France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 13, 27 janvier 2023, 18/12604

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 13

ARRÊT DU 27 janvier 2023

(n° , 18 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 18/12604 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B6WIE

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 14 Septembre 2018 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BOBIGNY RG n° 1739

APPELANTE

SAS [4]

[Adresse 3]

[Localité 1]

représentée par Me Jean-Michel MIR, avocat au barreau de PARIS, toque : K0020

INTIME

URSSAF ILE DE FRANCE

Division des recours amiables et judiciaires

[Adresse 5]

[Localité 2]

représentée par M. [B] [M] en vertu d'un pouvoir général

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 27 Octobre 2022, en audience publique et en double rapporteurs, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Laurence LE QUELLEC, Présidente de chambre et Monsieur Gilles REVELLES, Conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Laurence LE QUELLEC, Présidente de chambre

Monsieur Raoul CARBONARO, Président de chambre

Monsieur Gilles REVELLES, Conseiller

Greffier : Madame Alice BLOYET, lors des débats

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- prononcé

par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, initialement prévu le vendredi 16 décembre 2022, prorogé le vendredi 20 janvier 2023, puis le vendredi 27 janvier 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

-signé par Madame Laurence LE QUELLEC, Présidente de chambre et par Madame Alice BLOYET, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour statue sur l'appel interjeté par la S.A.S. [4] (la société) d'un jugement rendu le 14 septembre 2018 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny dans un litige l'opposant à l'Union pour le Recouvrement des cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales d'Île-de-France (l'Urssaf).

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Les circonstances de la cause ayant été exactement rapportées par le tribunal dans son jugement au contenu duquel la cour entend se référer pour un plus ample exposé, il suffit de rappeler qu'à la suite d'un contrôle comptable d'assiette, les inspecteurs du recouvrement ont adressé à la société une lettre d'observations le 2 novembre 2016 en vue d'un redressement pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 en cotisations et contributions sociales, outre des majorations de redressement pour un montant de 3 212 809 euros ; que la société ayant formé des observations le 2 décembre 2016, les inspecteurs ont admis une partie de celles-ci et réduit le montant des chefs de redressement à 3 087 389 euros par lettre du 9 décembre 2016 ; que l'Urssaf a délivré le 20 décembre 2016 une mise en demeure invitant la société à régler les cotisations redressées (3 087 389 euros), augmentées des majorations de retard (481 867 euros) ; que le 20 janvier 2017, la société a saisi la commission de recours amiable (CRA) ; que la société a porté le litige devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny le 20 avril 2017 sur rejet implicite ; que la CRA a rejeté le recours le 3 juillet 2017.

Le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny, par jugement du 14 septembre 2018, a :

- Dit l'action de la société recevable ;

- Dit l'action partiellement fondée ;

- Annulé partiellement les chefs de redressement n°1 et 2 portant sur les cotisations-rupture conventionnelle du contrat de travail de [H] [S] épouse [K] ;

- Renvoyé l'Urssaf à procéder à un nouveau calcul des sommes dues au titre de la salariée [V] [A] et du crédit dégagé corrélativement au titre du forfait social sur la base de la présente décision ;

- Annulé les chefs de redressement n°3 et 6 portant sur les cotisations-rupture forcée du contrat de travail-limite d'exonération : licenciements pour un montant de 1 141 188 euros pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 ;

- Annulé partiellement les chefs de redressement n°7 et 8 portant sur les cotisations-rupture conventionnelle du contrat de travail-condition relative à l'âge du salarié : absence de justificatifs pour un montant de 425 178 euros pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 (136 479 euros crédit dégagé corrélativement au titre du forfait social) concernant les salariées [D] [L] épouse [O] et [J] [G] épouse [U] ;

- Renvoyé l'Urssaf à procéder à un nouveau calcul de ces chefs de redressement sur la base de la présente décision ;

- Confirmé le chef de redressement n°12 portant sur l'avantage en nature nourriture : évaluation pour les salariés des entreprises de restauration pour un montant de 197 275 euros pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 ;

- Condamné la société à payer à l'Urssaf la somme de 197 275 euros au titre du chef de redressement n°12 portant sur l'avantage en nature nourriture : évaluation pour les salariés des entreprises de restauration pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 ;

- Confirmé le chef de redressement n°15 portant sur les frais professionnels non justifiés : indemnités de salissure pour un montant de 253 225 euros pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 ;

- Condamné la société à payer à l'Urssaf la somme de 253 225 euros au titre du chef de redressement n°15 portant sur les frais professionnels non justifiés : indemnités de salissure pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 ;

- Confirmé le chef de redressement n°16 portant sur le comité d'entreprise : règles de droit commun et dérogation pour un montant de 370 705 euros pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 ;

- Condamné la société à payer à l'Urssaf la somme de 370 705 euros au titre du chef de redressement n°16 portant sur le comité d'entreprise : règles de droit commun et dérogation pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 ;

- Dit irrecevable la demande de remboursement au titre du forfait social pour un montant de 9 178 euros pour la période de 2013 à 2015 ;

- Sursis à statuer sur l'observation n°24 relative à la réduction générale de cotisations absence proratisation et indemnité de congés payés pour un montant de 3 745 978 euros pour la période du 1er décembre 2012 au 31 décembre 2015 ;

Vu l'article 146 du code de procédure civile ;

Avant dire droit sur cette demande de remboursement, ordonné une mesure d'expertise judiciaire ;

- Organisé la mesure d'expertise en fixant une mission pour l'expert consistant essentiellement à analyser les tableaux et les pièces produites tant par la société que par l'Urssaf et dire si la société a commis une erreur de calcul des cotisations dues en cas de suspension du contrat de travail entraînant un indu à son profit pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015, afin de permettre au tribunal de répondre à la question de savoir si la demande de remboursement de cotisations de la société au titre de la réduction générale de cotisations : absences-proratisation et indemnités de congés payés pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 est bien fondée au regard des textes applicables au litige et des modalités de calcul ;

- Renvoyé l'affaire à l'audience du 27 janvier 2020 à 9h ;

- Réservé la demande de remboursement au titre de l'observation n°24 ;

- Rappelé que la procédure est gratuite et sans frais ;

- Rappelé que la partie succombante peut être condamnée à supporter la charge définitive des frais d'expertise ;

- Ordonné l'exécution provisoire du présent jugement.

Le jugement lui ayant été notifié le 8 octobre 2018, la société a interjeté appel partiel le 5 novembre 2018 à l'encontre des dispositions du jugement relatives aux chefs de redressement n°1, 2, 7, 8, 15 et 16 et à la demande de remboursement au titre du forfait social pour un montant de 9 178 euros pour la période 2013 à 2015.

