| France, Cour d'appel de Versailles, 12e chambre, 03 mai 2018, 17/01965

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

DA

Code nac : 57B

12e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 3 MAI 2018

N° RG 17/01965

AFFAIRE :

SA MMA IARD

...

C/

[Z] [S]

...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 28 Février 2017 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre : 5

N° Section :

N° RG :

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

Me Pierre GUTTIN

Me Bertrand ROL

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TROIS MAI DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

SA MMA IARD

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentant : Me Pierre GUTTIN, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 623 - N° du dossier 17000083

Représentant : Me Philippe GLASER de la SELAS SELAS VALSAMIDIS AMSALLEM JONATH FLAICHER et ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J010 - substitué par Me KALFON

SA MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentant : Me Pierre GUTTIN, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 623 - N° du dossier 17000083

Représentant : Me Philippe GLASER de la SELAS SELAS VALSAMIDIS AMSALLEM JONATH FLAICHER et ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J010 - substitué par Me KALFON

SARL ETHIMO PATRIMOINE

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentant : Me Pierre GUTTIN, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 623 - N° du dossier 17000083

Représentant : Me Philippe GLASER de la SELAS SELAS VALSAMIDIS AMSALLEM JONATH FLAICHER et ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J010 - substitué par Me KALFON

APPELANTES

****************

Monsieur [Z] [S]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentant : Me Bertrand ROL de l'AARPI INTER-BARREAUX JRF AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 - N° du dossier 20170355

Représentant : Me Julien COMBIER de la SELAS FIDAL, Plaidant, avocat au barreau de LYON - substitué par Me PERRETEN

Madame [X] [R] épouse [S]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentant : Me Bertrand ROL de l'AARPI INTER-BARREAUX JRF AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 - N° du dossier 20170355

Représentant : Me Julien COMBIER de la SELAS FIDAL, Plaidant, avocat au barreau de LYON - substitué par Me PERRETEN

INTIMES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 13 Mars 2018 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Denis ARDISSON, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur François LEPLAT, Conseiller F.F. Président,

Monsieur Denis ARDISSON, Conseiller,

Mme Véronique MULLER, Conseiller,

Greffier F.F., lors des débats : Monsieur James BOUTEMY,

FAITS :

Afin de valoriser leur patrimoine, les époux [S] sont entrés en relation en 2008 avec la société Quator patrimoine ('Quator') afin d'évaluer des solutions d'investissement, la société Quator étant enregistrée à la chambre des indépendants du patrimoine et assurée pour sa responsabilité civile professionnelle par la société Covea Risks.

Au vu des conseils de la société Quator et d'un dossier de présentation des sociétés en participation (SEP) conçu par la société Dom Tom Défiscalisation (DTD), Madame et Monsieur [S] ont souscrit à une convention d'exploitation en commun, à ses avenants ainsi qu'à un engagement d'apport aux termes desquels ils acquéraient des parts de SEP ayant pour activité, d'une part, l'acquisition auprès de la société Lynx Industrie, basée au Luxembourg et dirigée par Monsieur [B], de panneaux photovoltaïques ainsi que leur installation dans des stations de production d'électricité dans les départements et territoires d'outre-mer devant être revendue à l'opérateur EDF le tout, financé à 60 % par un crédit-fournisseur de la société Lynx Industrie Caraïbes ; d'autre part, dans la location pour une durée de 5 ans des biens d'équipements industriels acquis et immobilisés et confiée à des sociétés d'exploitation, filiales de la société Lynx Industrie. Madame [S] et Monsieur [S] ont apporté en numéraire aux SEP, la première 34 000 euros le 22 octobre 2008 et 25 000 euros le 30 octobre 2009, et ont donné à la société DTD le mandat de prendre des participations dans une ou plusieurs SEP avant le 30 décembre de l'année en cours. En contrepartie de leur apport, les époux se voyaient reconnaître 'sur le plan fiscal' la faculté de réduire [leur] impôt à payer, au prorata des parts qu'ils détenaient, de 60 % (photovoltaïque) du coût d'achat hors taxes des biens industriels pour leur valeur éligible (article 199 undecies B du code général des impôts)'.

Sur la base de leur apports dans les SEP, Madame et Monsieur [S] ont déclaré le bénéfice d'une réduction d'impôt de 51 408 euros pour 2008 et de 37 8010 euros pour 2009.

