| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 5, 05 janvier 2023, 19/04015

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5

ARRET DU 05 JANVIER 2023

(n°2023/ , 2 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/04015 - N° Portalis 35L7-V-B7D-B7UAF

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Février 2019 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 18/05584

APPELANT

Monsieur [F] [O]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Assisté de Me Florent HENNEQUIN, avocat au barreau de PARIS, toque : R222

INTIMEE

Madame [U] [Y] épouse [T] exploitation en nom propre

[Adresse 1]

[Localité 2]

née le 01 Janvier 1977 à Tagadirt (Maroc)

Représentée par Me Florence BOUCHET, avocat au barreau de PARIS, toque : B0152

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 27 octobre 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre, Présidente de formation,

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre,

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Marie-José BOU, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats

ARRÊT :

- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Marie-José BOU, Présidente et par Madame Cécile IMBAR, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [U] [Y] épouse [T] exploite en nom propre un commerce d'épicerie situé à [Localité 2] qui occupe habituellement moins de onze salariés.

Le 6 octobre 2016, à la suite d'un contrôle où il avait constaté la présence dans les locaux d'une personne dénommée [F] [O] disposant les marchandises sur les étals, l'inspecteur du travail a rédigé un procès-verbal pour emploi d'un travail dissimulé, emploi d'un étranger non muni d'un titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France, rétribution insuffisante et soumission d'une personne vulnérable à des conditions d'hébergement indignes.

Une enquête pénale a été diligentée et par jugement du 22 octobre 2020, le tribunal correctionnel de Paris a condamné Mme [T] à une peine d'emprisonnement de six mois avec sursis pour avoir commis les fait suivants :

- exécution d'un travail dissimulé du 6 octobre 2013 au 6 octobre 2016 ;

- emploi d'un étranger non muni d'une autorisation de travail salarié du 6 octobre 2013 au 6 octobre 2016 ;

- rétribution inexistante ou insuffisante du travail d'une personne vulnérable ou dépendante du 6 octobre 2013 au 6 octobre 2016 ;

- soumission d'une personne vulnérable ou dépendante à des conditions d'hébergement indignes du 6 octobre 2013 au 6 octobre 2016.

Le tribunal a, selon ce même jugement, déclaré recevable la constitution de partie civile de M. [O], déclaré Mme [T] et M. [D] [T] responsables du préjudice subi par M. [O] et les a condamnés solidairement à payer à M. [O] la somme de 15 000 euros au titre de son préjudice moral.

Parallèlement, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 20 juillet 2018. Prétendant avoir été embauché en juin 2012 par Mme [T] en qualité de vendeur, avoir travaillé de nombreuses heures par jour, six jours sur sept moyennant une rémunération mensuelle de 600 euros, indiquant avoir été contraint de dormir dans un espace aménagé dans le faux plafond de l'épicerie et soutenant avoir été licencié de fait le 7 octobre 2016 après la visite de l'inspecteur du travail, M. [O] a sollicité la condamnation de Mme [T] à lui payer diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail.

Par jugement du 26 février 2019 auquel il convient de se reporter pour l'exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales des parties, le conseil de prud'hommes de Paris, retenant que M. [O] avait été embauché illicitement pour la seule journée du 6 octobre 2016, a :

- fixé le salaire moyen mensuel brut à 1 498,47 euros ;

- condamné Mme [T] exploitant en nom propre l'alimentation générale [Y] [T] à payer à M. [O] la somme de 4 495,41 euros au titre des dispositions de l'article L. 8252-2 du code du travail, avec intérêts de droit à compter du prononcé du jugement ;

- condamné Mme [T] exploitant en nom propre l'alimentation générale [Y] [T] aux dépens.

Par déclaration transmise par voie électronique le 22 mars 2019, M. [O] a relevé appel du jugement.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 16 décembre 2020 et l'affaire a été plaidée à l'audience du 17 décembre 2021.

Par arrêt du 18 février 2021, la cour a ordonné le sursis à statuer dans l'attente de la décision à venir de la cour d'appel de Paris concernant le volet pénal, suite à l'appel relevé contre le jugement rendu le 22 octobre 2020 par le tribunal correctionnel de Paris.

Par arrêt du 23 septembre 2022, la cour d'appel de Paris a confirmé le jugement du tribunal correctionnel sauf en ce qui concerne la peine d'amende prononcée contre M. [T].