Par conclusions écrites soutenues oralement à l'audience par son conseil, la société demande à la cour de :

- La déclarer recevable et bien fondée en son appel ;

Y faisant droit,

- Infirmer le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny en date du 14 septembre 2018, en ce qu'il a :

* Annulé partiellement certains chefs de redressement en demandant à l'Urssaf de procéder à un nouveau calcul de cotisations tenant compte de cette annulation partielle ;

* Confirmé certains chefs de redressement et condamné la société à payer à l'Urssaf :

° La somme de 253 225 euros au titre du chef de redressement n°15 (frais professionnels non justifiés) ;

° La somme de 370 705 euros au titre du chef de redressement n°16 (prestations du comité d'entreprise) ;

* Dit irrecevable la demande de remboursement de 9 178 euros au titre du forfait social ;

En conséquence, statuant à nouveau de ces chefs,

- La décharger de toutes les condamnations prononcées à son encontre ;

- Annuler la totalité des redressements notifiés par l'Urssaf portant sur :

* Les cotisations sur les indemnités de rupture conventionnelle du contrat de travail tant pour les salariés ayant atteint l'âge minimum pour prétendre à la retraite (chefs de redressement n°1 et 2. Point n°1 du jugement) que pour les salariés ayant atteint l'âge de 55 ans (chefs de redressement n°7 et 8. Point 3 du jugement) ;

* Les frais professionnels non justifiés (indemnités de salissure, chef de redressement n°15 et Point n°5 du jugement) ;

* Les prestations du comité d'entreprise aux salariés (chef de redressement n°16 et Point n°6 du jugement) ;

À titre subsidiaire,

- Annuler partiellement le redressement opéré au titre des frais professionnels non justifiés (indemnité de salissure, chef de redressement n°15 et Point n°5 du jugement) et fixer l'assiette résiduelle du redressement au montant de 120 592 euros versé au titre des indemnités de salissure ;

- Juger qu'il y a lieu de faire droit à la demande de remboursement au titre du forfait social concernant les sommes isolées pour un montant de 9 178 euros.

Représentée par son mandataire, au terme de ses conclusions écrites, soutenues oralement, l'Urssaf demande à la cour de :

- Déclarer la société recevable et mal fondée en son appel ;

- Confirmer le jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny en ce qu'il a partiellement confirmé les redressements opérés par l'Urssaf au titre des chefs de redressement 1 et 2 ; 7 et 8 ;

- Confirmer le jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny en ce qu'il a validé les chefs de redressement n°12, 15 et 16 et condamné la société à lui payer les cotisations chiffrées au titre de ces redressements ;

- Confirmer le jugement ce qu'il a déclaré irrecevable la demande de remboursement au titre du forfait social ;

- La déclarer recevable et bien fondée en son appel incident ;

Et faisant droit,

- Infirmer le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny en ce qu'il a annulé partiellement les chefs de redressement 1 et 2 ; 7 et 8 ;

Et statuant à nouveau,

- Confirmer les redressements portant sur les cotisations-rupture conventionnelle du contrat de travail-condition relative à l'âge du salarié ;

- Condamner la société à lui payer les cotisations chiffrées à ce titre, soit :

* Redressement n°1 199 483 € ;

* Redressement n°7 425 178 €.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties déposées à l'audience et qui ont été visées par le greffe, pour un plus ample exposé des moyens développés et soutenus à l'audience.

SUR CE :

Sur les chefs redressement n°1 et 2, et 7 et 8 : Cotisations ' Rupture conventionnelle du contrat de travail ' cas des salariés ayant atteint l'âge de la retraite (n°1 et 2) et condition relative à l'âge du salarié : absence de justificatifs (n°7 et 8)

La société soutient que :

- Lorsque le salarié n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire, l'indemnité de rupture conventionnelle homologuée suit le même régime social que l'indemnité de licenciement versée en dehors d'un plan de sauvegarde de l'emploi ;

- Cette indemnité peut donc être exonérée et il convient d'apprécier l'assiette en appliquant les limites d'exonération aux indemnités de licenciement (2 fois le plafond annuel de la sécurité sociale) ;

- Le document visé par la circulaire DSS du 10 juillet 2009 par l'Urssaf ne constitue qu'un moyen de preuve parmi d'autres permettant d'établir que le salarié n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite ;

- Aucun texte légal et aucune jurisprudence n'imposent la remise de ce type de document à peine de ne pouvoir bénéficier du régime d'exonération ;

- La CNAV affirme qu'un tel document n'existe pas ;

- L'employeur peut établir par tout moyen que le salarié n'est pas en droit de bénéficier d'une retraite à taux plein ;

- La date de départ à la retraite est fonction de la date de naissance de l'intéressé ;

- Elle a versé les relevés de carrière prouvant que ses salariés en cause ne pouvaient pas prendre leur retraite au jour de la rupture de leur contrat de travail, même de façon anticipée ;

- L'Urssaf a admis ces pièces pour certains salariés dans le cadre de la phase contradictoire du contrôle ;

- Le tribunal a admis son argumentation selon laquelle l'employeur était libre de la preuve à apporter sans pouvoir se voir imposer la production d'une attestation Carsat non prévue par les textes pour certains salariés mais l'a rejetée pour d'autres salariés qui se trouvaient pourtant dans une situation identique ;

- On ne peut lui reprocher de ne pas avoir pu obtenir de la part de ses salariées des éléments documentaires démontrant qu'elles ne prenaient pas ou ne pouvaient pas prendre leur retraite ;

- Elle a fait preuve d'initiative dans la recherche de tout élément de nature à expliciter la situation de ses salariées et il ne peut pas lui être reproché une abstention fautive ;

- La situation d'un salarié au titre de ses droits à retraite est personnelle et la charge de la preuve ne peut être reportée exclusivement sur l'employeur celui-ci ne pouvant pas exiger la production par le salarié d'un document justificatif de ses droits à retraite ;

- La Cour de cassation rappelle que la preuve peut être apportée par l'employeur par tout moyen et il ne peut être exigé de l'employeur qu'il présente comme seul moyen de preuve un certificat ou une attestation de la Carsat établissant les droits des salariés au titre de la retraite anticipée.

