| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 10, 06 février 2023, 21/08747

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 10

ARRÊT DU 6 FEVRIER 2023

(n° , 18 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/08747 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDUCM

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Janvier 2021 -Tribunal de Grande Instance de Paris RG n° 15/15251

APPELANT

Monsieur [J] [K]

Domicilié [Adresse 3]

[Adresse 3]

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représenté par Me Camille AUVERGNAS de l'ASSOCIATION PONS & CARRERE, avocat au barreau de PARIS, toque : A0193

INTIMEES

S.A. HEDIOS PATRIMOINE

Ayant son siège social

[Adresse 2]

[Adresse 2]

N° SIRET : 482 647 096

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par Me Caroline HATET-SAUVAL de la SCP SCP NABOUDET - HATET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046

Représentée par Me Philippe MEYLAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0505

S.A. MMA IARD

S.C. MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

Ayant son siège social

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Représentée par Me Guillaume REGNAULT de la SCP RAFFIN & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 19 Septembre 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Edouard LOOS, Président

Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL, Présidente

Madame Sylvie CASTERMANS, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL, Présidente, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie MOLLÉ

ARRÊT :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Edouard LOOS, Président et par Sonia JHALLI, Greffière présente lors du prononcé.

FAITS ET PROCÉDURE

En 2010, Monsieur [J] [K] a confié à la société anonyme Hédios Patrimoine un mandat de recherche de produits de défiscalisation ultra-marins, au sens de l'article 199 undecies B du code général des impôts.

Le dispositif fiscal dit « Girardin industriel », prévu par ces dispositions, consistant en la souscription au capital de sociétés de portage réalisant des investissements dans le domaine de la production d'énergie renouvelable outre-mer, permettait aux investisseurs fiscalement domiciliés en France de réduire leur impôt sur le revenu.

Sur la proposition de cette société, l'intéressé a souscrit le 31 mai 2010, via le produit « Girardin solaire Hédios 2010 » (GSH 2010), au compte courant de sociétés en participation « Sun Hédios 100 et suivantes », y investissant 11 250 euros.

Cet investissement, stipulé à fonds perdus, devait financer l'acquisition et l'installation de matériels photovoltaïques sur l'île de la Réunion, loués à des exploitants locaux, durant au moins 5 ans, et lui procurer une réduction de l'impôt sur le revenu de 18 000 euros.

L'apport a été inscrit au compte courant de la société en participation Sun Hédios 117.

Le 15 avril 2013, l'administration fiscale a remis en cause la réduction d'impôt sur le revenu perçu en 2010 en raison du fait que l'investissement n'était pas productif de revenu au 31 décembre de l'année de son engagement, et cela, en l'absence de demande de raccordement au réseau d'EDF et du certificat de conformité délivré par le Comité national pour la sécurité des usagers et de l'électricité dit Consuel. Elle a formé rappel à concurrence de 21 234 euros, savoir 18 000 euros de droits, 1 434 euros au titre des intérêts et 1 800 euros au titre de la majoration au sens de l'article 1758 A du code général des impôts.

Par acte d'huissier de justice en date du 13 juillet 2015, Monsieur [J] [K] a fait assigner la société Hédios Patrimoine, en responsabilité.

Par jugement rendu le 8 janvier 2021, le tribunal judiciaire de Paris a statué comme suit :

- ordonne la révocation de l'ordonnance de clôture du 24 mai 2019 ;

- déclare les conclusions signifiées le 24 janvier 2020 par la société anonyme MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles recevables ;

- prononce à nouveau la clôture ;

- déboute monsieur [J] [K] de sa demande de dommages-intérêts ;

- déclare monsieur [J] [K] recevable en sa demande tendant à voir constater la caducité du contrat de souscription ;

- déboute monsieur [J] [K] de sa demande tendant à voir constater la caducité du contrat de souscription ;

- condamne la société anonyme MMA Iard et la société d'assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles in solidum à couvrir les frais de défense de la société anonyme Hédios Patrimoine en ce dossier, dans les limites et conditions du contrat prévoyant un plafond de garantie de 300 000 euros ;

- déboute la société anonyme Hédios Patrimoine de sa demande de provision et de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive ;

- condamne monsieur [J] [K] à payer à la société anonyme Hédios Patrimoine la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamne monsieur [J] [K] à payer à la société anonyme MMA Iard et à la société d'assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles, prises ensemble, la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamne la société anonyme MMA Iard et la société d'assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à la société anonyme Hédios Patrimoine la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, non déductible des sommes allouées au titre de la garantie défense-recours ;

- rejette le surplus des prétentions ;

- condamne monsieur [J] [K] aux dépens ;

- autorise la société civile professionnelle TNDA à recouvrer directement contre monsieur [J] [K] les frais compris dans les dépens dont elle aurait fait l'avance sans en avoir reçu provision ;

- autorise la société civile professionnelle Raffin à recouvrer directement contre monsieur [J] [K] les frais compris dans les dépens dont elle aurait fait l'avance sans en avoir reçu provision ;

- dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire de la présente décision.

Par déclaration du 5 mai 2021, M. [J] [K] a interjeté appel du jugement.

Par dernières conclusions signifiées le 22 juillet 2021, M. [J] [K] demande à la cour de :

vu les articles 1147, 1149,1183, 1382 et 1604 du code civil dans leur version applicable,

infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- dit et jugé que la société Hédios Patrimoine n'a pas manqué à ses obligations d'information

- dit et jugé que l'engagement d'apport en date du 31 mai 2010 n'était pas caduc,

- débouté M. [K] de ses demandes,

- l'a condamné à verser 2 500 euros à la société Hédios Patrimoine et 2 500 euros chacune à la société MMA Iard et à la société MMA Iard Assurances Mutuelles sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

et statuant à nouveau :

- rejeter les exceptions formées par la société Hédios Patrimoine sur les demandes de Monsieur [K] lesquelles ne sont pas nouvelles ;

à titre principal,

- condamner la société Hédios Patrimoine à verser à Monsieur [K] la somme de 26 234 euros en réparation des préjudices subis du fait des manquements qu'elle a commis au titre de ses obligations contractuelles de conseil en gestion du patrimoine et de monteur de l'opération de défiscalisation Girardin Solaire Hédios 2010 ;

à titre plus subsidiaire :

- condamner la société Hédios Patrimoine à rembourser à M. [K] la somme de 11 250 euros, montant de son apport, du fait de la caducité de la convention d'apport résultant de la non-livraison de la centrale au 31 décembre 2010 ;

- la condamner à lui verser la somme la somme de 13 297 euros à titre dommages et intérêts en réparation du préjudice direct résultant des fautes délictuelles commises à l'égard de ce dernier ;

en tout état de cause,

- juger que les condamnations prononcées à l'encontre de la société Hédios Patrimoine porteront intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure en date du 28 septembre 2017, en application de l'article 1231-7 du code civil et les intérêts échus dus pour une année entière seront capitalisés dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil.

