| France, Cour d'appel de Rennes, 8ème ch prud'homale, 03 avril 2023, 19/03189

8ème Ch Prud'homale

ARRÊT N°136

N° RG 19/03189 -

N° Portalis DBVL-V-B7D-PYQZ

M. [T] [M]

C/

SASU ANSAMBLE

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 03 AVRIL 2023

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Président de chambre,

Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller,

Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 26 Janvier 2023

devant Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET et Madame Gaëlle DEJOIE, magistrats tenant l'audience en la formation rapporteur, sans opposition des représentants des parties, et qui ont rendu compte au délibéré collégial

En présence de Madame Laurence APPEL, Médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 03 Avril 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur [T] [M]

né le 22 Juillet 1968 à [Localité 4] (44)

demeurant[Adresse 1]

[Adresse 1]

Ayant Me Corinne PELVOIZIN, Avocat au Barreau de SAINT-NAZAIRE, pour Avocat constitué

INTIMÉE :

La SASU ANSAMBLE prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par Me Camille SUDRON substituant à l'audience Me Marie VERRANDO de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, Avocats postulants du Barreau de RENNES et ayant Me Jesica LORENZO, Avocat au Barreau de NANTES, pour conseil

M. [T] [M] a été embauché le 2 janvier 1995 par la Société BREIZ RESTAURATION devenue SAS ANSAMBLE qui exerce une activité de services de restauration collective dans différents secteurs dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée en qualité de cuisinier-responsable du restaurant.

Dans le dernier état des relations contractuelles régies par la Convention collective du personnel des entreprises de restauration de collectivités, M. [T] [M] occupait des fonctions de responsable de secteur, statut cadre, niveau IX et était soumis à une convention de forfait jours depuis le 30 juin 2015.

Le15 septembre 2015, M. [M] a fait l'objet d'une première convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 25 septembre 2015 et reporté au 29 octobre 2015, avant de se voir notifier le 5 novembre 2015 un avertissement qu'il a contesté.

Le 9 novembre 2015, M. [M] a fait l'objet d'une seconde convocation à un nouvel entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 20 novembre 2015.

Le 17 novembre 2015, M. [M] a informé son employeur qu'il avait déposé sa candidature aux élections du personnel le 5 novembre 2015.

Par jugement du 20 janvier 2016, le Tribunal judiciaire de VANNES a annulé la candidature de M. [T] [M] qui avait été élu suppléant le 18 décembre 2015.

Le 11 février 2016 a fait l'objet d'une troisième convocation à un nouvel entretien préalable à un éventuel licenciement demeuré sans suite.

Le 26 avril 2016, M. [M], a fait l'objet d'une quatrième convocation à un entretien préalable à son éventuel licenciement qui s'est tenu le 9 mai 2016 avant d'être licencié pour faute grave le 25 mai 2016.

Le 8 novembre 2016, M. [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Nantes aux fins de voir :

' Prononcer la nullité de l'avertissement notifié le 7 novembre 2015,

' Dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' Condamner la SAS ANSAMBLE au paiement des sommes suivantes :

- 3.000 € à titre de dommages-intérêts pour nullité de l'avertissement,

- 60.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 10.965 € à titre d'indemnité de préavis,

- 1.097 € au titre des congés payés sur préavis,

- 26.548 € à titre d'indemnité de licenciement,

- 20.000 € au titre du harcèlement moral,

- 20.000 € au titre de l'illicéité de la convention forfait,

- 10.000 € au titre du détournement de la procédure de modification du contrat de travail,

- 1.000 € au titre du non-respect des droits de la défense,

- 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

' Ordonner le remboursement par l'employeur des allocations chômage versées à M. [M] à la suite de son licenciement à Pôle Emploi,

' Remise de l'attestation Pôle Emploi, du bulletin de salaire et du certificat de travail sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir,

' Fixer le salaire de référence mensuel brut conventionnel de 3.655 €,

' Ordonner la fixation des sommes mentionnées ci-dessus avec intérêts légaux et anatocisme à compter de la saisine,

' Exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant appel et sans caution.

La cour est saisie de l'appel régulièrement formé le 14 mai 2019 par M. [T] [M] contre le jugement du 25 avril 2019 notifié le 30 avril 2019, par lequel le conseil de prud'hommes de NANTES a :

' Dit n'y avoir lieu de prononcer la nullité de l'avertissement notifié le 7 novembre 2015 et débouté M. [M] de sa demande de dommages-intérêts formulée à ce titre,

' Dit que le licenciement de M. [M] repose sur une cause réelle et sérieuse,

' Condamné la SAS ANSAMBLE à verser à M. [M] les sommes suivantes :

- 10.965 € brut d'indemnité de préavis,

- 1.096,50 € brut au titre des congés payés sur préavis,

- 26.548 € à titre d'indemnité de licenciement,

- 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

' Débouté M. [M] du surplus de ses demandes,

' Ordonné la remise des documents sociaux sans astreinte à compter de la notification de sa décision,

' Rappelé qu'en application de l'article R.1454-28 du code du travail, l'exécution provisoire du présent jugement est de droit, et fixé le salaire de référence mensuel brut conventionnel à 3.655 €,

' Dit que les intérêts au taux légal sur les sommes dues à caractère salarial porteront effet à compter de la saisine pour les salaires et de la date de notification du jugement à l'intéressé pour les indemnités,

' Débouté la SAS ANSAMBLE de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

' Condamné la SAS ANSAMBLE aux dépens éventuels.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 23 décembre 2021, suivant lesquelles M. [M] demande à la cour de :

' Juger son appel recevable et fondé,

' Juger recevable et mal fondé l'appel incident interjeté par la SAS ANSAMBLE,

Y faisant droit,

' Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SAS ANSAMBLE à verser à M. [M] différentes sommes,

' Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [M] de ses demandes :

- d'annulation de l'avertissement notifié le 5 novembre 2015,

-du non-respect du droit de la défense, de l'exécution déloyale du contrat de travail,

-du harcèlement moral,

-du non-respect de la convention de forfait et du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' Débouter la SAS ANSAMBLE de ses demandes au titre de son appel incident, de réformation au titre du licenciement, tendant à dire le licenciement motivé par une faute grave, de réformation du quantum des condamnations,

Statuant à nouveau,

' Juger que :

- le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et l'avertissement du 5 novembre 2015 est injustifié,

- la SAS ANSAMBLE a méconnu les droits de la défense dans le cadre de la procédure de licenciement et n'a pas exécuté de bonne foi le contrat de travail,

- le salarié a été victime de harcèlement moral,

- la convention de forfait jours est irrégulière et préjudiciable au salarié,

' Condamner la SAS ANSAMBLE au paiement des sommes suivantes :

- 3.000 € net à titre de dommages-intérêts pour nullité de l'avertissement,

- 60.000 € net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 20.000 € net à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

- 20.000 € net à titre de dommages-intérêts pour irrégularité de la convention forfait,

- 10.000 € net à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- 1.000 € net à titre de dommages-intérêts pour non-respect des droits de la défense,

- 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens,

' Ordonner le remboursement par l'employeur des allocations chômage versées à M. [M] à la suite de son licenciement à Pôle Emploi,

' Ordonner la fixation des sommes mentionnées ci-dessus avec intérêts légaux et anatocisme à compter de la saisine pour toutes les condamnations demandées,

' Débouter la SAS ANSAMBLE de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

' Condamner la SAS ANSAMBLE en tous les dépens.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 23 octobre 2019, suivant lesquelles la SAS ANSAMBLE demande à la cour de :

' Déclarer M. [M] non fondé en son appel et en ses contestations et demandes,

' Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [M] de ses demandes :

- d'annulation de l'avertissement et de sa demande indemnitaire à ce titre,

- d'indemnité au titre d'un prétendu manquement aux droits de la défense,

- de constat de faits de harcèlement moral et de sa demande indemnitaire à ce titre,

- de constat d'un détournement de la procédure de modification du contrat de travail et de sa demande indemnitaire à ce titre,

- d'indemnité au titre de la convention de forfait jours,

' Débouter M. [M] de ces différentes demandes,

Sur le licenciement pour faute grave

A titre principal,

' Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- Dit que le licenciement de M. [M] repose sur une cause réelle et sérieuse,

- Condamné la société à verser à M. [M] diverses sommes,

Statuant à nouveau,

' Dire que le licenciement de M. [M] repose sur une faute grave,

' Dire n'y avoir lieu à condamnation aux titres des indemnités de licenciement, compensatrice de préavis et de congés payés sur indemnité de préavis,

' Débouter M. [M] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions au titre de la contestation de son licenciement,

A titre subsidiaire,

' Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [M] repose sur une cause réelle et sérieuse,

' Dire que le licenciement de M. [M] repose sur une cause réelle et sérieuse,

' Débouter M. [M] sans cause réelle et sérieuse,

' Réduire le montant de l'indemnité de licenciement à la somme de 19.893,13 € net, de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 9.324,96 € brut et des congés payés afférents à la somme de 932.49 € brut,

' Débouter M. [M] de sa demande tendant à ce que les sommes éventuellement allouées portent intérêts à compter de la saisine du conseil de prud'hommes,

A titre infiniment subsidiaire,

' Réduire le montant des dommages-intérêts sollicités par 18.045,39 € brut,

' Débouter M. [M] de sa demande tendant à ce que les sommes éventuellement allouées portent intérêts à compter de la saisine du conseil de prud'hommes,

En tout état de cause,

' Débouter M. [M] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Reconventionnellement,

' Condamner M. [M] au paiement de la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, comme aux dépens de première instance et d'appel, et faire application pour ces derniers de l'article 699 du code de procédure civile.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 6 janvier 2022.

Appelée à l'audience du 7 avril 2022, l'affaire a fait l'objet d'une proposition de médiation qui a été acceptée par les parties et rappelée à l'audience du 6 octobre 2022 pour un point médiation reporté au 26 janvier 2023, où faute d'avoir abouti à un accord, elle a été mise en délibéré pour être mise à disposition le 3 avril 2023.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire :

Il convient de rappeler à titre liminaire que par application de l'article 954, alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statuera que sur les prétentions énoncées au dispositif des écritures des parties en cause d'appel, ce que ne sont pas au sens de ces dispositions des demandes visant seulement à 'dire' ou 'constater' un principe de droit ou une situation de fait, voire 'juger' quand ce verbe, utilisé comme synonyme des deux premiers, n'a pour effet que d'insérer dans le dispositif des écritures, des éléments qui en réalité constituent un rappel des moyens développés dans le corps de la discussion.

Sur l'exécution du contrat de travail :

* Quant à la demande de nullité de l'avertissement :

Pour infirmation et annulation de l'avertissement du 5 novembre 2015, M. [T] [M] soutient que l'avertissement prononcé plus d'un mois après l'entretien préalable doit être annulé comme ne respectant pas les dispositions impératives de l'article L.1333-2 alinéa 4 du Code du travail, que les griefs sont insuffisamment caractérisés, qu'il est intervenu après l'expression des réticences du salarié à signer un avenant et l'injonction de l'employeur qui s'en est suivie, qu'il n'est pas resté inactif face aux fraudes qu'il avait identifiées de la part de la gérante du site LEROUX et LOTZ, qu'il n'a jamais fait l'objet de nombreux rappels concernant l'IPP, que le tableau a toujours été rempli à l'exception de la case commentaire, que sur la période du 7 au 14 septembre il a apporté plus d'information à la suite des remarques faites, qu'il n'a fait qu'user de sa liberté d'expression en formulant des observations sur l'outil informatique.