L'Urssaf réplique que :

- Le droit à retraite anticipée et soumis à trois conditions cumulatives que seules les caisses de retraite ont compétence pour apprécier (durée totale d'assurance, durée cotisée, début d'activité avant un âge donné) ;

- La circulaire ministérielle du 10 juillet 2009 est venue préciser que l'employeur peut demander au salarié avec lequel il est envisagé de conclure une rupture conventionnelle de lui fournir copie du document attestant de sa situation à l'égard des droits à retraite établi par les caisses de retraite de base (Carsat ou Cramif pour les employeurs situés en Île-de-France) dont il dépend ;

- La circulaire rappelle que la charge de la preuve quant au droit du salarié au bénéfice d'une pension de retraite pèse sur l'employeur ;

- Le relevé de carrière (ou relevé des situations individuelles) ne saurait constituer une décision de la Carsat au regard du droit de l'assuré à une pension de retraite, ce document étant établi et adressé à l'assuré à titre de renseignement et à partir des éléments détenus par les différents régimes et ne saurait être suffisant en l'absence de décision expresse de la Carsat sur le droit à pension de retraite ;

- Le relevé de carrière ne permet pas d'apprécier en effet les droits acquis auprès d'un régime légalement obligatoire autre que le régime général des salariés, les majorations possibles de la durée d'assurance au titre des enfants, du conjoint âgé, etc., les périodes d'activité professionnelle à l'étranger susceptibles d'être validées ;

- Au surplus il s'agit d'un document édité à un instant T ;

- La situation du salarié est susceptible d'être modifiée jusqu'à la liquidation de sa pension, notamment par rachat ou validation de certaines périodes ;

- Toutefois s'agissant des salariés dont l'âge est compris à la date de rupture du contrat de travail entre 55 ans et l'âge légal de départ à la retraite correspondant à leur année de naissance, le relevé de carrière n'a pas la même valeur probante selon la situation rencontrée (activité professionnelle commencée à 20 ans ou plus, ou avant l'âge de 20 ans) ;

- Le relevé de carrière n'est pas à lui seul de nature à justifier que le salarié peut ou non prétendre à une pension de retraite, seule l'attestation « Votre situation vis-à-vis de la retraite anticipée » délivrée par la Carsat à la demande du salarié prend explicitement position quant aux possibilités pour le salarié de bénéficier ou pas d'une telle pension avant l'âge légal ;

- En l'absence de production d'un tel justificatif, l'indemnité de rupture conventionnelle doit être intégralement soumise aux cotisations et contributions sociales dans les conditions de droit commun ;

- Il n'appartient pas aux inspecteurs du recouvrement de solliciter eux-mêmes les Carsat sur la situation des salariés ;

- La société a conclu plusieurs ruptures conventionnelles avec des salariés âgés de plus de 55 ans ;

- Ces derniers ont perçu à ce titre des indemnités qui n'ont pas été soumises à charges sociales et la société n'a pas été en mesure de justifier de leur situation au regard de leurs droits à pension vieillesse ;

- La société a versé divers relevés de carrière pour justifier sa position mais dans certains cas elle n'a versé aucun justificatif se contentant d'invoquer l'année de naissance de l'intéressé.

Les premier et dernier alinéas de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans leur version applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses, disposaient que :

« Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d'une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu'elle prenne la forme, notamment, d'un complément différentiel de salaire ou d'une hausse du taux de salaire horaire.

« '

« Est exclue de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa, dans la limite d'un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l'article L. 241-3, la part des indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail ou de la cessation forcée des fonctions de mandataires sociaux, dirigeants et personnes visées à l'article 80 ter du code général des impôts qui n'est pas imposable en application de l'article 80 duodecies du même code. Toutefois, les indemnités d'un montant supérieur à dix fois le plafond annuel défini par l'article L. 241-3 du présent code sont intégralement assimilées à des rémunérations pour le calcul des cotisations visées au premier alinéa du présent article. Pour l'application du présent alinéa, il est fait masse des indemnités liées à la rupture du contrat de travail et de celles liées à la cessation forcée des fonctions. »

L'article 80 duodecies du code général des impôts, dans sa version applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses, disposait que :

« 1. Toute indemnité versée à l'occasion de la rupture du contrat de travail constitue une rémunération imposable, sous réserve des dispositions suivantes.

« Ne constituent pas une rémunération imposable :

« 1° Les indemnités mentionnées aux articles L. 1235-1, L. 1235-2, L. 1235-3 et L. 1235-11 à L. 1235-13 du code du travail ;

« 2° Les indemnités de licenciement ou de départ volontaire versées dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi au sens des articles L. 1233-32 et L. 1233-61 à L. 1233-64 du code du travail ;

« 3° La fraction des indemnités de licenciement versées en dehors du cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi au sens des articles L. 1233-32 et L. 1233-61 à L. 1233-64 du code du travail, qui n'excède pas :

« a) Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le plafond mentionné à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale en vigueur à la date du versement des indemnités ;

« b) Soit le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi ;

« 4° La fraction des indemnités de mise à la retraite qui n'excède pas :

« a) Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de cinq fois le plafond mentionné à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale en vigueur à la date du versement des indemnités ;

« b) Soit le montant de l'indemnité de mise à la retraite prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi ;

« 5° (Abrogé)

« 6° La fraction des indemnités prévues à l'article L. 1237-13 du code du travail versées à l'occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail d'un salarié lorsqu'il n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire, qui n'excède pas :

« b) Soit le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

« 2. Constitue également une rémunération imposable toute indemnité versée, à l'occasion de la cessation de leurs fonctions, aux mandataires sociaux, dirigeants et personnes visés à l'article 80 ter. Toutefois, en cas de cessation forcée des fonctions, notamment de révocation, seule la fraction des indemnités qui excède les montants définis aux 3 et 4 du 1 est imposable. »

L'article 1315 du code civil, dans sa version applicable, disposait que :

« Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.

« Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. »

Il résulte des dispositions du premier de ces textes que les avantages en argent alloués en contrepartie ou à l'occasion du travail doivent être soumis à cotisations et que tel est le cas de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle prévue par l'article L. 1237-13 du code du travail.

Aux termes du 6° du deuxième de ces textes, ne constitue pas une rémunération imposable la fraction des indemnités prévues par l'article L. 1237-13 du code du travail versées à l'occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail d'un salarié, lorsqu'il n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire, qui n'excède pas les montants qu'il prévoit.

Il appartient à l'employeur de faire la preuve par tout moyen que le salarié bénéficiaire de ces indemnités n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire Cass., Civ. 2, 23 septembre 2021, n°19-25455).

En l'espèce, les inspecteurs du recouvrement ont relevé que la société avait alloué des indemnités de rupture conventionnelle à plusieurs salariés dont certains :

- avaient à la date de la rupture du contrat de travail, atteint voire dépassé l'âge légal de départ à la retraite, et qui étaient ainsi en droit de bénéficier d'une pension de retraite au titre d'un régime légalement obligatoire ;

- étaient âgés de plus de 55 ans et, potentiellement, concernés par le dispositif de retraite anticipée s'ils avaient commencé à travailler jeune ou ayant eu des carrières longues ;

Les inspecteurs ont dès lors réintégré dans l'assiette des cotisations et contributions sociales le montant des indemnités concernées opérant le calcul d'un redressement envisagé de 238 417 euros et corrélativement un crédit de 86 089 euros au titre du forfait social acquitté à tort sur les indemnités de rupture conventionnelle visées aux chefs n°1 et 2, et d'un redressement envisagé de 580 179 euros et corrélativement un crédit de 189 780 euros au titre du forfait social acquitté à tort sur les indemnités de rupture conventionnelle visées aux chefs n°7 et 8.