- débouter la société Hédios Patrimoine, la société MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles de toutes leurs demandes plus amples ou contraires ;

- condamner la société Hédios Patrimoine à verser à M. [K] la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- la condamner en tous les dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Me Frédérique Pons, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions signifiées le 19 janvier 2022, la société Hédios Patrimoine demande à la cour de :

- confirmer le jugement attaqué et en conséquence, de débouter Monsieur [K] et les MMA en toutes leurs demandes, fins et conclusions dirigées contre Hédios.

- subsidiairement, si par impossible la cour entrait en voie de condamnation à l'encontre de la société Hédios :

- condamner les MMA à garantir et tenir indemne la société Hédios de toute condamnation à son encontre ; y ajoutant,

- condamner respectivement Monsieur [K] et les MMA au paiement chacun à Hédios de la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions signifiées le 19 octobre 2021, la société MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles demandent à la cour de :

vu les articles L 112-6, L 121-1, L 124-1-1, et L 124-3 du code des assurances,

à titre principal, juger qu'aucune garantie n'est due au titre de l'activité de monteur du produit fiscal exercée par Hédios Patrimoine et rejeter par conséquent toute demande formée à l'encontre des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles ;

à titre très subsidiaire,

- confirmer le jugement rendu par le tribunal Judiciaire de Paris le 8 janvier 2021 en ce qu'il a écarté la responsabilité de la société Hédios Patrimoine

- juger que Monsieur [K] ne rapporte pas la preuve d'une créance de responsabilité civile qu'il détiendrait à l'encontre de la société Hédios Patrimoine,

- juger ainsi, sans objet, la question d'une éventuelle garantie à ce titre,

- rejeter par conséquent toute demande formée à l'encontre des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles.

sur la demande de caducité présentée par Monsieur [K] :

- juger que les conditions contractuelles de cette caducité ne sont pas réunies ;

- juger que les conséquences de cette caducité ne peuvent être supportées par un assureur de responsabilité civile, en l'occurrence les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles ;

- confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris le 8 janvier 2021 en ce qu'il a débouté Monsieur [K] de sa demande de caducité.

à titre infiniment subsidiaire;

- constater que le contrat souscrit par la CNCGP auprès de la compagnie Covéa Risks, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles prévoit un plafond de garantie de 4 000 000 d'euros au titre de la garantie responsabilité civile professionnelle,

- constater que l'ensemble des réclamations liées à la souscription des produits de défiscalisation montés par la société Hédios Patrimoine constitue un sinistre sériel,

- désigner tel séquestre qu'il plaira à la cour avec pour mission, n'excédant pas une période de 5 ans, de conserver les fonds résultant d'une éventuelle condamnation dans l'attente de décision définitive tranchant les différentes réclamations formées à l'encontre de la société Hédios Patrimoine concernant le même sinistre et pour, le cas échéant, procéder à une répartition au marc le franc des fonds séquestrés,

- juger que la somme correspondant à une franchise par sinistre, soit 15 000 euros à la charge de la société Hédios Patrimoine, doit être déduite du montant de chaque condamnation prononcée individuellement au profit de chaque investisseur, dans le cas où la cour devait d'une part retenir la responsabilité de la société Hédios Patrimoine, d'autre part la garantie des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles et enfin l'absence de globalisation dans le cas présent.

en tout état de cause,

- infirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Paris le 8 janvier 2021 en ce qu'il a condamné les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à la société anonyme Hédios Patrimoine la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, non déductible des sommes allouées au titre de la garantie défense-recours ; et à Monsieur [K] une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Hédios Patrimoine à payer aux sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Hédios Patrimoine aux entiers dépens de la présente instance.

SUR CE,

Sur la responsabilité de la société Hédios Patrimoine

Monsieur [K] expose que la société Hédios Patrimoine était tenue des obligations résultant du bulletin de souscription qu'elle avait rédigé en tant que monteur de l'opération « à effacer tout ou partie de l'Impôt sur le Revenu de ses Souscripteurs, par la mise en commun des moyens nécessaires pour l'acquisition et la location d'investissements productifs neufs (centrales solaires) à des Sociétés par Actions Simplifiées HEDIOS RENDEMENT 100 et suivantes, installées à La Réunion et exerçant leur activité dans le secteur de la production d'énergie solaire (secteur éligible aux dispositions de l'article 199 undecies B) (') En contrepartie du strict respect de la destination du matériel productif (mise en location pendant 5 ans minimum), les souscripteurs bénéficient d'une réduction d'Impôt sur le Revenu d'un montant supérieur à leurs apports à fonds perdus (non récupérables), la différence constituant leur unique gain. »

Etaient ensuite présentés le montage et les modalités financières des SEP et précisé le rôle de la société Hedios Patrimoine, gérante des SEP :

« HEDIOS PATRIMOINE, Gérant des SEP SUN HEDIOS 100 et suivantes, commande pour le compte de leurs Associés des centrales photovoltaïques clé en main aux sociétés productrices d'électricité SAS HEDIOS RENDEMENT 100 et suivantes, lesquelles ont pour première mission d'acquérir les matériels, de sous-traiter leur pose et de suivre leur construction. Le Gérant des SEP prend ainsi livraison des centrales prêtes à produire, qui deviennent alors la propriété indivise des Associés desdites SEP. »

« Ces centrales font ensuite l'objet d'un contrat de location longue durée au bénéfice des SAS HEDIOS RENDEMENT 100 et suivantes, qui sont éligibles au dispositif de la Loi Girardin. »

Le bulletin de souscription stipulait également que Hedios Patrimone a pour mission le montage du dossier et la gestion des SEP.

Il soutient que sa responsabilité de moyen porte sur :

- l'analyse des risques économiques (financiers et fiscaux), inhérents à l'exploitation,

- la validation du montage avec les experts comptables et les avocats fiscalistes,

- le suivi des obligations légales liées aux opérations de défiscalisation,

- la création et la gestion des SEP et des sociétés d'exploitation,

- la signature des baux avec les propriétaires des toitures et la signature des contrats de fourniture électrique à EDF. »

Il ajoute qu'aux termes de l'article 9 des statuts des SEP, la société Hedios Patrimoine était garante « du respect du formalisme demandé par les services fiscaux dans le cadre des lois de défiscalisation outre-mer » et qu'il résulte du bulletin de souscription, que monteur de l'opération, gérante des SEP et des SAS, la société Hedios Patrimoine devait prendre livraison des centrales en état de production avant le 31 décembre 2010, «la livraison de la chose financée dans l'année de l'investissement », étant la « pierre angulaire de l'opération » comme l'a souligné le tribunal, d'assurer le suivi et le respect des obligations fiscales.

