France, Cour d'appel de Versailles, 15e chambre, 08 juin 2022, 19/03661

COUR D'APPEL

VERSAILLES

Code nac : 80A

15e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 08 JUIN 2022

N° RG 19/03661

N° Portalis DBV3-V-B7D-TPML

AFFAIRE :

Société (GROUPE) ASTEK

[H] [M]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 05 Septembre 2019 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Boulogne-Billancourt

N° Section : Encadrement

N° RG : F 18/00896

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

- Me Sylvain MERCADIEL

- Me Rachid BRIHI

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE HUIT JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant fixé au 19 janvier 2022 prorogé au 16 février 2022 prorogé au 30 mars 2022 prorogé au 11 mai 2022 prorogé au 08 juin 2022 les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre :

Société (GROUPE) ASTEK

N° SIRET : 489 800 805

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par Me Sylvain MERCADIEL, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0511

APPELANTE

****************

Monsieur [H] [M]

né le 25 Juillet 1960 à [Localité 5] (13), de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 3]

Comparant, assisté par Me Rachid BRIHI de la SELARL Brihi-Koskas & Associés, Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0137 et par Me Romain JEHANIN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Eve OUANSON, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 16 novembre 2021 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Régine CAPRA, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Jean-Yves PINOY, Conseiller,

Madame Perrine ROBERT, Vice-président placé,

Greffier lors des débats : Madame Carine DJELLAL,

FAITS ET PROCÉDURE,

M. [H] [M] a été engagé à compter du 29 septembre 2006 par la société Astek Banque en qualité de consultant maîtrise d'ouvrage, cadre, position 2.3, coefficient 150, pour 38h30 de travail par semaine avec un maximum de 220 jours travaillés par an, moyennant un salaire mensuel brut de 4 833 euros sur douze mois et une rémunération variable en fonction de l'atteinte d'objectifs. Son contrat de travail a été transféré à compter du 1er janvier 2007, avec son accord, à la société Astek Global Finance, qui l'a engagé aux mêmes conditions, avec reprise d'ancienneté à compter du 29 septembre 2006. Son salaire mensuel brut fixe a été porté à 5 667 euros au 1er janvier 2008.

Son contrat de travail a été transféré de plein droit au 1er juillet 2016 à la société dénommée '(groupe) astek' par l'effet d'une transmission universelle de patrimoine.

Les relations contractuelles entre les parties sont soumises à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils, sociétés de conseil.

M. [M] a été investi de plusieurs mandats de représentant du personnel au cours des années précédant la mise en place, en juillet 2019, du comité social et économique au sein de l'unité économique et sociale que constituent les entreprises du groupe Astek :

- à compter du 10 février 2011, il a été élu membre titulaire du comité d'établissement regroupant les sociétés Astek Global Finance, (groupe) astek, Astek Phi 2, Alligra, Astek, Astek Assurances, Astek Banque, Astek Crm & Applications, Astek Est, Astek Finances, Astek Gestion, EA Institute, Incka, Semantys, Teraliance et Astek Nord ;

- à compter d'avril 2011, il a été élu membre du Chsct Astek Nord, Est et Ile-de-France, qui l'a désigné le 1er juin 2017 membre de l'instance de coordination des Chsct ;

- à compter de février 2015, il a été élu membre suppléant du comité central d'entreprise de l'UES Groupe Astek ;

- à compter de février 2015, il a été élu délégué du personnel titulaire Ile-de-France de l'UES groupe Astek.

Soutenant qu'il faisait l'objet d'une discrimination syndicale, M. [M] a saisi le 13 juillet 2018 le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt afin d'obtenir le versement de diverses sommes.

Par jugement du 5 septembre 2019, auquel la cour renvoie pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a :

- jugé que M. [M] a été victime de discrimination syndicale,

- jugé que M. [M] est bien fondé à réclamer sa rémunération variable au titre des années 2015, 2016, 2017 et 2018,

- condamné la société (groupe) astek à verser à M. [M] les sommes suivantes :

- 55 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de la discrimination subie,

- 23 040 euros au titre du rappel de sa rémunération variable pour les années 2015 à 2018,

- 2 304 euros au titre des congés payés afférents,

- fixé à 1 000 euros la somme à verser à M. [M] au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté M. [M] de ses autres demandes,

- rappelé que les sommes allouées en justice, quelles qu'elles soient, sont soumises au traitement social et fiscal résultant de la loi en vigueur ; que les dispositions résultant de la loi de Sécurité Sociale, qui assujettissent les sommes allouées, y compris indemnitaires, à cotisations salariales et patronales, sont d'ordre public ; qu'il appartient, en conséquence, à chacune des parties de s'acquitter des cotisations pouvant lui incomber,

- rappelé que l'art. R 1454-28 du code du travail réserve l'exécution provisoire au paiement des sommes

dues au titre des rémunérations et indemnités mentionnées à l'art. R 1454-14 du même code,

- débouté la société (groupe) astek de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- mis les éventuels dépens à la charge de la société (groupe) astek.