La société ayant fait valoir ses observations le 2 décembre 2016, les inspecteurs de recouvrement ont annulé partiellement la réintégration dans l'assiette des cotisations des indemnités versées à divers salariés et ramené les redressements envisagés à 199 483 euros et corrélativement le crédit au titre du forfait social à 70 873 euros (chefs n°1 et 2) et à 425 178 euros et corrélativement le crédit à 136 479 euros (chefs n°7 et 8).

Restent en litige les indemnités de rupture du contrat de travail versées à plusieurs salariés âgés de 55 à 59 ans au titre des chefs n°1, 2, 7 et 8.

La société produit à titre d'élément de preuve concernant la situation de la plupart de ces salariés, et non de tous, leur relevé de carrière respectif tendant à établir qu'ils ne pouvaient pas prétendre au bénéfice de la retraite à la date de la rupture de leur contrat de travail.

L'Urssaf considère que la société doit verser une attestation de la Carsat pour établir nécessairement ce fait alors que dans ce domaine la preuve est libre et que l'obtention de ce document ne dépend pas de la société mais des assurés sociaux, étant observée que la circulaire sur laquelle se fonde l'Urssaf ne peut pas être opposée à la société.

Néanmoins, si l'obtention de ce document dépend de l'assuré social et que l'administration de la preuve n'est régie par aucun texte imposant la production d'un document de la Carsat, dans le cadre d'une négociation entre un salarié et son employeur, l'obtention d'une indemnité de rupture de contrat de travail et son montant dépendent de l'accord des intéressés et aucun texte n'interdit à la société de solliciter de son salarié la production de ce document, et le cas échéant de tirer toutes les conséquences qui s'imposent au regard de ses obligations vis-à-vis des organismes sociaux du refus du salarié de produire ce document ou de l'obtenir, en se préservant, dans tous les cas, des preuves que le salarié remplit les conditions requises ou qu'elle a été dans l'impossibilité d'obtenir plus de preuve que le relevé de carrière.

Au cas d'espèce, la société ne verse que les relevés de carrière de certains salariés mais n'établit pas, ni même n'allègue, qu'elle avait été dans l'impossibilité d'obtenir le document de la Carsat qui seul peut techniquement de façon certaine déterminer les droits à une retraite anticipée dans certains cas, du fait d'un refus de ses salariés ou d'une impossibilité pour ces derniers de l'obtenir de l'organisme concerné. Elle ne verse pas la totalité des relevés de carrière et ne verse aucun autre élément de preuve.

Quand bien même un salarié a commencé à travailler avant l'âge de 20 ans et est potentiellement, en raison de son année de naissance, admissible au bénéfice d'une retraite anticipée pour carrière longue, il convient toutefois d'établir que le salarié en cause ne pouvait pas bénéficier d'un tel dispositif pour pouvoir déterminer la nature des sommes qui lui sont versées dans le cadre d'une rupture du contrat de travail et corrélativement revendiquer le droit à l'exonération de ces sommes. Or, le seul relevé de carrière du régime général n'est pas de nature à établir les droits exacts de l'assuré, les droits à une pension de retraite anticipée ne dépendant pas seulement de l'âge de l'intéressé mais des droits constitués par les périodes cotisées validées ou validables dans l'ensemble des régimes légaux en France, et le cas échéant dans des régimes étrangers. Il importe peu que le nombre de trimestres validés apparaissant sur le relevé de carrière du régime général français soit inférieur au nombre requis pour obtenir un droit à pension dès lors que ce relevé est provisoire et ne reflète pas l'ensemble des droits de l'intéressé.

Ainsi, en l'absence soit du document de la Carsat ou de tout autre document pouvant pallier cette absence mais corroborer et compléter le relevé de carrière, la société échoue à démontrer que les salariés visés aux chefs n°1 et 2 et n°7 et 8 du redressement ne pouvaient pas prétendre au bénéfice d'une retraite anticipée, le seul relevé de carrière étant insuffisant pour ce faire, a fortiori lorsque celui-ci n'est pas produit.

Le jugement sera infirmé sur ces points et les chefs de redressement n°1 et 2 et n° 7 et 8 seront confirmés dans leur intégralité. En conséquence, il sera fait droit à la demande en paiement de l'Urssaf.

Sur le chef de redressement n°12 :

La société n'a pas relevé appel de la décision du tribunal sur ce chef de redressement et ne forme aucune demande sur ce point.

Il s'ensuit que la demande de confirmation du jugement au titre du chef de redressement n°12 formée par l'Urssaf, qui ne s'explique pas sur ce point, est sans objet.

Sur le chef de redressement n°15 : Les frais professionnels non justifiés : Indemnités de salissure

La société expose que :

- Elle est tenue de verser une indemnité de nettoyage à certains de ses salariés nettoyant eux-mêmes leurs vêtements de travail conformément à l'accord collectif d'entreprise ;

- Aucune disposition légale et aucune circulaire administrative n'interdisent à l'employeur de permettre aux salariés de choisir entre le versement d'une prime de salissure, justifiée au regard de l'activité même des salariés, et la prise en charge du nettoyage des vêtements de travail par une société extérieure ;

- Il n'est pas non plus interdit, lorsqu'une telle option existe au sein de l'entreprise, que les salariés optent chaque mois pour le versement d'une prime salissure ou la prise en charge du nettoyage de leurs vêtements de travail ;

- Un redressement ne peut donc pas trouver son origine dans la coexistence au sein de l'entreprise de ces deux modes de prise en charge du nettoyage des vêtements de travail ;

- Elle a communiqué aux agents contrôleurs l'ensemble des pièces nécessaires au contrôle, notamment les tableaux Excel justifiant que les bénéficiaires de l'indemnité concernée ne faisaient pas partie des factures du prestataire de blanchisserie ;

- Par définition, le contrat de prestations de service passé avec une société de blanchisserie ne peut pas faire apparaître les salariés concernés par cette indemnité ;

- En revanche elle produit 69 factures pour la période de redressement qui comportent toutes les noms et prénoms des salariés dont les vêtements ont été nettoyés par le prestataire ;

- Sur les bulletins de paie des salariés mentionnés sur ces factures n'apparaît aucun versement d'une indemnité de salissure ;

- Les salariés dont les vêtements sont nettoyés par un prestataire ne se voient donc pas verser une indemnité de salissure, ce qui démontre a contrario que l'indemnité n'est versée qu'aux salariés qui entretiennent eux-mêmes leurs vêtements ;