Il soutient que ces obligations essentielles n'ont pas été exécutées ; qu'au 31 décembre 2010 , la société Hedios Patrimoine n'avait pas pris possession de centrales prêtes à produire tel qu'il résulte de l'avis de redressement qui lui a été notifié et qui indique qu'au 31 décembre 2010, «aucun dossier de demande de raccordement complet n'a été déposé auprès d'EDF. Ces centrales n'avaient d'ailleurs pas reçu l'attestation de conformité de Consuel comme le révèlent les éléments recueillis dans le cadre de ce droit de communication » ; que la société Hedios Patrimone est dans l'incapacité de fournir les justificatifs de procès-verbal de réception, de bon de livraison et de la construction et de la pose des centrales.

Il fait valoir que le président de la société Hedios a indiqué que les créances de la société déclarées au passif des sociétés Tendance Eco Groupe et Tendance Eco trouvaient leur cause dans l'inexécution des obligations de livraison de centrales photovoltaïques sur l'île de la Réunion ; que ce défaut de livraison, que la société Hedios ne conteste pas, est à l'origine du redressement fiscal qu'il a subi et caractérise un manquement de la société Hedios Patrimoine à ses obligations.

Il fait valoir que, dans le cadre de la procédure de redressement suivie contre lui, l'administration fiscale, a confirmé que la centrale n'avait pas été livrée au 31 décembre 2010 et indiqué que :

« Le fait générateur de la réduction d'impôt peut être considéré comme établi pour ce type d'investissement si :

- les installations sont achevées,

- les installations sont livrées en état de fonctionner à la société, au plus tard, le 31 décembre de l'année civile au titre de laquelle les investisseurs sollicitent le bénéfice de la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B du CGI,

- la mise en production des investissements ne dépend plus que de leur raccordement au réseau public d'EDF, cette troisième condition pouvant être considérée comme satisfaite par le dépôt d'un dossier complet de demande de raccordement auprès d'EDF, et la certification par le comité national pour la sécurité des usagers et de l'électricité (Consuel) de l'achèvement et de l'état de fonctionnement des installations, avant le 31 décembre de l'année civile au titre de laquelle les investisseurs sollicitent le bénéfice de la réduction d'impôt.

Il fait également valoir que les échanges intervenus en 2010 entre la société Hedios et lui-même démontrent que cette dernière savait que le raccordement était exigé par l'administration pour rendre les centrales éligibles ; qu'à la question de M. [K] du 11 novembre 2010 : « comment allez-vous justifier que les investissements faits par vos clients (versement de cash) ont bien été affectés AVANT le 29/09/2010 à la réalisation REELLE d'un investissement physique : quid du raccordement''' doit-il être réalisé avant le 29/09/2010'''' » , la société Hedios répondait le 12 novembre 2010 : « Le matériel est acheté et la pose sera réalisée avant la fin de l'année. La modification initiée par le PLF ne vous touche donc pas. »

Il ajoute qu'à supposer même que soit admis une modification par l'administration du fait générateur après le 31 décembre 2010, la société Hedios devrait justifier que les investissements étaient été livrés aux SEP « au sens de l'article 1604 du code civil » conformément à l'instruction fiscale 5B-2-07 du 31 janvier 2007 dont elle revendique l'application ; que faute de produire les procès-verbaux de réception, les attestations de conformité de l'installateur justifiant que les centrales dans lesquelles Monsieur [K] étaient posées, installées et prêtes à produire avant le 31 décembre 2010, la société Hedios n'établit pas que la délivrance de ces centrales prêtes à produire a été réalisée au sens de l'article 1604 du code civil.

Monsieur [K] expose que la société Hedios a délivré à M. [K], le 9 mai 2011, une attestation fiscale inexacte en ce qu'elle indiquait que l'investissement avait été livré et mis en location le 31 décembre 2010 et exploité par la SAS Hedios Rendement 117 dont l'activité était la « production d'électricité », ce qui laissait à penser que l'installation qu'il avait financée était raccordée puisqu'elle était exploitée alors qu'il résulte du redressement fiscal qui a lui été notifié que la demande de raccordement n'a été déposée qu'en 2011. Il ajoute que la société Hedios avait, le 1er mars 2011 à effet du 17 décembre 2010, suspendu la garantie « perte de recettes » souscrite auprès de la Cna Insurance Company Llimited « jusqu'au raccordement des centrales au réseau électrique ».

Il demande à la cour de juger que :

- la société Hedios Patrimoine était tenue à la délivrance d'une information loyale et complète et qu'en sa qualité de monteur de l'opération Girardin Solaire Hedios 2010 et de gérante des SEP et des SAS elle était, en outre, tenue de veiller à la bonne fin de l'opération et au respect du formalisme fiscal dont elle était garante ;

- la brochure de présentation et le bulletin de souscription établissent que la société Hedios Patrimoine s'était engagée à prendre livraison, avant le 31 décembre 2010, de centrales prêtes à produire, cette livraison d'un investissement productif étant « la pierre angulaire de l'opération », selon les termes du tribunal ;

- le redressement fiscal subi par Monsieur [K] établit que la livraison de la centrale n'était pas effective au 31 décembre 2010 ;

- la société Hedios Patrimoine ne justifie pas d'une livraison de centrales prêtes à produire au sens de l'article 1604 du code civil, la délivrance impliquant une livraison conforme à la commande ;

- l'attestation fiscale délivrée en mai 2011 à Monsieur [K] par la société Hedios Patrimoine était inexacte ;

- ce défaut de livraison de la centrale au 31 décembre 2010 ainsi que l'émission d'une attestation inexacte constituent des manquements de la société Hedios Patrimoine aux obligations qui lui incombaient en qualité de monteur de l'opération et de gérante des SEP et des SAS.