Par déclaration au greffe du 4 octobre 2019, la société Astek a interjeté appel du jugement en ce qu'il :

- a jugé que M. [M] a été victime de discrimination syndicale,

- a jugé que M. [M] est bien fondé à réclamer sa rémunération variable au titre des années 2015,2016, 2017 et 2018,

- l'a condamnée à verser à M. [M] les sommes suivantes :

- 55 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de la discrimination subie,

- 23 040 euros au titre du rappel de sa rémunération variable pour les années 2015 à 2018,

- 2 304 euros au titre des congés payés afférents,

- a fixé à1 000 euros la somme à verser à M. [M] au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 29 octobre 2021, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé de ses moyens, la société (groupe) astek demande à la cour de la déclarer recevable et bien fondée en son appel, et y faisant droit, d'infirmer le jugement entrepris et de :

Dire que M. [M] ne démontre pas avoir subi une discrimination en lien avec son activité syndicale et l'exercice de ses mandats et le débouter de l'intégralité de ses demandes afférentes,

Sur les autres demandes formées par M. [M] :

- le débouter de sa demande de rappel de salaire variable ;

- le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de fournir du travail ; - le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de formation ;

- le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté ;

- le débouter du surplus de ses demandes ;

En tout état de cause,

- dire irrecevable la demande d'annulation de l'avertissement notifié à M. [M] le 21 février 2020 ;

- dire irrecevable la demande de rappel de salaires à hauteur de 1 330,40 euros outre les congés payés afférents.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 2 novembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé de ses moyens, M. [M] demande à la cour de le dire recevable et bien fondé en ses demandes ;

À titre principal, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- jugé qu'il a été victime de discrimination syndicale ;

-jugé qu'il est bien fondé à réclamer la part variable de son salaire au titre des années 2015, 2016, 2017 et 2018 ;

- condamné la société (groupe) astek à lui verser la somme de 55 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de la discrimination syndicale subie, et, y ajoutant, porter cette condamnation à la somme de 100 000 euros ;

- condamné la société (groupe) astek à lui verser la somme de 23 040 euros à titre de rappel de sa rémunération variable pour les années 2015 à 2018, ainsi que la somme de 2 304 euros au titre des congés payés afférents ;

À titre subsidiaire, d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de ses demandes tendant à la condamnation de la société (groupe) astek à lui payer, en réparation du préjudice financier et moral subi, les sommes suivantes :

- 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de lui fournir un travail ;

- 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de formation ;

- 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail ;

En tout état de cause,

- juger qu'il est bien fondé à réclamer la part variable de son salaire au titre des années 2015 à 2021 ;

- condamner la société (groupe) astek à lui verser la somme de 40 320 euros à titre de rappel de rémunération variable pour les années 2015 à 2021, ainsi que la somme de 4 032 euros au titre des congés payés afférents ;

- annuler l'avertissement qui lui a été délivré le 21 février 2020 ;

- condamner la société (groupe) astek à lui verser la somme 1 330,40 euros à titre de rappel de salaire sur la période du 7 au 14 janvier 2020 ainsi que 133,04 euros au titre des congés payés afférents ;

- condamner la société (groupe) astek aux intérêts légaux sur toutes les demandes en paiement des sommes d'argent

- condamner la société (groupe) astek aux entiers dépens ainsi qu'à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

M. [M] est toujours salarié protégé.

Selon le dernier état de la relation contractuelle porté à la connaissance de la cour, son salaire mensuel brut fixe s'élève à la somme de 5 765,96 euros sur douze mois.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 3 novembre 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la discrimination

Selon l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de ses activités syndicales.

Selon l'article L. 2145-1 alinéa 1 du même code, il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

En application de l'article L. 1134-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

A l'appui de la discrimination syndicale dont il soutient être l'objet depuis le premier mandat électif dont il a été investi en février 2011, M. [M] invoque les faits suivants :

- il a été placé et maintenu en situation d'intermission et aucune proposition sérieuse de mission ne lui a été faite ;

- son supérieur hiérarchique ne lui a plus adressé la parole entre 2013 et 2015 ;

- il s'est vu assigner des objectifs irréalisables ;

- il n'a bénéficié d'aucune augmentation salariale et a constaté une diminution de sa prime de vacances et la disparition de sa prime variable ;

- il n'a bénéficié d'aucune formation ;

- il n'a reçu aucun compte-rendu d'entretien annuel d'évaluation entre 2011 et 2015 et n'a bénéficié d'aucun entretien de deuxième partie de carrière depuis la mise en place de ces entretiens en 2010 ;

- son employeur a tenté en 2016 pendant plus d'un an et demi de le transférer de la société Astek Global Finance vers la société Astek Finance avec un nouveau contrat à des conditions moins favorables pour lui.

Il soutient que la société (groupe) astek a poursuivi ses agissements discriminatoires à son encontre après le jugement du conseil de prud'hommes au regard des faits suivants : privation de travail, isolement de la communauté de travail, dénigrement et déconsidération, notification de sanction disciplinaire injustifiée et sanction pécuniaire prohibée.

La société (groupe) astek fait observer à titre liminaire que le salarié, qui prétend avoir été discriminé à compter de 2011, n'a saisi le conseil de prud'hommes qu'en juillet 2018, qu'il n'a dans l'intervalle ni adressé de réclamation à son employeur, ni entrepris de démarche auprès des institutions représentatives du personnel et qu'en dépit de la gravité des agissements allégués, il ne sollicite pas la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Elle conteste avoir volontairement tenu M. [M] à l'écart de toute mission en clientèle en raison de l'exercice de ses mandats, faisant observer qu'une telle position ne répondrait à aucune logique économique, cette situation lui causant un préjudice financier direct, qu'elle se heurterait à une contradiction majeure, dans la mesure où elle aurait au contraire tout intérêt, si elle nourrissait effectivement une hostilité de principe envers les représentants du personnel, à les tenir éloignés de l'entreprise et que les allégations de M. [M] à cet égard ne sont étayées par aucun élément probant.

Elle ne conteste pas le constat d'une période d'intermission particulièrement longue de M. [M], mais soutient que cette situation relève de plusieurs facteurs étrangers à toute mesure volontaire et discriminatoire de mise à l'écart du salarié.

