09/06/2023
ARRÊT N°2023/268
N° RG 21/03495 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OKDE
FCC/AR
Décision déférée du 29 Juin 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de TOULOUSE ( F 17/02090)
[L]
[O] [P]
C/
S.A.S. F INICIATIVAS
CONFIRMATION PARTIELLE
Grosse délivrée
le 9 juin 2023
à Me DESSART ,
Me BENOIT-DAIEF
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
***
COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4eme Chambre Section 2
***
ARRÊT DU NEUF JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS
***
APPELANT
Monsieur [O] [P]
[Adresse 3]
[Localité 2]
Représenté par Me Emmanuelle DESSART de la SCP DESSART, avocat au barreau de TOULOUSE (postulant) et par Me Corinne MATOUK, avocat au barreau de PARIS (plaidant)
INTIM''E
S.A.S. F INICIATIVAS
prise en la personne de son représentant légal, domicilié ès qualité au dit siège sis [Adresse 1]
Représentée par Me Ophélie BENOIT-DAIEF de la SELARL LEXAVOUE PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de TOULOUSE (postulant) et par Me Emilie SOLLOGOUB, avocat au barreau de PARIS (plaidant)
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Avril 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C. BRISSET, présidente et F. CROISILLE-CABROL, conseillère, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
C. BRISSET, présidente
A. PIERRE-BLANCHARD, conseillère
F. CROISILLE-CABROL, conseillère
Greffier, lors des débats : A. RAVEANE
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffier de chambre
EXPOSÉ DU LITIGE
La SAS F. Iniciativas sise à [Localité 4] est spécialisée dans le conseil aux affaires et notamment dans le financement de la recherche et de l'innovation.
M. [O] [P] a été embauché selon un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 5 septembre 2011 par la SAS F. Iniciativas, en qualité de chargé d'affaires, statut cadre. Ce contrat de travail contenait une clause de non-concurrence.
La convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils est applicable.
La SAS F. Iniciativas a soumis à M. [P] un avenant daté du 3 septembre 2012, à effet du 1er juillet 2012, pour un poste de chargé d'affaires confirmé, modifiant la rémunération et la clause de non-concurrence, avenant que M. [P] n'a pas signé.
En dernier lieu, M. [P] était responsable régional rattaché à l'agence de [Localité 6]/[Localité 5] à compter du 1er juillet 2014.
Par courrier du 16 juin 2017, M. [P] a présenté sa démission. La rupture du contrat de travail est intervenue le 31 août 2017.
A partir du mois d'août 2017, la SAS F. Iniciativas a commencé à verser à M. [P] une contrepartie financière de la clause de non-concurrence de 1.312,50 € bruts par mois.
M. [P] a été embauché par la société Leyton en qualité de directeur d'agence à compter du 4 septembre 2017.
Par LRAR du 29 septembre 2017, la SAS F. Iniciativas a mis en demeure M. [P] de cesser son activité au sein de la société Leyton, activité qu'elle estimait concurrente. Par LRAR du 16 octobre 2017, le conseil de M. [P] a réclamé le paiement de commissions à hauteur de 190.301,28 €. La SAS F. Iniciativas s'y est opposée et a réitéré sa mise en demeure par LRAR du 17 novembre 2017.
Le contrat de travail de M. [P] avec la société Leyton a été rompu et M. [P] a été embauché par la SAS Acies Consulting group en qualité de directeur des ventes Grand Ouest à compter du 4 décembre 2017.
Le 6 décembre 2017, M. [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins notamment de paiement de commissions et d'annulation de sa clause de non-concurrence.
En cours de procédure prud'homale, par LRAR des 12 janvier et 6 avril 2018, la SAS F. Iniciativas a mis en demeure M. [P] de cesser son activité au sein de la société Acies Consulting group, activité qu'elle estimait concurrente. A partir du mois d'avril 2018, elle a cessé de verser la contrepartie financière mensuelle de la clause de non-concurrence.
En septembre 2019, La SAS F. Iniciativas a réglé à M. [P] un rappel de commissions de 6.712,68 €.
Devant le conseil de prud'hommes, à titre reconventionnel, la SAS F. Iniciativas a demandé le paiement d'une pénalité forfaitaire au titre de la clause de non-concurrence, ainsi que le remboursement des indemnités déjà perçues.