Par conclusions notifiées par voie électronique le 24 octobre 2022, auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, M. [O] demande à la cour d'infirmer le jugement et de :

- juger que Mme [T], exploitant en nom propre l'alimentation générale [Y] [T], n'a pas versé à M. [O] l'intégralité des salaires correspondants au travail qu'il a effectué ;

- juger que « la société » n'a pas respecté son obligation de loyauté ;

- juger que Mme [T], exploitant en nom propre l'alimentation générale [Y] [T], s'est rendue coupable du travail dissimuler ;

en conséquence,

- condamner Mme [T], exploitant en nom propre l'alimentation générale [Y] [T], à lui payer les sommes suivantes :

* 47 035,64 euros brut à titre de rappel de salaire du 1er juin 2012 au 6 octobre 2016,

* 4 703,56 euros de congés payés afférents,

* 118 917,24 euros brut de rappel sur heures supplémentaires sur la période du 1er juin 2012 au 30 septembre 2016,

* 11 891,72 euros de congés payés afférents aux heures supplémentaires,

* 5 743,73 euros à titre d'indemnité sur repos compensateur de 2012 à 2016,

* 574,37 euros de congés payés afférents ;

- fixer le salaire moyen à la somme de 3 882,27 euros brut mensuels ;

- condamner Mme [T], exploitant en nom propre l'alimentation générale [Y] [T] à lui verser les sommes de :

* 23 293,62 euros (6 mois) à titre de dommages et intérêts pour non-respect des repos quotidiens et hebdomadaires obligatoires, sur le fondement des articles L. 3132-1, L. 3132-2, L. 3132-3 et L. 4121-1 du code du travail,

* 23 293,62 euros (6 mois) à titre d'indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail,

* 23 293,62 euros (6 mois) à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de loyauté et de « réservation » de la santé et de la sécurité sur le fondement des articles l'article L. 1222-1, L. 4121-1, L. 4622-1, R. 4624-10 du code du travail ;

- juger qu'il a fait l'objet d'un licenciement sans forme et sans procédure en date du 7 octobre 2016, constituant nécessairement une rupture abusive de son contrat de travail ;

en conséquence,

- condamner Mme [T], exploitant en nom propre l'alimentation générale [Y] [T] à lui verser les sommes de :

* 7 764,54 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, et subsidiairement, 3 086 euros, outre 776,45 euros de congés payés afférents, et subsidiairement 308,60 euros,

* 46 587,24 euros (12 mois) à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, sur le fondement de l'article L. 1235-5 du code du travail ;

en tout état de cause,

- débouter Mme [T], exploitant en nom propre l'alimentation générale [Y] [T], de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamner Mme [T], exploitant en nom propre l'alimentation générale [Y] [T] à lui verser une somme de 1 000 euros de dommages et intérêts, compte tenu du contenu diffamatoire, étranger à la cause, de ses écritures, sur le fondement de l'article 41, alinéa 4 de la loi du 29 juillet 1881 et de l'article 1240 du code civil ;

- ordonner la communication des bulletins de paie conformes à la décision à intervenir et les documents de fin de contrats conformément à la décision à intervenir et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document ;

- assortir la condamnation des intérêts au taux légal avec capitalisation ;

- condamner Mme [T], exploitant en nom propre l'alimentation générale [Y] [T] à lui verser la somme de 5 000 euros à titre d'indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, et éventuels frais d'exécution.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 11 décembre 2020 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, Mme [T] demande à la cour de :

à titre principal,

- infirmer le jugement et débouter M. [O] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions faute de démontrer l'existence d'un lien de subordination avec Mme [T] et donc d'une relation de salariat avec Mme [T] ;

à titre subsidiaire,

- confirmer le jugement déféré dans son principe, mais réformer le quantum de la condamnation en la condamnant à payer à M. [O] la somme de 4 399,86 euros, au lieu des 4 495,41 euros figurant dans le jugement attaqué ;

à titre infiniment subsidiaire,

- ramener les sommes demandées à de plus justes proportions, dans le détail :

* débouté sur le rappel de salaire sur la base du minimum conventionnel ; à défaut, application du SMIC en vigueur,

* non inclusion des heures supplémentaires dans le salaire de référence,

* débouté sur le rappel d'heures supplémentaires dans le salaire de référence,

* débouté sur le travail dissimulé,

* débouté sur les manquements à l'obligation de loyauté en matière de santé et de sécurité ainsi que sur la demande de non-respect des repos quotidien et hebdomadaires,