M. [M] n'établit pas que son supérieur hiérarchique ne lui a plus adressé la parole entre 2013 et 2015, aucun élément ne venant corroborer ses allégations sur ce point.

Il n'établit pas non plus que son employeur a fait pression sur lui pour qu'il accepte un transfert du lien contractuel de la société Astek Global Finance à la société Astek Finance et signe avec cette dernière un nouveau contrat de travail à des conditions moins favorables pour lui, les mails échangés les 15 et 26 janvier 2015 et les 2 et 13 février 2015, le procès-verbal de la réunion extraordinaire de comité central d'entreprise de l'UES Groupe Astek du 6 février 2015 et les contrats de travail à effet au 1er janvier 2015, puis au 1er mars 2015, puis au 1er avril 2015 qui lui ont été successivement adressés pour signature montrant seulement qu'il lui a été proposé, au premier semestre 2015, le transfert de son contrat de travail à la société Astek Finance et la signature d'un nouveau contrat de travail avec celle-ci, comme à tous les autres salariés encore en poste au sein de la société Astek Global Finance (4 personnes) et au sein de la société Astek Assurances (3 personnes), étant précisé que la représentante de l'employeur a indiqué expressément lors de la réunion extraordinaire de comité central d'entreprise de l'UES Groupe Astek du 6 février 2015, à laquelle il assistait, que la société ne fera pas signer de convention de transfert à un salarié qui refuse d'être transféré ou qui ne veut pas signer le nouveau contrat de travail qui l'accompagne.

M. [M] justifie en revanche de sa situation d'intermission, dont la réalité n'est pas contestée au demeurant par la société (groupe) astek, en produisant :

- les ordres de mission qui lui ont été délivrés les 1er juin 2012, 1er octobre 2015, 16 août 2016, dont il ressort qu'il est en 'intermission à domicile', qu'autorisation lui est donnée de rester à son domicile durant la période d'intermission, qu'il doit rester à la disposition de l'entreprise, être joignable sur les plages horaires fixes déterminées par l'employeur et répondre au maximum dans les deux heures et pouvoir se rendre disponible dans un délai maximum d'une demi-journée ;

- les documents qu'il a remplis en vue d'entretiens avec M. [X], son supérieur hiérarchique, fixés aux 20 décembre 2013, 31 janvier 2014 et 25 août 2014, dans lequel il relève qu'il n'a pas de mission depuis février 2011 et estime qu'il faut un plan d'action pour 'L'occuper : mission ou activité interne. Arrêter le gâchis. On est tous perdants.' ;

- le bilan annuel d'évolution du 3 juin 2015 signé par M. [K], son supérieur hiérarchique, et par lui-même, dont il ressort qu'il déclare qu'il n'exerce aucune mission, qu'il est présent à Boulogne 3 fois par semaine pour ne rien faire, qu'il est mis au placard et qualifie sa situation de 'massacre de carrière'et que son supérieur hiérarchique relève lui-même : 'Pas d'activité depuis février 2011. Salarié protégé.' ;

- la proposition de compte-rendu de l'entretien annuel d'évaluation pour l'année 2017, qui lui a été adressée par mail par M. [G], directeur des opérations département Banque, Finance, Assurances, dont il ressort que la description qu'il fait de sa situation professionnelle : 'aucune activité professionnelle confiée et aucune entrevue avec un client depuis 2011" n'est pas contestée ;

- les feuilles d'analyse de temps qu'il a renseignées sur le logiciel de gestion de l'entreprise, dont il ressort :

* qu'en 2012, il a été en intermission durant 98,5 jours et en congés payés durant 32 jours, l'intéressé précisant qu'il a été également en formation à l'Institut d'Etudes Politiques de Paris durant 45 jours et a consacré par ailleurs 61,5 jours à l'exercice de ses mandats ;

* qu'en 2013, il a été en intermission durant 149 jours et en congés payés durant 30 jours, l'intéressé précisant qu'il a consacré par ailleurs 69 jours à l'exercice de ses mandats ;

* qu'en 2014, il a été en intermission durant 156 jours et en congés payés durant 33,5 jours, l'intéressé précisant qu'il a consacré par ailleurs 61,5 jours à l'exercice de ses mandats ;

* qu'en 2015, il a été en intermission durant 183 jours et en congés payés durant 29 jours, l'intéressé précisant qu'il a consacré par ailleurs 39 jours à l'exercice de ses mandats et 1 jour à sa formation de délégué du personnel ;

* qu'en 2016, il a été en intermission durant 185,5 jours, en congés payés durant 35 jours et en arrêt maladie durant 2 jours, l'intéressé précisant qu'il a consacré par ailleurs 30 jours à l'exercice de ses mandats ;

* qu'au premier semestre 2017, il a été en intermission durant 80,5 jours et en congés payés durant 22 jours, l'intéressé précisant qu'il a consacré par ailleurs 23,5 jours à l'exercice de ses mandats.

Il produit également le procès-verbal de la réunion ordinaire de l'UES Groupe Astek du 17 novembre 2015 établissant que la représentante de l'employeur a déclaré lors de cette réunion que, sur les 11 salariés alors en intermission depuis plus d'un an, 10 étaient des représentants du personnel ou d'anciens représentants du personnel.

Il est constant en outre que :

- M. [M] n'a bénéficié d'aucune augmentation de son salaire fixe depuis le 1er janvier 2008 ;

- que la société (groupe) astek ne lui a versé aucune part variable de rémunération pour les années 2011 à 2018 ;

- qu'après lui avoir versé pour les années 2011 à 2015, une prime de vacances de 687 euros, la société (groupe) astek lui a versé pour les années 2016 à 2018, selon les lettres d'objectifs pour 2016 et 2017, une prime de vacances de 680 euros seulement.