Par jugement de départition du 29 juin 2021, le conseil de prud'hommes de Toulouse a :
- dit que la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail de M. [P] est nulle,
- condamné M. [P] à rembourser à la SAS F. Iniciativas la somme de 6.902,58 € nette indûment perçue au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,
- rappelé que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire en ce qu'elle ordonne le paiement de sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2e de l'article R1454-14 du code du travail,
- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire pour le surplus,
- débouté M. [P] du surplus de ses demandes,
- débouté la SAS F. Iniciativas de ses demandes reconventionnelles,
- condamné la SAS F. Iniciativas à payer à M. [P] la somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la SAS F. Iniciativas aux entiers dépens.
M. [P] a relevé appel de ce jugement le 30 juillet 2021, dans des conditions de forme et de délai non discutées, en énonçant dans sa déclaration d'appel les chefs critiqués.
Le 30 août 2022, M. [P] a saisi le conseiller chargé de la mise en état d'une demande de communication d'un tableau à jour du montant du chiffre d'affaires facturé sur les contrats par lui signés de 2012 à 2017. Par une ordonnance en date du 15 novembre 2022, le magistrat chargé de la mise en état a rejeté la demande de communication de pièces considérant qu'une telle demande supposait une interprétation des stipulations contractuelles liant les parties, laquelle excédait les pouvoirs du conseiller de la mise en état.
Par conclusions en réplique et récapitulatives n° 3 notifiées par voie électronique le 29 mars 2023, auxquelles il est expressément fait référence, M. [P] demande à la cour de :
- confirmer le jugement sur la nullité de la clause de non-concurrence et ses conséquences dont la restitution de l'indemnité de non concurrence soit la somme de 6.902,58 € brut, et sur la condamnation prononcée au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [P] de sa demande de rappel de salaires au titre des commissions dues,
- condamner la SAS F. Iniciativas au paiement des commissions dues à titre de rappel de salaire :
* à titre principal, la somme de 154.091,44 €, sauf à parfaire, et 15.409 € au titre des congés payés y afférents,
* à titre subsidiaire, la somme de 96.628,40 €, sauf à parfaire, et 9.662 € au titre des congés payés y afférents,
- débouter la SAS F. Iniciativas de son appel incident et de l'intégralité de ses demandes principales et subsidiaires,
- condamner la SAS F. Iniciativas au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la SAS F. Iniciativas aux dépens de l'instance.
Par conclusions n° 3 notifiées par voie électronique le 31 mars 2023, auxquelles il est expressément fait référence, la SAS F. Iniciativas demande à la cour de :
- infirmer le jugement en ce qu'il a dit que la clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail de M. [P] est nulle, condamné M. [P] à rembourser à la SAS F. Iniciativas la somme de 6.902,58 € indûment perçue au titre de la contrepartie financière de la non concurrence, débouté la SAS F. Iniciativas de ses demandes reconventionnelles, et condamné la SAS F. Iniciativas sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens,
Statuant à nouveau :
- débouter M. [P] de l'ensemble de ses demandes,
Subsidiairement :
- déclarer irrecevable la demande d'annulation de la clause de non concurrence,
- limiter à 12.872,24 € le montant des commissions dues à M. [P],
- condamner M. [P] à verser à la SAS F.Iniciativas les sommes suivantes :
* à titre de pénalité forfaitaire, 247.500,28 €, ou subsidiairement 30.000 €,
* au titre de l'indemnité de non-concurrence indûment perçue, 10.500 €, ou à titre subsidiaire 7.880,58 €,
* 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS
1 - Sur les commissions :
L'article 2 'rémunération et frais professionnels' du contrat de travail à effet du 5 septembre 2011 prévoit des commissions sur chiffre d'affaires, en fonction de l'atteinte de l'objectif annuel du salarié :
chiffre d'affaires dégagé par le chargé d'affaires
commissions sur le chiffre d'affaires dégagé au cours de la première année d'un contrat (uniquement pour les clients nouveaux)
commissions sur le chiffre d'affaires récurrent au cours des années suivantes (y compris contrats reconduits)
inférieur à 50 % de l'objectif
4 %
0 %
entre 50 % et 74 % de l'objectif
4,5 %
1 %
entre 75 % et 99 % de l'objectif
4,5 %
1,5 %
entre 100 % et 124 % de l'objectif
5 %
2 %
supérieur à 125 % de l'objectif
5 %
2,5 %
l'objectif du salarié étant fixé à 300.000 € la 1ère année, 500.000 € la 2e année, 700.000 € la 3e année, et devant être revalorisé et donner lieu à la signature d'un avenant au-delà de la 3e année.