L'administration fiscale a pour sa part conduit des investigations sur les réemplois des SEP administrées par le société DTD qu'elle a confrontés aux déclarations en douane pour l'importation des panneaux photovoltaïques ainsi qu'aux vérifications des comptabilités des sociétés chargées d'importer et d'installer les stations de production d'électricité. Elle a conclu ne pas pouvoir établir l'existence matérielle des biens professionnels fondant la mesure, la livraison et la réalité du prix demandé et annoncé pour le bénéfice de la réduction d'impôt. Elle a en outre établi que les stations de production d'électricité au moyen des panneaux photovoltaïques n'étaient pas en état d'être raccordées à l'opérateur EDF au 31 décembre. Elle a enfin relevé qu'étaient compris dans l'assiette des investissements sur la base de laquelle était calculé le droit à la réduction d'impôt, des coûts qui, par nature, devaient en être exclus et qui concernaient les prestations d'installation, son entretien pendant 5 ans, le service après vente et de main d'oeuvre incluant le suivi avec EDF. L'administration fiscale a ainsi conclu que le bénéfice de la réduction recherché sur le fondement de l'article 199 undecies B du code général des impôts devait être refusé, alors qu'en application des articles 95 K 20ème alinéa et 95 Q 1er alinéa de l'annexe II au code général des impôts et 1604 du code civil, cette réduction était subordonnée à ce que les investissements dont les acquisitions étaient l'objet devaient être en état de fonctionner de manière autonome au cours de l'année où la réduction d'impôt était déclarée.

Sur ces constats, l'administration fiscale a adressé une proposition de rectification d'impôt le 25 octobre 2011 à Madame [S] pour 60 861 euros et à Monsieur [S] pour 42 941 euros.

Par ailleurs, le 28 octobre 2011 une information judiciaire a été ouverte devant le tribunal de grande instance de Paris à l'encontre de Monsieur [B], dirigeant du groupe Lynx Industrie, du chef, notamment, d'escroquerie en relation avec les opérations de défiscalisation sur les départements et territoires d'outre-mer.

Les époux [S] ont assigné les 21 et 25 février 2014 la société Quator, devenue Ethimo patrimoine (Ethimo), et son assureur, la société Covea Risks, devant le tribunal de commerce de Nanterre aux fins de voir engager leur responsabilité et la garantie sur le fondement des manquements à l'obligation d'information et de conseil pour l'opération de défiscalisation et de les voir condamner, en l'état de leur dernières conclusions du 8 juillet 2016, à payer la somme de 111 935 euros, l'administration fiscale ayant transigé le 9 octobre 2014 le montant de la rectification de l'impôt avec les époux [S] pour la somme de 93 179 euros.

PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Vu le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 28 février 2017 qui a :

- donné acte à la société Ethimo de ce qu'elle vient aux droits de Quatuor Patrimoine,

- donné acte aux sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles de ce qu'elles viennent aux droits de la société Covea Risks,

- débouté la société Ethimo et ses assureurs de leur demande de sursis à statuer,

- retenu la responsabilité professionnelle de la société Ethimo pour manquement à son obligation d'information, de conseil et de mise en garde, et dit qu'elle a commis une faute à l'encontre des époux [S],

- condamné solidairement la société Ethimo et ses assureurs à payer aux époux [S] la somme de 62 441 euros,

- condamné solidairement la société Ethimo et ses assureurs à payer la somme de 4 000 euros aux époux [S] au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens,

- dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire ;

Vu l'appel interjeté le 9 mars 2017 par les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles et la société Ethimo patrimoine ;

* *

Vu les dernières conclusions transmises le 17 janvier 2018 pour les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles et Ethimo patrimoine en vue de voir, au visa des articles 1147 du code civil et L. 121-6 du code des assurances :

- réformer le jugement,

- constater que les préjudices allégués ne sont pas établis,

- constater l'absence de lien de causalité entre la prétendue faute et les préjudices allégués,

-dire que la responsabilité de la société Ethimo n'est pas engagée,

- dire que la garantie des assureurs ne trouve pas à s'appliquer

- confirmer le jugement entrepris pour le surplus,

à titre subsidiaire,

- dire que la franchise de 15 000 euros restant à la charge de la société Ethimo sera déduite de la condamnation éventuellement prononcée à l'encontre des assureurs si la cour retient la responsabilité de la société Ethimo ;

en tout état de cause,

- condamner les époux [S] à payer à la société Ethimo et à ses assureurs la somme de 5 000 euros, chacun en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner les époux [S] aux entiers dépens de l'instance qui seront recouvrés directement pour ceux les concernant par Maître Guttin conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