Il est établi par les lettres d'objectifs adressées à M. [M] pour les années 2011 à 2017 ainsi que par la première lettre d'objectifs adressée à l'intéressé pour l'année 2019 que l'unique objectif proposé par l'employeur au salarié pour le calcul de la partie variable de sa rémunération était le nombre de jours produits (nombre de jours produits = nombre de jours produits enregistrés dans l'outil de gestion de l'entreprise), NbJP, et que la partie variable de sa rémunération était calculée selon les modalités suivantes :

* 0 jour

*161 jours

*200 jours

Alors que l'exercice de mandats représentatifs ne peut avoir aucune incidence défavorable sur la rémunération du salarié, de sorte que le salarié a droit pour la partie variable de sa rémunération, pour la partie de son activité correspondant à ses mandats, au montant moyen de celle versée aux autres salariés pour un temps équivalent, et, pour la part correspondant à son temps de production, à une somme calculée sur la base d'objectifs réduits à la mesure de ce temps, il est établi qu'en l'espèce la société (groupe) astek :

- n'a pas, dans les lettres d'objectifs soumises à la signature de M. [M] pour les années 2011 à 2017 ainsi que dans la première lettre d'objectifs soumise à la signature du salarié pour l'année 2019, réduit le nombre de jours produits déterminant le calcul de la partie variable de la rémunération de l'intéressé à la mesure du temps qu'il était en mesure de consacrer à la production, de sorte que l'objectif proposé était inatteignable ;

- ne lui a proposé aucune lettre d'objectif pour l'année 2018 ;

- ne lui a versé aucune somme au titre de la partie variable de sa rémunération au cours des années 2012 à 2018.

S'il est établi que M. [M] a bénéficié le 3 juin 2015 d'un entretien annuel avec M. [K], qui a donné lieu à la rédaction d'un bilan annuel d'évolution qu'il a signé, qui rappelle que le précédent entretien annuel a eu lieu le 2 octobre 2013, ainsi que d'un entretien annuel d'évaluation avec M. [G], qui s'est tenu les 12 décembre 2017 et 8 mars 2018, qui a donné lieu à un compte-rendu, qui lui a été adressé pour signature le 14 mars 2018, il n'est pas contesté qu'il n'a pas été destinataire de comptes-rendus d'entretiens annuels réalisés entre 2011 et 2014.

Il est établi également qu'alors qu'aux termes de l'accord en faveur de l'emploi des seniors du 28 janvier 2010, applicable au sein de l'UES, les entreprises la constituant se sont engagées à développer, au profit des salariés âgés de 45 ans et plus, des entretiens professionnels de deuxième partie de carrière, la première fois dans l'année suivant le 45ème anniversaire et, par la suite, au moins tous les 2 ans, M. [M], âgé de plus de 45 ans, comme étant né le 25 juillet 1960, n'a bénéficié d'aucun entretien professionnel de deuxième partie de carrière.

Il est établi enfin par les pièces produites, notamment le bilan annuel d'évolution du 3 juin 2015 et le compte-rendu de l'entretien annuel d'évaluation des 12 décembre 2017 et 8 mars 2018 adressé au salarié le 14 mars 2018 que, de février 2011 à mars 2018, M. [M] n'a bénéficié de la part de son employeur d'aucune formation pour maintenir ses acquis et préserver son employabilité, la seule formation suivie par l'intéressée étant la formation qu'il a suivie en 2012 à raison de 3 jours par semaine dans le cadre d'un congé individuel de formation, qui lui a permis d'obtenir le diplôme de l'Executiv Master Trajectoires dirigeants Sciences Po Paris, qui lui a été délivré le 12 décembre 2013 par l'Institut d'Etudes Politiques de Paris. Ce n'est en effet que le 19 avril 2018 que l'employeur a adressé à M. [M] une convocation à un stage de formation, en l'espèce un stage intitulé 'Data Protection Officer' d'une durée de trois mois, du 24 avril au 3 juillet 2018.

Les éléments de fait présentés par M. [M] à l'appui de la discrimination syndicale qu'il invoque ci-dessus retenus comme établis pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une discrimination, peu important que le salarié, qui, contrairement à ce qu'allègue la société (groupe) astek, a alerté à maintes reprises son employeur sur sa situation, n'ait saisi le conseil de prud'hommes qu'en 2018, n'ait pas entrepris de démarche auprès des institutions représentatives du personnel et ne demande pas la résiliation judiciaire de son contrat de travail. Il incombe dès lors à la société (groupe) astek de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La société (groupe) astek fait valoir :

- qu'elle rencontre des difficultés pour trouver des missions correspondant au profil très spécialisé de M. [M], que des diligences ont bien été accomplies pour positionner l'intéressé sur des offres de missions mais qu'elles n'ont pas été couronnées de succès ;

- que la disponibilité de M. [M] pour l'exécution de son contrat de travail s'est trouvée objectivement très réduite du fait de l'exercice de ses mandats, alors que la majorité des missions nécessitait une disponibilité à temps plein, de sorte que ces missions ne pouvaient lui être proposées ;

- qu'après avoir été investi de mandats représentatifs, le comportement de M. [M] a changé, le salarié s'enfermant dans une attitude particulièrement attentiste et faisant preuve d'un manque objectif de motivation pour être positionné en clientèle.

