Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 10
ARRÊT DU 15 MAI 2023
(n° ,14 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/05610 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDLKP
Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Janvier 2021 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2018061849
APPELANTE
S.A. SOCIETE ANONYME D'HABITATIONS A LOYER MODERE TOIT ET JOIE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 4]
[Localité 3]
immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 572 140 175
représentée par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034
Assistée de Me Julien LAMPE, avocat au barreau de PARIS
INTIMEE
S.A.S. ATULAM
prise en la personne de ses représentants légaux
La Roussille
[Localité 2]
immatriculée au registre du commmerce et des sociétés de GUERET sous le numéro 301 985 990
représentée par Me Pierre SEGUIN de la SELARL AAPS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : G0536
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M.Jacques LE VAILLANT,Conseiller, chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Edouard LOOS, Président de chambre,
Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL,Présidente de chambre,
Monsieur Jacques LE VAILLANT, Conseiller,
Qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : M.Damien GOVINDARETTY
ARRÊT :
- contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Edouard LOOS, Président de chambre, et par Madame Sylvie MOLLÉ, greffier, présent lors de la mise à disposition.
FAITS ET PROCEDURE
Le 31 mai 2012, la société anonyme d'habitations à loyer modéré Toit et Joie, maître de l'ouvrage d'une opération de réhabilitation d'un immeuble de 251 logements situé [Adresse 1], a confié à la société SEE Simeoni le marché de travaux pour le macro-lot C, correspondant aux échafaudages de façades, bardages, menuiseries extérieures et faux plafonds métalliques. La société RVA a été missionnée en tant que maître d''uvre.
Le 30 octobre 2012, la société SEE Simeoni a confié à la société Atulam la fabrication sur mesure et la fourniture des menuiseries extérieures bois (hors pose) pour un prix forfaitaire de 223 837,27euros TTC. Les conditions particulières du contrat (article 5) stipulaient que le paiement serait effectué directement par le maître de l'ouvrage à trente jours suivant la livraison.
En exécution du contrat, la société Atulam a livré 110 menuiseries sur le chantier de [Localité 5] en avril 2013 et 152 autres ont été stockées dans ses locaux dans l'attente d'une livraison.
Par lettre recommandée en date du 27 décembre 2013, la société Toit et Joie a résilié le contrat d'entreprise de la société SEE Simeoni en lui reprochant des défaillances dans l'exécution de sa mission. Elle en a informé la société Atulam par lettre recommandée du 30 décembre 2013.
Par ordonnance de référé du 9 janvier 2014, le président du tribunal de commerce de Paris, saisi par la société SEE Simeoni, a nommé M. [L] [N] en qualité d'expert judiciaire afin de donner son avis sur la réalité des désordres et/ou défauts de conformité affectant les travaux qu'elle avait réalisés. L'expert a déposé son rapport en l'état le 19 mai 2017.
Une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l'égard de la société SEE Simeoni par jugement du tribunal de commerce de Versailles du 21 octobre 2014. Cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire le 23 juin 2015, après adoption d'un plan de cession au profit de la société PFB.
Par arrêt du 8 octobre 2019, la cour d'appel de Versailles a admis la créance déclarée par la société Atulam au passif de la société SEE Simeoni pour un montant de 136 179,31euros.
Dans la relation entre la société Toit et Joie et la société Atulam, une seule facture de la société Atulam avait été payée, le 5 juillet 2013, par la société Toit et Joie pour un montant de 68337,16euros TTC. Par lettre recommandée de son avocat en date du 15 septembre 2017, la société Atulam a mis en demeure la société Toit et Joie de régler le solde au titre de l'action directe en paiement, soit, à cette date, la somme de 139 729,42 euros.
La société Toit et Joie a contesté être redevable de cette somme faisant valoir que le contrat conclu entre la société SEE Simeoni et la société Atulam n'était pas un contrat de sous-traitance mais un contrat de fournitures de menuiseries extérieures.
Par acte date du 6 novembre 2018, la société Atulam a fait assigner la société Toit et Joie devant le tribunal de commerce de Paris en paiement de la somme de 136 179,31euros et en indemnisation.
Par assignation en intervention forcée en date du 14 février 2020, la société Toit et Joie a attrait à la cause la société RVA afin que cette dernière soit le cas échéant condamnée à l'indemniser du préjudice qui résulterait d'une condamnation à son encontre au profit de la société Atulam. L'affaire a été enrôlée devant le tribunal de commerce de Paris sous le numéro 2020013155.
Par jugement rendu le 22 janvier 2021, le tribunal de commerce de Paris a statué comme suit :
'- Ne joint pas les procédures enrôlées sous les numéros RG 20186184 et 2020013155 et ne sursoit pas à statuer ;
- Condamne la société Toit et Joie à payer à la société Atulam, la somme de 128 460,54 euros TTC augmentée des intérêts de retard égaux à trois fois le taux d'intérêt légal à compter de la date de la mise en demeure du 15 septembre 2017.