- Le redressement ne pourrait être établi que pour chacun des salariés pris individuellement à condition d'établir qu'ils ne remplissent pas les conditions requises ;

- La lettre d'observations néanmoins ne comporte aucun détail démontrant qu'une telle évaluation aurait été réalisée salarié par salarié ;

- Il semble au contraire que l'Urssaf se soit contentée de procéder à une évaluation par échantillonnage et à un redressement global portant sur l'ensemble des salariés ayant perçu une indemnité de salissure sans autre justification ;

- Néanmoins, si l'Urssaf veut procéder par l'échantillonnage elle doit respecter les dispositions de l'article R 243-59-2 du code de la sécurité sociale et recueillir l'accord de l'employeur ;

- Est irrégulière, en cas contraire, la procédure de vérification par échantillonnage et extrapolation, ce qui entraîne la nullité du chef de redressement fondé sur cette technique ;

- L'Urssaf n'ayant pas respecté la procédure légale précitée ne pouvait pas procéder au redressement fondé sur un simple échantillon de salariés et n'a donc pas justifié le redressement global portant sur l'ensemble des salariés sans distinction ;

- À titre subsidiaire, l'analyse des factures de blanchisserie et des fichiers produits au titre des années contrôlées démontre que 2 930 salariés sur un total de 16 000 salariés pendant cette période ont perçu à la fois les indemnités salissure tout en ayant confié par ailleurs le nettoyage de leur tenue à certaines occasions ou dans certaines circonstances au prestataire de services ;

- Dès lors, en excluant ces derniers salariés, le redressement ne pourrait être justifié que sur un montant réduit, soit une assiette résiduelle de 120 592 euros.

L'Urssaf réplique que le contrôle a permis de constater que :

- La société a versé des indemnités de nettoyage à une partie de ses salariés dont le montant varie en fonction de la qualification professionnelle de l'intéressé et qu'aucune régularisation n'était opérée en cas d'absence de ces derniers ;

- Or la société fait intervenir sur l'ensemble de ses structures une société de blanchisserie pour l'entretien des tenues de son personnel ainsi qu'il ressort de la comptabilité ;

- L'existence de la réalité de frais professionnels incombe à l'employeur et ne peut résulter de considérations générales sur la nature des fonctions des bénéficiaires ;

- Les vêtements de travail peuvent bénéficier d'une indemnité dès lors qu'ils répondent à divers critères (les vêtements sont la propriété de l'employeur ; ne peuvent pas être portés en dehors de l'activité professionnelle du salarié), sauf à être considérés comme des avantages en nature ;

- Le port de ces vêtements doit être obligatoire en vertu d'une disposition conventionnelle individuelle ou collective ou d'un règlement interne à l'entreprise ;

- Les primes pour l'entretien de vêtements relèvent de la catégorie des frais d'entreprise et sont donc exclues de l'assiette de cotisations de sécurité sociale lorsque les vêtements de travail pour l'entretien desquels elles sont versées relèvent également de la catégorie des frais d'entreprise ;

- Mais elles ne peuvent pas être considérées comme des frais professionnels lorsqu'elles sont calculées uniformément et en pourcentage du salaire, sans justification des dépenses réellement engagées ou lorsqu'elles sont versées pendant la période des congés payés ;

- Elles ne peuvent pas davantage être considérées comme des frais professionnels lorsqu'elles sont versées à la totalité du personnel et qu'il n'est justifié ni de frais anormaux de salissure ni d'utilisation effective de la prime conformément à son objet, même si le versement est prévu par une convention collective ;

- L'exonération des sommes versées aux salariés au titre de l'entretien de leurs vêtements de travail est dans tous les cas subordonnée à la justification des dépenses réellement engagées ;

- Au cas d'espèce le contrôle a permis de constater que les indemnités de nettoyage étaient allouées à une partie des salariés sans qu'aucun élément justifiant que lesdites allocations étaient utilisées conformément à leur objet ne soit versé par la société ;

- Le montant forfaitaire des indemnités varie en fonction de la qualification professionnelle des salariés ;

- Ces indemnités sont versées sans faire l'objet de proratisation en cas d'absence des salariés ;

- Elles ne sont pas attribuées à tous les salariés exerçant la même profession ;

- Elles sont versées aux directeurs de site, de sorte que le caractère particulièrement salissant des travaux effectués peut être remis en cause ainsi que la nécessité d'entretenir lesdites tenues ;

- La société n'a pas démontré la nature professionnelle de ces frais ;

- Il a été également constaté l'existence d'un contrat avec une société de blanchisserie ;

- Les pièces communiquées à l'inspecteur du contrôle n'ont pas été produites devant la commission de recours amiable ;

- Le redressement n'a pas été effectué sur la base de la technique d'échantillonnage et d'extrapolation mais résulte de l'extraction 'des rubriques du net', telles que fournies par l'employeur à la suite de la demande des inspecteurs.

L'article L. 243-59-2 du code de la sécurité sociale dispose que :

« Les agents chargés du contrôle peuvent proposer à la personne contrôlée d'utiliser les méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation définies par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale. Au moins quinze jours avant le début de cette vérification, l'agent chargé du contrôle indique à la personne contrôlée l'adresse électronique à laquelle sont consultables le document lui indiquant les différentes phases de la mise en 'uvre de ces méthodes, les formules statistiques utilisées pour leur application et l'arrêté mentionné au présent alinéa.

« La personne contrôlée bénéficie de ce délai pour informer par écrit l'agent chargé du contrôle de son opposition à l'utilisation de ces méthodes. Dès lors qu'elle entend s'y opposer, elle en informe l'agent chargé du contrôle, par écrit et dans les quinze jours suivant la remise des documents mentionnés à l'alinéa précédent. Dans ce cas, l'agent chargé du contrôle lui fait connaître le lieu dans lequel les éléments nécessaires au contrôle doivent être réunis. Ce lieu ne peut être extérieur aux locaux de la personne contrôlée qu'avec l'autorisation de cette dernière. L'agent chargé du contrôle fait également connaître les critères, conformes aux nécessités du contrôle, selon lesquels ces éléments doivent être présentés et classés.

« La personne contrôlée dispose de quinze jours après notification des informations mentionnées au précédent alinéa pour faire valoir, le cas échéant, ses observations en réponse. A l'issue de ce délai, l'agent chargé du contrôle notifie à la personne contrôlée le lieu et les critères qu'il a définitivement retenus. La mise à disposition des éléments ainsi définis doit se faire dans un délai déterminé d'un commun accord entre l'agent chargé du contrôle et la personne contrôlée, mais qui ne peut être supérieur à soixante jours. Lorsque ces conditions ne sont pas remplies, l'opposition de la personne contrôlée à l'utilisation des méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation ne peut être prise en compte.