* non justification, ou à tout le moins caractère excessif des dommages et intérêts pour rupture abusive sollicités : absence de justification de l'enfant à charge au Maroc, absence de preuve de la relation salariale, de l'emploi occupé et de l'ancienneté de M. [O],

* caractère excessif du montant de l'astreinte sollicitée pour la communication des documents de fin de contrat ;

en tout état de cause,

- débouter M. [O] de sa demande de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts, compte tenu du contenu diffamatoire, étranger à la cause, de ses écritures, sur le fondement de l'article 41 alinéa 4 de la loi du 29 juillet 1881 et de l'article 1240 du code civil ;

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture rendue16 décembre 2020 a été révoquée le 27 octobre 2022. L'affaire a été de nouveau clôturée le 27 octobre 2022.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le rappel de salaire du 1er juin 2012 au 6 octobre 2016 sur la base du minimum conventionnel et l'indemnité compensatrice des congés payés afférents

M. [O] affirme avoir réalisé un travail effectif au sein de l'épicerie de Mme [T] du 1er juin 2012 au 6 octobre 2016 pour un salaire de 600 euros par mois versés en espèces. Il en veut pour preuves des attestations, le procès-verbal de l'inspection du travail et l'arrêt du 23 septembre 2022. Il considère que l'employeur se contredit et conteste les attestations produites par ce dernier, qui seraient tardives et comporteraient, pour certaines, une écriture similaire. Il sollicite un rappel de salaire sur la base du minimum conventionnel. Il soutient qu'en qualité de préparateur/gardien avec plus de 4 ans d'ancienneté, il doit être pour le moins positionné en position 1B de la convention collective, soit un rappel de salaire de 47 035,64 euros et la somme de 4 703,56 euros au titre des congés payés afférents.

Mme [T] fait valoir le caractère non définitif du jugement du tribunal correctionnel et conteste le caractère probant du constat de l'inspection du travail. Elle prétend qu'avec son mari, elle a proposé son aide à M. [O] afin qu'il entrepose chez eux la menthe fraîche qu'il vendait à [Localité 2]. Elle soutient qu'il ne rapporte pas la preuve de sa présence en France depuis 2012, ni d'un travail effectif moyennant rémunération et dans un lien de subordination avec elle. Elle se prévaut de nombreuses attestations qui établiraient que M. [T] travaille seul dans le magasin, avec parfois l'aide de membres de sa famille. A titre subsidiaire, elle conteste la qualification de préparateur/gardien et l'ancienneté revendiquées, estimant que M. [O] ne peut prétendre qu'au SMIC en vigueur pour les périodes réclamées.

***

Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération.

Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

En l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d'en rapporter la preuve.

Il est de principe que les décisions pénales ont, au civil, autorité absolue relativement à ce qui a été jugé quant à l'existence de l'infraction et à la culpabilité de la personne poursuivie.

Au cas d'espèce, par arrêt du 23 septembre 2022, contre lequel aucun pourvoi en cassation n'apparaît avoir été formé, la cour d'appel de Paris a confirmé le jugement du tribunal judiciaire de Paris qui a déclaré Mme [T] coupable des faits suivants commis à Paris entre les 6 octobre 2013 et 6 octobre 2016 :

étant employeur de M. [O], avoir omis de procéder à la déclaration nominative préalable à l'embauche et de remettre un bulletin de paie lors du paiement de la rémunération, soit l'exécution d'un travail dissimulé ;

en sa qualité de gérant de droit, directement ou par personne interposée, avoir engagé, conservé à son service ou employé pour quelque durée que ce soit M. [O], étranger non muni d'un titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France, soit l'emploi d'un étranger non muni d'une autorisation de travail salarié ;

alors que sa vulnérabilité ou son état de dépendance lui étaient apparents ou connus, obtenu de M. [O] la fourniture de services non rétribués ou contre une rétribution manifestement sans rapport avec l'importance du travail accompli, soit la rétribution inexistante ou insuffisante du travail d'une personne vulnérable ou dépendante.

Au regard de ces éléments et de l'autorité de la chose jugée, l'existence d'un contrat de travail pour la période visée dans la prévention ne saurait être contestée et doit être retenue.

Mais les attestations produites aux débats par M. [O] sont soit muettes sur le début de son travail au sein de l'épicerie, soit imprécises sur ce point. Le procès-verbal de l'inspection du travail ne permet pas de confirmer qu'il aurait commencé à y travailler dès le moins de juin 2012 comme il le prétend.