La société Hedios expose que l'objectif du souscripteur est exclusivement fiscal et que celui-ci était informé qu'elle n'était pas tenue d'une obligation de résultat fiscal ; que son contrat de souscription stipulait qu'elle avait pour mission le montage du dossier et la gestion des SEP et que sa responsabilité de moyen portait sur :

- l'analyse des risques économiques inhérents à l'exploitation ;

- la validation du montage avec les experts comptables et les avocats fiscalistes, le suivi des obligations légales liées aux opérations de défiscalisation ;

- la création et la gestion des SEP et des sociétés d'exploitation ;

- la signature des baux avec les propriétaires des toitures et la signature des contrats de fourniture électrique à EDF » ;

que le bulletin de souscription énonce que « Les souscripteurs risquent un redressement fiscal dans les cas suivants :

- si les sociétés d'exploitation sur place, qui louent les centrales solaires, font défaut avant la fin des 5 ans et si les centrales ne sont pas relouées dans un délai raisonnable ;

- si les sociétés d'exploitation n'exercent pas les activités éligibles ;

- si le matériel n'existe pas (vente fictive) ;

- si le formalisme précis des directives de Bercy n'est pas respecté (investissement après le 31 décembre de l'année en cours, absence d'attestation fiscale « Cerfa 2041 GE », absence d'AGE de la société qui a reçu l'apport en avec les preuves des investissements réalisés à fournir en cas de contrôle fiscal, absence d'envoi par les SEP, sous forme de télédéclaration, de l'annexe 2083 avec la liasse fiscale, etc.) » ;

que le souscripteur avait au préalable nécessairement eu accès à la brochure d'information qui précisait que : « La centrale solaire doit impérativement être livrée avant la fin de l'année de votre défiscalisation, puis mise en location pour une durée de 5 ans minimum, auprès d'une société exploitante outre-mer.

Vous risquez un redressement fiscal (perte de votre réduction d'Impôt sur le Revenu) dans les 2 cas suivants :

1. Si la société d'exploitation, qui loue la centrale solaire, fait défaut avant la fin des 5 ans et si la centrale n'est pas relouée dans un délai raisonnable. Le défaut d'exploitation est cependant très limité sur ce secteur d'activité, grâce à la signature d'un contrat avec EDF garantissant sur 20 ans le rachat de l'électricité produite.

2. Si le monteur en défiscalisation n'effectue pas un contrôle rigoureux de la réalité industrielle des opérations sur place ou s'il ne respecte pas le formalisme imposé par l'administration fiscale ».

Elle fait valoir que le souscripteur était donc parfaitement informé de l'ensemble des conditions requises pour obtenir la réduction d'impôt au titre du produit GSH ainsi que du risque de requalification fiscal et avait conscience qu'il souscrivait un produit dont le fort rendement était affecté d'un risque fiscal.

Elle expose que les demandes de raccordement des installations ont été adressées à EDF La Réunion dès le mois de novembre 2010 ; que les contrats de locationdes équipements par les SEP aux sociétés exploitantes ont été signés et que la réalité de l'investissement par les sociétés Sun Hedios avant le 31 décembre 2010 est donc indiscutable et qu'elle a pu de bonne foi émettre les attestations fiscales remises aux souscripteurs. Elle ajoute que les demandes de raccordement n'ont été suivies d'aucune propositions techniques de la part d'EDF compte tenu du moratoire prononcé par décret du 9 décembre 2012.

Elle indique produire une proposition de devis de raccordement reçue en 2012, pour une demande de raccordement d'une centrale faite en 2010 qui montre que la demandes a bien été faites en 2010 ; que la demande de raccordement a été traitée et qu'elle était donc « complète » ; que EDF mettait encore plus de 2 ans à traiter les demandes, malgré le moratoire qui avait éliminé la quasi-totalité des dossiers de demandes de raccordement ; que de son côté Tendances Eco qui s'est prévalue du moratoire, a bien employé les fonds mis à sa disposition par les SEP Sun Hedios pour l'acquisition des équipements, livrés à la Réunion, et pour le paiement d'installations mais n'a pas livré « clé en main » les centrales, contrairement à ses obligations, ce qui a entraîné une déclaration de créance potentielle au passif de TEG, à hauteur du risque fiscal découlant de la situation et de la position nouvellement connue de l'administration.

Elle indique que la mise au rebut des demandes de raccordement ne concernait pas les centrales de moins de 3 Kwh, dont les demandes ont donc été traitées par EDF. Les multiples démarches engagées par Hedios pour le compte des sociétés d'exploitation auprès des autorités pour obtenir un tarif permettant de viabiliser l'exploitation des équipements photovoltaïques n'ont pu aboutir. Elles ne concernent toutefois pas les SEP.

Elle indique que ce n'est pas Hedios qui était en charge du dépôt des demandes de raccordement, mais la société Tendances Eco Group, opérateur industriel dont les obligations propres sont exposées dans le dossier de souscription, pour le compte des sociétés d'exploitation, ce qu'elle a fait en 2010 pour les compte des sociétés d'exploitation ; que l'affirmation de l'administration fiscale dans les avis de rectification, qui repose sur les réponses données par EDF à ses demandes de communication, est fausse ; que l'agent ayant traité les demandes (Madame [B]) a d'abord répondu que Hedios n'avait pas fait de dépôt en 2010, car les demandes avaient été déposées non par Hedios elle-même, mais par l'opérateur TEG, pour le compte des sociétés Hedios Rendement, ainsi qu'elle l'expose lors de son audition ; que ces demandes de raccordement de novembre 2010 ont été détruites sans être conservées par ERDF à la suite du moratoire de décembre 2010 , ERDF ayant considéré ne pas avoir à les garder dès lors que de nouvelles demandes devaient être formées après le moratoire ; qu'au surplus, il n'y a pas eu d'enregistrement informatique de ces demandes, dont aucune trace n'a donc été conservée ; qu'à la suite d'un nouveau droit de communication exercé par l'administration fiscale, avec une formulation plus large s'agissant du déposant, EDF a communiqué une chronologie des demandes de raccordement, laquelle fait bien apparaître les demandes de raccordement de 2010, formellement faites par TEG, Madame [B] expliquant lors de cette nouvelle demande, qu'elle avait cette fois fait le rapprochement avec les demandes de 2010.

La « chronologie » qu'elle a établie pour l'administration fiscale précise que HEDIOS a redéposé ces mêmes demandes de raccordement en 2011.

Les poses de centrales avant réponse de EDF et raccordement ont généré des difficultés, plusieurs locataires de toitures privés de revenus ayant revendu les centrales .

Au demeurant, le risque d'un défaut de livraison est bien spécifié.

Elle soutient que le souscripteur ne peut donc prétendre caractériser une faute au titre des obligations de « monteur » qui n'est en réalité qu'une déclinaison d'un grief de méconnaissance du risque fiscal réalisé, sur le fondement d'une interprétation fiscale inconnue en 2010.