La SAS ANSAMBLE réfute les arguments du salarié et fait valoir qu'il ne peut se prévaloir du dépassement du délai d'un mois dans la mesure où c'est lui qui a avisé l'employeur de son impossibilité d'y comparaître, que c'est donc la date du deuxième entretien qui doit être prise en compte, que le salarié ne conteste pas la matérialité des faits, qu'il connaissait l'importance des indicateurs prévisionnels auxquels il avait été formé, qu'il n'a pas suivis et qu'il critiquait tout en reconnaissant être responsable des organisations à mettre en place, qu'il s'est abstenu de prendre rendez vous avec le contrôleur de gestion pour convenir des remontées d'information nécessaires.

La SAS ANSAMBLE ajoute qu'il était également reproché au salarié le manque de suivi des sites de son périmètre, concernant notamment des détournements commis par une salariée et de ne pas avoir mis en place de dispositif sécurisé renforcé en dépit de signes avant-coureurs de ces détournements, qu'il n'était pas reproché au salarié sa liberté d'expression mais seulement son manque d'adhésion à la politique de la société.

L'article L1332-2 du Code du travail dispose que 'lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.

Au cours de l'entretien, l'employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié.

La sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien. Elle est motivée et notifiée à l'intéressé.'

En application des dispositions de l'article L.1333-1 du code du travail, en cas de litige relatif à une sanction, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

L'avertissement notifié le 5 novembre 2015 est ainsi motivé :

(...) 'nous vous avons reproché les faits suivants, en votre qualité de Responsable de Secteur :

I - Non suivi des IPP (indice de Productivité Progression)

L'entreprise a décidé de la mise en place des tableaux IPP afin de donner aux équipes opérationnelles (DR/DA/RS et gérants) un outil de suivi prévisionnel de la mise en place d'équipes par rapport à la fréquentation attendue, d'une part, et par rapport au budget d'autre part. Le budget n'est donc pas figé comme tel, mais bel et bien adaptable au cas par cas (raison pour laquelle la ligne 'couverts prévisionnels' existe).

Le tableau IPP doit donc être complété chaque jour, tant au niveau des couverts réellement servis, qu'au niveau des équipes mises en place. Il doit de plus être renseigné des commentaires écrits sur les aléas opérationnels qui viennent impacter chaque site : arrêt maladie, formation d'un nouveau gérant en doublon, retour inattendu d'un salarié en arrêt maladie, etc...

Force est de constater que sur les exemples pris sur les semaines du 7 au 14 septembre, sur le périmètre Orange nantais placé sous votre responsabilité, l'indice IPP s'est dégradé au fil du temps : baisse du nombre de couverts servis et non réduction des heures travaillées en proportion.

Ce fait n'est pas isolé puisque le périmètre Orange est régulièrement en dépassement horaire.

Or, aucun commentaire écrit ne vient éclairer la lecture de vos IPP, dans la colonne prévue à cet effet. Pire, le Contrôle de Gestion est obligé de vous interpeller régulièrement sur la mise à jour de vos IPP.

Nous avons bien pris note de vos remarques au cours de l'entretien :

'Vous' (c'est-à-dire [Z] [F]) faites d'IPP un outil de destruction massive',

'Je vais passer dans le vert mais en faisant de la sorte je vais perdre les contrats',

'Je respecte tous les engagements contractuels sur les sites Orange',

'Ce ne sont pas mes gérants qui décident des organisations',

'Je ne sais plus quelles sont mes priorités'.

Nous vous avons donc rappelé que :

1. IPP fait partie d'une démarche d'entreprise, impulsée par le Directeur Général et, qu'à ce titre, son suivi est obligatoire. Vous entendre qualifier cette démarche comme étant 'un outil de destruction massive' nous scandalise de la part d'un Cadre de l'entreprise.

2. IPP se veut un outil prévisionnel, qui doit permettre aux équipes opérationnelles d'anticiper les dérapages main d'oeuvre.

3. Qu'en aucun cas, il ne s'agit de perdre des contrats, mais bel et bien d'adapter les équipes au plus près des fréquentations, et d'apporter les commentaires écrits permettant d'appréhender la finesse de votre gestion.

4. Puisque ce ne sont pas les gérants qui décident des organisations, en tant que Responsable de Secteur, vous avez donc bien la main pour ajuster vos équipes selon nécessité.

5. Vos priorités sont bien de gérer les sites placés sous votre responsabilité. Gérer, c'est anticiper. C'est le but de l'IPP.

Nous avons bien pris note que vous dîtes interpeller vos gérants toutes les semaines au sujet de l'IPP. Nous vous avons également préconisé d'aller prendre rendez-vous avec votre Contrôleur de Gestion Opérationnel, afin de convenir avec lui des remontées dont il a besoin. A date, ce rendez-vous n'a toujours pas été pris.

II - Vol de chèques sur Leroux et Lotz

De nombreux chèques convives ont été détournés et encaissés par la responsable de site, entre avril et juillet 2015 pour une valeur de 6 361 €. Certes, la détection opérationnelle de ce vol dépend du rapprochement bancaire réalisé fin août en central. Ceci dit, cette même salariée nous avait alertés il y a plusieurs mois en 'oubliant une remise d'espèces sur un rebord de fenêtre', se traduisant par une perte d'environ 600 € en espèces. Ce premier cas était suspect, vous l'avez reconnu au cours de notre entretien ('avec elle ce n'était jamais clair, il fallait la pister'). Comme vous avez reconnu ne pas avoir mis en place de procédure spécifique pour 'border' la caisse de ce site. De plus, vous l'avez dit vous-même, les seuls cas de vols sur l'Agence de [Localité 2] ces dernières années, sont intervenus sur le secteur dont vous avez la responsabilité (pour rappel vol de caisse sur Orange MLK, fraude aux badges sur la Caf 44).