Dans les documents qu'il a remplis en vue d'entretiens avec M. [X], son supérieur hiérarchique, fixés aux 20 décembre 2013 et 31 janvier 2014, M. [M] a indiqué qu'il souhaitait un poste de directeur de projet ou de manager de structure et qu'il était dans l'attente d'un poste en adéquation avec ses compétences managériales, puis dans le document qu'il a rempli en vue d'un entretien avec M. [X] fixé au 25 août 2014, il a indiqué qu'il souhaitait occuper un poste de directeur de projet ou de manager en structure et qu'il était dans l'attente d'un poste en adéquation avec ses compétences.

Dans le bilan annuel d'évolution du 3 juin 2015 établi et signé par M. [K], supérieur hiérarchique de M. [M], et signé par ce dernier, M. [K] a répondu aux déclarations du salarié selon lesquelles il n'a effectué aucune mission depuis 2011, qu'il est présent à Boulogne 3 fois par semaine pour ne rien faire, et qu'il est mis au placard, comme suit : 'Pas d'activité depuis février 2011. Salarié protégé. Est informé depuis au moins 2011 que le développement commercial d'Astek Global Finance n'est pas en mesure de trouver des prestations à la hauteur de tes (ses) attentes (audit, contrôle interne, réingeniering, process métiers, maîtrise d'ouvrage et management). Nous attendions de ta (sa) part des initiatives pour initier des prestations de ce niveau auprès de son réseau professionnel escompté à ce niveau d'expérience professionnel.'

Si dans le mail adressé à Mme [O] le 24 septembre 2015 lui rendant compte de la réunion intermission collective du jour à laquelle ont participé 9 des 10 salariés en intermission de longue durée, M. [U], responsable ressources humaines, a fait état de l'état d'esprit négatif de quatre d'entre eux, dont M. [M], il n'en résulte pas que les salariés s'opposaient à être positionnés chez les clients mais manifestaient leur scepticisme quant à la réelle volonté de l'employeur de les positionner chez les clients.

Dans le mail adressé à M. [M] le 14 octobre 2015, faisant suite à l'entretien individuel qu'ils ont eu la veille, durant lequel celui-ci lui a dit être placardisé depuis 2011, M. [U] a assuré au salarié qu'il a été l'objet de positionnements récents, que son dossier est traité et qu'il est transmis à des clients, que les positionnements réalisés, au quotidien, par les ingénieurs d'affaires sont nombreux, même si ces derniers ne sont pas en mesure de faire systématiquement des retours aux consultants et lui a demandé de faire confiance à la nouvelle équipe commerciale, dont le rôle est de lui trouver une mission, et lui a indiqué qu'il avait contacté M. [J], directeur executive de la société Catep, et relancé le directeur et deux ingénieurs d'affaires de la société Astek Finance, pour que M. [M] les rencontre.

Dans le compte-rendu de l'entretien annuel d'évaluation de M. [M] pour l'année 2017 adressé le 14 mars 2018 par M. [G], directeur des opérations département Banque, Finance, Assurance depuis septembre 2017, que le salarié a refusé de signer comme ne reflétant pas les propos tenus lors de l'entretien, contestant notamment tout refus de sa part d'intervenir en mission, il est indiqué :

*comme description par le salarié de ses missions 'aucune activité professionnelle confiée et aucune entrevue avec un client depuis 2011" et comme objectifs professionnels, à court terme : manager de structure/ directeur de projet et, à moyen terme : direction BU ;

*comme appréciation portée par son supérieur hiérarchique : '[H] est informé depuis au moins 2011 que le développement commercial d'Astek secteur Banque Finance Assurance n'est pas en mesure de trouver facilement (car nous ne sommes pas positionnés en tant que cabinet de conseil en organisation et management mais en tant que société de conseil en système d'information) des prestations à la hauteur de ses attentes (audit, contrôle interne, réingeniering, process métiers, maîtrise d'ouvrage et management). Nous attendions de la part de [H] des initiatives pour initier des prestations de ce niveau auprès de son réseau professionnel escompté à ce niveau d'expérience professionnel. Il faut que [H] accepte d'intervenir au sein des DSI de nos clients que ce soit en assistance à maîtrise d'ouvrage ou en direction de projet. Pour autant nous continuons à faire appel à notre réseau pour tenter de trouver des missions plus positionnées conseil en organisation et management mais comme évoqué préalablement ce n'est pas notre coeur de métier et elles sont difficiles à trouver...' ;

*comme synthèse par le manager de l'entretien : 'Les souhaits d'évolution de carrière de [H] (manager de structure/directeur de BU) ne sont pas compatibles avec les postes existants au sein du groupe Astek. Nous conseillons à [H] de pouvoir faire appel au 'conseil en évolution professionnel' (Apec) afin d'évaluer au mieux les perspectives d'emploi compatibles avec ses souhaits. Le cas échéant il pourra mobiliser son Cpf pour s'assurer de son employabilité au regard de ses souhaits.

De notre point de vue, les métiers de la General Data Protection Regulation nous semblent être une bonne opportunité pour assurer l'employabilité de [H] sur ces prochaines années. A ce titre nous sommes prêts à accompagner [H], par le biais de la formation, sur ces nouveaux métiers.'

Dans un mail du 21 février 2018, M. [G] a écrit à M. [M] qu'il avait transmis son dossier de compétences actualisé à ses équipes pour lui proposer rapidement des opportunités professionnelles.