Elle fait valoir que le raccordement au 31 décembre 2010 n'était pas un impératif à la connaissance de Hedios ni de l'opérateur en charge de ces raccordements ; qu'il n'y a pas d'obligations d'information portant sur d'éventuels risques pouvant résulter d'évolutions de la position de l'administration fiscale ; qu'il n'a jamais été envisagé avant les premières rectifications fiscales, que le fait générateur retenu puisse être un raccordement au réseau au 31 décembre de l'année de la réduction d'impôt : que l'article 199 undecies B du code général des impôts dispose que « La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé » ; que l'article 95 Q de l'annexe II du même code prévoit, pour la période contrôlée, que « La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée » ; que la doctrine administrative sur le point litigieux ressort de l'instruction fiscale 5 B-2-07 du 30.01.2007 qui fixe la date de réduction d'impôt à la date de livraison au sens de l'article 1604 du code civil, c'est-à-dire « ' le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l'acheteur. ».

Elle indique que le raccordement de l'installation, distinct de la mise en service encore postérieure, est effectué au terme d'une longue procédure dont le délai était en moyenne de 30 mois ; que l'administration fiscale n'exigeait d'ailleurs pas un raccordement dans l'année pour les centrales qui faisaient l'objet d'un agrément ; que l'entreprise propriétaire de l'investissement productif qui n'en est pas l'utilisateur, peut bénéficier du dispositif lorsque l'investissement est mis à la disposition de l'entreprise utilisatrice dans le cadre d'un contrat de location d'une durée au moins égale à 5 ans ou à la durée normale d'utilisation du bien loué si elle est inférieure, le contrat de location doit revêtir un caractère commercial ; que la condition de droit à la réduction d'impôt était acquise en 2000, du fait de la location et du paiement de loyers, sans qu'il soit question de l'installation effective de ces chauffe-eau solaires ; qu'en application de l'article 5 du décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010, il a été exigé que les dossiers pour lesquels une demande de raccordement complète avait été reçue par EDF, mais non encore traitée, fassent l'objet d'une nouvelle demande de raccordement ; que l'administration fiscale a considéré que la réduction d'impôt était acquise dès lors que les centrales étaient en état d'être raccordées et posées, une présomption à cet égard reposant sur la production de justificatifs de demandes de raccordements et de « Concuels ».

Elle soutient qu'elle ne peut pas être tenue d'un devoir de renseignement et de mise en garde d'une position fiscale alors inconnue, que la position de l'administration fiscale selon laquelle « le fait générateur d'éligibilité de la réduction d'impôt était ainsi la date à laquelle un dossier de raccordement complet auprès de l'entreprise EDF a été déposé et l'installation visée par l'association Consuel, habilité par l'Etat à s'assurer de la conformité de l'installation » n'a été connue qu'à travers les propositions de rectification, bien après que le souscripteur ait souscrit les parts de SEP ; qu'il est encore moins possible d'établir l'attestation Consuel avec la demande de raccordement comme le laisse entendre l'administration fiscale, l'attestation Consuel ne faisant pas partie de la liste des documents à joindre a formulaire de demande de raccordement.

En l'espèce, la société d'investissement Sun Hedios a fait son maximum puisque, avant le 31 décembre 2010 :

- les souscriptions ont été intégralement libérées en juillet 2010 ;

- les équipements photovoltaïques ont été intégralement acquis et livrés sur l'île de la Réunion ;

- une demande de raccordement complète a été adressée à EDF (dans l'attente d'indication par EDF du point de raccordement au réseau public) ;

- les baux des emplacements de l'installation (toitures) ont été conclus ;

- les déclarations préalables de travaux avaient été déposées en mairie ;

- les assurances de l'installation ont été contractées ;

- tous les installateurs et ses sous-traitants ont été intégralement payés.

Elle fait valoir que dès lors que l'Etat a :

' imposé un moratoire,

' annulé les tarifs en vigueur pour les demandes de raccordement déjà déposées,

' décidé que ses décisions trouvaient à s'appliquer aux programmes dont les fonds avaient déjà été investis,

' promis un nouveau tarif édicté seulement en mai 2017,

' supprimé le dispositif Girardin industriel pour le photovoltaïque à compter de 2011,

les exploitants sont confrontés à un changement rétroactif ingérable, tant en droit qu'en fait. Les sociétés exploitantes des centrales ne pouvaient plus et ne peuvent toujours pas raccorder leurs centrales au réseau EDF.

Ceci étant exposé,

Le conseil en gestion de patrimoine tel que se présente la société Hedios Patrimoine doit informer clairement et complètement le souscripteur de la substance du produit qu'il propose et notamment spécifier le fait matériel et concret emportant la réduction envisagée, l'information devant être donnée conformément au droit positif à la date de la souscription.

Il résulte des pièces produites aux débats que le bulletin de souscription et sa présentation mentionnent les conditions d'engagement du souscripteur et précisent que la rentabilité fiscale en constitue le gain. Ils exposent que la réduction d'impôt est plafonnée et que le souscripteur doit s'assurer qu'elle sera intégralement imputée dès la première année. Ils poursuivent sur le risque de redressement fiscal, notamment si les sociétés d'exploitation qui louent les centrales solaires font défaut avant la fin des 5 ans, si elles n'exercent pas des activités éligibles, si le matériel n'existe pas, si le formalisme précis des directives de Bercy n'est pas respecté (investissement après le 31 décembre de l'année en cours, absence d'attestation fiscale...)

La brochure « Le Girardin solaire » que M. [K] ne conteste pas avoir reçue énonce, au chapitre risques, que la centrale solaire doit impérativement être livrée avant la fin de l'année de la défiscalisation et que le souscripteur risque un redressement fiscal notamment si le monteur en défiscalisation n'effectue par une contrôle rigoureux de la réalité industrielle des opérations sur place où s'il ne respecte par le formalisme imposé par l'administration fiscale de sorte que l'intéressé a été informé des caractéristiques principales et des risques de l'opération envisagée.

C'est donc à bon droit que le tribunal a jugé que la société Hedios démontrait avoir suffisamment informé M. [K] des conditions de la réduction d'impôt envisagée et qu'elle n'avait pas manqué à ses obligations de conseil et rejeté la demande d'indemnisation de M. [K] sur ce fondement.

Ceci étant exposé, en sa qualité de monteur de l'opération du produit de défiscalisation soumis à la loi Girardin la société Hédios, s'est engagée dans le suivi de l'exécution du produit qu'elle a élaboré. Elle s'est également engagée auprès des souscripteurs dans le suivi des obligations légales liées aux opérations de défiscalisation.