En tant que Responsable de Secteur, vous êtes le garant de la bonne gestion de votre périmètre.

Nous avons bien pris note que vous sensibilisiez régulièrement vos gérants sur l'évolution de ces affaires, mais ce que nous attendons d'un Responsable de Secteur expérimenté comme vous, c'est qu'il s'assure que l'intégralité du Chiffre d'Affaires déclaré sur ses sites, rentre bien dans nos comptes. Une règle de base de notre métier de restaurateur est qu'en cas de doute sur l'honnêteté d'un de nos collaborateurs, on le place sous haute surveillance. Ça n'a manifestement pas été le cas ici. Encore une fois, gérer, c'est anticiper.

III - Nous avons bien pris note des critiques que vous avez formulées au cours de notre entretien, à l'encontre des systèmes d'information mis en place par Ansamble ces dernières années ('Pléiades est une usine à gaz monstrueuse', 'les outils informatiques sont incohérents', 'IPP est un outil de destruction massive').

Tous les systèmes informatiques sont perfectibles ; cela dit les nôtres ont le mérite d'exister et votre rôle consiste à les utiliser et à les faire utiliser dans le cadre des procédures d'Entreprise.

Nous déplorons votre état d'esprit contestataire, votre manque d'adhésion à la politique de l'entreprise et votre manque de recul, à votre niveau de responsabilité. Votre attitude n'est pas acceptable.

A ce titre, nous avons décidé de porter un avertissement à votre dossier.

Nous comptons sur vous pour nous démontrer que cette mise au point a été productive.(...)'

En ce qui concerne le dépassement du délai d'un mois invoqué par M. [T] [M], la SAS ANSAMBLE produit les pièces 3 et 4 desquelles il ressort que M. [T] [M] a informé par courrier du 25 septembre 2015, son employeur de son impossibilité d'être présent à l'entretien préalable auquel il avait été convoqué pour l'après midi même, sans pour autant solliciter de report de l'entretien prévu mais que par courrier l'employeur lui a adressé une nouvelle convocation le 20 octobre 2015, en indiquant qu'il souhaitait que cet entretien se tienne.

Il résulte de ces constatations que la nouvelle convocation pour un entretien prévu pour le 29 octobre 2015 résultait, non pas d'une demande de report du salarié ou de l'impossibilité pour celui-ci de se présenter au premier entretien, mais de la seule initiative de l'employeur, de sorte que doit être retenu comme point de départ du délai d'un mois dont disposait l'employeur pour prononcer la sanction la date du 25 septembre 2015 correspondant à l'entretien auquel ce salarié a prévenu qu'il ne se présenterait pas, et constaté qu'au 5 novembre 2015 le délai d'un mois calculé à compter de cette date, était expiré.

Il y a lieu en conséquence d'infirmer le jugement entrepris de ce chef et de prononcer l'annulation de l'avertissement infligé au salarié et de condamner l'employeur à lui verser la somme de 2.000 € net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral qui en résulte.

* Quant à la demande au titre de la nullité de la convention forfait :

Pour infirmation et condamnation de l'employeur à l'indemniser à ce titre, M. [T] [M] expose au visa des dispositions de l'article L.3121-61 du Code du travail que sa soumission à un régime de forfait n'a pas été accompagné d'une majoration de son salaire corrélativement à l'augmentation des suggestions qui lui ont été imposées de ce fait, que l'employeur n'avait pas d'autre intérêt que de le faire échapper au cadre des 35 heures et au paiement des heures supplémentaires.

La SAS ANSAMBLE objecte que M. [M] se contente simplement d'alléguer que «Depuis le mois d'avril, date d'effet du contrat, Monsieur [M] n'a manifestement pas perçu une rémunération en rapport avec ses nouvelles sujétions' qu'il ne démontre absolument pas les sujétions supplémentaires qui lui auraient été imposées à partir du moment où son temps de travail a été décompté en jours, ni même qu'il réalisait plus de 35 heures par semaine ou que des missions complémentaires lui auraient été attribuées, alors qu'il lui appartient de fournir des éléments de nature à étayer sa demande.

La SAS ANSAMBLE ajoute que ces attributions sont restées inchangées, qu'antérieurement il ne réalisait pas d'heures supplémentaires, que les éléments produits démontrent que son volume d'activité n'a pas évolué, que les dispositions conventionnelles invoquées ne sont pas applicables au secteur d'activité concerné.

L'article L 3121 - 61 du Code du travail dispose que 'lorsqu'un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause contraire, conventionnelle ou contractuelle, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l'entreprise et correspondant à sa qualification.'

En l'espèce, s'agissant de l'appréciation de la réalité de l'accroissement des sujétions induit par la mise en oeuvre de la convention de forfait signée par M. [T] [M] sans évolution de sa rémunération, l'argumentation de l'employeur concernant l'absence de réalisation antérieure d'heures supplémentaires est dénuée de portée, étant relevé à cet égard que le régime probatoire invoqué par l'employeur consistant à faire porter la charge de la preuve au salarié en matière d'heures supplémentaires n'est plus applicable.

Ceci étant, en se dispensant d'illustrer celles des sujétions que lui aurait imposé l'employeur par l'effet de la mise en oeuvre de la convention de forfait signée, le salarié procède par affirmation et ne met pas la cour en mesure d'apprécier la réalité du préjudice qu'il invoque.

Il y a lieu par conséquent de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié de la demande formulée à ce titre.

* Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :

Pour infirmation, M. [T] [M] soutient qu'il n'a pas eu d'autre choix que de passer d'un horaire de 35 heures à un forfait jours que lui a imposé son employeur.