En première instance, M. [P] soutenait que le fait générateur des commissions était la signature du contrat entre le client et la SAS F. Iniciativas, peu important que les sommes aient été encaissées et même facturées par la SAS F. Iniciativas ; il réclamait, au titre des années 2013, 2014, 2015 et 2016, des commissions sur des contrats facturés ou non encore facturés, qu'il chiffrait d'abord à 180.179,59 € puis en dernier lieu à 174.081,43 €.
En appel, il soutient que le fait générateur des commissions est l'émission des factures par la SAS F. Iniciativas à l'adresse du client, le contrat de travail ne contenant ni clause de bonne fin ni clause de condition de présence, mais que le versement des commissions est effectivement subordonné à l'encaissement du chiffre d'affaires par la société. Il ajoute qu'en pratique, la société appliquait un taux de commissions de 7 % sur le chiffre d'affaires des nouveaux clients supérieur à 1.000.000 €. Il réclame un rappel de commissions sur les années 2013, 2014, 2015 et 2016 :
- à titre principal, de 154.091,44 €, sur la base du chiffre d'affaires prévisionnel, et de taux de commissions de 5 % ou 7 % sur le chiffre d'affaires des nouveaux clients, et de 2,5 % sur le chiffre d'affaires des anciens clients, tenant compte des clients non encore facturés ;
- à titre subsidiaire, de 96.628,40 € sur la base des éléments de chiffre d'affaires fournis par l'employeur, et de taux de commissions de 4,5 %, 5 % ou 7 % sur le chiffre d'affaires des nouveaux clients, et de 1,5 % ou 2,5 % sur le chiffre d'affaires des anciens clients.
La SAS F. Iniciativas réplique que ni la signature du contrat ni la facturation ne créent le droit à commissions et que seul l'encaissement du chiffre d'affaires par la société, c'est-à-dire le paiement de la facture par le client, crée le droit à commissions, le salarié qui quitte l'entreprise n'ayant pas droit aux commissions sur le chiffre d'affaires encaissé après son départ. Elle affirme que le taux de 7% n 'est pas justifié et que M. [P] a été rempli de ses droits à commissions lors du paiement de septembre 2019 ; à titre subsidiaire, elle chiffre le montant des commissions dues à 12.872,24 €, sur la base d'un tableau de commissions calculées sur les factures émises avant le départ de M. [P] et encaissées après son départ.
La cour, analysant le sens de l'expression 'chiffre d'affaires dégagé' estime que la seule signature d'un contrat avec un client ne suffit pas en elle-même à créer un droit à commissions pour le chargé d'affaires, dans la mesure où une facturation fixant le coût final est ensuite nécessaire ; ceci étant, le droit à commissions naît au moment de la facture émise pendant le contrat de travail, que cette facture soit recouvrée ou non au moment où le salarié quitte l'entreprise ; le salarié a ainsi un droit de suite et peut réclamer le paiement des commissions calculées sur les factures payées avant ou après son départ. M. [P] ne saurait donc, au titre de sa réclamation principale, se baser sur un chiffre d'affaires prévisionnel incluant des dossiers non encore facturés, mais il peut réclamer des commissions calculées sur les dossiers facturés et réglés même après son départ. Par ailleurs, en cas de facturations successives pour un même dossier, M. [P] ne peut pas soutenir que la première facture serait suffisante pour générer le droit à commissions sur la totalité du contrat, même si les factures suivantes sont intervenues après son départ de l'entreprise.
S'agissant des taux de commissions, il convient d'appliquer les taux qui étaient stipulés au contrat de travail ; M. [P] ne produit aucune pièce établissant une pratique au sein de la société d'appliquer un taux de commissions de 7 % sur le chiffre d'affaires des nouveaux clients si ce chiffre était supérieur à 1.000.000 € ; d'ailleurs, de manière incompréhensible, dans ses tableaux il applique ce taux de 7 % certaines années alors même que le chiffre d'affaires des nouveaux clients est inférieur à 1.000.000 €.
Ainsi, aucun des deux calculs de commissions faits par M. [P] n'est exact.
En septembre 2019, la SAS F. Iniciativas a réglé à M. [P] des commissions de 6.712,68 € calculées sur les factures encaissées jusqu'au départ de M. [P] de l'entreprise au 31 août 2017.
Le tableau de la SAS F. Iniciativas produit en pièce n° 29 détaille les commissions calculées sur les factures émises jusqu'au départ de M. [P] mais encaissées ensuite, soit 12.872,24 €. Ainsi, cette somme remplira M. [P] de ses droits.
