COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 80A
6e chambre
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 12 DECEMBRE 2017
R.G. N° 16/02484
AFFAIRE :
[M] [O]
C/
Société HOTEL DE NEUILLY
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 17 Mars 2016 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE
Section : Commerce
N° RG : 14/01608
Copies exécutoires délivrées à :
Me Olivier DE BOISSIEU
la SELAS SELAS CS AVOCATS ASSOCIES
Copies certifiées conformes délivrées à :
[M] [O]
Société HOTEL DE NEUILLY
POLE EMPLOI
le :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE DOUZE DECEMBRE DEUX MILLE DIX SEPT,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Madame [M] [O]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
comparante en personne, assistée de Me Olivier DE BOISSIEU, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0099
APPELANTE
****************
Société HOTEL DE NEUILLY
[Adresse 2]
[Adresse 1]
représentée par Me Cédric GARNIER de la SELAS SELAS CS AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D2149 substituée par Me Caroline BERNARD, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D2149
INTIMEE
****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Septembre 2017, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Patrice DUSAUSOY, Conseiller chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé de :
Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, Président,
Madame Sylvie BORREL, Conseiller,
Monsieur Patrice DUSAUSOY, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Madame Marion GONORD,
* *
EXPOSE DU LITIGE
Madame [O] a été embauchée le 11 mars 2006 par contrats à durée déterminée successifs intitulés « contrat à durée déterminée extra » en qualité de chef de rang et son salaire a varié entre 1331 € et 2060 € par mois net mensuel. La convention collective applicable est celle des hôtels cafés restaurants (CHR)
Ces contrats se sont succédés à raison de plusieurs mois d'une manière continuelle tous les mois jusqu'au 1er septembre 2008.
Madame [O] invoquant un licenciement verbal à la fin du mois d'août 2008 par son employeur l'a fait citer devant le conseil de prud'hommes de Nanterre le 29 septembre .L'affaire a été radiée le 20 mars 2014 puis réenrôlée, l'audience de jugement s'est tenue le 18 janvier 2016.
Dans le dernier état de ses demandes Madame [O] a sollicité la requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée et la condamnation de la société aux sommes suivantes :
- 2700 € à titre d'indemnité pour requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée,
- 32 400 € à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 2700 € pour non-respect de la procédure de licenciement,
- 2700 € à titre d'indemnité de préavis et congés payés sur préavis (540 €),
- 6800 € à titre d'heures supplémentaires impayées,
- 300 € à titre de congés payés sur pelle de salaire,
- 450 € à titre d'indemnité de licenciement,
- 5400 € à titre d'indemnité pour rupture abusive ou vexatoire du contrat,
- 10 000 € à titre de préjudice moral,
- 2500 € au titre de l'article 700,
avec remise des documents sociaux attestation employeur certificat travail bulletins de salaire exécution provisoire et entier dépens.
La société a sollicité une indemnité de procédure de 500 € ainsi que la condamnation de la salariée aux dépens
Par jugement du 17 mars 2016, le conseil de prud'hommes de Nanterre a débouté Madame [O] de l'ensemble de ses demandes considérant, au visa de l'article 1242-2, troisième alinéa, du code du travail ainsi qu'au visa de la convention collective applicable, que les contrats passés avec Madame [O] respectent les dispositions législatives et réglementaires.
La salariée a régulièrement interjeté appel de la décision.
Par conclusions visées le 13 avril 2017 par le greffe, la salariée, sollicite l'infirmation du jugement entrepris, et la requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée au visa de l'article L. 1242'12 du code du travail qui dispose que tout contrat de travail à durée déterminée doit comporter la définition précise de son motif c'est-à-dire en l'espèce un surcroît de travail ce qui n'aurait pas été le cas ; que selon l'article 14 de la convention collective applicable les contrats à durée déterminée doivent être établis conformément à la législation en vigueur, même pour les extras, et qu'ils doivent mentionner la définition précise de son motif, la clause de renouvellement le cas échéant, l'intitulé de la convention collective applicable, le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire et, le cas échéant, celui de l'organisme de prévoyance ; que par ailleurs un contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise (L 1242-1 du code du travail) ; que Madame [O] avait travaillé deux ans et six mois pour son employeur, en conséquence sollicite les conséquences financières d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et forme les mêmes demandes qu'en première instance.
La société sollicite la confirmation du jugement entrepris et le débouté des demandes de la salariée, sa condamnation à 500 € à titre d'indemnité de procédure et aux entiers dépens, à titre subsidiaire, en cas de requalification, prie la cour de juger que le salaire moyen de références s'élève à
2 680,78 €, fait valoir que les demandes salariales antérieures au 29 septembre 2006 sont prescrites, de limiter l'indemnité de requalification à la somme de 1680,78 € ainsi que l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 3361,56 €, l'indemnité de licenciement à la somme de 336,15 € ainsi que de la débouter de sa demande en paiement de la somme de 10 084,68 € et de ses autres demandes.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour renvoie, pour l'exposé détaillé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience.
MOTIFS
Sur l'exécution du contrat
- Sur les heures supplémentaires
L'heure supplémentaire se définit comme toute période correspondant au travail effectif effectuée par un salarié au delà de la durée légale de travail. Le temps de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.
La durée légale du travail effectif prévue à l'article L.3121-10 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article 3121-22 du même code.
Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
En l'espèce, Madame [O] expose qu'elle a effectué un certain nombre d'heures supplémentaires, qualifiées d' « impayées » en sa qualité de Chef de rang extra, en 2006, 2007 et 2008 au profit de la société Hôtel de Neuilly. Elle verse, sur la période, des agendas peu lisibles et peu informatifs sur la réalisation d'heures supplémentaires, des bulletins de salaires établis au nom de la société Hôtel de Neuilly mais aussi au nom d'autres employeurs (en 2006 : Hôtel La Défense ; Novotel Bagnolet ; le Châlet de Iles ; Adecco (société d'interim) ; Horeto ; en 2007 : Hôtel Meurice, Hôtel La Défense, Grand Hôtel à Enghien ; Hôtel Saint James et Albany, en 2008 : Hôtel La Défense, Hôtel Meurice ; Hôtel Hilton-Roissy, Hôtel Saint James et Albanyy, l'ensemble de ces bulletins de salaires étant, chaque année, majoritairement supérieurs en nombre à ceux émis par la société Hôtel de Neuilly) ; des tableaux récapitulatifs annuels, établis pour la circonstance, notamment par un cabinet comptable, détaillant mois par mois et semaine par semaine les heures réclamées, sans qu'il soit possible de distinguer les heures effectuées pour le compte de l'Hôtel de Neuilly de celles effectuées pour les autres employeur , et enfin une attestation de Mme [F] exprimée en termes généraux, sans précision de dates qui dit être persuadée que Madame [O] faisait partie des effectifs permanents au sein de l'Hôtel de Neuilly.
La société oppose, à cette demande, la prescription quinquennale à compter de la date de saisine du conseil de prud'hommes (29 septembre 2011). Elle fait valoir que la demande n'est pas suffisamment étayée.
Il résulte de ce qui précède que la prescription soulevée à juste titre par la société, non contestée par l'appelante qui cependant n'en tient pas, cependant, compte dans sa réclamation, et l'absence de précision des éléments versés par Madame [O] ne permettent pas de distinguer, jour par jour, les heures supplémentaires prétendument effectuées alors qu'il y a pluralité d'employeurs, de sorte que l'employeur n'est pas en mesure de répondre utilement à la demande de la salariée.
Il sera considéré que l'appelante n'étaye pas suffisamment sa demande dont elle sera déboutée, le jugement étant confirmé sur ce point.
- sur la requalification des contrats d'usage en contrat à durée indéterminée
En vertu des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1242-12 du code du travail, un contrat à durée déterminée, qui ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans des cas déterminés par la loi et doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif, à défaut de quoi il est réputé conclu pour une durée indéterminée.
Le contrat d'extra, ou contrat d'usage, est un contrat à durée déterminée particulier, permettant à un employeur d'un secteur d'activité défini de répondre à des besoins ponctuels pour un poste spécifique et limité dans le temps.
Le recours au contrat à durée déterminée d'usage ne dispense pas l'employeur d'établir un contrat écrit comportant la définition précise de son motif.
Il incombe à l'employeur de démontrer qu'il est d'usage constant de ne pas recourir aux contrats à durée indéterminée et de rapporter la preuve du caractère par nature temporaire de l'emploi considéré.
En application des articles L.1242-2 et D. 1242-1 du code du travail, le secteur de l'hôtellerie-restauration figure parmi les secteurs au sein desquels il peut être recouru au contrat à durée déterminée d'usage.
Aux termes de l'article 14 de la convention collective des Hôtels Café Restaurants « l'emploi d'extra qui, par nature, est temporaire est régi par les dispositions légales en vigueur.
Un extra est engagé pour la durée nécessaire à la réalisation de la mission. Il peut être appelé à être occupé dans un établissement quelques heures, une journée entière ou plusieurs journées consécutives dans les limites des durées définies par l'article 21'2C.
Un extra qui se verrait confier par le même établissement des missions pendant plus de 60 jours dans un trimestre civil pourra demander la requalification de son contrat en contrat à durée indéterminée. Le salaire de l'extra ne pourra être inférieur ni au minimum conventionnel de la catégorie professionnelle à laquelle il appartient, ni au montant de la rémunération que percevrait dans la même entreprise, après période d'essai, un salarié sous contrat à durée indéterminée de qualification équivalente et occupant les mêmes fonctions.
Les modalités de rémunération d'extra seront définies d'un commun accord à l'embauche. En outre à la fin du contrat le salarié perçoit une indemnité de congé payé égal à 10 % de la rémunération totale brute perçue quelle que soit la durée du contrat
Un contrat devra être établi pour chaque vacation. Toutefois si plusieurs vacations sont effectuées au cours d'un mois civil l'employeur pourra établir un seul bulletin de paie récapitulatif qui devra ventiler toutes les vacations sans que la nature juridique du contrat s'en trouve modifiée Le bordereau individuel d'accès à la formation lui sera remis conformément à la législation en vigueur. »
À partir du moment où le secteur dans lequel opère le salarié, en l'occurrence l'hôtellerie, est un secteur visé par l'article D. 121-2 du code du travail, dans lequel il est constant de ne pas recourir des contrats à durée indéterminée, le juge prud'homal saisi doit vérifier si le recours à l'utilisation de contrats successifs est en l'espèce justifié par des raisons objectives qui s'entend de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi.
La seule qualification conventionnelle de « contrat d'extra » n'établit pas qu'il peut être conclu dans ce secteur des contrats à durée déterminée d'usage successif pour ce type de contrat pour tout poste en toutes circonstances, le métier de chef de rang, en l'espèce, pouvant s'exercer à titre permanent ou temporaire.
Les documents versés aux débats se présentant sous forme de « contrat à durée déterminée extra » n'offrent aucune précision sur la nature ou l'objet de la mission confiée à Madame [O], alors que chaque contrat fait mention d'une rubrique « objet », non renseignée, en regard de la mention de la date, des heures effectuées et de leurs tarifications. Ainsi la société ne précise pas, si Madame [O] a été embauchée pour assurer le service en salle à l'occasion d'un surcroît d'activité ou à l'occasion de l'organisation d'un banquet ou d'un événement particulier, alors qu'elle soutient que son activité, fluctuante et par nature imprévisible, justifie le recours aux extras, de sorte qu'il n'est pas possible de vérifier si l'embauche de Madame [O] revêt un caractère temporaire ou non.
Il sera fait droit à la demande de requalification des contrats successifs à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.
Sur la rupture du contrat travail
Il n'est pas contesté que la société n'a plus confié de mission à la salariée depuis le 16 juillet 2008, sans respecter la procédure de licenciement attachée à la rupture de contrat de travail à durée indéterminée.
Dès lors cette rupture, exclusivement imputable à l'employeur, sera qualifiée de licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Ce licenciement produisant tous les effets d'un licenciement prononcé sans cause réelle et sérieuse, la rupture ouvre droit pour la salariée aux indemnités de rupture (indemnité compensatrice de préavis, indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de congés payés) ainsi qu'à des dommages et intérêts.
Sur l'indemnité de préavis
La salariée ne s'explique pas sur le calcul du salaire de référence qu'elle évalue à 2500 €. A titre subsidiaire, la société propose un salaire de référence calculée sur la moyenne des trois bulletins de salaire de 1680,78 €, plus avantageuse que la moyenne des 12 derniers bulletins de salaire (1618 € bruts) qui sera retenue.
Sur cette base, qui permet de déterminer le salaire qu'aurait perçu la salariée si elle avait exécuté un préavis, l'indemnité correspondante, conventionnellement fixée à deux mois, s'élève à 3361,56€ augmentés des congés payés y afférents soit 336,15 €
Sur l'indemnité de requalification et l'indemnité pour procédure de licenciement irrégulière
Lorsqu'il est fait droit à la demande de requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, il est accordé au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être inférieure au dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction.
Il sera alloué à Madame [O] la somme de 1 680,78 € à ce titre
Cette indemnité ne se cumule pas avec l'indemnité pour procédure irrégulière de licenciement dont la salariée sera déboutée.
Sur l'indemnité de licenciement
L'article 32 de la convention collective applicable prévoit le versement d'une indemnité de licenciement équivalant à 1/10 de mois de salaire mensuel brut par année d'ancienneté pour les salariés ayant entre 2 et 10 ans d'ancienneté ce qui conduit à fixer l'indemnité de licenciement à 336,15 €
Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Justifiant d'une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, Madame [O] peut prétendre à l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail.
En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge (44 ans), à l'ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme de 10 500€;
Sur l'indemnité pour rupture abusive ou vexatoire et le préjudice moral
La salariée ne justifie pas d'un préjudice particulier à ce titre qui ne serait pas déjà réparé par l'allocation de dommages intérêts précédemment alloués.
Sur les demandes accessoires
Il ne parait pas inéquitable d'accorder à Madame [O] une indemnité de procédure tant en première instance qu'en cause d'appel.
La remise des documents sociaux conformes à la décision (attestation employeur, certificat de travail, bulletin de salaire rectificatif ) sera ordonnée.
L'employeur sera condamné à rembourser, le cas échéant, les indemnités versées par l'organisme d'assurance chômage dans la limite de six mois.
La société Hôtel de Neuilly sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement,
CONFIRME partiellement le jugement entrepris, en ce qu'il a débouté Madame [O] de sa demande d'heures supplémentaires et de congés payés y afférents, de sa demande d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, de sa demande d'indemnité pour rupture abusive ou vexatoire et de préjudice moral,
INFIRME pour le surplus
Statuant des chefs infirmés
REQUALIFIE les contrats à durée déterminée conclus entre Madame [O] et la société Hôtel de Neuilly en contrat à durée indéterminée,
DIT que la rupture du contrat travail de Madame [O] est intervenue irrégulièrement et que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse
CONDAMNE la société Hôtel de Neuilly à verser à Madame [O] les sommes suivantes :
- 1 680,78 euros au titre de l'indemnité de requalification,
- 3 361,56 euros au titre de l'indemnité de préavis,
- 336,15 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis,
- 336,15 euros au titre de l'indemnité de licenciement,
- 10 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
CONDAMNE la société Hôtel de Neuilly à rembourser dans la limite de six mois les indemnités versées , le cas échéant, à Madame [O] par POLE EMPLOI
CONDAMNE la société Hôtel de Neuilly à verser à Madame [O] la somme de 1000 € au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et à 1000 € au titre de ces mêmes frais exposés en cause d'appel
CONDAMNE la société Hôtel de Neuilly aux dépens de première instance et d'appel
- prononcé hors la présence du public par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, Président et par Madame Claudine AUBERT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER,Le PRESIDENT,