La SAS ANSAMBLE rétorque que l'avenant soumis au salarié prévoyait son passage au forfait en jours mais qu'en réalité sa durée de travail n'a pas changé, que la clause de mobilité prévue n'a pas été mise en oeuvre et que la référence à l'obligation de détenir un permis de conduire prévue est en rapport avec la mise à disposition d'un véhicule de fonction, de sorte que le salarié ne démontre pas la réalité du vice du consentement qu'il invoque, ni celle d'un quelconque préjudice.

En application des dispositions de l'article L. 1222-1 du Code du travail, le contrat de travail est présumé exécuté de bonne foi, de sorte que la charge de la preuve de l'exécution de mauvaise foi dudit contrat incombe à celui qui l'invoque.

En l'espèce, il résulte de la pièce 3 produite par M. [T] [M] que certes l'employeur n'a laissé aucune marge d'appréciation ou de temps de réflexion au salarié pour signer l'avenant qui lui était soumis. Il résulte également du même courriel que l'employeur indiquait qu'il assimilait la réserve exprimée par le salarié comme un refus et allait demander à M. [F] de lui trouver un poste lui permettant de se conformer au forfait horaire.

Cependant et nonobstant les termes de cet échange, il n'en demeure pas moins que le salarié demeurait libre d'accepter ou de refuser l'avenant qui lui était soumis, la posture adoptée par l'employeur pour autoritaire qu'elle soit, ne procède pas en soi d'une exécution déloyale du contrat de travail.

Il y a lieu par conséquent de confirmer le jugement entrepris de ce chef et de débouter le salarié de la demande formulée à ce titre.

* Sur le harcèlement moral :

Pour infirmation et bien fondé de ses prétentions à ce titre, le salarié invoque le comportement de son employeur à son égard concernant notamment la signature de l'avenant à son contrat de travail, l'absence de réponse à son courrier d'alerte en novembre 2015, un usage abusif du pouvoir disciplinaire pendant sept mois après 21 ans de carrière sans la moindre procédure disciplinaire, l'absence d'organisation d'entretien concernant la clause de forfait et par voie de conséquence, la violation de l'obligation de sécurité, dans des conditions ayant compromis son avenir professionnel.

La SAS ANSAMBLE entend faire valoir qu'il ne peut être tiré argument du fait que certaines procédures n'aient pas eu de suite dans la mesure où leur objet était d'alerter le salarié pour lui permettre de se ressaisir, que le seul exercice du pouvoir disciplinaire ne peut caractériser le harcèlement, qu'il n'est pas démontré une dégradation de ses conditions de travail, ni une atteinte à sa dignité, à sa santé physique ou mentale, qu'il ne peut invoquer ni l'avertissement prononcé ni les visites de M. [F] s'inscrivant dans le cadre de ses attributions à l'égard de tous les sites sous sa responsabilité.

Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

En application des articles L1152-1 et L1154-1 du code du travail, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail.

Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.

L'article L.1152-4 du même code oblige l'employeur à prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral ;

L'article 26 de la Charte sociale européenne dispose que :

« En vue d'assurer l'exercice effectif du droit de tous les travailleurs à la protection de leur dignité au travail, les Parties s'engagent, en consultation avec les organisations d'employeurs et de travailleurs :

[...]

2. à promouvoir la sensibilisation, l'information et la prévention en matière d'actes condamnables ou explicitement hostiles et offensifs de façon répétée contre tout salarié sur le lieu de travail ou en relation avec le travail, et à prendre toute mesure appropriée pour protéger les travailleurs contre de tels comportements ».

Il suit de ces dispositions que l'employeur est tenu envers ses salariés d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, notamment de harcèlement moral ; l'absence de faute de sa part ou le comportement fautif d'un autre salarié de l'entreprise ne peuvent l'exonérer de sa responsabilité à ce titre ; les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique ne peuvent caractériser un harcèlement moral que si elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En l'espèce, il résulte des développements qui précèdent concernant le rappel des faits mais également de l'examen de l'avertissement infligé à M. [T] [M] que postérieurement à la signature de l'avenant précité concernant notamment son passage au forfait jour le 30 juin 2015 ayant fait l'objet d'un courriel comminatoire le 26 juin 2015 , l'employeur a engagé à son encontre sur la période de sept mois entre le 15 septembre 2015 et le 26 avril 2016, quatre procédures disciplinaires dont l'une a abouti à un avertissement annulé dans le cadre de la présente procédure et deux autres n'ont eu aucune suite.

Le salarié produit également d'une part un certificat de son médecin traitant établissant qu'il a été suivi pour des 'problèmes anxio-dépressifs' le 25 septembre 2015, le 3 juin 2016 et le 9 septembre 2016 pour la même symptomatologie, avec traitement anxiolytique et conseil de consultation de psychiatre, que le salarié indiquait être en rapport avec des pressions à son travail ; M. [T] [M] produit d'autre part le compte rendu de l'entretien d'évaluation du 29 juin 2015 sans référence au régime de forfait en jour, ni plus à la charge de travail ou à l'équilibre entre la vie professionnelle et la vie privée, outre les éléments relatifs à sa réorientation professionnelle.

Ces éléments pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail

L'employeur auquel il incombe en pareille hypothèse de prouver que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, affirme qu'il n'a cherché qu'à alerter M. [T] [M] pour lui permettre de remédier à la situation en recueillant ses explications, que le salarié n'en a pas pris la mesure, qu'il ne peut s'agir de harcèlement moral mais d'un exercice normal du pouvoir de direction, le salarié échouant à rapporter la preuve d'agissements répétés de nature à dégrader ses conditions de travail ou de porter atteinte à sa dignité ou à sa santé physique et mentale, qu'il s'est prétendu harcelé du seul fait de l'avertissement et perçu des visites normales comme étant des visites surprises à son égard, la liste des remarques du courriel de M. [F] du 14 septembre 2015 ne concernant pas seulement les sites gérés par le salarié.