« Lorsque ces méthodes sont mises en 'uvre, l'inspecteur du recouvrement informe la personne contrôlée des critères utilisés pour définir les populations examinées, le mode de tirage des échantillons, leur contenu et la méthode d'extrapolation envisagée pour chacun d'eux.

« La personne contrôlée peut présenter à l'agent chargé du contrôle ses observations tout au long de la mise en 'uvre des méthodes de vérification par échantillonnage. Elle est invitée à faire part, le cas échéant, de ses observations sur la constitution de la base de sondage, sur l'échantillon obtenu et sur les résultats des vérifications effectuées sur chaque individu composant cet échantillon. Ces échanges peuvent être oraux. Lorsque la personne contrôlée décide d'exprimer un désaccord par écrit, l'agent chargé du contrôle répond de manière motivée par écrit aux observations de l'intéressée.

« La lettre d'observations mentionnée au III de l'article R. 243-59, précise les populations faisant l'objet des vérifications, les critères retenus pour procéder au tirage des échantillons, leur contenu, les cas atypiques qui en ont été exclus, les résultats obtenus pour chacun des échantillons, la méthode d'extrapolation appliquée et les résultats obtenus par application de cette méthode aux populations ayant servi de base au tirage de chacun des échantillons. Il mentionne la faculté reconnue à la personne contrôlée en vertu du sixième alinéa du présent article.

« Dans le délai de trente jours à compter de la réception de la lettre d'observations mentionnée à l'alinéa précédent, la personne contrôlée peut informer l'organisme effectuant le contrôle de sa décision de procéder au calcul des sommes dont elle est redevable ou qu'elle a indûment versées pour la totalité des salariés concernés par chacune des anomalies constatées sur chacun des échantillons utilisés.

« Lorsque, au terme du délai fixé par l'alinéa précédent, la personne contrôlée n'a pas fait connaître à l'organisme de recouvrement sa décision de procéder au calcul des sommes dont elle est redevable, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai et avant la réponse de l'inspecteur du recouvrement aux éventuelles observations de l'employeur.

« Lorsque la personne contrôlée a fait connaître dans le délai imparti sa décision de procéder au calcul des sommes dont elle est redevable, l'engagement de la procédure de recouvrement ne peut intervenir qu'à l'issue d'un délai de trente jours courant à compter de la réception par l'organisme de recouvrement de la décision de l'employeur. Avant l'expiration de ce délai, cette dernière adresse à l'inspecteur du recouvrement les résultats de ses calculs accompagnés des éléments permettant de s'assurer de leur réalité et de leur exactitude. L'inspecteur du recouvrement peut s'assurer de l'exactitude de ces calculs, notamment en procédant à l'examen d'un nouvel échantillon. La mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai de trente jours et avant la réponse motivée de l'agent chargé du contrôle aux éventuelles observations de la personne contrôlée. La motivation de la réponse est appréciée par observation.

« L'agent chargé du contrôle transmet à l'organisme chargé de la mise en recouvrement le procès-verbal de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s'il y a lieu, de l'ensemble des courriers et documents transmis par la personne contrôlée et de la réponse de l'agent chargé du contrôle. »

L'article L. 242-1, alinéas 1 et 3, du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses, disposait que :

« '

« Il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel. Il ne pourra également être procédé à des déductions au titre de frais d'atelier que dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel. »

L'arrêté du 20 décembre 2002, précise que seuls peuvent être exclues de l'assiette des cotisations les sommes ayant le caractère de frais professionnels, c'est-à-dire celles qui sont versées aux salariés pour les couvrir de charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi, et qu'ils supportent au titre de l'accomplissement de leur mission.

La charge de la preuve de l'existence et de la réalité des frais professionnels pèse sur la société. Elle ne peut résulter de considérations générales sur la nature des fonctions des bénéficiaires.

En ce qui concerne les primes de salissure elles sont exclues de l'assiette des cotisations de sécurité sociale lorsque les vêtements de travail, pour l'entretien desquels elles sont versées, relèvent également de la catégorie des frais d'entreprise.

Elles ne peuvent être considérées comme des frais professionnels lorsque :

- Elles sont calculées uniformément et en pourcentage du salaire sans justification des dépenses réellement engagées ;

- Elles sont versées pendant la période de congés payés ;

- Elles sont versées à la quasi-totalité du personnel alors qu'il n'est justifié ni de frais anormaux de salissure ni de l'utilisation effective de la prime conformément à son objet, et même si le versement est prévu par une convention collective.

En l'espèce, les inspecteurs du recouvrement ont pu constater que :

- La société alloue des indemnités de nettoyage à une partie de ses salariés dont le montant varie en fonction de leur qualification professionnelle, à savoir quatre catégories : gérants et directeurs ; maîtres d'hôtel ; employés ; cuisiniers ;

- Les indemnités sont versées sans faire l'objet de proratisation en cas d'absence des salariés ;

- Elles ne sont pas attribuées à tous les salariés exerçant la même profession ;

- Elles sont versées au directeur de site, de sorte que le caractère « particulièrement salissant » des travaux effectués peut être remis en cause ainsi que « la nécessité d'entretenir lesdites tenues » ;

- La société a conclu un contrat avec une société de blanchisserie.

En outre, au cours de la procédure contradictoire, pour démontrer que certains bénéficiaires de l'indemnité litigieuse ne faisaient pas partie des salariés pris en charge par la société de blanchisserie, la société a produit des mails contenant en pièces jointes des documents Excel qui ont été exploités par les inspecteurs.

En premier lieu il convient de relever que si la société invoque l'usage de la méthode par échantillonnage et extrapolation par les inspecteurs du contrôle elle ne le démontre pas.

En effet, elle se borne à répondre à l'Urssaf qu'il était impossible aux inspecteurs du contrôle d'extraire des rubriques des documents qu'elle leur avait fourni les données sur lesquelles ils se sont fondés pour établir leur redressement salarié par salarié et qu'au demeurant aucune mention ou annexe à la lettre ne faisait état d'une évaluation salarié par salarié.

Non seulement il appartenait à la société de fournir des documents suffisants pour effectuer ce travail, ce qu'elle avait prétendu faire en fournissant notamment les documents Excel adressés par mail, mais en outre elle ne démontre pas en quoi il serait impossible d'extraire de ces documents les informations sur lesquelles les inspecteurs se sont fondés pour calculer le redressement envisagé.

Aucune irrégularité n'est donc établie dans la méthode utilisée par les inspecteurs du recouvrement pour calculer le redressement de cotisations envisagé.