* *

Vu les conclusions transmises par RPVA le 13 décembre 2017 par les époux [S] en vue de voir sur le fondement des articles dispositions des articles 1135 et 1147 du code civil et L. 341-3 du code monétaire et financier:

- confirmer le jugement en ce qu'il constate les manquements de la société Ethimo à son obligation d'information, de conseil et de mise en garde, qu'il constate l'existence d'un préjudice subi par les époux [S] en lien avec ces manquements et constate l'existence du contrat d'assurance souscrit par la société Ethimo auprès de la société Covea Risks,

- rejeter l'application de la franchise contractuelle de 15 000 euros opposées par les assureurs,

- infirmer le jugement s'agissant du quantum du préjudice des époux [S],

- condamner solidairement la société Ethimo et les assureurs à indemniser l'entier préjudice subi par les intimés lequel s'élève à la somme totale de 111 935 euros,

- condamner solidairement la société Ethimo et les assureurs à payer la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile,

- condamner solidairement la société Ethimo ainsi que ses assureurs aux entiers dépens d'instance, dont distraction pour ceux le concernant au profit de Maître Rol conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

* *

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux écritures des parties ainsi que cela est prescrit à l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR,

1. Sur les manquements à l'obligation d'information et de conseil

2.1. d'après la qualité de la société Ethimo

Considérant que pour écarter les manquements à l'obligation de conseil et d'information qui lui sont reprochés, la société Ethimo conteste, en premier lieu, avoir agi en qualité de conseil en investissement financier comme le soutiennent les époux [S], et soutient s'être limitée à une simple intervention de conseil en gestion du patrimoine dont elle affirme, d'une part, que l'activité n'est à ce jour pas réglementée en se prévalant des dispositions de l'article 242 septies du code général des impôts issu de la loi n°2010-1657 du 29 décembre 2010 disposant que 'Les entreprises exerçant l'activité professionnelle consistant à obtenir pour autrui les avantages fiscaux prévus par les articles 199 undecies A, 199 undecies B,199 undecies C,217 undecies ou 217 duodecies mais qui ne sont pas des conseillers en investissements financiers au sens de l'article L. 541-1 du code monétaire et financier doivent respecter les obligations prévues aux articles L. 541-8-1 du même code et être immatriculées dans les conditions prévues à l'article L. 546-1 du même code', et pour déduire que ces conditions n'étaient pas applicables à l'offre d'investissement défiscalisé aux époux [S] en 2008 et 2009 ;

Qu'elle prétend, d'autre part, qu'en application de l'article L. 621-19 du code monétaire et financier, seule l'autorité des marchés financiers est compétente pour contrôler les obligations professionnelles auxquelles sont astreints les conseillers en investissements financiers ;

Mais considérant, en premier lieu, que les prérogatives reconnues par l'article L. 621-19 du code monétaire et financier à l'autorité des marchés financiers ne soustraient en rien à la compétence du juge judiciaire, sa connaissance des demandes des investisseurs fondées sur la responsabilité du conseil en gestion du patrimoine ;

Et considérant, en second lieu, que, reprenant les termes de l'article 36 de la loi n° 83-1 du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements et la protection de l'épargne, l'article L. 550-1 I. 1er du code monétaire et financier institue en qualité d'intermédiaire en biens divers, toute personne qui, directement ou indirectement, propose à titre habituel à un ou plusieurs clients d'acquérir des droits sur des biens mobiliers lorsque les acquéreurs n'en assurent pas eux-mêmes la gestion ;

Qu'aux termes de l'article L. 541-1 I 4°, sont assimilés à des conseillers en investissements financiers les personnes exerçant à titre de profession habituelle le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L. 550-1 I. 1er, précité ;

Qu'enfin, aux termes de l'article L. 533-12 du code monétaire et financier applicable à tous les prestataires de services d'investissement il est disposé que 'I. toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d'investissement à des clients présentent un contenu exact, clair et non trompeur. Les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles ; que II. les prestataires de services d'investissement communiquent à leurs clients les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d'investissement en connaissance de cause' ;

Qu'il en résulte que les précisions apportées par les dispositions de l'article 242 septies du code général des impôts précité n'apportent aucune restriction à la qualité d'intermédiaire en biens divers en vertu de laquelle la société Ethimo a conseillé les époux [S] dans leurs investissements en 2008 et 2009 ni à l'obligation d'information et de conseil à laquelle l'intermédiaire était tenu.