S'il est effectivement établi que le courriel du 14 septembre 2015 précité ne se limite pas à énoncer les anomalies constatées dans les restaurants placés sous la responsabilité de M. [T] [M], quand bien même ces remarques le concernent en majorité et s'inscrivent dans l'exercice normal du pouvoir de direction de l'employeur, il n'en demeure pas moins que l'engagement réitéré de procédures disciplinaires au nombre de quatre, dans un délai de sept mois dont l'une a été annulée dans le cadre de la présente procédure à raison du dépassement du délai légal pour la notifier est de nature à dégrader les conditions de travail de l'intéressé qui n'avait fait antérieurement l'objet d'aucune procédure disciplinaire, a fortiori et quand bien même, deux d'entre elles n'ont eu aucune suite mais également à porter atteinte à son état de santé et de compromettre son avenir professionnel, ainsi que cela résulte des documents produits par le salarié et non autrement discutés par l'employeur.

Il y a lieu en conséquence d'infirmer le jugement entrepris de ce chef et de juger que M. [T] [M] a fait l'objet de harcèlement moral de la part de son employeur et de condamner ce dernier à lui verser la somme de 10.000 €

* Sur le non-respect des droits de la défense :

Pour infirmation et condamnation de l'employeur à ce titre, M. [T] [M] expose que la lettre de convocation ne mentionnait pas ce qui lui était reproché, le privant ainsi de la faculté d'apporter les explications dont l'employeur retient que le salarié n'en a apporté aucune lors de l'entretien préalable, qu'ainsi il a violé les dispositions de l'article 7 de la convocation n°158 de l'OIT.

La SAS ANSAMBLE objecte que le respect des droits de la défense n'implique pas de lister les griefs dans la lettre de convocation à l'entretien préalable, l'énoncé de l'objet de l'entretien étant suffisant.

En droit, l'énonciation de l'objet de l'entretien dans la lettre de convocation adressée au salarié par un employeur qui veut procéder à son licenciement et la tenue d'un entretien préalable au cours duquel le salarié, qui a la faculté d'être assisté, peut se défendre contre les griefs formulés par son employeur, suffit à satisfaire à l'exigence de loyauté et du respect des droits du salarié, sans porter atteinte au droit garanti par l'article 7 de la convention n°158 de l'OIT.

En l'espèce, la convocation de M. [T] [M] à l'entretien préalable comporte l'objet de l'entretien, en précisant qu'il concerne une mesure éventuelle de licenciement, les date, heure et lieu de l'entretien préalable ainsi que la faculté d'y être assisté par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.

Dans les circonstances rapportées conformes aux exigences ci-dessus rappelées, le seul fait que l'employeur ait retenu que le salarié n'avait fourni aucune explication ne peut suffire à considérer que les droits de défense du salarié n'ont pas été respectés.

Il y a lieu par conséquent de confirmer le jugement entrepris de ce chef et de débouter le salarié de la demande formulée à ce titre.

Sur la rupture du contrat de travail :

M. [T] [M] soutient pour infirmation et absence de cause réelle et sérieuse que les premiers juges qui n'ont retenu qu'un grief ont méconnu les règles, en ne retenant pas que le doute profite au salarié, qu'il n'est produit aucun élément par l'employeur sur ce grief, qu'il n'y a aucune pièce concernant la période entre l'avertissement et le licenciement, que les audits produits comme les entretiens ne font état d'aucune difficulté pouvant justifier son licenciement, qu'il n'a pas été remplacé par M. [I], que la comparaison des tableaux IPP de mars et avril 2016 montre les efforts réalisés dans la gestion des heures travaillées compte tenu de la diminution des effectifs Orange, que l'outil informatique a été mis en place qu'en janvier 2016 puisque les gérants n'ont été formés qu'en décembre 2015, que la preuve n'est pas rapportée de sa carence à apporter des corrections, que les projections sur juillet et août 2015 étaient consultables, que les pièces produites par l'employeur ne sont pas le reflet de la réalité conforme aux instructions et respectant le cahier des charges à 87%.

En ce qui concerne les griefs non retenus par les premiers juges, M. [T] [M] fait valoir qu'il ne peut lui être reproché d'avoir signé le plan de prévention en 2016, la signature par M. [F] intervenant toujours a posteriori de la réunion de prévention, que s'agissant des ratios bio, il était au dessus de ceux de ses collègues qui n'ont pas été sanctionnés, qu'il était au dessus de la moyenne nationale en cumulé, les chiffres invoqués par la société lors de l'entretien étant erronés, outre les obstacles mis à l'achat de produits bio.

Le salarié ajoute que le grief concernant le cahier des charges Orange est vague, que l'employeur après son refus de négocier son départ, n'a eu de cesse de provoquer son départ, que son secteur a été repris par ses collègues, sans qu'il soit remplacé.

Pour infirmation et bien fondé du licenciement pour faute grave, la SAS ANSAMBLE expose que M. [T] [M] a signé un plan de prévention pour une société classée Sévéso alors qu'il n'y était pas habilité, qu'il n'a pas respecté les engagements contractuels en termes d'offres en produits bio ainsi qu'en produits locaux dans plusieurs restaurants Orange dont il avait la responsabilité, qu'ayant une parfaite connaissance de ces engagements, il a tardé à les rappeler aux gérants de ces restaurants, qu'il ne se remettait pas en cause faisant preuve d'attentisme, n'assurant aucun suivi lui permettant de contrôler le respect des engagements qualitatifs, que les arguments qu'il oppose sont empreints de mauvaise foi, que le taux de satisfaction de la clientèle est sans rapport avec le respect des engagements et la maîtrise des coûts, qu'à cet égard il n'utilisait pas les outils tels que l'IPP pour piloter la productivité, que cet outil de suivi prévisionnel d'importance majeure doit être rempli quotidiennement, pour lequel il avait reçu une formation, n'était pas rempli par M. [T] [M] en dépit des relances et alertes du contrôleur de gestion sur sa dégradation, confinant à de l'insubordination.

Il résulte des articles'L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle fait obstacle au maintien du salarié dans l'entreprise y compris pendant la durée du préavis.

L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

En application des dispositions de l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement du 25 mai 2016 qui circonscrit les limites du litige et qui lie le juge, est ainsi rédigée :

'(...)Par la présente, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave, pour les motifs que nous vous avons exposés lors de l'entretien précité et qui sont les suivants.

En votre qualité de Responsable de secteur, vous n'êtes pas habilité à signer les plans de prévention annuels sur les sites dont vous êtes chargés.

La signature des plans de prévention est strictement encadrée dans l'entreprise en raison de l'engagement de la responsabilité civile et pénale du Directeur Régional. Une réunion d'informations sur ce sujet, à laquelle vous avez participé, a d'ailleurs été organisée le 6 novembre 2015. Compte tenu de l'importance du sujet, un compte rendu a été formalisé et transmis le 9 novembre 2015, par mail dont vous étiez destinataire.

Vous aviez donc parfaitement connaissance des règles applicables en cette matière.

Pourtant, le 3 mars 2016, alors que le client YARA transmettait le plan de prévention des risques établi pour son site au titre de l'année 2016, Monsieur [F] s'apercevait par la suite, en reprenant la lecture du plan, que votre signature figurait en lieu et place de celle du Directeur Régional sur le plan de prévention du site YARA, établissement classé SEVESO . Ce plan de prévention a été signé par vos soins en janvier 2016, soit postérieurement à la réunion précitée.

Vous vous êtes donc sciemment, en pleine connaissance des risques, affranchi des règles impératives existantes au sein de l'entreprise en cette matière.

Un tel comportement est inadmissible et constitue à lui seul une faute grave rendant impossible la poursuite de votre contrat de travail.

Il est d'autant plus grave que le site YARA est, parmi tous ceux dont l'entreprise assure la restauration, celui qui présente le plus de risques, de par son activité.

Lors de l'entretien préalable, vous n'avez apporté aucune explication.

Par ailleurs, nous devons déplorer des carences dans l'exécution de vos missions.

Nous vous rappelons en effet à nouveau qu'en votre qualité de Responsable de secteur, vous êtes notamment tenu de garantir le bon fonctionnement des restaurants dont vous avez la responsabilité en termes de gestion, d'organisation et de management.

Egalement, il vous incombe d'animer et de valoriser l'activité des exploitants en place, de garantir l'optimisation des résultats générés par les exploitants, de veiller au maintien d'une qualité de prestation conformément aux contrats signés avec les clients, de respecter et de faire respecter les budgets et les règles d'entreprise.

Or, ainsi que nous vous l'avons indiqué lors de l'entretien préalable précité, nous constatons :

Le non-respect des engagements contractuels en termes d'offres en produits Bio, ainsi qu'en produits locaux sur plusieurs sites orange dont vous avez la responsabilité.

Nous déplorons donc une absence de mise en oeuvre des actions correctives nécessaires sur les sites aux fins de satisfaire les attentes légitimes de notre client Orange et de garantir l'offre mise en place dans les restaurants.

Pourtant, nous avons déjà insisté auprès de vous, notamment dans notre courrier du 21 décembre 2015, sur l'importance du client Orange, qui fait partie de nos Grands Comptes.

Vous saviez également que la mise en appel d'offres des restaurants Orange sera déterminée dans les prochaines semaines sur la base du respect de leur cahier des charges. Il était donc primordial, tant en amont que sur l'intégralité de cette période, d'être irréprochable.

En ce sens, nous avons pourtant déployé un accompagnement spécifique sur vos restaurants.

Force est de constater que, malgré cela, vous maintenez votre mode de fonctionnement inadapté, sans prendre en compte nos remarques.

La situation ne s'est pas améliorée depuis décembre 2015.

Nous avions par clémence souhaité vous laisser le temps de vous ressaisir et ainsi vous maintenir dans votre poste à la fin d'année 2015. Cependant, la lecture des indicateurs depuis janvier 2016 confirme que vous n'avez pas remédié à la situation.

Lors de l'entretien préalable, vous n'avez fait preuve d'aucune remise en question, nous démontrant ainsi ne pas avoir pris la mesure de votre fonction de Responsable de secteur et donc de pilotage des restaurants Orange.

Votre positionnement n'est pas acceptable. Un cadre dans l'entreprise doit être dans le pilotage, la mise en place d'actions et leurs suivis, en adéquation avec la politique de l'entreprise.

Plus encore, nous déplorons une absence de pilotage et de suivi des Indices de Productivité Progressif.

En novembre 2015, nous avions été contraints de vous rappeler, de manière formelle, la nécessité de les compléter et de les commenter.

Pourtant, et alors que cet outil permettant un pilotage précis de la main d'oeuvre devrait vous permettre d'optimiser les coûts, il n'en est rien malheureusement.

Votre comportement est inadmissible, il démontre une attitude attentiste, indigne d'un cadre de votre niveau et de votre expérience.

Nous vous avons interpellé à de multiples reprises mais vous faîtes fi de nos remarques, poursuivez votre façon de faire sans vous remettre en cause et rejetez systématiquement la faute sur l'entreprise.

En synthèse, force est de constater que, malgré nos remarques, vous n'avez pas su tirer les enseignements nécessaires pour faire évoluer votre comportement.

Ces carences dans l'exercice de vos fonctions justifient également le prononcé de votre licenciement.

Par la présente, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave, (...).'