- Condamne la société Toit et Joie à payer à la société Atulam la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
- Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
- Condamne la société Toit et Joie aux entiers dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 64,64 euros dont 10,56 euros de TVA.
- Ordonne l'exécution provisoire du présent jugement.'
Par déclaration du 8 mars 2021, la société anonyme d'habitations à loyer modéré Toit et Joie a interjeté appel du jugement.
Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 7 décembre 2022, la Sa d'Hlm Toit et Joie demande à la cour de :
'Vu la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, les articles 1134, 1275 et 1277 anciens du code civil, l'article L.225-35 du code de commerce,
- Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 22 janvier 2021 en ce qu'il a condamné la société Toit et Joie au paiement de la somme de 128 460,54 euros augmentée de trois fois le taux d'intérêt légal à compter de la mise en demeure du 15 septembre 2017 outre 10000 euros d'article 700 du code de procédure civile ;
Et, statuant à nouveau :
A titre principal :
- Déclarer irrecevable l'action de la société Atulam pour défaut d'intérêt à agir ;
- Constater l'absence de conclusion d'un contrat de sous-traitance entre la société Atulam et la société SEE Simeoni opposable à la société Toit et Joie ;
- Constater l'absence de conclusion d'une délégation de paiement en dehors du cas de l'existence d'un contrat de sous-traitance ;
A titre subsidiaire :
- Constater le non-respect du formalisme de l'action direct par la société Atulam ;
- Constater la résiliation de plein droit du contrat de la société Atulam en date du 27 décembre 2013 en raison de la résiliation du marché principal dont la société SEE Simeoni était titulaire;
A titre plus subsidiaire :
- Constater la compensation de créances pour dettes connexes entre la société Toit et Joie et la société Atulam, cette dernière étant responsable, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, envers la société Toit et Joie, en raison de ses propres défaillances contractuelles envers la société SEE Simeoni, du préjudice subi par la société Toit et Joie d'avoir dû procéder à la dépose/repose de l'intégralité des menuiseries extérieures de son chantier par une société tierce ;
En conséquence,
- Débouter la société Atulam de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;
A titre infiniment subsidiaire :
- Constater l'absence de sommation de payer délivrée par la société Atulam à la société Toit et Joie ;
En conséquence,
- Débouter la société Atulam de sa demande d'intérêt moratoire à compter du 15 septembre 2017;
En tout état de cause :
- Condamner la société Atulam à 10 000 euros d'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.'
Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 13 janvier 2023, la société Atulam demande à la cour de:
Vu l'article 1134 ancien du code civil, les articles 1382 ancien et 1241 nouveau du code civil, l'article 1231-6 du code civil, la loi n°75/1334 du 31 décembre 1975, l'article 910 du code de procédure civile,
In limine litis
- Juger Atulam recevable en son action,
En conséquence,
- Rejeter la fin de non-recevoir soulevée par Toit et Joie.
A titre principal,
- Confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 22 janvier 2021 en ce qu'il a retenu le principe d'une condamnation au titre de l'action en paiement direct d'Atulam par Toit et Joie.
- Infirmer partiellement le jugement susmentionné en ce qu'il a limité le quantum des sommes dues par Toit et Joie à Atulam
Le réformant,
- Condamner Toit et Joie à payer à Atulam la somme de 136 179,31 euros TTC assorti des intérêts de retard égaux à trois fois le taux d'intérêt légal à compter du 15 décembre 2017.
A titre subsidiaire
- Juger que Toit et Joie a manqué à ses obligations contractuelles à l'égard de SEE Simeoni.
- Juger que ces manquements ont causé un préjudice à Atulam et ont engagé la responsabilité civile délictuelle de Toit et Joie à l'égard d'Atulam
En conséquence,
- Condamner Toit et Joie à payer à Atulam la somme de 136 179,31 euros.
A titre d'appel incident,
- Déclarer irrecevable les moyens et prétentions de Toit et Joie en réponse à l'appel incident,
- Infirmer partiellement le jugement susmentionné en ce qu'il a :
Rejeté la demande de condamnation de Toit et Joie à indemniser le préjudice subi par Atulam du fait de l'encombrement de ses locaux ;
Rejeté la demande de condamnation de Toit et Joie à indemniser Atulam du préjudice subi du fait de sa résistance abusive.
Le réformant,
- Condamner Toit et Joie à payer à Atulam la somme de 18 240 euros en réparation du préjudice subi du fait de l'encombrement de ses locaux.
- Condamner Toit et Joie à payer à Atulam la somme de 15 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de sa résistance abusive ;
En tout état de cause,
- Débouter Toit et Joie de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions.
- Confirmer le jugement entrepris dans l'ensemble de ses autres dispositions.
Y ajoutant,
- Condamner Toit et Joie à payer à Atulam la somme de 30 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
- Condamner Toit et Joie à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel.'
L'ordonnance de clôture est intervenue le 16 janvier 2023
MOTIFS DE LA DÉCISION
1.- Sur la recevabilité de l'action de la société Atulam
La société Toit et Joie soutient, au visa de l'article 122 du code de procédure civile, que la décision d'admission de la créance de la société Atulam au passif de la société SEE Simeoni ayant autorité de la chose jugée, cette dernière n'est plus recevable à agir contre un tiers en recouvrement de cette créance pour cause de défaut d'intérêt à agir.
Ceci étant exposé, aux termes des articles 31 et 32 du code de procédure civile, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention mais est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir.
L'intérêt à agir n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien fondé de l'action.
En l'espèce, la société Atulam agit en paiement d'une créance née du contrat qu'elle a conclu avec la société SEE Simeoni le 30 octobre 2012 et, soutenant que ce contrat est un contrat de sous-traitance régi par les dispositions de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, elle exerce l'action directe en paiement de ses factures à l'encontre du maître de l'ouvrage qui l'a acceptée et qui a agréé ses conditions de paiement.
Or, indépendamment des mérites de cette demande qui relève de l'examen du fond du litige, l'exercice de l'action directe en paiement d'un sous-traitant à l'encontre du maître de l'ouvrage est autonome et subsiste notamment en cas de liquidation judiciaire de l'entrepreneur principal, comme le rappelle expressément l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975.
L'action directe en paiement ne se substitue pas en effet au rapport d'obligations initial entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant mais confère à ce dernier un droit distinct à paiement de ses créances nées du contrat de sous-traitance à l'égard du maître de l'ouvrage.
Il en résulte que l'admission des créances du sous-traitant au passif de l'entrepreneur principal ne prive pas le sous-traitant de son droit à recevoir paiement de ses créances directement du maître de l'ouvrage et à exercer à son encontre son droit d'action en paiement comme le fait en l'espèce la société Atulam.
La société Atulam sera donc déclarée recevable en ses demandes formées à l'encontre de la société Toit et Joie.
2.- Sur le bénéfice de l'action directe au profit de la société Atulam à l'égard de la société Toit et Joie
2.1.- Sur l'existence d'un contrat de sous-traitance
La société Toit et Joie soutient, au visa des articles 1 et 15 de la loi du 31 décembre 1975, que l'action directe de la société Atulam n'est pas fondée au motif que le contrat en cause n'est pas un contrat de sous-traitance mais un contrat de fourniture de matériaux sur mesure dès lors que l'adaptation à l'ouvrage des menuiseries commandées à l'intimée n'implique pas de techniques de fabrication spécifiques rendant impossible la substitution par un produit équivalent et n'est pas incompatible avec une production en série normalisée.
La société Toit et Joie soutient en outre que les parties ne peuvent pas volontairement choisir de se placer sous le régime de la sous-traitance lorsque les conditions posées par la loi du 31 décembre 1975 pour qu'il puisse y avoir un sous-traité dans le cadre d'un marché de travaux ne sont pas réunies. Elle en déduit que ni l'acceptation de la société Atulam comme sous-traitante ni l'agrément de ses conditions de paiement par le maître de l'ouvrage ne peuvent avoir pour effet de modifier la nature du contrat de fourniture de matériaux sur mesure conclu en l'espèce entre les sociétés SEE Simeoni et Atulam. Elle souligne au surplus que ces deux parties ont entendu exclure la qualification de contrat de sous-traitance au contrat qu'elles ont conclu le 30 octobre 2012 puisque les articles spécifiques au contrat de sous-traitance ont été écartés par elles de façon manuscrite.
Sur ce,
L'article 1er de la loi du 31 décembre 1975 définit la sous-traitance comme 'l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage.'
En l'espèce, suivant marché de travaux n°652 du 31 mai 2012, la société Toit et Joie a confié à la société SEE Simeoni le macro-lot C du marché de réhabilitation de 251 logements sociaux d'un immeuble situé [Adresse 1], portant sur les postes de travaux suivants: 'façades, bardages, menuiseries extérieures, occultations, faux plafonds métalliques' (lot 04 du CCTP).
Ces travaux de réhabilitation devaient être rémunérés suivant un prix global et forfaitaire de 6 100 370,55 euros hors taxes.
Le 30 octobre 2012, les sociétés SEE Simeoni et Atulam ont conclu un contrat qu'elles ont qualifié de 'contrat de sous-traitance', dans lequel la société Atulam est désignée comme le 'ST', c'est-à-dire le sous-traitant, et qui porte sur la 'fourniture sans pose des menuiseries extérieures bois décrits au lot 04 du CCTP du marché principal (...)'.
S'il est acquis que le choix des menuiseries extérieures a été effectué dans la gamme de produits proposés par la société Atulam, les menuiseries commandées devaient néanmoins être réalisées sur mesure afin de répondre à la spécificité du marché de travaux et plus spécifiquement aux caractéristiques de l'immeuble à réhabiliter, constituant un bâtiment hors normes de quarante mètres de haut, 112 mètres de long et comprenant 251 logements avec l'objectif spécifique de la société Toit et Joie et du maître d'oeuvre de réaliser en façade 'une deuxième peau' à des fins d'isolation, constituée d'un isolant, d'un parement extérieur et de nouvelles menuiseries.(pièce n°41 de l'intimée)
Les menuiseries extérieures, dans leur conception et leurs caractéristiques techniques, font donc parties intégrantes d'un ouvrage spécifique à réaliser en façade de l'immeuble à réhabiliter.
Elles ne consistent pas dans des matériaux préfabriqués, en série selon un processus industriel intégralement répétitif, mais en des éléments présentant des caractéristiques spécifiques, notamment dimensionnelle, permettant une adaptation spécifique à la structure et à la configuration du bâtiment à réhabiliter, lui-même spécifique dans sa conception et ses caractéristiques et une intégration dans un nouvel ouvrage spécifique à créer en façade de l'ouvrage existant.
Il en résulte que la société Atulam n'est pas intervenue simplement en tant que fournisseur de menuiseries extérieures sur mesure mais a activement contribué à l'exécution du contrat d'entreprise confié à la société SEE Simeoni, quand bien même, de façon inéluctable, certaines caractéristiques de ces menuiseries reprenaient des éléments standards.
Le fait que les menuiseries extérieures fabriquées par la société Atulam et entreposées dans ses locaux aient dû être détruites à la suite de la résiliation du contrat d'entreprise conclu entre la société SEE Simeoni et la société Toit et Joie, intervenue à l'initiative de cette dernière, et de sa décision ultérieure de ne pas poursuivre les travaux de réhabilitation avec les menuiseries de la société Atulam, démontre leur caractère spécifique et non interchangeable.
Il en résulte également que l'acceptation de la société Atulam comme sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement donnés par la société Toit et Joie sur demande de la société SEE Simeoni du 30 octobre 2012 et sous le visa conforme du maître d'oeuvre, la société RVA, du 29 novembre 2012 (pièce n°49 de l'intimée), le fait que la société Atulam soit ensuite qualifiée de sous-traitant par la société Toit et Joie jusqu'à ce que survienne le présent litige en paiement des menuiseries extérieures produites et que la première facture n°131200 émise par la société Atulam à l'ordre de la société SEE Simeoni le 11 avril 2013 ait été réglée sans contestation ou réserve par la société Toit et Joie au titre de l'action directe du sous-traitant à concurrence de la somme de 68 337,16 euros TTC, ne caractérisent pas une soumission volontaire de la part des parties du contrat conclu entre les sociétés SEE Simeoni et Atulam au régime de la sous-traitance auquel il ne pourrait pas prétendre en raison de sa nature. Ces éléments de droit et de fait caractérisent au contraire une reconnaissance expresse de l'ensemble des parties, dont le maître de l'ouvrage, que la prestation fournie par la société Atulam, en raison de sa nature et de ses caractéristiques, était bien exécutée en sous-traitance.
Le fait que les sociétés SEE Simeoni et Atulam aient supprimé certaines clauses et replacés le terme 'travaux' par 'fabrication' ou 'livraisons' et le terme 'situation de travaux' par 'factures' dans le contrat de sous-traitance conclu le 30 octobre 2012 n'est pas de nature à mettre en cause l'intention des parties de conclure un contrat de sous-traitance et non un contrat de fourniture de menuiseries extérieures sur mesure, dès lors que le contrat contient plusieurs références au mécanisme de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance et prévoit expressément que les factures de la société Atulam seront payées directement par le maître de l'ouvrage. Il est significatif à cet égard que la demande d'acceptation du sous-traitant et d'agrément de ses conditions de paiement soit datée du jour même de la conclusion du contrat de sous-traitance, le 30 octobre 2012.
Par suite, les premiers juges ont exactement qualifié le contrat conclu entre la société SEE Simeoni et la société Atulam de contrat de sous-traitance.
2.2.- Sur le respect du formalisme du paiement direct
La société Toit et Joie soutient, que le sous-traitant ne peut invoquer le bénéfice du paiement direct par le maître de l'ouvrage s'il n'a pas respecté le formalisme prévu à l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975, c'est-à-dire avoir recueilli préalablement l'acceptation des pièces justificatives servant de base au paiement direct par l'entrepreneur principal, au moyen d'un envoi de ces pièces à ce dernier par lettre recommandée.
Toutefois, la société Atulam ne fonde pas sa demande en paiement de ses factures par la société Toit et Joie sur les règles du titre II de la loi du 31 décembre 1975 qui régissent le paiement direct. Elle se fonde, dès lorsque les sociétés Toit et Joie et SEE Simeoni n'ont pas conclu un marché de travaux public mais un contrat d'entreprise, sur l'action directe dont elle dispose à l'encontre du maître de l'ouvrage dans l'hypothèse où l'entrepreneur principal ne paie pas le sous-traitant.
Le formalisme prévu à l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975 n'est donc pas applicable en l'espèce.
Au demeurant, la société Atulam justifie que toutes les pièces justificatives des factures qu'elle a émises à l'ordre de la société SEE Simeoni ont été acceptées par cette dernière (pièces n°2, 4, 5, 6, et 7 de l'intimée) à l'exception des pièces afférentes à la facture n°131402 d'un montant de 3 550,11 euros TTC (pièce n°3 de l'intimée) dont la société Atulam ne demande plus le paiement à la société Toit et Joie au titre de l'action directe.
La société Atulam justifie en outre avoir mis en demeure la société Toit et Joie, en exécution des modalités de paiement agréées sur demande du 30 octobre 2012, de payer les sommes dues en règlement de ces factures, après rappel adressé à la société SEE Simeoni, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 12 décembre 2013, reçue par la société Toit et Joie le 16 décembre suivant (pièce n°11 de l'intimée).
Par suite, ce moyen soulevé afin de contester le droit de la société Atulam à bénéficier de l'action directe en paiement, qui n'avait pas été présenté aux premiers juges, n'est pas fondé.
2.3.- Sur les exceptions tirées du contrat d'entreprise opposables à la société Atulam par la société Toit et Joie et l'absence de créance de la société SEE Simeoni à son égard
La société Toit et Joie fait valoir qu'elle peut se prévaloir à l'égard du sous-traitant des exceptions qu'elle pouvait opposer à son co-contractant, la société SEE Simeoni, dans le cadre du contrat d'entreprise conclu avec cette dernière, notamment la non-conformité au CCTP des menuiseries extérieures livrées, les désordres affectant l'ouvrage, les pénalités de retard d'exécution des travaux du macro-lot C et la résiliation du contrat aux torts de la société SEE Simeoni.
Sur ce,
L'article 13 de la loi du 31 décembre 1975 dispose que : 'L'action directe ne peut viser que le paiement correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont le maître de l'ouvrage est effectivement bénéficiaire.
Les obligations du maître de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure prévue à l'article précédent.'
En application de cette disposition de la loi sur la sous-traitance, la société Toit et Joie est en droit d'opposer à la société Atulam dans le cadre de l'exercice par cette dernière de l'action directe en paiement, l'ensemble des exceptions qu'elle pourrait opposer à la société SEE Siméoni au titre de l'exécution du contrat d'entreprise conclu avec cette dernière et les sommes demeurant dues à la SEE Simeoni au jour de la mise en demeure de payer faite par la société Atulam.
La société Toit et Joie soutient que les menuiseries fournies par la société Atulam étaient non conformes aux prescriptions du marché de travaux dès lors qu'elle étaient fabriquées en bois de pin et non en bois de mélèze.
Toutefois, il est établi que la société Toit et Joie a réglé la facture n°131200 de la société Atulam du 11 avril 2013 qui mentionnait expressément la livraison de menuiseries fabriquées à partir de l'essence suivante : 'PIN lamellé collé à parements massifs', sans formuler de contestations ou réserves sur la conformité des menuiseries livrées.
Or ce paiement est postérieur à l'observation sur l'essence de bois utilisée qui avait été faite par le maître d'oeuvre le 6 août 2012 (pièce n°23 de l'appelante).
Il n'a pas été remis en cause par la société Toit et Joie lorsque le maître d'oeuvre, dans son analyse de la situation de travaux n°7 de la société SEE Simeoni, adressée à la société Toit et Joie le 20 mai 2014, précisait encore, concernant les menuiseries fabriquées par la société Atulam, ce qui suit : 'SEE devra nous confirmer l'essence de ces menuiseries en bois avant toute validation de fourniture.' (Pièce n°47 de l'appelante).
Or, à réception de cette analyse du maître d'oeuvre, la société Toit et Joie n'a adressé aucune réserve et aucune contestation relative à l'essence en bois de pin des menuiseries livrées et, pour partie, posées, ni à la société SEE Simeoni, ni à la société Atulam.
Il ressort en revanche du compte-rendu de chantier dressé par le maître d'oeuvre en présence de la société SEE Simeoni le 4 juillet 2013, joint en extrait au rapport de l'expert mandaté par la société Toit et Joie afin de l'assister dans le cadre des opérations d'expertise judiciaire (pièce n°41 de l'intimée) et de la demande de suspension du chantier adressé par le maître d'oeuvre à la société Toit et Joie le 10 juillet 2013, qu'à compter de cette date ni la conformité ni la qualité des menuiseries fournies par la société Atulam n'a été mise en cause mais que les critiques ont exclusivement porté sur la pose de ces menuiseries, qui n'incombait pas à la société Atulam, en raison d'un défaut d'intégration aux éléments de bardage fixés par la société SEE Simeoni afin de constituer une enveloppe isolante en façade de l'immeuble à réhabiliter.
La lettre de demande de suspension du chantier du 10 juillet 2013 précisait en effet ce qui suit:
' Cette suspension est motivée par 3 non-conformités de pose qui mettent en cause la pérennité des ouvrages et l'étanchéité des façades :
- Les éléments de bardage de type Promistyl de chez Arval ne sont pas posés correctement, mettant en cause la stabilité de cette paroi (pose sans emboîtement, pose d'éléments verticaux et horizontaux sans profil d'assemblage).
- Les menuiseries extérieures sont directement fixées sur ces panneaux, pris par le biais d'un simple cadre métallique emboîté dans les panneaux n'ayant aucune vocation porteuse.
- Les menuiseries, posées en tableau, ne reçoivent aucun joint de type 'compribande' ; ce joint assurant l'étanchéité à l'air et à l'eau, conformément au DTU 36-5. Un simple joint en silicone est réalisé de façon aléatoire( cf CR du 4 juillet).'
Il convient de souligner que ces malfaçons invoquées par le maître d'oeuvre et imputées exclusivement à la pose de l'ensemble complexe créant une nouvelle couche isolante en façade de l'immeuble à réhabiliter ont été le seul objet de l'expertise judiciaire qui a été confiée à M. [N] par ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Paris du 9 janvier 2014 rendue sur requête de la société SEE Simeoni.
La société Atulam relève exactement qu'en dépit de ses demandes, dont elle justifie en l'espèce, les menuiseries extérieures qu'elle avait livrées n'ont pas fait l'objet de constatations dans le cadre de l'expertise judiciaire en l'absence de mise en cause de leur conformité et de leur qualité en lien avec les désordres invoqués par la société Toit et Joie.
Les critiques formulées le 16 mai 2014 (pièce n°21 de l'appelante) par la société Groupe Lorillard, repreneur du macro-lot C en remplacement de la société SEE Simeoni, relatives notamment à une plus faible durabilité de menuiseries extérieures en bois de pin par rapport à des menuiseries en chêne ou moab, mais non en mélèze, ou en aluminium, ne sont pas pertinentes dès lors qu'elles ne sont pas contradictoires mais émanent au contraire d'un repreneur du chantier qui préconisait un changement intégral du type de menuiserie utilisé, en vue d'une substitution par des menuiseries extérieures en aluminium. Il est établi au demeurant que la société Lorillard a été intéressée à cette substitution puisque, comme le précise le tableau intitulé 'Offre Lorillard 2014", elle a fourni les nouvelles menuiseries en aluminium. (Pièce n°33 de l'appelante)
Enfin, la société Toit et Joie soutient, sans toutefois le démontrer, que les menuiserie en bois de pin qui ont été livrées par la société Atulam et qui ont été posées par la société SEE Menuiserie dans 96 logements, ont été remplacées par de nouvelles menuiseries. Elle ne fournit aucun élément établissant que ces menuiseries aient été détruites à ses frais.
Il en résulte que la société Toit et Joie ne justifie d'aucune créance née de l'inexécution par la société SEE Simeoni du contrat d'entreprise pour cause d'acceptation de menuiseries en bois fournies par la société Atulam qui seraient affectées de non-conformités ou de défauts.
La société Toit et Joie invoque des travaux de reprise d'un coût de 102 720 euros hors taxes consécutifs aux malfaçons qu'elle impute à l'exécution par la société SEE Simeoni de ses propres prestations et qui seraient le motif de la résiliation du contrat d'entreprise aux torts de la société SEE Simeoni à laquelle elle a procédé le 27 décembre 2013 (pièce n°8 de l'appelante).
Toutefois, ces malfaçons et leur coût n'ont pas été reconnus par la société SEE Simeoni, qui a formé la demande d'expertise judiciaire, et il n'a pas été reconnu en justice que la société Toit et Joie était fondée à résilier le contrat d'entreprise aux torts de la société SEE Siméoni. Il résulte au contraire du rapport d'expertise déposé en l'état par M. [N] que ce dernier a conclu 'qu'il n'a pas été constaté de désordre sur les travaux du macro lot C réalisés à 43 % suite à l'approbation du prototype, tant par l'architecte, que par le bureau de contrôle' et que ' du fait du remplacement des éléments de façade, il n'a pas été démontré que les ensembles de façades réalisés par SEE Simeoni ne résisteraient pas au test de sécurité.' (Pièce n°17 de l'appelante)
Si la société Toit et Joie conteste ces conclusions, elle ne justifie pas avoir saisi la juridiction compétente au fond afin de voir fixer au passif de la société SEE Simeoni une éventuelle créance en moins-value sur le solde du marché de travaux qu'elle lui avait confié.
Enfin, la société Toit et Joie soutient être titulaire d'une créance de pénalités de retard à l'encontre de la société SEE Simeoni d'un montant de 391 100 euros à la date de la résiliation du contrat d'entreprise, que la société SEE Simeoni aurait reconnu devoir à concurrence de la somme de 148 000 euros lors d'une réunion de pilotage et de coordination du 13 novembre 2013.
Toutefois, le compte-rendu de réunion du 13 novembre 2013 ne contient aucune reconnaissance expresse de la société SEE Simeoni sur l'exigibilité de pénalités de retard de 148 000 euros, le représentant de la société Simeoni ayant seulement donné son accord sur le fait que la somme de 148 000 euros serait retenue sur les sommes qui lui sont dues mais uniquement à titre de garantie, la réclamation de Toit et Joie étant cependant contestée. (Pièce n° 46 de l'appelante).
Il convient également de relever que la société Toit et Joie a été débouté de son appel en garantie fondé sur un défaut de respect des délais d'exécution des travaux formé dans une instance introduite à l'encontre de la société Toit et Joie par les locataires occupants les locaux d'habitation de l'immeuble à réhabiliter. La cour d'appel de Paris a en effet jugé dans un arrêt du 4 juin 2019 que 'le retard des travaux n'était pas imputable à la société SEE Simeoni qui a répondu aux demandes de la maîtrise d'oeuvre avec l'accord du maître de l'ouvrage, la société Toit et Joie.' (Pièce n°54 de l'intimée).
La société Toit et Joie ne justifie donc pas qu'elle dispose d'une créance certaine, liquide et exigible de pénalités de retard à l'encontre de la société SEE Simeoni, créance qu'elle ne justifie pas au surplus avoir déclaré au passif de la procédure collective ouverte à l'égard de la société SEE Simeoni.
Elle n'est donc pas fondée à soutenir qu'elle était titulaire, au jour de la mise en demeure de payer de la société Atulam qu'elle a reçue le 16 décembre 2017, de créances certaines, liquides et exigibles qu'elle pouvait imputer en moins-values sur le solde du marché restant dû à la société SEE Simeoni, qui était de 179 538,38 euros selon la situation n°7 établie par cette dernière le 27 janvier 2014 et arrêtée au 30 novembre 2013 (pièce n°53 de l'intimée).
Elle ne peut donc valablement soutenir que l'action directe en paiement de la société Atulam est privée de tout effet au motif qu'elle n'était débitrice d'aucune somme au titre du marché de travaux à l'égard de l'entrepreneur principal à la date de la mise en demeure qui lui a été notifiée le 16 décembre 2013, et cela d'autant qu'elle omet de prendre en compte dans les sommes dues au titre de l'exécution du marché à cette date, l'intégralité des paiements devant être effectués au profit des sous-traitants au 30 novembre 2013, ce qui représentait une somme totale de 983 976,48 euros pour travaux exécutés par les sous-traitants, somme sur laquelle s'exerce également l'action directe en paiement de la société Atulam.
2.4.- Sur les sommes dues à la société Atulam au titre de l'action directe en paiement
Les pièces justificatives des factures émises par la société Atulam ont été acceptées par la société SEE Simeoni pour la facture n°131200, qui présente un solde dû de 4 042,92 euros, et les factures n°132791, 132795, 133067 et 134245, représentant un montant total de 136 179,31 euros.
Toutes ces factures ont été émises entre les mois d'avril et octobre 2013, avant que le contrat d'entreprise de la société SEE Simeoni ne soit résilié par la société Toit et Joie, le 27 décembre 2013, de sorte que cette résiliation du marché de travaux est sans effet sur le domaine d'application de l'action directe de la société Atulam.
La situation n°7 arrêtée au 30 novembre 2013 établie par l'entrepreneur principal enregistre une créance restant due à la société Atulam au titre des travaux achevés de 139 729,42 euros. La société Atulam justifie d'une mise en demeure de payer cette somme, reçue par la société Toit et Joie le 16 décembre 2013.
Par suite, la société Atulam justifie que les conditions requises par la loi du 31 décembre 1975 pour bénéficier de l'action directe en paiement de la somme de 136 179,31 euros à l'égard de la société Toit et Joie sont satisfaites.
Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a limité l'action directe en paiement à la somme de 128 460,54 euros en excluant les factures n°132791 et 132795 de sa base d'application.
La société Toit et Joie soutient qu'en application de l'article 12 de loi du 31 décembre 1975, les intérêts de retard ne sont dus par le maître de l'ouvrage qu'à compter de la sommation de payer qui lui faite par acte d'huissier de justice.
Ce faisant, la société Toit et Joie ajoute à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas.
Le point de départ des intérêts de retard dus par le maître de l'ouvrage à l'égard duquel l'action directe en paiement est exercée par le sous-traitant est déterminé par les règles de droit commun, plus spécifiquement par les dispositions de l'article 1231-6 du code civil et de l'article L.441-6 du code de commerce.
Les premiers juges ont donc exactement condamné la société Toit et Joie à payer des intérêts de retard à la société Atulam à compter du 15 décembre 2017, date de la mise en demeure de payer faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception de son avocat, et ce dans la limite de la demande dont ils étaient saisis sur ce point par la société Atulam, avec application du taux égal à trois fois le taux d'intérêt légal.
3.- Sur la demande de la société Atulam de dommages et intérêts pour cause d'encombrement de ses locaux
La société Atulam soutient, au visa de l'article 910 du code de procédure civile, que les conclusions de la société Toit et Joie notifiées le 7 décembre 2022 soit plus de trois mois après les conclusions d'appel incident notifiées par la société Atulam le 8 septembre 2021 sont irrecevables pour les moyens et prétentions qu'elles contiennent en réponse à l'appel incident.
Toutefois, il ne résulte pas des dispositions de l'article 910 du code de procédure civile que la recevabilité des conclusions de l'intimé à un appel incident soit divisible. L'irrecevabilité de ces conclusions n'est donc pas encourue lorsque, comme en l'espèce, elles sont en outre destinées, au moins pour partie, à développer l'appel principal de l'intimé à l'appel incident.
Les conclusions notifiées par voie électronique et remises au greffe par la société Toit et Joie le 7 décembre 2022 seront donc déclarées recevables.
La société Atulam soutient que l'immobilisation dans ses locaux des menuiseries extérieures produites mais n'ayant pu être livrées du fait du refus de la société Toit et Joie pendant une longue période lui a causé un préjudice consistant dans le fait de ne pas avoir pu disposer librement de ses locaux en raison de l'encombrement causé par ces menuiseries.
La société Atulam ne verse cependant aux débats aucune pièce justificative d'un préjudice matériel qu'elle aurait subi du fait de l'encombrement de ses locaux qu'elle invoque et de la gêne qui a pu en résulter. Elle ne justifie pas qu'il en a résulté une incidence sur sa capacité de production par suite d'une perte de ses possibilités de stockage ou qu'elle ait dû se doter de capacités d'entreposage supplémentaires, éventuellement auprès de tiers.
Par suite, le dommage qu'elle invoque n'est pas établi. Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la société Atulam de sa demande indemnitaire formée à ce titre.
4.- Sur la demande de dommages et intérêts de la société Atulam pour résistance abusive de la société Toit et Joie
L'article 1231-6 du code civil dispose en son troisième paragraphe que 'le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice distinct indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l'intérêt moratoire.'
En l'espèce, la société Atulam ne caractérise pas la mauvaise foi et la résistance abusive de la société Toit et Joie dès lors que le litige s'inscrit dans une contestation plus vaste portant sur le manquement de divers intervenants à une opérations de construction complexe à leurs obligations contractuelles, dont le co-contractant de la société Atulam, la société SEE Simeoni, dont le marché a été résilié par référence à des allégations de malfaçons dont l'examen a requis la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire qui a duré plus de trois ans.
La société Atulam ne verse au surplus aux débats aucune pièce justificative d'un préjudice financier spécifique causé par le retard de paiement de la société Toit et Joie au titre de l'action directe qui ne serait pas intégralement réparé par l'octroi d'intérêts de retard au taux légal majoré.
Par suite, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Atulam de sa demande indemnitaire formée à ce titre.
5.- Sur les frais du procès
Partie perdante au procès, la société Toit et Joie sera condamnée aux dépens d'appel, en application des articles 695 et 696 du code de procédure civile.
La société Toit et Joie, qui échoue en toutes ses prétentions, sera déboutée de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile et sera condamnée à payer à la société Atulam la somme de 15 000 euros à titre d'indemnité de procédure.
PAR CES MOTIFS
La cour,
DÉCLARE recevable les conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique et remises au greffe par la société anonyme d'habitations à loyer modéré Toit et Joie le 7 décembre 2022,
DÉCLARE la société par actions simplifiée Atulam recevable en ses demandes formées à l'encontre de la société anonyme d'habitations à loyer modéré Toit et Joie,
CONFIRME le jugement déféré en ses dispositions soumises à la cour, sauf sur le montant de la condamnation à paiement prononcée à l'encontre de la société Toit et Joie au titre de l'action directe,
Statuant à nouveau du chef infirmé :
CONDAMNE la société anonyme d'habitations à loyer modéré Toit et Joie à payer à la société par actions simplifiée Atulam la somme de 136 179,31 euros,
Y ajoutant,
CONDAMNE la société anonyme d'habitations à loyer modéré Toit et Joie aux dépens de l'instance d'appel,
DÉBOUTE la société anonyme d'habitations à loyer modéré Toit et Joie de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE LA société anonyme d'habitations à loyer modéré Toit et Joie payer la somme de 15000 euros à la société par actions simplifiée Atulam, en application de l'article 700 du code de procédure civile,
LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT
S.MOLLÉ E.LOOS