2.2. d'après l'objet et la portée de l'obligation de conseil et d'information

Quant au droit applicable

Considérant qu'aux termes de l'article 325-6 du règlement général de l'autorité des marchés financiers (le 'règlement') en vigueur depuis le 27 décembre 2007, le conseiller en investissements financiers est considéré comme agissant d'une manière honnête, loyale et professionnelle qui sert au mieux les intérêts d'un client lorsque, en liaison avec la prestation de conseil à ce client, il verse ou perçoit une rémunération ou une commission ;

Qu'aux termes de l'article 325-4 du règlement, il est prescrit au conseiller en investissements financiers avant de formuler un conseil, de soumettre à son client une lettre de mission rédigée en double exemplaire et signée par les deux parties, lettre devant être rédigée conformément à un modèle type élaboré par l'association à laquelle le conseiller en investissements financiers adhère et qui doit comporter, notamment, les indications sur la nature et les modalités de la prestation, en adaptant la description de celle-ci à la qualité de personne physique ou morale du client ainsi qu'à ses caractéristiques et motivations principales ;

Qu'il résulte encore des articles 325-5 et 325-7 1° et 2° du règlement, que toutes les informations, y compris à caractère promotionnel, adressées par un conseiller en investissements financiers doivent présenter un caractère exact, clair et non trompeur et d'autre part, que le conseil au client doit être formalisé dans un rapport écrit justifiant les différentes propositions, leurs avantages et les risques qu'elles comportent et se fondant, notamment, sur les objectifs du client en matière d'investissements ;

Qu'enfin, il s'évince de l'article 199 undecies B du code général des impôts, en vigueur au moment de la convention, que la possibilité pour les contribuables domiciliés en France de bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu, à raison des investissements productifs neufs réalisés dans les départements d'outre-mer dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité industrielle, ne pouvait être exercée avant que l'entreprise ne dispose matériellement de l'investissement productif et ne puisse commencer sa location effective ;

Quant aux moyens invoqués par le conseil en gestion du patrimoine

Considérant que pour voir écarter tout manquement à ses obligations de conseil, la société Ethimo soutient, en premier lieu, qu'en l'absence de stipulation dans les conventions, elle avait la charge de mettre en adéquation le produit de défiscalisation avec la stratégie patrimoniale des époux [S], et d'évaluer la fiabilité de l'investissement au moment de la souscription des fonds, mais n'était pas tenue à une obligation de résultat dans l'opération d'investissement, et dont l'échec de l'exécution ne lui est pas imputable ;

Qu'elle relève ainsi qu'après que s'être assurée de la validité du montage proposé, la mise en 'uvre dépendait non pas de Monsieur [B] ou de l'une de ses enseignes, mais de la seule société DTD dont la société Ethimo avait vérifié que ses éventuelles fautes de gestion étaient couvertes par une compagnie d'assurance ; qu'à cet égard, les époux [S] n'ont pas cherché à être garantis par l'assureur de la société DTD des responsabilités qu'elle encourait, alors même qu'ils se prévalent dans leurs conclusions des irrégularités que cette dernière a commises dans le cadre de la gestion de l'opération ;

Qu'il est en outre avéré que c'est la société DTD qui a dissipé les sommes remises par les investisseurs en vue de l'acquisition du matériel photovoltaïque, puis dressé une fausse comptabilité pour couvrir ses manoeuvres ;

Qu'elle conclut encore ne pas avoir été tenue de contrôler le prix des panneaux acquis pour l'investissement, dont la fixation des prix est libre, de sorte que la surfacturation que l'administration fiscale a pu retenir lors de son contrôle ne saurait lui être reprochée ; que par ailleurs, aucun agrément de l'Etat n'était nécessaire, alors que l'investissement était inférieur à 300 000 euros ;

Qu'ainsi, ni Les époux [S] ni les premiers juges ne pouvaient reprocher à la société Ethimo une responsabilité encourue par le seul monteur en défiscalisation ou à ses intermédiaires ;