Partant, M. [O] n'est fondé à réclamer un rappel de salaire que pour la période du 6 octobre 2013 au 6 octobre 2016 correspondant à la période de prévention.

L'annexe à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 à laquelle se réfère M. [O] définit comme suit les fonctions prétendument exercées par lui :

préparateur : « Prépare en entrepôt une commande de magasin, cherche les articles, prélève les quantités, les repère par étiquetage, les charge sur rolls ou palettes, enregistre les modifications » ;

gardien : « Surveille par des rondes et/ ou à l'aide d'un réseau vidéo, l'ensemble des locaux d'un établissement et en cas d'incident, fait appel, selon des consignes précises, à des services internes ou externes ».

Or, il ne résulte pas des pièces versées aux débats, notamment du procès-verbal de constat dressé par l'inspection du travail, que M. [O] effectuait les tâches ainsi décrites de préparation de commandes et de surveillance par rondes et/ou à l'aide d'un réseau vidéo. Il ressort de ces éléments que M. [O] était chargé de remplir les étals, de faire le ménage et de servir la clientèle, ce qui correspond aux fonctions d'employé commercial de niveau 1 définies comme suit : « Dispose et présente les articles dans les rayons du magasin. Assure l'information des prix en rayon, la propreté, effectue les déplacements de produits entre les réserves et les rayons et répond aux demandes ponctuelles des clients ».

Selon l'avenant n°45 du 19 décembre 2012 relatif aux salaires minima pour l'année 2013, le salaire minimum mensuel brut garanti (SMMG) pour le niveau 1A (6 premiers mois) est de 1 501,73 euros et pour le niveau 1B (après 6 mois) de 1 506,51 euros. Le SMMG a ensuite évolué selon les montants indiqués par M. [O] dans ses écritures.

Il en résulte qu'il est dû à titre de rappel de salaire à ce dernier :

du 6 au 31 octobre 2013 : 1 259,51 ' 600 : 659,51

du 1er novembre 2013 au 30 avril 2014 : (1 501,73 x 6) ' 3 600 = 5 410,38

du 1er mai 2014 au 30 avril 2015 : (1 506,51 ' 600) x 12 = 10 878,12

du 1er mai 2015 au 31 juillet 2016 : (1 533,58 ' 600) x 15 = 14 003,70

du 1er août au 30 septembre 2016 : ( 1 543,13 ' 600) x 2 = 1 886,26

du 1er au 6 octobre 2016 : 385,78 ' 600 = -214,22

total : 32 623,75 euros.

Mme [T] sera condamnée à payer à M. [O] ladite somme à titre de rappel de salaire, outre celle de 3 262,37 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et l'indemnité compensatrice des congés payés afférents

M. [O] affirme que son volume de travail hebdomadaire s'élevait à 12,25 heures par jour, soit de 7h45 à 11h puis de 18h à 3h du matin, représentant 38,5 heures supplémentaires réalisées par semaine. Il fait valoir que l'employeur ne verse aux débats aucun élément sur ses horaires de travail. Il réclame un rappel de salaire pour heures supplémentaires à hauteur de 118 917,24 euros, outre 11 891,72 euros au titre des congés payés afférents.

L'intimée réplique que M. [O] se contente de revendiquer comme horaires de travail les heures d'ouverture et de fermeture du magasin, sans autre précision, et que les attestations qu'il produit sont imprécises outre qu'elles émanent de connaissances de M. [O], voire de concurrents des époux [T]. Elle soutient contredire les horaires d'ouverture du magasin par ses propres attestations qui établiraient que le magasin n'est ouvert que de 8h30 à 13 heures et de 17 heures à minuit, voire 1h30 maximum.

***

Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, M. [O] présente des éléments précis dans la mesure où il indique ses horaires quotidiens de travail, de 7h45 à 11 heures puis de 18 heures à 3 heures du matin, soit 12,25 heures par jour et 73,5 heures hebdomadaires correspondant à 38,5 heures supplémentaires et où il mentionne dans un tableau mois par mois les heures supplémentaires accomplies.

Mme [T] répond en faisant valoir que le magasin était ouvert de 8h30 à 13 heures et de 17 heures à minuit, voire 1h30 du matin maximum. Cependant, les attestations qu'elle verse aux débats sont soit muettes sur les horaires d'ouverture du magasin, soit particulièrement imprécises. En conséquence, l'employeur ne contredit pas par des éléments probants les horaires de travail présentés par le salarié.