En qualité de monteur, il appartenait à la société Hédios de s'assurer que les conditions requises par la loi, et notamment celles de l'article 199 undecies B du CGI, étaient réunies au moment de la délivrance de l'attestation.

La souscription litigieuse est intervenue le 20 mai 2010. Les dispositions fiscales en vigueur relevaient de l'article 199 undecies B du CGI et de l'instruction administrative du 30 janvier 2007 qui fixait la date d'éligibilité à la réduction d'impôt à la date de livraison, au sens de l'article 1604 du code civil. De fait, le montage proposé par la société Hédios était valide dans la mesure où il se conformait aux conditions d'éligibilité pour bénéficier de la loi Girardin.

Selon l'article 199 undecies B dans sa rédaction applicable à l'espèce l'investissement devait être 'productif' au 31 décembre de l'année de la souscription. L'exigence de l'administration relative au raccordement effectif n'était pas encore en vigueur.

Par décret du 9 décembre 2010, un moratoire a été imposé aux opérateurs par le gouvernement sur le rachat d'électricité d'origine photovoltaïque. Cette décision a eu pour effet d' imposer auxdits opérateurs le dépôt d'une nouvelle demande de raccordement auprès d'EDF.

Afin de ne pas faire peser sur les investisseurs les délais de raccordement, le fait générateur de la réduction d'impôt est considéré par l'administration fiscale comme établi dès lors que l'installation est achevée et est en état de fonctionner au plus tard le 31 décembre de l'année au titre de laquelle l'investisseur sollicite le bénéfice de la réduction d'impôt en considérant que la condition du raccordement au réseau public d'EDF est considérée comme satisfaite par le dépôt d'un dossier complet de demande de raccordement au réseau.

Il résulte de la proposition de rectification que les centrales photovoltaïques acquises par la SEP Sun Hedios 117, exploitée par la SAS Hedios Rendement 117 n'ont fait l'objet d'aucune demande de raccordement auprès d'EDF au 31 décembre 2010.

Les attestations EDF produites par la société Hedios certifiant de demandes de raccordement complètes ne concernent que la société Hedios Rendement 100. La société Hédios ne justifie pas avoir déposé une demande de raccordement pour la SAS Hedios Rendement 117.

En outre et ainsi que le relève M. [K], il ressort de la déclaration de créance de la société Hedios Pastrimoine au passif des procédures collectives des sociétés Tendances Eco La Réunion et Tendances Eco Group que celle-ci est motivé par le fait que « Tendances Eco Group, qui a obtenu d'Hedios Patrimoine le versement d'avance de plus de 98,42 % du prix des centrales photovoltaïques n' a ce jour livré aucune centrale. ».

La société Hedios qui avait l'obligation de s'assurer de la création et la gestion des SEP et des sociétés d'exploitation, ne justifie pas que les centrales aient été livrées.

La société Hedios Patrimoine qui avait l'obligation d'assurer le suivi des obligations légales liées aux opérations de défiscalisation, a donc délivré à M. [K] une attestation fiscale inexacte.

La société Hédios a manqué à son obligation de fournir un investissement remplissant les conditions légales pour l'obtention de l'avantage fiscal qui a été repris par l'administration fiscale faute de dépôt auprès d'EDF d'une demande de raccordement au 31 décembre 2010 d'une part et en remettant à M. [K] une attestation fiscale inexacte d'autre part.

La disposition du bulletin de souscription aux termes desquels « les souscripteurs risquent un redressement fiscal dans les cas suivants : ('....) si le formalisme précis des directives de Bercy n'est pas respecté ('.) » ne saurait exonérer la société Hédios de sa responsabilité dès lors qu'il lui appartenait en tant que monteur de s'assurer du respect des obligations légales liées aux opérations de défiscalisation comme elle s'y est d'ailleurs engagée dans ce même bulletin de souscription.

Sur les préjudices

Monsieur [K] fait valoir que le défaut de livraison de la centrale au 31 décembre 2010 a entraîné la remise en cause de la réduction d'impôts dont il avait bénéficié et mis à sa charge des intérêts et frais dont il est fondé à demander remboursement ; que la délivrance, en mai 2010, d'une attestation inexacte l'a exposé à un redressement fiscal et au paiement de majorations et intérêts de retard.

Il sollicite :

- le remboursement du redressement fiscal soit 18 000 €,

- la somme de 1 434 € correspondant aux intérêts de retard versés à l'administration fiscale, étant précisé qu'il ne peut être considéré que le montant de l'impôt impayé est resté dans son patrimoine puisqu'il a versé son apport, en juin 2010, à la société Hedios Patrimoine qui doit supporter la charge financière de ces intérêts,

- la somme de 1 800 € correspondant aux majorations prévues par l'article 1785A du code général des impôts mises à sa charge,

- la somme de 5 000 € en réparation du préjudice moral subi du fait du redressement et des procédures subséquentes.

La société Hedios fait valoir que la souscription de parts de SEP Sun Hedios est réalisée à fonds perdus en application du dispositif dit « Girardin Industriel » ; que l'avantage attendu de la souscription est exclusivement un gain fiscal, c'est-à-dire une réduction de l'impôt sur le revenu normalement acquitté par le souscripteur ; que le défaut de réalisation de ces conditions entraîne donc la non-réalisation d'un gain, c'est-à-dire l'obligation de payer l'impôt que les souscripteurs comptaient éviter de payer, outre éventuelles pénalités ; qu'ils ne peuvent en aucun cas prétendre obtenir à titre de dédommagement le montant de l'avantage fiscal escompté, les distributeurs de produits de défiscalisation n'étant pas tenus d'une obligation de résultat qui pèse exclusivement sur le monteur, lorsque celui-ci a souscrit un tel engagement, ce qui n'est pas le cas de Hedios Patrimoine.

Elle ajoute que la réparation du préjudice découlant d'un manquement à l'obligation de conseil ne peut jamais être égale au montant du gain ou de l'avantage espéré ou de la perte subie ; que M. [K] ne peut pas prétendre au remboursement des sommes qu'il a investies, ni au montant du redressement fiscal qu'il a subi ; que son préjudice résulte seulement de la perte de chance qu'il a subie ; qu'en l'espèce, M. [K] ne rapporte pas la preuve qu'il n'aurait pas souscrit le produit s'il avait eu connaissance du fait générateur de l'impôt retenue en 2017 ; que s'agissant du gain fiscal escompté, celui-ci n'est un préjudice qu'à la condition que le souscripteur ait eu à sa disposition des alternatives de même rendement dont il se serait détourné. Or, tous les programmes de même type ont été remis en cause ; qu'il n'apporte aucune preuve du fait qu'il aurait pu bénéficier alors, en 2010, d'un avantage fiscal dont il aurait été privé ; que le préjudice moral allégué, n'est nullement établi.