Sur le fond, le seul fait que l'indemnité soit versée selon un forfait différent au regard de la catégorie du salarié, y compris celle des cadres dirigeants, sans faire l'objet d'une proratisation en cas d'absence de l'intéressé, et sans production de justificatifs d'utilisation de la prime conformément à son objet, alors même que, par ailleurs, la société a conclu un contrat de prestations de service avec une entreprise de blanchisserie qui intervient pour tous les sites de la société, ne permet pas de retenir, a fortiori sans justificatif, que la prime salissure est versée conformément aux règles applicables et relève des frais professionnels et non d'un avantage en nature.

Au surplus, de l'analyse que la société soutient avoir elle-même réalisée de ses factures et des fiches de paie de la période contrôlée il ressortirait que sur ses 16 000 salariés, 2 930 d'entre eux avaient perçu la prime de salissure alors que le nettoyage de leur vêtement de travail avait pu être pris en charge par son prestataire de services en blanchisserie en certaines occasions, alors que les autres salariés auraient pris eux-mêmes en charge le nettoyage de leur tenue professionnelle, tout en soutenant que « il serait malheureusement trop long et difficile pour la société compte tenu des tailles de fichiers à analyser de produire tous les documents démontrant qu'il n'y a pas eu de cumul injustifié entre une indemnité de salaire et une prestation de blanchisserie ».

Dans ces conditions, la société ne rapporte pas la preuve que la prime de salissure qu'elle verse à certains de ses salariés relève de la catégorie des frais d'entreprise.

Il s'ensuit que le jugement de ce chef sera confirmé.

Sur le chef de redressement n°16 : Comité d'entreprise

La société expose que :

- Il existe un principe de non-assujettissement aux cotisations de sécurité sociale de l'ensemble des bons d'achat attribués annuellement aux salariés par le comité d'entreprise alors que leur valeur ne dépasse pas un seuil de 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale par année et par salarié ;

- Pour bénéficier des exonérations de cotisations de sécurité sociale le bon d'achat : 1) doit être distribué aux personnes concernées en relation avec un événement particulier ; 2) avoir une utilisation déterminée ; 3) être d'un montant conforme aux usages ;

- Au cas d'espèce, les comités d'entreprise Sud et IDF ont commandé pour les salariés :

* pour l'année 2013 des chèques CADHOC pour une valeur unitaire inférieure à 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale pour chacun des bénéficiaires ;

* pour l'année 2014 des chèques CADHOC pour une valeur unitaire inférieure à 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale pour chacun des bénéficiaires ;

* pour l'année 2015 des chèques CADHOC pour une valeur unitaire inférieure à 5% du plafond mensuel et à sécurité sociale ;

- La valeur des chèques étant inférieure au plafond mensuel de la sécurité sociale déterminé par les textes il n'y a pas lieu et s'intéresser aux raisons pour lesquelles ils ont été octroyés, l'administration considérant qu'ils ont été utilisés conformément à leur objet ;

- Les représentants des comités d'entreprise confirment qu'ils n'ont jamais été consultés sauf pour la fourniture du grand livre comptable qui a priori a seul servi de base au redressement ;

- Il est pourtant impossible à la seule analyse du livre comptable de comprendre comment l'Urssaf a pu considérer le montant et déterminer la destination des chèques cadeaux.

L'Urssaf réplique que :

- Les comités d'entreprise Île-de-France et Grand Sud de la société allouent aux salariés des chèques cadeaux à l'occasion de la fête du personnel et à l'occasion de plusieurs autres événements : naissance, adoption, mariage, PACS, départs à la retraite, Noël des salariés ;

- Relevant que la fête du personnel n'est pas un événement prévu par la tolérance ministérielle et que le montant total des avantages excède le seuil de 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale les inspecteurs ont procédé à la réintégration de la valeur des chèques cadeaux dans l'assiette des cotisations ;

- Les bons d'achat et les cadeaux en nature alloués par l'employeur sont soumis à cotisations de sécurité sociale ;

- Ils peuvent être exonérés de cotisations et de CSG-CRDS si leur utilisation est déterminée, c'est-à-dire en relation avec l'événement générateur de la remise du bon lorsque leur importance reste conforme aux usages ;

- en revanche, le bon d'achat attribué au personnel et utilisable dans tous les rayons d'un grand magasin à l'exception du rayon alimentaire ne peut être considéré comme ayant une utilisation déterminée en relation avec l'événement ;

- Une présomption de non-assujettissement a été admise lorsque l'ensemble des bons d'achat délivrés pendant une année aux bénéficiaires n'excède pas la valeur de 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale ;

- En cas de dépassement de ce seuil de non-assujettissement apprécié à l'année, il convient d'en revenir aux conditions générales cumulatives déjà prévues par la circulaire du 17 avril 1985, à savoir pour chaque bon d'achat et cadeau :

* Une attribution en relation avec un événement particulier (fête des mères/pères, Sainte-Catherine/Saint-Nicolas, Noël et rentrée scolaire) ce qui suppose une certaine concomitance entre l'événement et la remise du bon ;

* Une utilisation déterminée en lien avec l'événement qu'il est destiné à marquer en mentionnant soit la nature du bien soit un ou plusieurs rayons d'un grand magasin et non le nom d'un grand magasin ; et pour les événements pour lesquels il n'est pas possible de déterminer la nature du bien que le salarié souhaite offrir (mariage, PaCS, naissance/adoption, départs à la retraite, fêtes des pères et mères, Sainte-Catherine/Saint-Nicolas) la mention sur le bon d'achat « tout rayon sauf alimentaire » est admise ; les événements concernant les enfants doivent permettre des achats de biens destinés à ces derniers en relation avec l'événement en cause (rentrée scolaire ou Noël) et la mention « tous rayons sauf rayon alimentaire » ne peut pas être considérée dans ce cas comme déterminant le bon d'achat ;

* Le montant doit être conforme aux usages, le seuil à retenir pour apprécier si la valeur du bon d'achat ou du cadeau est conforme aux usages est de 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale par événement et par année civile ; ce seuil ne doit pas être confondu avec celui de la présomption de non-assujettissement qui est également fixé au même plafond ;

- Les tolérances sont des dispositions d'application strictes ;

- Au cas d'espèce, seuls les chèques cadeaux alloués au titre de l'événement « fête du personnel » font l'objet du redressement ;

- Le principe de non-assujettissement aux cotisations de sécurité sociale s'apprécie sur la valeur globale des bons d'achat et cadeaux par salarié et non par événement ;

- Le montant total des avantages alloués par salarié excédant ici le seuil de 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale, l'exclusion de l'assiette des cotisations ne peut être admise que si les 3 conditions ci-dessus rappelées, sont simultanément remplies ;

- Cependant, l'événement « fête du personnel » n'entre pas dans le cadre des dérogations édictées par l'instruction ministérielle du 17 avril 1985 ;

- La tolérance étant d'application stricte les événements non listés ne peuvent être exonérés de cotisations.