En considération de ce qui précède, la cour estime que M. [O] a exécuté des heures supplémentaires mais dans une moindre mesure que celle qu'il revendique au regard de la période d'emploi retenue et condamne Mme [T] à lui payer à ce titre du 6 octobre 2013 au 6 octobre 2016 la somme de 80 000 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires majorées conformément aux dispositions de l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa version applicable jusqu'au 10 août 2016 et à celles de l'article L 3121-28 du même code dans sa version en vigueur depuis cette même date, outre la somme de 8 000 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents. Le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur le salaire mensuel

Celui-ci s'élève en dernier lieu, compte tenu du salaire de base (1 543,13 euros) et de la somme due pour les heures supplémentaires accomplies régulièrement (2 339,14 euros), à 3 882,27 euros. Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur l'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos

M. [O] réclame la somme de 5 743,73 euros à titre d'indemnité sur repos compensateur et celle de 574,37 euros au titre des congés payés afférents.

Mme [T] conclut au rejet des demandes au motif que la prétention au titre des heures supplémentaires doit elle-même être rejetée.

***

En application de l'article L. 3121-11 du code du travail dans sa version en vigueur jusqu'au 10 août 2016 et de l'article L. 3121-30 en vigueur depuis, la contrepartie obligatoire en repos est due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires.

L'article 5.8 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 fixe ce contingent à 180 heures.

Compte tenu de la taille de l'entreprise qui n'a pas plus de 20 salariés, la contrepartie obligatoire en repos est de 50%.

En considération de ces éléments, M. [O], qui a été privé de la contrepartie en repos, est fondé à réclamer la réparation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur de 3 691,69 euros et le montant de l'indemnité de congés payés afférents de 369,17 euros, soit au total une indemnité de 4 060,86 euros.

Sur les dommages et intérêts pour non-respect des repos quotidiens et hebdomadaires

M. [O] réclame la somme de 23 293,62 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des repos quotidiens et hebdomadaires obligatoires sur le fondement des articles L. 3132-1, L. 3132-2, L. 3132-3 et L. 4121-1 du code du travail. Il se prévaut aussi de l'obligation de sécurité incombant à l'employeur. Il argue avoir subi un réel préjudice du fait de son activité incessante sans possibilité de repos.

Mme [T] conclut au rejet de la demande sur ce point au motif que M. [O] ne prouve pas le non-respect des repos quotidiens et hebdomadaires.

***

En application de l'article L. 3131-1 du code du travail, tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives. Selon les articles L. 3132-1 et L. 3132-3 du même code, un travailleur ne doit pas être occupé plus de six jours par semaine et le repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien.

Il en résulte que la durée minimale de repos hebdomadaire est de 35 heures consécutives.

Il est de principe que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur.

Au cas présent, il résulte des horaires de travail présentés par M. [O] non utilement contredits par l'employeur que ce dernier ne bénéficiait pas des règles en matière de repos quotidien et hebdomadaire. En tout état de cause, Mme [T] ne prouve pas le respect de celles-ci.

Les normes en la matière poursuivant l'objectif de garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d'un repos suffisant, le non-respect de celles-ci en ce qu'il prive le travailleur d'un tel repos lui cause un préjudice puisqu'il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé. Ce préjudice sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts, le jugement étant aussi infirmé sur ce point.

Sur l'indemnité pour travail dissimulé

M. [O] soutient que l'entreprise l'a engagé alors qu'il n'était pas autorisé à travailler en France, sans procéder à une déclaration préalable à l'embauche et sans lui délivrer de bulletin de salaire. Il estime qu'elle a dissimulé son activité depuis son embauche jusqu'à la rupture du contrat de travail. Il ajoute que la juridiction répressive a retenu à l'encontre des époux [T] l'infraction de travail dissimulé et que l'indemnisation qui lui a été accordée par cette juridiction au titre de son préjudice moral ne se confond pas avec l'indemnité prévue à l'article L. 8223-1 du code du travail qu'il réclame pour un montant de 23 293,62 euros.

L'intimée conclut au rejet de la demande.

***

Aux termes de l'article L 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Au cas d'espèce, Mme [T] a été reconnue coupable par la juridiction répressive de l'infraction de travail dissimulé, à savoir étant employeur de M. [O], d'avoir omis de procéder à la déclaration nominative préalable à l'embauche et de remettre un bulletin de paie lors du paiement de la rémunération, faits prévus par l'article L. 8221-5 du code du travail.