Les sociétés MMA font valoir que la perte d'un prétendu avantage fiscal escompté ne saurait constituer un préjudice indemnisable dès lors que le contribuable est seulement amené à payer l'impôt auquel il était légalement tenu ; que les intérêts de retard ne peuvent constituer un préjudice indemnisable puisque qu'ils n'ont pas pas le caractère d'une sanction mais qu'ils sont destinés à réparer le préjudice subi par le Trésor du fait de la perception différée de sa créance : que le préjudice résultant du fait de ne pas avoir été suffisamment informé pour décider de ne pas opter pour une opération ne peut correspondre, précisément, qu'à la perte de chance de ne pas avoir investi.

Ceci étant exposé, la perte de l'avantage fiscal escompté ne constitue pas un préjudice indemnisable dès lors que les contribuables ont seulement été amenés à payer l'impôt auquel ils étaient légalement tenus. De même les intérêts de retard ne constituent pas plus un préjudice indemnisable dans la mesure où ils ne sanctionnent pas le non paiement de l'impôt par le contribuable mais compensent la perte subie par le Trésor public du fait de la perception différée de l'impôt, dont le montant est resté dans le patrimoine des contribuables et dont leur propre trésorerie a pu bénéficier jusqu'à la rectification et le paiement des sommes dues.

La préjudice subi par M. [K] est constitué par la perte de l'investissement, soit la somme de 11 250 euros.

Cependant M. [K] ne sollicite que l'indemnisation du montant de l'impôt à hauteur de 18 000 euros, des intérêts de retard à hauteur de 1 434 euros et des majorations à hauteur de 1 800 euros.

Ainsi, la société Hedios Patrimoine sera condamnée à payer à M. [K] la somme de 1 800 euros au titre des majorations qui constitue une sanction en raison d'une défiscalisation indue du fait du comportement de la société Hedios Patrimoine ainsi que la somme de 4 000 euros en réparation du préjudice moral subi par M. [K] du fait de la procédure de redressement fiscal dont il a fait l'objet.

Sur la demande caducité du contrat

Monsieur [K] demande à la cour, à titre subsidiaire, est dès lors recevable et fondé à ce que, par application de la clause aux termes de laquelle :

« Le présent engagement d'apport demeurera en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010 à minuit. Il deviendra automatiquement caduc si, à cette date, les conditions suivantes ne sont pas réalisées :

a. Livraison de la centrale

b. Signature de la documentation contractuelle afférente à l'opération, notamment les statuts de la SEP, dans la forme, en substance, de la documentation en projet qui m'a été indiquée ci-dessus ; »

son engagement d'apport pour un montant de 17 500 € soit déclaré caduc et que la société Hedios Patrimoine soit condamnée à lui rembourser ladite somme.

Monsieur [K] soutient que les conditions stipulées dans la clause de caducité de la convention d'exploitation en commun sont des conditions résolutoires et non des conditions suspensives, l'engagement du souscripteur étant exigible et exécuté à la signature de la convention et fait valoir ; qu'au 31 décembre 2010, les centrales dans lesquelles Monsieur [K] a investi n'étaient pas livrées en état de produire donc la délivrance au sens de l'article 1604 du code civil n'était pas intervenue et que la non-livraison de la centrale au 31 décembre 2010 a fait rétroactivement disparaître l'engagement de Monsieur [K] et oblige la société Hedios Patrimoine à lui rembourser son apport.

Les sociétés MMA soutiennent que le fait de retenir (ou non) la caducité revient à apprécier une situation objective répondant aux deux conditions de celle-ci (livraison et signature des statuts de la SEP) et ne renvoie absolument pas à l'appréciation d'une faute, d'une erreur, d'un manquement, etc'soit à la responsabilité civile de l'assurée ; que si la cour estimait le contraire, il s'agirait alors d'une clause prévoyant des obligations potestatives (décision de livrer la centrale par exemple) et il n'y aurait alors pas d'aléa, situation là encore exclusive de toute garantie ; qu'en réalité la conséquence de la caducité recherchée ne peut précisément concerner que le remboursement des sommes versées; qu'en pareil cas, aucune garantie n'est due, à supposer qu'il soit fait droit à cette demande.

Ceci étant exposé, c'est par des motifs pertinents que la cour adopte, que les premiers juges ont estimé qu'il résultait de la clause de caducité, notamment de l'emploi du terme « engagement d'apport » que de l'économie générale de ce contrat, que cette clause n'avait vocation à intervenir que dans l'hypothèse où l'apport auquel le souscripteur s'était engagé au profit d'une société en participation en exécution de son bulletin de souscription n'avait pas encore été effectivement réalisée  et qu'à compter du moment où cet apport avait été attribué à une société en participation, la caducité de l'engagement d'apport n'avait plus lieu d'être, ce dernier ayant pris fin par la réalisation de cet apport ; qu'en l'espèce, il ressortait de la proposition de rectification du 15 avril 2013, que l'investissement de M. [K] avait été effectivement réalisé au sein de la société en participation Sun Hedios 117 et que M. [K] était mal fondé à invoquer la clause de caducité.

Le jugement entrepris sera dès lors confirmé en ce qu'il a débouté M. [K] de ses prétentions en restitution des fonds fondée sur ce motif.

Sur la garantie de l'assureur

La société Hedios soutient que l'activité de monteur est parfaitement couverte au titre de l'ingénierie financière contractuellement visée, ce qui explique d'ailleurs que les MMA aient perçus des cotisations au titre des opérations GSH, cotisations qu'elle n'a jamais offert de rembourser.

Les sociétés MMA font valoir que la Chambre des Indépendants du Patrimoine (CIP) aujourd'hui la Chambre nationale des conseillers en gestion de patrimoine (CNCGP), a souscrit auprès de la société Covea Risks aux droits de laquelle viennent aujourd'hui les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles, un contrat d'assurance destiné à garantir la responsabilité civile professionnelle de ses adhérents, dont fait partie la société Hedios Patrimoine ; qu'en l'espèce, la réclamation formée par Monsieur [K] a pour origine le montage du produit «Girardin Solaire Hedios 2010 et que le contrat MMA ne garantit en aucune façon l'activité de monteur ; que l'avenant de refonte de la police d'assurance à effet du 1er janvier 2015 mentionne par ailleurs au titre des « activités assurées » : « commercialisation d'opérations de défiscalisation telles que le Girardin », mais avec cette mention : « il est précisé que les assurés membres ne sont pas monteurs-promoteurs de ces opérations.