Il résulte des termes de la lettre de licenciement qu'il est reproché à M. [T] [M] à la fois des carences dans l'exercice de ses fonctions (non-respect d'engagements contractuels, absence de pilotage et de suivi) et la signature d'un plan de prévention par le salarié sans y être habilité.

En ce qui concerne ce grief il est reproché au salarié de s'être 'sciemment, en pleine connaissance des risques, affranchi des règles impératives existantes au sein de l'entreprise en cette matière'.

Or, ainsi que l'ont relevé à juste titre les premiers juges, la signature de M. [T] [M] sur le plan de prévention 2016 se borne à attester de la présence de l'intéressé à la visite préalable de sécurité du 13 janvier 2016 faisant l'inventaire des risques sur un même site, cette signature n'ayant pas pour objet la validation dudit plan qui incombe à M. [F], seul habilité à ce titre. Ce grief n'est pas conséquent pas caractérisé.

En ce qui concerne l'exercice des fonctions et plus spécifiquement le non-respect des engagements contractuels en termes d'offres en produits Bio, ainsi qu'en produits locaux sur plusieurs sites orange dont M. [T] [M] avait la responsabilité, il est patent que les audits des 3 et 23 février 2016 ont mis en évidence un taux de satisfaction de 87% des engagements alimentaires du contrat et un taux de satisfaction client et que l'employeur qui critique la pertinence de ces indicateurs et l'argument de M. [T] [M] concernant l'instruction donnée concernant la réduction de l'offre de fromage blanc bio, ne démontre pas en quoi, la substitution de cette offre par d'autres produits laitiers bio pouvait se déduire de cette instruction et induire la réduction des coûts recherchée.

Le grief formulé à ce titre n'apparaît pas sérieux dans les circonstances rapportées.

En ce qui concerne l'absence de pilotage et de suivi des Indices de Productivité Progressif (IPP), il est établi que M. [T] [M] a été l'objet de plusieurs relances de M. [W], contrôleur de gestion, concernant la nécessité de renseigner l'IPP et d'alerte sur les sites en écarts négatifs, le salarié déduit à juste titre que les demandes de rectification contenues dans le message du 30 juin 2015 démontre qu'il avait renseigné les prévisions pour juillet et août avec deux mois d'avance, qu'il pouvait donc être interrogé à leur sujet.

Il doit être en outre relevé que l'employeur ne discute pas l'argument selon lequel il y a eu un décalage de près d'un an entre la formation reçue à ce titre par M. [T] [M] et la formation reçue par les gérants de restaurant de son secteur et la nomination de M. [R] au poste de directeur technique et méthode en décembre 2015 pour la mise en place de l'outil recette et menu sur le premier trimestre 2016, l'argument selon lequel M. [T] [M] aurait reconnu qu'il lui incombait de renseigner les tableaux IPP ne pouvant qu'être dénué de portée, sauf à démontrer que M. [T] [M] pouvait se passer des éléments renseignés par les gérants pour compléter ses données.

Il ressort en outre des pièces produites par l'employeur que les rappels et alertes de M. [W] invoqués concernent les mois décembre 2014 et de mai, juin, septembre 2015 et qu'il n'est pas justifié de problématique de dépassement de l'indicateur du volume horaire avant mars et avril 2016, alors que manifestement l'employeur ne pouvait ignorer la baisse des effectifs des sites Orange entamée depuis plusieurs mois, de sorte qu'il n'est pas établi que la dégradation de cet indicateur soit imputable à une carence ou un manquement de M. [T] [M] dans l'exécution de ses missions.

Il y a lieu en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de déclarer le licenciement de M. [T] [M] sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences de la rupture :

Compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise, de la perte d'une ancienneté de 21 ans et 4 mois pour un salarié âgé de 48 ans qui a perçu 22.466 € au cours des six derniers mois ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à l'égard de l'intéressé qui justifie de sa situation auprès de Pôle emploi jusqu'en décembre 2021 et des difficultés avérées à retrouver un emploi stable, ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l'article L. 1235-3 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 une somme de 55.000 € net à titre de dommages-intérêts ;

Aux termes de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut donc prétendre aux indemnités de licenciement, compensatrice de préavis et de congés afférents tel qu'il est dit au dispositif, sur la base d'un salaire référence calculé sur la moyenne des douze derniers mois de salaire.

Sur la capitalisation des intérêts :

En application de l'article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; il doit être fait droit à cette demande';

Sur le remboursement ASSEDIC

En application de l'article L.1235-4 du Code du travail, dans les cas prévus aux articles L.1235-3 et L.1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées

Les conditions d'application de l'article L 1235-4 du Code du travail étant réunies en l'espèce, le remboursement des indemnités de chômage par l'employeur fautif, est de droit ; ce remboursement sera ordonné tel qu'il est dit au dispositif ;

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; la société qui succombe en appel, doit être déboutée de la demande formulée à ce titre et condamnée à indemniser le salarié des frais irrépétibles qu'il a pu exposer pour assurer leur défense en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

INFIRME partiellement le jugement entrepris,

et statuant à nouveau,

DÉCLARE le licenciement de M. [T] [M] dépourvu de cause réelle et sérieuse,

ANNULE l'avertissement du 5 novembre 2015,

CONDAMNE la SAS ANSAMBLE à payer à M. [T] [M] :

- 55.000 € net à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 2.000 € net à titre de dommages et intérêts pour sanction injustifiée ;

- 10.000 € net au titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes, à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts,

CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus,

et y ajoutant,

CONDAMNE la SAS ANSAMBLE à payer à M. [T] [M] 2.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la SAS ANSAMBLE de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,

ORDONNE le remboursement par la SAS ANSAMBLE à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées à M. [T] [M] dans les limites des six mois de l'article L 1235-4 du code du travail.

CONDAMNE la SAS ANSAMBLE aux entiers dépens de première instance et d'appel,

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.