Il résulte notamment du procès-verbal dressé par l'inspection du travail que le lendemain du contrôle effectué par cette administration, son employeur a refusé à M. [O] de le laisser accéder aux locaux de l'épicerie puis a laissé ceux-ci clos, mettant fin de fait au contrat de travail de l'inétressé. La réalité de la rupture du contrat de travail est avérée.

M. [O] est ainsi en droit d'obtenir l'indemnité prévue à l'article L. 8223-1 du code du travail qui répare un préjudice distinct du préjudice moral indemnisé par la juridiction répressive à raison des quatre infractions retenues à l'encontre de Mme [T]. Celle-ci sera condamnée à lui payer la somme de 23 293,62 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur les dommages et intérêts pour manquements à l'obligation de bonne foi et aux obligations en matière de santé et de sécurité

Au visa des articles L. 1222-1, L. 4121-1, L. 4121-2, L. 4121-3, R. 4622-1 et R. 4624-10 du code du travail, M. [O] se plaint de n'avoir fait l'objet d'aucune visite médicale d'embauche et d'avoir travaillé dans des conditions indignes, soit 12,25 heures par jour et une grande partie de la nuit, six jours sur sept, pour une rétribution quasiment inexistante, en vivant dans un logement insalubre. Il fait sommation à l'employeur de verser aux débats les DUER établis pendant sa période d'emploi. Il réclame de ce chef la somme de 23 293,62 euros à titre indemnitaire.

L'intimée conclut au rejet de la demande, faute de preuve d'un quelconque préjudice.

***

Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Aux termes de l'article L. 4121-2 du code du travail dans sa version applicable au litige, l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

La cour rappelle que ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les article L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

L'article R. 4624-10 du code du travail dans sa version applicable dispose que le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail.

Selon l'article R. 4624-11 du même code dans sa version en vigueur, l'examen médical d'embauche a pour finalité :

1° De s'assurer que le salarié est médicalement apte au poste de travail auquel l'employeur envisage de l'affecter ;

2° De proposer éventuellement les adaptations du poste ou l'affectation à d'autres postes ;

3° De rechercher si le salarié n'est pas atteint d'une affection dangereuse pour les autres travailleurs ;

4° D'informer le salarié sur les risques des expositions au poste de travail et le suivi médical nécessaire ;

5° De sensibiliser le salarié sur les moyens de prévention à mettre en 'uvre.

En l'occurrence, Mme [T] ne justifie pas avoir pris toutes les mesures prévues aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et avoir soumis M. [O] à une visite médicale d'embauche.

Le non-respect des obligations pesant sur l'employeur en la matière, spécialement l'absence de visite médicale d'embauche, a causé un préjudice à M. [O] au regard en particulier de la finalité de cet examen. Si M. [O] a déjà été indemnisé au titre du préjudice éprouvé à raison de ses conditions d'hébergement indignes et de sa rétribution insuffisante par la juridiction répressive ainsi que du préjudice résultant du non respect des règles en matière de repos par le présent arrêt, en revanche, il n'en est pas de même de celui causé par les manquements en matière de santé et de sécurité, spécialement de l'absence de visite médicale d'embauche. Celui-ci sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement est aussi infirmé de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences financières

M. [O] soutient qu'il a fait l'objet d'un licenciement verbal le 7 octobre 2016, constituant une rupture abusive. Il réclame la somme de 7 764,54 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, subsidiairement 3 086 euros, outre 776,45 euros de congés payés afférents, et subsidiairement 308,60 euros. Il sollicite celle de 46 587,24 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, sur le fondement de l'article L. 1235-5 du code du travail.

L'intimée conclut au rejet des demandes et à tout le moins argue de leur caractère excessif.

***

Selon l'article L. 1232-6 du code du travail dans sa version applicable, lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur.

En l'occurrence, comme indiqué ci-dessus, il résulte notamment du procès-verbal dressé par l'inspection du travail que le lendemain du contrôle effectué par cette administration, l'employeur n'a plus laissé M. [O] accéder aux locaux de l'épicerie. La réalité de la rupture du contrat de travail est avérée et celle-ci est imputable à l'employeur. M. [O] a ainsi fait l'objet d'un licenciement et, à défaut de toute lettre de licenciement, celui-ci est nécessairement abusif.