Le premier alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses, disposait que :

L'article L. 242-1, alinéas 1 et 3, du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses, disposait :

La contre-valeur des bons d'achat et cadeaux alloués par l'employeur à ses salariés doit être incluse dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale.

Toutefois par dérogation à ce principe il est admis que les bons d'achat et cadeaux alloués peuvent être exonérés de cotisations et contributions sociales dès lors qu'ils ont une utilisation déterminée en relation avec l'événement générateur de leur remise et que leur importance reste conforme aux usages.

Une présomption de non-assujettissement a également été admise lorsque la valeur de l'ensemble des bons d'achat délivrés pendant une année aux bénéficiaires n'excède pas la valeur de 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale.

En cas de dépassement de ce seuil apprécié à l'année, il convient d'en revenir aux conditions générales cumulatives prévues par la circulaire ministérielle du 17 avril 1985, à savoir pour chaque bon d'achat ou cadeau :

- Une attribution en relation avec un événement particulier ;

- Une utilisation déterminée ;

- Un montant conforme aux usages.

Une tolérance est d'interprétation stricte.

En l'espèce, les inspecteurs du recouvrement ont constaté que les comités d'entreprise d'Île-de-France et Grand Sud de la société allouent aux salariés des chèques cadeaux à l'occasion de la « fête du personnel » mais aussi à l'occasion d'autres événements.

Les inspecteurs du recouvrement n'ont calculé un redressement de cotisations que sur la base des sommes allouées au titre de la « fête du personnel ».

En effet, retenant qu'au titre des événements particuliers pouvant donner droit à l'exonération, la circulaire ministérielle ne cite que la fête des mères, la fête des pères, la Sainte-Catherine, la Saint-Nicolas, Noël et la rentrée scolaire, les inspecteurs du recouvrement ont considéré que, la « fête du personnel » n'est pas un événement prévu par la tolérance ministérielle et que le montant total des avantages excédant le seuil de 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale et ne répondant pas aux critères à appliquer dans ce dernier cas, il convenait de procéder à la réintégration de la valeur des chèques cadeaux dans l'assiette des cotisations, calculant un redressement envisagé à hauteur de 370 705 euros.

La société ne discute pas les termes de la tolérance ministérielle et des textes postérieurs venus expliciter et fixer la liste des événements particuliers, mais n'explique pas en quoi consiste la « fête du personnel ».

Ensuite, il ressort des explications de la société que celle-ci ne justifie pas que la valeur totale de l'ensemble des bons d'achat attribués aux salariés ne dépasse pas le seuil de 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale, peu importe l'événement en cause, de sorte que dans ce cadre il convient de vérifier que les trois conditions susvisées par l'administration pour appliquer sa tolérance sont remplies. Or précisément l'événement dit « fête du personnel » n'entre pas dans la liste limitative des événements admis par la tolérance de l'administration.

L'ensemble des pièces devant permettre la vérification de ce point devant se trouver dans la comptabilité mise à la disposition des inspecteurs du recouvrement et qu'ils ont examinée, l'argumentation de la société selon laquelle il ne pouvait pas être déduit du grand livre comptable le montant et la destination des chèques cadeaux ne peut pas être retenue.

Il s'ensuit que le jugement doit être confirmé sur ce point.

Sur la demande de remboursement au titre du forfait social :

La société expose que :

- Les employeurs de plus de 9 salariés sont redevables d'une taxe de 8% sur les contributions patronales de prévoyance complémentaire ;

- Les rémunérations versées à l'occasion du départ d'une entreprise sont allouées en dehors de la rémunération annuelle normale et donnent lieu au versement de cotisations sur une assiette spécifique qui s'ajoute à l'assiette applicable aux rémunérations normales de la première période d'emploi :

- Il s'agit des sommes isolées ;

- Elle a constaté qu'elle avait soumis à tort aux cotisations de prévoyance les indemnités de fin de contrat, les indemnités compensatrices de congés payés et les indemnités RTT versées à l'occasion des départs des salariés ;

- Son organisme de prévoyance a procédé au remboursement des cotisations du montant prélevé sur ces sommes isolées ;

- L'assiette du forfait social étant constituée de la participation patronale prévoyance, elle a soumis à tort les sommes isolées à la taxe de 8% de prévoyance ;

- Le montant que l'Urssaf doit porter à ce titre à son crédit est de 9 178 euros.

L'Urssaf réplique que :

- Toute contestation doit être soumise à une commission de recours amiable ;

- La demande de remboursement du forfait social n'a été formée pour la première fois que devant le tribunal des affaires de sécurité sociale.

En l'espèce, il n'est pas contesté que la demande en remboursement d'une somme au titre du forfait social indûment acquitté n'a été formée que devant la juridiction de première instance à l'occasion de la contestation d'une décision de la commission de recours amiable relative à un redressement qui ne faisait pas état de cette question ni dans la lettre d'observations, ni dans les observations de la société en réponse, ni dans la réponse des inspecteurs du recouvrement, ni dans la saisine de la commission de recours amiable.

L'étendue du litige étant déterminée par la saisine de la commission de recours amiable, la demande formée par la société pour la première fois devant la juridiction est irrecevable comme l'ont retenu les premiers juges.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les dépens :

La société sera condamnée aux dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour

Déclare l'appel recevable ;

Confirme le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny du 14 septembre 2018 en ce que :

* il a validé les chefs de redressement opérés au titre des chefs n°15 et 16 et condamné en conséquence la S.A.S. [4] à payer à l'Urssaf d'Île-de-France le montant des cotisations chiffré au titre de ces deux chefs de redressement ;

* il a déclaré irrecevable la demande de remboursement au titre du forfait social ;

Dit la demande de l'Urssaf d'Île-de-France relative au chef de redressement n°12 sans objet ;

Infirme le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny du 14 septembre 2018 en ce qu'il a partiellement confirmé les redressements opérés au titre des chefs n°1 et 2, et 7 et 8 et renvoyé l'Urssaf à recalculer les redressements en cause ;

Et statuant à nouveau sur ces chefs,

Confirme les chefs de redressement n°1 et 2 et n° 7 et 8 dans leur intégralité ;

Condamne la S.A.S. [4] à payer à l'Urssaf d'Île-de-France les sommes de :

* 199 483 euros au titre des chefs de redressement n°1 et 2 ;

* 425 178 euros au titre des chefs de redressement n°7 et 8 ;

Condamne la S.A.S. [4] aux dépens d'appel.

La greffière, La présidente,

| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 13, 27 janvier 2023, 18/12604

Synthèse

Origine de la décision