Infirmant le jugement, la cour condamnera la SAS F. Iniciativas au paiement de la somme de 12.872,24 € bruts, outre congés payés de 1.287,22 € bruts.
2 - Sur la clause de non-concurrence :
M. [P] se base sur la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail du 5 septembre 2011, qui a été signé.
La SAS F. Iniciativas se base sur la clause de non-concurrence modifiée par l'avenant du 3 septembre 2012, que M. [P] n'a pas signé. Elle soutient en effet que cet avenant est opposable à M. [P] qui le visait en première instance à l'appui de ses demandes au titre de la clause de non-concurrence, sans alléguer une inopposabilité de cet avenant. Néanmoins, dans ses dernières conclusions devant le conseil de prud'hommes, il indiquait bien que cet avenant lui était inopposable faute d'avoir été signé par lui. Dans la mesure où cet avenant n'est pas signé par M. [P], il n'est pas contractuel, et il convient de se baser sur le seul contrat de travail.
L'article 7 du contrat de travail était libellé comme suit :
'Compte tenu de la nature de vos fonctions, il vous sera interdit, en cas de cessation du présent contrat, et qu'elle qu'en soit (sic) la cause :
- de pratiquer directement, indirectement ou d'exercer quelconque fonction au sein d'une société située sur le territoire français ayant une activité d'audit rémunérée selon les résultats obtenus en matière de primes, d'aides et de subventions de tout type,
- d'utiliser ou de conserver tout document provenant de l'entreprise.
Cette interdiction de concurrence est limitée à une période de deux ans, commençant le jour de la cessation effective du contrat, et couvre le territoire de la France.
En contrepartie de l'obligation de non-concurrence prévue ci-dessus, vous percevrez après la cessation effective de votre contrat et pendant toute la durée de cette interdiction une indemnité mensuelle spéciale forfaitaire égale à 1/12e de 35 % du solde brut annuel de la dernière année, hors primes et bonus.
Toute violation de la présente clause de non-concurrence vous rendra automatiquement redevable d'une pénalité fixée dès à présent à 15.000 €, pénalité due pour chaque infraction constatée, sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure d'avoir à cesser l'activité concurrentielle.
Toute violation de l'interdiction de concurrence, en libérant la SAS F. Iniciativas du versement de cette contrepartie, vous rendra redevable envers elle du remboursement de ce que vous aurez pu percevoir à ce titre et cela indépendamment des sanctions et pénalités prévues ci-dessus.
La SAS F. Iniciativas pourra cependant vous libérer de l'interdiction de concurrence - et par là même, se dégager du paiement de l'indemnité prévue en contrepartie - soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat soit à l'occasion de sa cessation.'
M. [P] conclut à la nullité de la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail aux motifs qu'elle porte une atteinte disproportionnée à la liberté de travailler, du fait de sa durée excessive (2 ans), de son application sur tout le territoire national, de la largesse de l'activité prohibée (activité d'audit rémunérée selon les résultats obtenus en matière de primes, d'aides et de subventions de tout type), et du caractère dérisoire de la contrepartie financière (excluant les primes et bonus).
La SAS F. Iniciativas lui oppose des fins de non-recevoir :
- la prescription de 2 ans prévue par l'article L 1471-1 du code du travail pour les actions portant sur l'exécution du contrat de travail, le délai courant à compter de la date de conclusion du contrat de travail du 5 septembre 2011 et étant expiré à la date de saisine du conseil de prud'hommes du 6 décembre 2017 ;
- l'estoppel, M. [P] n'ayant, lors de sa démission, pas demandé à être délié de la clause de non-concurrence, ni demandé la nullité de cette clause, et ayant encaissé les paiements ;
- la validation-sanction, M. [P] ayant démissionné dans le but de travailler pour une entreprise concurrente et n'ayant jamais eu l'intention de respecter la clause de non-concurrence.