Les affirmations du 3 juin 2015 de M. [K], selon lesquelles M. [M] est informé depuis au moins 2011 que le développement commercial d'Astek Global Finance n'est pas en mesure de trouver des prestations à la hauteur de ses attentes (audit, contrôle interne, réingeniering, process métiers, maîtrise d'ouvrage et management) et qu'on attend de sa part des initiatives pour initier des prestations de ce niveau auprès de son réseau professionnel, et de M. [G], directeur des opérations département Banque, Finance, Assurance dans le compte-rendu d'entretien annuel que le salarié a refusé de signer, selon lesquelles M. [M] est informé depuis au moins 2011 que le développement commercial d'Astek secteur Banque Finance Assurance n'étant pas positionné en tant que cabinet de conseil en organisation et management mais en tant que société de conseil en système d'information, n'est pas en mesure de trouver facilement des prestations à la hauteur de ses attentes (audit, contrôle interne, réingeniering, process métiers, maîtrise d'ouvrage et management), qu'il était attendu de sa part des initiatives pour initier des prestations de ce niveau auprès de son réseau professionnel, que l'entreprise continuait à faire appel à son réseau pour tenter de trouver des missions plus positionnées conseil en organisation et management mais que celles-ci, qui ne correspondaient pas au coeur de métier de la société étaient difficiles à trouver et qu'il fallait qu'il accepte d'intervenir au sein des DSI des clients que ce soit en assistance à maîtrise d'ouvrage ou en direction de projet, ne sont corroborés par aucun élément objectif.

Il appartient à l'employeur, qui n'est pas tenu d'accéder aux souhaits d'évolution de carrière du salarié, de fournir à celui-ci le travail convenu et non à ce dernier de rechercher lui-même les missions à réaliser. S'il appartient à l'employeur d'assurer l'adaptation du salarié à son poste de travail et de veiller au maintien de sa capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations, il ne saurait reprocher au salarié de s'être montré réticent à se former à de nouveaux métiers ne correspondant pas à sa qualification contractuelle.

Au vu des offres d'emploi diffusées sur le site internet du groupe Astek produites par M. [M], notamment en 2014 pour un emploi de Consultant MOA moyens de paiement au sein de la société Astek Global Finance et pour un emploi d'Ingénieur MOA Finance au sein d'Astek IDF, en 2015 pour un emploi de Consultant MOA moyens de paiement au sein d'Astek IDF, en 2017 pour un emploi de Consultant MOA moyens de paiement au sein Astek IDF, en 2020 pour un emploi de chef de projet MOA pour le département Banque, Finance, Assurance pour renforcer les équipes d'Ile-de-France, en 2021 pour un emploi de consultant senior AMOA/manager dans le secteur de la retraite, la société (groupe) astek ne justifie pas qu'elle ne disposait pas de prestations entrant dans le domaine de compétences de M. [M] susceptibles de lui être confiées.

Alors que M. [M] produit des mails dont il résulte qu'il a été informé en mai 2011 d'un besoin PMO par son supérieur hiérarchique, qui l'avait présenté alors à l'ingénieur d'affaires comme l'homme de la situation pour y répondre, en mai 2015 d'un besoin pour une mission chez le client Ingenico, en août 2015 d'un besoin pour une mission chez le client Viacces et en mars 2017 d'un besoin pour une mission chez le client BNPP et qu'elle-même justifie avoir informé l'intéressé le 24 octobre 2017 d'une opportunité de prestation sur un projet de conduite du changement dans le domaine du risque opérationnel pour la partie banque de détail de la Société Générale, la société (groupe) astek ne verse aux débats aucun élément justifiant de ce que la candidature de M. [M] a été présentée mais que le client concerné n'y a pas donné suite ou l'a écartée.

Si la société (groupe) astek allègue que les heures de délégation attachées aux mandats de M. [M] étaient incompatibles avec la disponibilité attendue par le client du salarié dans certaines missions, elle n'en justifie pas et ne fait état d'aucune situation concrète auquel elle aurait été confrontée.

Les allégations de la société (groupe) astek, selon lesquelles M. [M] a fait preuve d'un comportement attentiste, d'un manque de motivation pour être repositionné en clientèle et d'un désintérêt pour ses fonctions, sont contredites par les mails de l'intéressé et le fait qu'elle ne justifie d'aucun refus de mission imputable à celui-ci.

La société (groupe) astek est mal fondée à voir dans le refus de M. [M] de signer les lettres d'objectifs qui lui ont été adressées la preuve d'un état d'esprit négatif, alors qu'il a été ci-dessus constaté que ce refus était légitime, les objectifs soumis à sa signature étant irréalisables.

La société (groupe) astek ne rapporte pas la preuve d'un élément objectif étranger à toute discrimination justifiant que M. [M] ait été maintenu en situation d'intermission durant de très nombreuses années.

Elle ne rapporte pas non plus la preuve d'un élément objectif étranger à toute discrimination justifiant l'absence de versement à M. [M] de la part variable de sa rémunération, alors que le refus de celui-ci de signer les lettres d'objectifs était légitime compte-tenu du caractère irréalisable de l'objectif proposé, et qu'elle n'a procédé à aucune négociation en vue de fixer en accord avec lui un objectif réaliste au regard de ses heures de délégation et de l'absence de mission de production confiée.

Il est établi que la prime de vacances versée à M. [M] a légèrement baissé, comme ayant été de 680 euros pour les années 2016 à 2018, contre 687 antérieurement. Selon l'article 31 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils, sociétés de conseil, l'ensemble des salariés bénéficie d'une prime de vacances d'un montant au moins égal à 10% de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l'ensemble des salariés. Toutes primes ou gratifications versées en cours d'année à divers titres et quelle qu'en soit la nature, peuvent être considérées comme primes de vacances, à condition qu'elles soient au moins égales aux 10% prévus et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre. La société (groupe) astek, qui ne précise pas les modalités de répartition de cette prime dans l'entreprise, ne rapporte pas la preuve que la prime de vacances d'un montant moindre versée à M. [M] lui a été attribuée en conformité avec les conditions posées par la convention collective. Elle ne justifie pas dès lors que la baisse constatée de son montant est justifiée par un élément objectif étranger à toute discrimination.