Mais considérant que la responsabilité de la société Ethimo n'est pas recherchée pour des manquements, avérés ou non, imputables au monteur de l'opération de défiscalisation ou à ses intermédiaires, mais au titre de son obligation d'information et de conseil liée à son offre d'investissement, en sorte que ces moyens doivent être écartés ;

Considérant que la société Ethimo prétend, en deuxième lieu, avoir régulièrement informé Les époux [S] sur les caractéristiques de l'opération de défiscalisation avec exactitude et dans les limites de ses obligations, tel que cela ressort explicitement des documents de présentation qui leur ont été remis, et qui leur indiquaient, notamment, la nature occulte des SEP et le caractère indivis entre les associés de la propriété de ses actifs ; que les conditions d'éligibilité étaient expressément stipulées par la mention : 'l'octroi de cette réduction d'impôt est subordonné à ce que les biens acquis soient donnés en location pendant une durée continue de 5 ans, sous réserves des biens dont la durée d'amortissement est inférieure à 5 ans, et que 50% de la réduction d'impôt obtenue soient rétrocédés à l'entreprise locataire sous forme de réduction de loyer ou, le cas échéant, d'une minoration du prix de cession' ; que la société Ethimo en déduit que les époux [S] étaient informés des risques juridiques liés à la position de l'administration fiscale ainsi que sur les risques de surfacturation ou de contournement du seuil fixé par la loi Girardin, alors qu'était indiquée la corrélation entre le niveau de l'investissement et celui de la réduction d'impôt ;

Mais considérant d'une part, qu'il n'est pas établi la preuve que la société Ethimo a dressé et fait signer la lettre de mission aux époux [S] dans les conditions prescrites à l'article 325-4 du règlement précité ;

Que d'autre part, si la mention de la condition de l'avantage fiscal lié à la location des biens est effectivement mentionnée page 2 du dossier de présentation, cette condition n'est pas formulée de manière distinctive et se résume à deux lignes confondues dans quatre documents qui comportent plus de 35 pages ; que la portée de cette information est encore diminuée par le nombre de mentions qui la rendent équivoque et tendent à lui substituer une simple condition de l'acquisition des matériels ainsi que cela est mentionné dans l'engagement de libération d'apport : 'la société DTD placera les capitaux au fur et à mesure de leur collecte', dans le dossier de présentation : 'les SEP ont pour objet la mise en commun des moyens nécessaires pour l'acquisition et la location dans les départements outre-mer (...) les SEP par le réemploi des fonds apportés feront ensuite l'objet de contrat de location, que les apports versés entre les mains du gérant sera (sic) réparti entre les SEP en fonction de la valeur des matériels', ou enfin, dans la convention d'exploitation en commun : 'les parties ont convenu de mettre en commun les moyens nécessaires au bon fonctionnement de l'essor des activités, sous forme d'indivision pour l'achat des-dits biens. Les fonds apportés seront utilisés pas le gérant des SEP en vue d'acheter les biens visés ci-dessus, qui seront inscrits à l'actif du bilan de la SEP' ;

Qu'ainsi, il se déduit la preuve que l'information due par la société Ethimo n'était pas claire et était trompeuse en contravention avec les articles 325-5 et 325-7 1° et 2° du règlement précité ;

Considérant, en troisième lieu, que la société Ethimo affirme s'être assurée du sérieux de l'opération, alors d'une première part, qu'à la date de souscription de l'opération, elle disposait des éléments permettant d'attester de la validité du montage proposé et qui sont résultés d'abord, des consultations suscitées par la société Lynx Industrie en 2007 et 2008 de Monsieur [Q], avocat du cabinet Acta Antilles, spécialiste en droit fiscal et qui a garanti, la validité et l'éligibilité du programme de défiscalisation de la société DTD ; qu'aux termes de cette consultation, cet avocat indiquait particulièrement que 'compte tenu des commentaires qui suivent, ces documents sont en adéquation avec la réglementation 'GIRARDIN Industrielle' et permettent une défiscalisation sécurisée (') si l'entreprise exploitante n'assure pas l'utilisation conformément aux règles fiscales, le montage peut être remis en cause. Ce risque est quasiment nul du fait des procédures suivantes : la première parade réside dans les précautions confirmant la solidité financière des exploitants ; la seconde porte sur la possibilité de trouver un nouvel exploitant dans un délai raisonnable pour poursuivre la location (ce qui est admis par l'administration)', que 'les fonds des investisseurs sont répartis sur plusieurs SEP, donc plusieurs opérations et plusieurs entreprises distinctes. cependant le risque est théorique, car Lynx Industries se substitue à l'exploitant' pour conclure qu''après une analyse de l'existant, des textes de loi et de la jurisprudence, le montage dit 'Girardin industrielle' tel que décrit, présente, à mon sens, une cohérence de légalité fiscale" Le process, tel que présenté, et sous réserve du respect des règles juridiques, comptables et fiscales, remplit les conditions d'application de la défiscalisation' ;