Elles font valoir que la réalité d'une créance de responsabilité civile n'est pas démontrée à l'encontre de la société Hedios Patrimoine ce qui rend sans objet la question de la garantie.

Elles soutiennent que la société Hedios Patrimone ne peut être tenue responsable d'une position fiscale alors inconnue, puisque tranchée par un arrêt du Conseil d'Etat en 2017 ; que le raccordement au 31 décembre de l'année en cours était un critère impossible à remplir sur le plan industriel, et ce au regard du processus de réalisation sous le contrôle de l'exploitant, et d'une longue procédure pour la mise en service effective de l'installation, outre le fait que les gestionnaires de réseaux ne respectent pas toujours les délais imposés par le pouvoir réglementaire ; que le bénéfice d'un avantage fiscal ne peut dépendre d'EDF : que le moratoire « EDF » renforce cette analyse ; que les dossiers en cours de traitement ont donc été purement et simplement supprimés, à charge pour les exploitants d'adresser une nouvelle demande de raccordement ; que le 4 mars 2011, un nouvel arrêté a été promulgué pour fixer de nouvelles conditions de rachat, mais qu'aucune disposition ne fixait le nouveau tarif spécifique de rachat de l'électricité produite dans les DOM TOM au titre de l'énergie photovoltaïque ; qu'en raison d'une baisse des tarifs, les projets d'investissements alors en cours, basés sur un tarif plus élevé, étaient alors devenus économiquement non viables ; que l'ensemble des projets photovoltaïques en cours ont ainsi été arrêtés (ce n'est d'ailleurs que par arrêté du 9 mai 2017, qu'un nouveau tarif a été promulgué pour les DOM TOM) ; que parallèlement, les investissements photovoltaïques ont été exclus du dispositif Girardin Industriel à compter de 2011 ; qu'aucune faute ne peut dès lors être imputée à la société Hedios Patrimoine.

Elles font également valoir la parfaite connaissance de l'investisseur du risque fiscal encouru par sa signature du bulletin de souscription et compte tenu de la brochure de présentation qui expose avec clarté et précision le mécanisme de l'opération et les conditions d'obtention de la réduction d'impôt escompté et du risque fiscal encouru.

Elles exposent que le plafond de garantie stipulé au contrat est fixé à 4 millions d'euros par sinistre ; que cette limitation de garantie est opposable aux tiers en application de l'article L112-6 du code des assurances : que les différentes réclamations formées à l'encontre de la société Hedios Patrimoine sont susceptibles d'atteindre le montant du plafond ; que ces sinistres ont la même cause de sorte qu'il y a lieu de procéder à une globalisation ; qu'un seul plafond de garantie est donc opposable par l'assureur à l'ensemble des réclamations et non autant de fois le plafond qu'il y a de réclamations : que toute éventuelle condamnation doit donner lieu à versement dans le cadre d'un séquestre, dès lors que certains réclamants ne sauraient être privilégiés, même s'ils ont agi les premiers au détriment d'autres, le séquestre permettant le cas échéant, et en temps voulu (une fois les différentes réclamations tranchées), une répartition au marc le franc.

Elles ajoutent que le contrat d'assurance de responsabilité civile met à la charge de l'assuré une franchise d'un montant de 15 000 € par sinistre qui est opposable aux tiers, en application de l'article L112-6 du code des assurances et qui devra s'appliquer intégralement à la réclamation formée par Monsieur [K] qui ne saurait bénéficier de plus de droits que l'assuré pour compte.

Ceci étant exposé, si le terme 'ingénierie financière' figure dans la liste des activités garanties, ces activités, n'incluent pas celle de montage d'opérations en défiscalisation qui diffère de la prestation de conseil en matière financière. Le monteur d'un produit fiscal n'utilise pas d'instruments financiers, au sens du code monétaire et financier, et l'opération de défiscalisation qu'il propose ne constitue pas un investissement financier.

Il s'en déduit que les termes de la policesouscrite par la société Hédios Patrimoine que la garantie des assurances MMA n'est pas mobilisable en l'espèce.

La société Hedios Patrimoine sera déboutée de sa demande en garantie formée à l'encontre des sociétés MMA.

Bien que sollicitant, au titre du dispositif de leurs écritures, le rejet de toute demandes formée à leur encontre, les sociétés MMA ne critiquent aucunement la disposition du jugement entrepris qui les a condamnées in solidum à couvrir les frais de défense de la société Hedios Patrimoine dans ce dossier, dans les limites et conditions du contrat prévoyant un plafond de garantie.

Le jugement entrepris sera dès lors confirmé sur ce chef.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

Le jugement entrepris sera infirmé en ses dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile.

Les sociétés MMA conserveront la charge des dépens qu'elles ont exposés en première instance.

La société Hedios sera condamnée aux dépens de première instance à l'exception de ceux exposés par les sociétés MMA qui resteront à la charge de ces dernières.

Il n'y a pas lieu à condamnation de Monsieur [J] [K] et des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La société Hédios sera condamnée aux dépens d'appel  et déboutée de sa demande d'indemnité de procédure. Elle sera condamnée, sur ce même fondement, à payer à Monsieur [J] [K] la somme de 5 000 euros et aux sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles prises ensemble celle de 3 000 euros.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [J] [K] de sa demande de dommages et intérêts  ainsi qu'en ses dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Hedios Patrimoine à payer à Monsieur [J] [K], à titre de dommages et intérêts, la somme de 1 800 euros en réparation de son préjudice matériel et la somme de 4 000 euros en réparation de son préjudice immatériel, outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, avec capitalisation pour ceux dus pour une année entière, en application de l'article 1343-2 du code civil ;

CONDAMNE la société Hedios Patrimoine aux dépens de première instance à l'exception de ceux exposés par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles qui resteront à la charge de ces dernières ;

DIT n'y avoir lieu à condamnation de Monsieur [J] [K] et des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Y ajoutant,

DÉBOUTE la société Hedios Patrimoine de sa demande en garantie formée à l'encontre des sociétés MMA ;

CONDAMNE la société Hédios Patrimoine aux dépens d'appel dont distraction au profit de Me Frédérique Pons, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

DÉBOUTE la société Hedios Patrimoine de sa demande d'indemnité de procédure ;

CONDAMNE la société Hédios Patrimoine à payer à Monsieur [J] [K] la somme de 5 000 euros et aux sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles prises ensemble celle de 3 000 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,

S.JHALLI E.LOOS