L'existence de la discrimination syndicale est établie. Il convient en conséquence de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt en date du 5 septembre 2019 en ce qu'il a jugé que M. [M] a été victime de discrimination syndicale.

Sur la demande en paiement de rappels de rémunération variable pour les années 2011 à 2021

M. [M], qui sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société (groupe) astek à lui payer un rappel de rémunération variable pour les années 2015 à 2018 ainsi que les congés payés afférents, ajoute aux prétentions soumises au conseil de prud'hommes en sollicitant un rappel de rémunération variable pour les années 2015 à 2021 et les congés payés afférents et revendique en conséquence la condamnation de la société (groupe) astek à lui payer la somme de 40 320 euros à titre de rappel de sa rémunération variable pour les années 2015 à 2021, correspondant à une partie variable annuelle de 5 760 euros par an durant 7 ans, ainsi que la somme de 4 032 euros au titre des congés payés afférents.

La demande portant sur le rappel de rémunération variable pour les années 2019 à 2021 et les congés payés afférents est le complément des prétentions formées par le salarié au titre de la rémunération variable devant les premiers juges.

L'article 5 du contrat de travail en date du 29 décembre 2006, applicable à compter du 1er janvier 2007, liant les parties, stipule que M. [M] bénéficie d'une partie variable d'un montant annuel à objectifs atteints de 5 760 euros définie dans un contrat d'intéressement détaillé en annexe du contrat de travail.

Selon cette annexe, la rémunération annuelle de M. [M] à compter du 1er janvier 2007 comporte une partie variable annuelle de 5 760 euros bruts à objectif atteint, qui est calculée en fonction d'objectifs quantitatifs qui seront fixés chaque année en accord avec lui, qui n'est pas plafonnée, qui lui sera payée au moyen d'avances trimestrielles restituables qui lui seront versées le mois consécutif à chaque trimestre sur la base proportionnelle de l'atteinte de ses objectifs tels que définis ci-dessus, le versement de cette avance ainsi que du solde au 31 décembre étant subordonné à sa présence effective dans l'entreprise aux dates prévues de versement, et cette partie variable intègre la prime de vacances.

Il est établi par le bulletin de paie de M. [M] du mois de janvier 2008 que celui-ci avait perçu la somme de 2 456 euros au titre de la partie variable de sa rémunération pour le 4ème trimestre 2007.

La société (groupe) astek a soumis à la signature de M. [M] les lettres d'objectifs suivantes :

- pour chaque année de l'année 2011 à l'année 2015, une lettre d'objectifs stipulant que sa part variable nominale année pleine (VN) à objectifs atteints est de 5 760 euros et que la part variable de sa rémunération est calculée en fonction du nombre de jours produits (nombre de jours produits = nombre de jours produits enregistrés dans l'outil de gestion de l'entreprise), NbJP, de la façon suivante :

* 0 jour

* 161 jours

* 200 jours

et précisant que le montant de la partie variable de sa rémunération intégrant la prime de vacances, le montant de cette partie variable sera a minima égal au montant calculé de cette prime de vacances soit 687 euros ;

- pour l'année 2016, puis pour l'année 2017, une lettre d'objectifs stipulant les mêmes modalités de calcul et précisant que le montant de la partie variable de sa rémunération intégrant la prime de vacances, le montant de cette partie variable sera a minima égal au montant calculé de cette prime de vacances soit 680 euros ;

- pour l'année 2019, une première une lettre d'objectifs en date du 4 février 2019 stipulant les mêmes modalités de calcul et précisant que le montant de la partie variable de sa rémunération intégrant la prime de vacances, le montant de cette partie variable sera a minima égal au montant calculé de cette prime de vacances soit 680 euros.

Il n'est pas établi que la société (groupe) astek ait adressé à M. [M] une lettre d'objectifs pour l'année 2018.

Après le jugement du conseil de prud'hommes du 5 septembre 2019, la société (groupe) astek a adressé à M. [M] pour l'année 2019 une seconde lettre d'objectifs en date du 12 septembre 2019, que le salarié a acceptée, qui stipulait :

- qu'à titre exceptionnel, la part variable de sa rémunération sur le premier semestre 2019 (1er janvier au 30 juin) est garantie et payée sur la paie de septembre 2019 ainsi que la période du 1er juillet au 31 août 2019 ;

- que la part variable de sa rémunération est calculée en fonction des objectifs annuels suivants :

*rédaction de six articles pour la Newsletter Astek Mag (1 article tous les deux mois) ;

*rédaction de six supports de formation à destination des équipes commerciales (1 support tous les deux mois) ;

- que la thématique et le rendu des articles et des supports seront validés par le directeur du département BFA sous 2 semaines (10 jours ouvrés), que si tel n'était pas le cas, le livrable serait considéré comme validé, que les critères d'acceptation sont le respect du thème défini et la cohérence du contenu avec l'objectif du livrable et que tout refus sera justifié par écrit.

Il est établi par le mail du directeur des opérations ITS du 24 mars 2021, adressant à M. [M] sa lettre d'objectifs pour l'année 2021, que la société (groupe) astek n'a pas adressé à M. [M] de lettre d'objectifs pour l'année 2020.