Compte tenu de son ancienneté dans l'entreprise de 3 ans, il a droit à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois de salaire. La cour condamne en conséquence Mme [T] à lui payer à ce titre sur la base du salaire qu'il aurait perçu s'il avait travaillé une somme de 7 764,54 euros outre 776,45 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis. Le jugement est infirmé en ce qu'il l'a débouté de ce chef de demande.

Selon les dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi du fait du licenciement abusif.

En considération de la situation particulière de M. [O], notamment de son âge (de 32 ans lors du licenciement) et de son ancienneté (de 3 ans), des circonstances de la rupture, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer le préjudice résultant pour lui de la rupture abusive de la relation de travail à la somme de 12 000 euros.

Sur les dommages et intérêts pour diffamation

M. [O] soutient que les propos de l'employeur figurant dans ses écritures selon lesquels il serait « un profiteur, un menteur et un ingrat » et serait venu en France pour « toucher le chômage » et « pour trouver une femme pour faire un mariage blanc » portent atteinte à son honneur et sollicite une indemnité à hauteur de 1 000 euros.

Mme [T] prétend que ses propos ne sont pas diffamatoires, présentent un rapport avec le litige et ne dépassent pas ce qui peut être légitimement soutenu pour la défense de ses intérêts de sorte qu'ils bénéficient de l'immunité de l'article 41 alinéa 3 de la loi du 29 juillet 1881. En tout état de cause, elle argue de l'absence de preuve d'un préjudice.

***

L'article 41 de la loi du 29 juillet 1881 dispose que les écrits produits devant les tribunaux ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure ou outrage, mais que les juges saisis de la cause pourront néanmoins prononcer la suppression des discours injurieux, outrageants et diffamatoires et condamner qui il appartiendra à des dommages-intérêts et que les faits diffamatoires étrangers à la cause pourront donner ouverture soit à l'action publique soit à l'action civile des parties, lorsque ces actions leur auront été réservées par les tribunaux.

Au cas d'espèce, les propos incriminés figurent bien dans les conclusions de l'intimée. S'ils ne sont pas étrangers à la cause, ils constituent en ce qu'ils imputent à M. [O] d'être venu en France pour « toucher le chômage » et « pour faire un mariage blanc » l'allégation de faits portant atteinte à son honneur. Les autres dires incriminés, qui constituent de simples expressions, ne caractérisent pas une diffamation. La dernière imputation relative au mariage blanc excède les limites d'une défense légitime mais non celle relative à la perception possible d'allocations chômage. Néanmoins, M. [O] ne justifie pas du préjudice résultant du seul passage relatif à la perspective d'un mariage blanc. Il sera débouté de cette demande.

Sur les intérêts au taux légal et la demande de capitalisation

Les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, devenu l'article 1343-2 du même code.

Sur la remise des documents

Il sera ordonné à Mme [T] de remettre à M. [O] des bulletins de salaire conformes à la présente décision dans le délai d'un mois à compter de sa notification, sans qu'il y ait lieu à prononcer une astreinte.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Partie succombante, Mme [T] sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à payer la somme de 3 000 euros à M. [O] au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf sur les dépens ;

Statuant à nouveau dans la limite des chefs infirmés et ajoutant :

DIT que M. [O] a fait l'objet d'un licenciement qui est abusif ;

FIXE le salaire mensuel moyen de M. [O] à la somme de 3 882,27 euros ;

CONDAMNE Mme [T] à payer à M. [O] les sommes de :

32 623,75 euros à titre de rappel du salaire minimum conventionnel du 6 octobre 2013 au 6 octobre 2016, outre celle de 3 262,37 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents,

80 000 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre la somme de 8 000 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents,

4 060,86 euros au titre de l'indemnité réparant le préjudice résultant de la privation du repos compensateur,

2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des repos quotidiens et hebdomadaires obligatoires,

23 293,62 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquements aux obligations en matière de santé et de sécurité,

12 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif,

7 764,54 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 776,45 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afferents,

RAPPELLE que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, devenu l'article 1343-2 du même code ;

ORDONNE à Mme [T] de remettre à M. [O] des bulletins de salaire conformes à la présente décision dans le délai d'un mois à compter de sa notification ;

CONDAMNE Mme [T] à payer à M. [O] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE les parties de toute autre demande ;

CONDAMNE Mme [T] aux dépens d'appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE