Chambre Sécurité Sociale
ARRET N°25/2010
R.G : 08/03020
Société ETABLISSEMENTS [G] SAS
C/
URSSAF DES [Localité 3]
Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 13 JANVIER 2010
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Dominique MATHIEU, Conseiller,
Madame Marie-Hélène MOY, Conseiller,
Monsieur Dominique GARET, VP placé, conseiller délégué par ordonnance du 10/07/2009,
GREFFIER :
Madame Danielle WACK, lors des débats et lors du prononcé
DÉBATS :
A l'audience publique du 25 Novembre 2009
devant Monsieur Dominique MATHIEU, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial
ARRÊT :
Contradictoire, prononcé publiquement le 13 Janvier 2010 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats et signé par Monsieur Dominique MATHIEU, Conseiller, désigné par ordonnance du 1er septembre 2009 pour présider les audiences de la section sécurité sociale en remplacement du président de la 5ème chambre empêché;
DÉCISION DÉFÉRÉE A LA COUR:
Date de la décision attaquée : 03 Avril 2008
Décision attaquée : Jugement
Juridiction : Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de SAINT BRIEUC
****
APPELANTE :
Société ETABLISSEMENTS [G] SAS
[Adresse 1]
[Adresse 1]
représentée par la SELARL NGUYEN - DURAND-TOUTOUS, avocats au barreau de BREST
INTIMÉE :
URSSAF DES [Localité 3]
[Adresse 2]
[Adresse 2]
représenté par Mme [K] (Représentant légal) en vertu d'un pouvoir spécial
FAITS ET PROCEDURE DE PREMIERE INSTANCE
Par courrier en date du 7 avril 2006 l' URSSAF des [Localité 3] informait la S.A.S. ETS [G] d'un contrôle de l'ensemble de ses établissements à l'égard des législations de sécurité sociale et d'allocations familiales.
Le 25 septembre 2005 l' URSSAF des [Localité 3] adressait à la S.A.S. ETS [G] quatre lettres d'observations suite à contrôle.
Une lettre concernait l'établissement de [Localité 6] et portait sur trois chefs de réintégration de diverses sommes dans l'assiette des cotisations.
La seconde lettre concernait l'établissement de [Localité 4] et portait sur cinq chefs de réintégration de diverses sommes dans l'assiette des cotisations.
La troisième lettre concernait l'établissement de [Localité 5] et portait sur 11 chefs de réintégration de diverses sommes dans l'assiette des cotisations dont une réintégration sur la base du SMIC du chef de l'ancien dirigeant Monsieur [S] [G] au motif qu'il était resté dans l'entreprise le premier trimestre 2004 et y avait exercé une activité commerciale.
La quatrième lettre concernait également l'établissement de [Localité 5] et était relative à la réintégration dans l'assiette des cotisations de diverses sommes versées au titre d'indemnités kilométriques considérées par le contrôleur comme masquant des heures de travail supplémentaires et comme constituant une infraction de dissimulation d'emploi salarié.
Par courrier en date du 27/11/2006 l'URSSAF des [Localité 3] acceptait d'annuler certains chefs de redressement réduisant le total du redressement à la somme de 36 531 €.
L' URSSAF des [Localité 3] notifiait à la S.A.S. ETS [G] une mise en demeure du 20/12/2006 du chef du redressement de l'établissement de [Localité 5] correspondant à la troisième lettre d'observation mentionnées ci-dessus pour un montant en principal et majorations de retard de 21 184 €, une mise en demeure du 22/12/2006 du chef du redressement de l'établissement de [Localité 5] correspondant à la quatrième lettre d'observation mentionnée ci-dessus (à raison du travail dissimulé) pour un montant en principal et majorations de retard de 17 305 € et une mise en demeure du 11/01/2007 du chef du redressement de l'établissement de [Localité 6] correspondant à la première lettre d'observation mentionnée ci-dessus pour un montant en principal et majorations de retard de 749 €.
Saisie d'un recours de la S.A.S. ETS [G] à l'encontre des redressements maintenus au titre de l'établissement de [Localité 5] la commission de recours amiable de l'URSSAF des [Localité 3] par décision du 9 mai 2007 maintenait l'intégralité du redressement.
Le 3 avril 2008 le tribunal des affaires de sécurité sociale de des [Localité 3], saisi par S.A.S. ETS [G] d'un recours contre la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF des [Localité 3], statuait ainsi qu'il suit:
'Déboute la SAS [G] de toutes ses demandes fins et conclusions;
condamne la SAS [G] à payer à l'URSSAFdes [Localité 3] la somme de
39 238 € au titre des redressements par lettre du 25 septembre 2006 , sans préjudice des majorations de retard complémentaires.'
PROCEDURE D'APPEL
Le 29 avril 2008, dans le délai d'appel, S.A.S. ETS [G], par lettre recommandée avec avis de réception adressée au greffe de la cour d'appel , déclarait relever appel de la décision susvisée.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
S.A.S. ETS [G] demande à la cour de:
- réformer le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale des [Localité 3] en date du 3 avril 2008 en toutes ses dispositions, déclarer fondée son action sur la remise en cause du redressement, annuler celui-ci et condamner l'URSSAF des [Localité 3] au paiement de la somme de 1 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile;
- à titre subsidiaire dire non fondé le redressement du chef de Monsieur [S] [G] et des indemnités kilométriques réintégrées à tort comme constituant le paiement d'heures supplémentaires.
Au soutient de son appel S.A.S. ETS [G] fait valoir les moyens suivants:
- le contrôle est nul dans sa globalité car si un avis de contrôle a bien été adressé à la société par lettre en date du 7 avril 2006 il a été notifié une lettre de redressement sur la base d'un contrôle relatif à la dissimulation d'emploi salarié au titre de la minoration des heures de travail, sans avis préalable alors que les allégations du contrôleur sont irrecevables pour les motifs suivants:
- l'augmentation des indemnités kilométriques qualifiée 'd'exponentielle' par le contrôleur pour justifier ses soupçons n'est pas un argument valable car depuis le contrôle ses salariés assurent toujours autant de kilomètres et ce quelque soit l'horaire collectif de travail;
- ce n'est pas parce que c'est une pratique rare qu'elle est inexistante dans le bâtiment;
- l'absence ou non de carte grise appartenant des salariés n'est pas déterminante;
- le fait que l'employeur établisse lui-même des fiches mensuelles ne justifie pas le redressement opéré pas plus que l'absence de signature des salariés sur les demandes de remboursement;
- le contrôle opéré visant la conformité de la société [G] avec les législations de sécurité sociale et d'allocation familiale c'est dans ce cadre que le contrôleur s'est placé et non dans celui du travail dissimulé ce qui lui imposait de n'entendre que les salariés de l'entreprise et seulement sur leur lieu de travail alors que celui-ci a écrit directement aux anciens salariés en leur posant des questions sur leur activité au sein de leur ancienne entreprise et les a sollicité pour qu'ils lui communiquent le récapitulatif hebdomadaire de leurs heures, le tout en violation des dispositions de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale;
- même s'il était admis que le contrôleur avait agi dans le cadre du travail dissimulé, l'interprétation stricte des dispositions de l'article L8271-11 du code du travail imposent qu'il faut procéder à une audition et qui peut donner lieu à la rédaction d'un procès-verbal ce à quoi ne répond pas l'envoi d'un questionnaire qui ne permet en aucune façon d'affirmer que la personne qui y répond le fait sans contrainte alors qu'il reçoit un courrier émanant d'un organisme officiel ce qui constitue en soi une contrainte.
L'URSSAF des [Localité 3] demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, de condamner la S.A.S. ETS [G] au paiement de la somme de 39 238 € sous réserve des majorations de retard complémentaires restant à courir et de débouter la société de toutes ses autres prétentions.
Au soutient de ses demandes l'URSSAF des [Localité 3] fait valoir les moyens suivants:
- la formalité substantielle de l'envoi d'un avis de contrôle a parfaitement été respectée et c'est dans le cadre de ce contrôle que l'inspecteur a décelé des indices de travail dissimulé et a, de sa seule initiative, comme l'article R243-59 l'y autorise, mis en oeuvre une action de recherche aux fins de répression de cette infraction ce qui dans ce cas le dispensait de l'envoi d'un avis de contrôle;
- l'audition des salariés n'a été pratiquée que dans le seul cadre de l'action en répression du travail illégal; en application des dispositions de l'article L8271-11 du code du travail l'inspecteur pouvait recueillir hors de leur lieu de travail les déclarations des salariés avec leur consentement; l'interrogation n'a porté que sur les conditions du paiement d'heures supplémentaires par le biais d'indemnités kilométriques;
- les deux actions conduites à savoir une vérification comptable classique et une action de lutte contre le travail illégal ont donné lieu à l'établissement de procès-verbaux distincts et à l'envoi de mise en demeure séparées; la procédure suivie a donc été parfaitement régulière;
- concernant le redressement relatif à l'activité de l'ancien PDG Monsieur [S] [G], le fait qu'il ait perçu au cours du 1er trimestre 2004 des indemnités kilométriques représentant 30 450 km parcourus dénote l'accomplissement d'un travail important pour le compte et sous la subordination de la société alors qu'il n'était plus mandataire social; il n'a perçu aucune rémunération mais le bénévolat ne saurait être admis; la taxation d'office sur la base du smic était donc justifiée;
- le redressement relatif au rejet des indemnités kilométriques est justifié au regard des constatations faites par l'inspecteur dans le cadre de son action en recherche du travail dissimulé lesquelles établissent que la S.A.S. ETS [G] a volontairement soustrait de l'assiette des cotisations les heures supplémentaires en les masquant en indemnités kilométriques par le biais de faux justificatifs.
Pour un exposé plus complet de la procédure, des moyens et prétentions de parties, la Cour se réfère au jugement déféré et aux conclusions régulièrement communiquées à l'adversaire qui ont été déposées puis développées à l'audience des plaidoiries du 25 novembre 2009 et versées dans les pièces de la procédure à l'issue des débats.
MOTIFS DE LA DECISION
a) sur la régularité du contrôle
Aux termes de l'article R243-59 du code de la sécurité sociale tout contrôle effectué en application de l'article L 243-7 est précédé de l'envoi par l'organisme chargé du recouvrement
des cotisations d'un avis adressé à l'employeur par lettre recommandée avec avis de réception sauf dans les cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux infractions mentionnées à l'article L 324-9 du code du travail ( L8221-1 et suivant nouveaux).
Il résulte de ces dispositions que dès lors que le contrôle a porté, suite à l'envoi de l'avis, sur l'application des dispositions de la législation de sécurité sociale et que les redressements ultérieurement notifiés ne se sont fondé que sur les seules informations recueillies par l'inspecteur dans le cadre des documents mis à sa disposition par l'employeur, des explications fournies par ce dernier et par l'audition le cas échéant des personnes dans les conditions prévues à l'article R243-19 il n'est entaché d'aucune irrégularité.
En l'espèce il n'est pas contesté par la S.A.S. ETS [G] qu'elle a reçu en courrier recommandé en date du 7 avril 2006 réceptionné le 11 avril un avis de contrôle pour l'ensemble de ses établissements pour la période à compter du 1er janvier 2003.
Il est encore établi que le 25 septembre 2006 quatre lettres d'observations distinctes ont été adressées par l'inspecteur de l'URSSAF des [Localité 3].
Une lettre était relative au contrôle de l'établissement de [Localité 4] non concerné par le présent litige.
Une seconde lettre était relative au contrôle de l'établissement de [Localité 6].
Une troisième lettre était relative au contrôle de l'établissement de [Localité 5] et portait sur divers redressements à l'exclusion expresse du contrôle opéré du chef d'infraction au travail dissimulé et du redressement en découlant qui donnait lieu à une lettre d'observation distincte.
Ces trois dernières lettres d'observations ont donné lieu à l'envoi de trois mises en demeure distinctes.
Le contrôle de l'établissement de [Localité 6] consécutif à la vérification de l'application de la législation de la sécurité sociale concerne trois chefs de redressement (indemnité transactionnelle, taxe patronale de 8% et prise en charge par l'employeur de cotisations ouvrières) sans aucun rapport avec le contrôle opéré sur l'établissement de [Localité 5] du chef du travail dissimulé et il apparaît de la lettre d'observation qui détaille les motifs de ces redressements que l'inspecteur les a fondés en aucune façon sur des informations qu'il aurait obtenu dans le cadre du contrôle effectué du chef du travail dissimulé lequel portait exclusivement sur des indemnités kilométriques considérées comme le paiement d'heures supplémentaires dissimulées mais uniquement sur les informations recueillies conformément aux dispositions de l'article R243-59 susvisé.
Il en est de même du contrôle effectué dans l'établissement de [Localité 5] ayant donné lieu à la lettre d'observation exclusive de celle concernant le traitement des infractions relatives au travail dissimulé.
En effet la lettre d'observation concerne 11 chefs de redressement (allocations complémentaires aux indemnités journalières de la la sécurité sociale versées par la CNPO et la SMABTP - déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels - cotisations sur indemnités de départ volontaire à la retraite hors plan social - indemnité transactionnelle - taxe patronale de 8% - prise en charge par l'employeur des cotisations patronales - primes, cadeaux bons d'achat événementiels - assiette minimum des cotisations - assiette minimum majoration pour heures supplémentaire - entreprise de plus de 20 salariés - frais professionnels déduction forfaitaire spécifique- contrat de professionnalisation) sans rapport avec celui relatif aux indemnités kilométriques considérées comme le paiement d'heures supplémentaires dissimulées.
Par ailleurs l'examen du détail des motifs du redressement fait apparaître que l'inspecteur ne s'est fondé que sur les seules informations obtenues au sein de l'entreprise conformément aux dispositions de l'article R243-59 susvisé. Notamment il est expressément mentionné dans la lettre d'observation que le redressement opéré du chef de l'insuffisance de la majoration pour heures supplémentaires n'a concerné que celles mentionnées sur le bulletin de salaire au moment du passage de l'inspecteur.
Ces deux contrôles effectués après envoi de l'avis et dans le respect des conditions imposées par l'article R243-19 du code la sécurité sociale telles que ci-dessus spécifiées sont donc réguliers sans qu'il puisse être soutenu, comme le fait la S.A.S. ETS [G] que leur régularité devrait être appréciée au regard de la régularité du contrôle effectué du chef du travail dissimulé.
En effet ce dernier a donné lieu à une lettre d'observation distincte et le redressement opéré qui n'a eu lieu qu'en conséquence de l'infraction de travail dissimulé retenue par l'inspecteur de l'URSSAF a été suivi d'une mise en demeure distincte ne portant que sur ce redressement. Il importe peu que l'inspecteur ait tiré de l'examen des éléments qui lui ont été présentés lors du contrôle effectué suite à avis des indices de l'existence d'un possible travail dissimulé, ce fait n'étant pas de nature à considérer, au vu des constatations susvisées, qu'il n'y a eu qu'un contrôle global.
Il résulte des dispositions susvisées de l'article R243-59 que lorsque le contrôle est effectué pour la recherche d'infraction au travail dissimulé il n'y a pas lieu d'adresser à l'employeur l'avis de contrôle.
En l'espèce il résulte de la lettre d'observation relative au contrôle effectué dans le cadre du travail dissimulé que le contrôleur de l'URSSAF a déduit des éléments qui lui ont été présentés lors de sa venue que les conditions de paiement des indemnités kilométriques étaient suspectes en ce qu'alors qu'aucune fiche d'enregistrement des horaires ne lui avait été présenté les indemnités avaient augmentées de façon exponentielle, que contrairement aux usage dans le bâtiment, les salariés utilisaient leurs véhicules personnels, qu'il y avait peu d'heures supplémentaires de déclarées au delà de 162h50 et que cet horaire est passé à 169 heures à compter du 01/05/2006, que les justificatifs fournis étaient établis par l'employeur et ne permettaient pas de connaître les dates et les motifs de ceux-ci, que pour certains salariés il n'y avait pas de carte grise permettant de s'assurer de l'existence du véhicule et de sa puissance fiscale.
L'ensemble de ces éléments tels que relevés par l'inspecteur constituait un faisceau d'indices suffisants pour faire soupçonner l'existence d'une infraction de travail dissimulé par dissimulation d'heures supplémentaires et justifiant un contrôle de ce chef lequel ayant pour but précisément de vérifier l'existence d'une telle infraction ne nécessite pas que celle-ci soit déjà établie avec certitude avant la mise en oeuvre d'un tel contrôle.
Il n'en irait autrement, mais tel n'est pas le cas en l'espèce, que si l'allégation d'une infraction de cette nature ne reposait sur aucun indice et n'aurait pour but que de s'affranchir des conditions imposées par l'article r243-59 du code de la sécurité sociale pour un contrôle hors travail dissimulé ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Aux termes de l'article L324-12 du code du travail ancien dans sa version applicable à l'espèce (devenu L8271-11) les agents assermentés notamment des organismes de sécurité sociale sont en outre habilités à entendre, en quelque lieu que ce soit et avec son consentement, toute personne rémunérée, ayant été rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l'employeur ou par un travailleur indépendant afin de connaître la nature de ses activités, ses conditions d'emploi et le montant des rémunérations s'y rapportant, y compris les avantages en nature. Ces auditions peuvent faire l'objet d'un procès-verbal signé des agents précités et des intéressés.
Ces dispositions ne spécifient pas les modalités de l'audition laquelle peut prendre la forme de la réponse écrite à un questionnaire et font de la rédaction d'un procès-verbal une simple faculté et non une obligation. En outre il ne saurait être sérieusement soutenu que l'envoi d'un questionnaire à en tête de l'URSSAF constituerait une contrainte pour la personne laquelle il est adressé, alors qu'il n'existe aucune obligation d'y répondre et qu'aucune sanction n'est et ne peut être attachée au fait de ne pas y donner suite.
En l'espèce l'envoi d'un questionnaire écrit par l'inspecteur de l'URSSAF des [Localité 3] dans le cadre de la recherche d'infraction de travail dissimulé aux anciens salariés de l'entreprise ne constitue pas une irrégularité. Il s'en suit que la nullité du contrôle n'est pas encourue.
En conséquence l'ensembles des contrôles effectués par l'URSSAF des [Localité 3] sont réguliers ainsi que l'ont constaté les premiers juges qui ont à juste titre rejeté la demande d'annulation de la S.A.S. ETS [G] de l'ensemble des contrôles.
b au fond
sur la taxation d'office du chef de Monsieur [S] [G]
Aux termes de l'article L311-2 du code de la sécurité sociale sont affiliés obligatoirement aux assurances sociales du régime général toutes les personnes salariés ou travaillant à quelque titre que ce soit pour un ou plusieurs employeurs et quels que soit le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat.
En l'espèce il n'est pas contesté et cela résulte de la lettre d'observations que si l'ancien PDG Monsieur [S] [G], qui a cessé ses fonctions le 31/12/2003, n'en n'a pas moins poursuivi, au cours du premier trimestre 2004, une activité de visite de chantiers, chez les fournisseurs et dans différentes agences de la société et s'est vu remboursé à ce titre ses frais de déplacement il n'a par contre perçu aucune rémunération.
Dès lors que l'inspecteur de l'URSSAF, qui n'a pas remis en cause le bien fondé du remboursement des frais de déplacement, n'établit pas l'existence du lien de subordination, s'agissant de l'ancien dirigeant poursuivant pendant le seul premier trimestre suivant la cessation de ses fonctions, une activité commerciale et de contrôle (visites de chantiers et d'agence) dans le cadre de la cession de ses parts et constate l'absence de toute rémunération, il ne caractérise pas l'existence d'une activité salariée au sens de l'article L311-2 susvisé. C'est donc à tort qu'il a procédé à une taxation d'office sur la base d'une rémunération équivalente au SMIC.
Le jugement qui pour valider le redressement de ce chef et au demeurant a retenu par erreur que les indemnités kilométriques versées constituaient une rémunération et ne pouvaient être exonérées alors que l'inspecteur de l'URSSAF n'avait pas remis en cause leur justification et ne les avaient pas réintégrées dans l'assiette des cotisations mais avait procédé à une taxation d'office, sera donc réformé sur ce point et le redressement y afférent annulé.
Sur le bien fondé du redressement du chef des heures supplémentaires dissimulées
Les constatations faites par l'inspecteur de l'URSSAF relatives aux indemnités kilométriques ne sont aucunement remises en cause par les documents versés aux débats par la S.A.S. ETS [G].
En effet celle-ci conteste l'augmentation exponentielle relevée mais ne produit aucun document comparatif relatif aux années objet du contrôle à savoir les années 2004 à 2006 puisqu'elle se contente de produire un récapitulatif des années 2007 et 2008. De plus un examen attentif des états de frais de déplacement fait apparaître qu'il n'y a pas et de loin, identités de salariés entre ceux dont les états sont produits pour les années contrôlées et les années postérieures.
Il sera en outre retenu que les constatations que l'inspecteur fait de l'absence de fiabilité des états de frais qui lui ont été présenté se trouve confortée par la constatation que fait la cour que certains de ces états ne comportent aucune indication autre qu'un simple total de kilomètres (notamment: [R] et [T] :janvier 2004 - [R]: février 2004- [J] et [N]: décembre 2004 - [N] janvier et février 2005 - [N] et [O]: mars 2005 - [N]: avril 2005 - [N] et [O]: mai, juin, juillet, septembre 2005).
Le seul fait que la S.A.S. ETS [G] produise les cartes grises de certains salariés n'est pas de nature à remettre en cause les constatations faites alors par l'inspecteur de l'URSSAF.
Les éléments ainsi soumis à la cours par la S.A.S. ETS [G] , laquelle ne fait en réalité que reprendre les arguments déjà présentés en première instance, n'apparaissent pas de nature à remettre en cause l'exacte appréciation que le premier juge, par des motifs pertinents qu'il y a lieu d'approuver, a fait du bien fondé du redressement du chef de la réintégration dans l'assiette des cotisations à titre d'heures supplémentaires les indemnités kilométriques versées aux salariés. Le jugement sera donc confirmé de ce chef.
En raison de l'annulation du redressement du chef de l'ancien dirigeant Monsieur [S] [G] le principal des cotisations dues en vertu de la mise en demeure du 20 décembre 2006 est ramené à 17 643 €. La condamnation au paiement sera donc prononcée en principal de cotisations pour un montant de 33 227 € outre les majorations de retard courues et à courir.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, contradictoirement:
confirme le jugement rendu le 3 avril 2008 par le tribunal des affaires de sécurité sociale des [Localité 3] sauf en ce qu'il a validé le redressement du chef de la réintégration dans l'assiette des cotisations la valeur d'un SMIC mensuel pour le premier trimestre 2004 pour l'activité de Monsieur [S] [G] et en ce qu'il a condamné la S.A.S. ETS [G] au paiement de la totalité des sommes dues au titres de la totalité des redressements objet des mises en demeure;
et Statuant à nouveau sur ces chefs:
Annule le redressement opéré en ce qu'il a réintégré dans l'assiette des cotisations la valeur de trois fois le SMIC du chef de Monsieur [S] [G] au titre du premier trimestre 2004;
Condamne la S.A.S. ETS [G] au paiement de la somme en principal de cotisations de 33 227 € outre les majorations de retard courues et à courir;
Y additant:
Rejette la demande de la S.A.S. ETS [G] faite sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