Sur ce, la cour observe que :
- le dommage causé par la stipulation d'une clause de non-concurrence illicite ne se réalise pas au moment de la stipulation de ladite clause, mais il se révèle au moment de sa mise en oeuvre ; c'est donc lorsque l'employeur se prévaut de la clause de non-concurrence en réglant au salarié la contrepartie contractuelle lors de la rupture du contrat de travail, c'est-à-dire à compter du 31 août 2017, que le délai de 2 ans commence à courir ; le salarié ayant engagé son action le 6 décembre 2017 n'est pas prescrit ;
- l'estoppel consiste en l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui au cours d'une procédure ; or le fait que M. [P] n'ait pas, lors de sa démission par lettre du 16 juin 2017, soutenu que la clause de non-concurrence était nulle, ait attendu près de 6 mois pour le soutenir et saisir le conseil de prud'hommes, et qu'il ait accepté les paiements, ne constituait pas de sa part une reconnaissance de la validité de la clause de non-concurrence, de surcroît au cours d'une procédure ; l'estoppel n'est donc pas caractérisé ;
- une clause de non-concurrence peut être annulée même si le salarié l'a violée ;
de sorte que les fins de non-recevoir seront rejetées.
Sur le fond, le conseil de prud'hommes a, par des motifs pertinents que la cour adopte, considéré que la clause de non-concurrence était indispensable à la protection des intérêts légitimes de la SAS F. Iniciativas et que l'interdiction pendant 2 ans sur le territoire national n'était pas excessive.
S'agissant de la contrepartie financière, M. [P] affirme qu'elle représente 10 % de la rémunération globale perçue sur les 12 derniers mois d'août 2016 à juillet 2017, tandis que la SAS F. Iniciativas soutient qu'elle représente 23 %. En réalité, M. [P] compare une rémunération moyenne brute et une contrepartie nette. La rémunération moyenne mensuelle totale reconnue par les deux parties est de 10.312,51 € bruts, et la contrepartie de 1.312,50 € bruts soit moins de 13 %, ce qui est effectivement dérisoire.
La SAS F. Iniciativas qui s'oppose à l'annulation de la clause de non-concurrence demande à la cour de réduire la clause en la limitant au secteur de l'innovation dans la ville de [Localité 6]. Toutefois, ce n'est pas le périmètre de la clause de non-concurrence qui est en cause, mais la contrepartie financière
prévue, or la cour n'a aucun pouvoir modérateur sur le montant de la contrepartie, de sorte qu'il convient de juger que la clause de non-concurrence est nulle, par confirmation du jugement.
Cette nullité entraîne l'obligation pour le salarié de restituer les contreparties versées. La SAS F. Iniciativas a versé 8 indemnités mensuelles d'août 2017 à mars 2018 de 1.312,50 € bruts, soit 5 indemnités nettes de 978 € en 2017 et 3 indemnités nettes de 996,86 € en 2018. La SAS F. Iniciativas demande le remboursement des sommes brutes soit 10.500 € ou à titre subsidiaire des sommes nettes soit 7.880,58 €, et M. [P] la confirmation du jugement qui a retenu des sommes nettes de 6.902,58 € mais seulement sur 7 mois à 978 €. Il appartiendra à la SAS F. Iniciativas de faire son affaire sur la régularisation des charges sociales qu'elle a versées aux organismes sociaux, et de retenir un remboursement net dû par M. [P] soit 7.880,58 €, le jugement étant infirmé sur le quantum.
Du fait de l'inopposabilité de la clause de non-concurrence figurant dans l'avenant non signé, et de la nullité de la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail, la SAS F. Iniciativas ne peut pas invoquer une violation par M. [P] de son obligation de non-concurrence et réclamer le paiement des pénalités contractuelles de 247.500,28 € ou de 30.000 €.
3 - Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile :
Les dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles seront confirmées ; l'employeur qui perd sur une partie du principal supportera également les dépens d'appel ; il n'y a pas lieu d'allouer au salarié une somme supplémentaire pour les frais irrépétibles en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS,
Confirme le jugement en ce qu'il a :
- dit que la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail de M. [O] [P] est nulle,
- débouté la SAS F. Iniciativas de ses demandes au titre des pénalités forfaitaires liées à la clause de non-concurrence,
- condamné la SAS F. Iniciativas à payer à M. [O] [P] la somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la SAS F. Iniciativas aux entiers dépens,
L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant,
Condamne la SAS F. Iniciativas à payer à M. [O] [P] la somme de 12.872,24 € bruts au titre des commissions, outre congés payés de 1.287,22 € bruts,
Condamne M. [O] [P] à rembourser à la SAS F. Iniciativas la somme de 7.880,58 € nets au titre des contreparties financières perçues en application de la clause de non-concurrence,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,
Condamne la SAS F. Iniciativas aux dépens d'appel.
Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane, greffière.
La greffière La présidente
A. Raveane C. Brisset.