Que de deuxième part, la société Ethimo s'était vue remettre une note le 29 octobre 2009 que Monsieur [G], ancien sous-directeur de l'administration centrale des impôts, avait adressée à Monsieur [H] et indiquant 'Votre société entend procéder avec sérieux et le bénéfice de la défiscalisation en 'Girardin Industriel' s'appliquera à des investissements tout à fait utiles pour les Antilles françaises' ;

Que de troisième part, la société Ethimo entend voir écarter le grief de n'avoir pas évalué le produit de défiscalisation qu'elle a offert aux époux [S], en soutenant que la preuve n'est pas rapportée qu'elle a été destinataire d'une quelconque alerte de la part de la chambre des indépendants du patrimoine ('CIP') avant que les époux [S] n'y souscrivent en octobre 2008 et octobre 2009 ; qu'en toute hypothèse, ces informations étaient générales, ne portaient pas sur les produits de la société DTD ni sur les offres de promoteurs de centrales photovoltaïques, et n'avaient pas de valeur contraignante pour les adhérents de la CIP et que par ailleurs, le produit de défiscalisation présenté par la société Ethimo remplissait de nombreux critères visés par ces recommandations ; qu'enfin, la CIP se limite à relayer des informations transmises par l'autorité des marchés financiers et que le code de déontologie des adhérents ne prévoit pour sa part aucune sanction de leur non-respect, de telle sorte qu'aucune responsabilité de l'intermédiaire ne peut être engagée à l'égard du client ;

Que de quatrième part, la société Ethimo soutient qu'en application de l'article L. 80 A du livres des procédures fiscales, l'administration fiscale n'a pu se prévaloir de sa doctrine par laquelle elle détermine 'l'investissement productif' et son 'effectivité' au cas des centrales de production d'électricité photovoltaïque sous la condition de la livraison définie à l'article 1604 du code civil, alors qu'elle n'est pas visée par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts sur le fondement duquel le redressement fiscal a été décidé ;

Que de cinquième part, la société Ethimo relève que l'administration fiscale n'a pas remis en cause l'architecture de l'opération fiscale, mais seulement son exécution sans imputer de responsabilité à la société Ethimo, et qu'enfin, elle ne pouvait en tout état de cause pas être informée des risques de l'opération, alors que les premières rectifications fiscales adressées aux contribuables par l'administration fiscale l'ont été postérieurement à la souscription des opérations par les époux [S] ;

Mais considérant, d'abord, que la doctrine fiscale sur la définition du fait générateur pour la réalisation des investissements avant le 1er janvier 2015 et déterminant le droit à réduction d'impôt pour les investissements réalisés en outre-mer pris en application des dispositions du vingtième alinéa du I de l'article 199 undecies B du code général des impôts était non seulement assise sur un premier arrêt du Conseil d'Etat du 4 août 2006 numéro 278313, mais a en outre été confirmée au cas particulier des investissements en matière de panneaux photovoltaïques par un arrêt du Conseil d'Etat du 26 avril 2017 numéro 398405 ;

Que d'après les constatations de l'administration fiscale, les panneaux photovoltaïques acquis au moyen des fonds des investisseurs étaient stockés en janvier 2008, et ne pouvaient donc entrer dans l'assiette des apports que les époux [S] ont libéré en octobre 2008 et octobre 2009 pour prétendre à la réduction de l'impôt sur ses revenus de la même année ;

Considérant, ensuite, qu'il est constant qu'à aucun moment avant la convention d'apport, la société Ethimo n'a cherché à vérifier que la condition essentielle à l'avantage fiscal était présumée acquise avant de faire souscrire aux époux [S] en octobre 2008 et octobre 2009, un apport éligible à leurs déclarations de revenus pour la même année, alors d'une part, que la note juridique de l'avocat dont elle se prévaut, en réalité suscitée par le monteur de l'opération de défiscalisation Lynx Industrie, n'est pas de nature à suppléer l'établissement de ce renseignement, ni non plus la note aux termes généraux et lapidaires d'un ancien sous-directeur de l'administration fiscale, par ailleurs postérieure à l'opération ; que d'autre part, la société Ethimo, présumée en sa qualité d'adhérent avoir été alertée par sa chambre professionnelle des risques des produits défiscalisés, notamment dès le mois de septembre 2007 et encore en juillet 2008, a été dûment alertée sur la nécessité 'de prendre le moins de risque possible sur les points devant être contrôlés' et notamment que 'l'opérateur est compétent, ce que prouvent les informations obtenues sur son antériorité, que l'opérateur est implanté sur place, que l'exploitant (le locataire) est sérieux, que c'est un professionnel sur son marché (ce point est primordial car de nombreux redressements fiscaux proviennent des problèmes liés à l'exploitation), que l'établissement chargé du suivi juridique est compétent et distinct de l'opérateur, qu'il y a une garantie de rachat à terme de l'opération assurée par une signature de qualité, de vérifier ces différents critères en amont du projet d'investissement afin de se forger la certitude que vous n'êtes pas en présence d'une opération dans laquelle il faut verser des fonds dans une SEP 'vide'' ; qu'aucune de ces précautions n'a été prise par la société Ethimo et aucun des critères de qualité de ce type de produit que la société Ethimo a fait souscrire aux époux [S] n'est satisfait ; que l'obligation pour un professionnel de rechercher ces renseignements était d'autant plus impérieuse, que ce produit était nouveau, que le monteur d'investissements dans les départements et territoires d'outre mer était basé au Luxembourg et n'avait aucune antériorité dans le montage de défiscalisation et qu'enfin, ce produit de défiscalisation n'était soumis, ni à l'agrément de l'autorité des marchés financiers, ni à une autorisation de l'Etat ;

Qu'ainsi, il se déduit aussi la preuve du manquement de la société Ethimo à l'obligation de l'évaluation professionnelle du produit de défiscalisation telle qu'elle s'évince de l'article 325-6 du règlement précité ;

Qu'enfin, la société Ethimo ne peut prétendre substituer ou subordonner le respect des obligations qui étaient les siennes aux résultats des enquêtes auxquelles l'administration se livre, a posteriori, sur l'éligibilité des avantages fiscaux déclarés par les assujettis ;

Considérant par ces motifs, qu'à défaut de la mention d'une information claire et non trompeuse sur la condition essentielle au bénéfice de l'avantage fiscal et à défaut de recherche professionnelle de renseignement sur les conditions d'éligibilité du produit d'investissement de nature à permettre aux époux [S] d'apprécier les risques que la proposition comportait sur leurs objectifs personnels en matière d'investissements, il convient de confirmer les manquements de la société Ethimo à son obligation d'information et de conseil retenus par les premiers juges.

3. Sur les préjudices réparables

Considérant que le jugement a condamné la société Ethimo et ses assureurs au paiement d'une part, de la somme de 56 674 euros représentant une perte de chance de 90 % appliquée au montant de l'apport des époux [S] (59 000 euros) augmenté des majorations de l'administration fiscale (3 971 euros), et d'autre part, de la somme 5 667 euros au titre du préjudice moral représentant 10 % du montant de la perte indemnisée ;

Que la société Ethimo conteste le principe même de l'indemnisation d'un préjudice, et subsidiairement, l'application du taux de 90 %, en soutenant que la preuve du lien de causalité entre les manquements et le préjudice n'est pas rapportée, et prétend d'autre part, au visa de l'article 1149 du code civil (dans sa version antérieure au 1er octobre 2016), que le principal d'un impôt ne constitue pas un préjudice, que la réparation ne peut avoir pour objet de procurer une situation meilleure à la prétendue victime et qu'à tout le moins, il n'est pas établi que, dans l'hypothèse où une information complète aurait été donnée aux époux [S], ils auraient eu une intention différente de ne pas investir ses fonds, de sorte que seule la réparation d'une chance peut être réparée, la société Ethimo concluant par ailleurs que la gestion des affaires personnelles des époux [S] n'est pas de nature à justifier un préjudice moral ;

Que les époux [S] prétendent, pour leur part, à l'infirmation du jugement en ce qu'il les a indemnisés sur la base d'une perte de chance appliquée sur la valeur de leurs apports, et revendiquent la somme qu'ils ont transigée avec l'administration fiscale outre la somme de 18 656 euros en réparation de leur préjudice moral ainsi que cent euros au titre de leur cotisation à l'ADIGIP ;

Considérant qu'il se déduit des faits et des motifs retenus ci-dessus que, avant même que le concours des époux [S] ait été sollicité pour leur apport, et que la première année de leur déclarations sur leurs revenus, le bénéfice de la réduction de l'impôt leur soit acquis en application de l'article 199 undecies B du code général des impôts, la première des conditions que la loi garantissait pour la réduction fiscale était irrévocablement exclue tandis que la société Ethimo devait l'évaluer, de sorte que le manquement à l'information à laquelle la société Ethimo était tenue est à l'origine directe et certaine de la rectification fiscale qui en est résultée pour les époux [S] ;

Que le jugement sera en conséquence infirmé et la société Ethimo condamnée à payer aux époux [S] la somme de 93 179 euros transigée avec l'administration fiscale ;

Considérant par ailleurs, que la nécessité des époux [S] de se défendre devant l'administration fiscale est directement causée par le manquement de la société Ethimo ; que l'indemnisation du préjudice moral qui en est résulté sera plus justement réparée par la somme de 1 000 euros ;

Considérant que les époux [S] ne justifie ne revanche pas de la nécessité des cotisations qu'ils ont acquittés pour leur défense en plus de ceux qu'ils ont exposés sur fondement de l'article 700 du code de procédure civile, de sorte que cette demande sera rejetée.

4. Sur la garantie des assureurs et l'application de la franchise

Considérant, en premier lieu, que pour dénier leur garantie en cause d'appel, les assureurs se prévalent des stipulations de la police d'assurance selon lesquelles elles garantissent leur assurée 'en raison notamment des négligences, inexactitudes, erreurs de fait, de droit, retards, omissions, commis par lui, ses membres, ses agents, les préposés salariés ou non dans l'exercice de leurs activités normales et plus généralement par tous actes dommageables' ;

Mais considérant que les fautes relevées ci-dessus à l'encontre de la société Ethimo entrent dans ces prévisions contractuelles, de sorte que la garantie des assureurs retenue par le tribunal sera confirmée ;

Considérant, en second lieu, que pour prétendre à l'application au sinistre d'une franchise de 15 000 euros, les assureurs se limitent aux termes de leur conclusions à invoquer les articles L. 121-1 et L. 112-6 du code des assurances sans exposer celles des stipulations de la police d'assurance communiquées sous le numéro de pièce 3 qui seraient applicables au dommage, de sorte que la cour n'est pas en mesure de discuter si les définitions contractuelles intègrent ou non au fait dommageable, le partage de la valeur de l'investissement selon la répartition des parts sociales détenues dans la SEP et dérogent ou non à la détermination de la franchise par sinistre d'après le montant de l'opération fiscale ;

Qu'en l'état de simples affirmations que la cour n'est pas tenue de discuter, cette prétention, qui n'avait pas été tranchée par les premiers juges, sera rejetée.

5. Sur les frais irrépétibles et les dépens

Considérant que les sociétés Ethimo et ses assureurs succombent à l'action, en sorte qu'il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a statué sur les frais irrépétibles et les dépens ; qu'en cause d'appel, il seront condamnés à payer à chacun des époux [S], la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux dépens.

PAR CES MOTIFS,

Contradictoirement,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a statué sur le montant des dommages et intérêts alloués à Monsieur et Madame [S] ;

Statuant de nouveau de ces chefs,

Condamne solidairement les sociétés Ethimo patrimoine, MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles à payer à Monsieur et Madame [S] :

- 93 179 euros au titre du préjudice fiscal,

- 1 000 euros au titre du préjudice moral ;

Y ajoutant,

Déboute les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles de leur demande d'application de franchise ;

Condamne solidairement les sociétés Ethimo patrimoine, MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles à payer à Monsieur et Madame [S], chacun, la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ;

Condamne solidairement les sociétés Ethimo patrimoine, MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur François LEPLAT, Conseiller faisant fonction de Président et par Monsieur GAVACHE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,