La lettre d'objectifs que le directeur des opérations ITS a adressée à M. [M] le 24 mars 2021 pour l'année 2021 prévoit que la partie variable de sa rémunération d'un montant de 5760 euros est déterminée par l'atteinte des objectifs suivants :

- Variable 1 :

V1 représente 30 % de son variable VN, soit 1 728 euros, et est calculé de la façon suivante :

rédaction de six articles pour la Newsletter Astek Connekt (1 article tous les deux mois) ;

- Variable 2 :

V2 représente 30 % de son variable VN, soit 1 728 euros, et est calculé de la façon suivante :

rédaction de six supports de formation à destination des équipes commerciales (1 support tous les deux mois) ;

- Variable 3 :

V3 représente 40 % de son variable VN, soit 2 304 euros, et est calculé de la façon suivante :

rédaction d'une étude de marché sur le secteur bancaire remise et validée par le directeur des opérations.

Elle précise que la thématique des articles, des supports et de l'étude seront validés par le directeur des opérations ITS.

M. [M] n'a pas accepté cette lettre d'objectifs, estimant les objectifs qu'elle mentionnait irréalisables.

La société (groupe) astek ne justifie pas avoir versé une rémunération variable à M. [M] pour les années 2015 à 2021, à l'exception de l'année 2019, pour laquelle elle lui a payé :

*en octobre 2019, pour la période du 1er janvier au 31 août 2019, une partie variable de 3 840 euros

*en février 2020, pour la période du 1er septembre au 31 décembre 2019, la somme de 480 euros (cf. mails de l'employeur et du salarié du 27 avril 2020).

Le contrat de travail prévoit le paiement d'une rémunération variable dont le montant dépend de la réalisation d'objectifs fixés d'un commun accord entre l'employeur et le salarié. La société (groupe) astek n'établit pas que l'obligation pour l'employeur d'engager chaque année des négociations avec M. [M] en vue de fixer d'un commun accord avec lui les objectifs dont dépendait la partie variable de sa rémunération a été satisfaite. Il appartient dès lors au juge, à défaut d'accord entre les parties, de fixer le montant de la partie variable de la rémunération du salarié en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes, et à défaut des données de la cause.

La partie variable de la rémunération étant une modalité de paiement du salaire ne peut valoir prime de vacances au sens de l'article 31 de la convention collective applicable, nonobstant les stipulations contraires du contrat de travail qui ne peuvent déroger aux dispositions plus favorables de la convention collective nationale. C'est dès lors à juste titre que M. [M] ne déduit pas la prime de vacances versée de la partie variable de la rémunération qu'il revendique.

Pour les années 2015 à 2017, pour lesquels les objectifs qui lui ont été proposés étaient irréalisables, compte-tenu des mandats dont il était investi et de l'absence de mission de production confiée, et pour l'année 2018, pour laquelle aucun objectif ne lui a été proposé, M. [M] est bien fondé à prétendre au paiement de la somme totale de 23 040 euros [5760 x 4 = 23 040] ainsi qu'au paiement de la somme de 2 304 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera donc confirmé de ces chefs.

Pour l'année 2019, M. [M] a été rempli de ses droits à rémunération variable pour la période du 1er janvier au 31 août 2019 par le versement de la somme de 3 840 euros [(5760/12) x 8= 3 840].

Pour la période du 1er septembre au 31 décembre 2019, pour laquelle la partie variable à objectifs atteints en totalité, s'élevait à 1920 euros, il est établi par les mails échangés entre le directeur des opérations ITS et M. [M] que la société (groupe) astek ne lui a versé qu'une somme de 480 euros, au motif que le salarié n'a atteint qu'un quart de ses objectifs, pour avoir livré un support de formation au lieu de deux supports de formation et deux articles, tandis que le salarié, faisant valoir que la thématique et le rendu des articles et des supports devaient être validés par le directeur du département BFA, estimait qu'il appartenait à ce dernier de lui fournir d'autres thématiques ou travaux à fournir, ce qu'il n'a pas fait et qu'à défaut, les objectifs fixés étaient inatteignables.

La condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement. En l'absence de définition par l'employeur du thème des articles destinés à être diffusés dans la Newsletter Astek Mag ou du second support de formation destiné aux équipes commerciales, à réaliser par M. [M], ce dernier, qui, en sa qualité de consultant maîtrise d'ouvrage, ne disposait pas des éléments lui permettant de déterminer par lui-même les thèmes présentant une utilité pour l'entreprise, n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, d'atteindre les objectifs fixés. Il s'ensuit que pour la période du 1er septembre au 31 décembre 2019, la partie variable de la rémunération est due en totalité.

Pour l'année 2020, pour laquelle aucun objectif n'a été proposé par la société (groupe) astek à M. [M], qui justifie avoir réalisé l'étude de marché sur le secteur bancaire qui lui a été commandée dont il fait état dans son mail du 1er avril 2020, il convient de fixer la partie variable de rémunération due au salarié à 5 760 euros.

La société (groupe) astek ne produisant aucun élément de nature à établir, ainsi qu'il lui incombe, que les objectifs qu'il a fixés à M. [M] à titre de condition de versement de la partie variable de sa rémunération pour l'année 2021étaient réalisables, à défaut d'avoir communiqué ces objectifs au salarié avant le 24 mars 2021 et de lui avoir communiqué les thèmes des articles et supports de formation à réaliser, il convient de fixer la partie variable due au salarié à 5 760 euros.

M. [M] est en conséquence bien fondé à prétendre au paiement de la somme de 12 960 euros à titre de rappel de partie variable pour les années 2019 à 2021, calculée comme suit :

- pour l'année 2019 : 1 440 euros [5760- (3840 + 480) = 1 440] ;

- pour l'année 2020 : 5 760 euros ;

- pour l'année 2021 : 5 760 euros ;

ainsi qu'à la somme de 1 296 euros au titre des congés payés afférents.

Il convient en conséquence de condamner la société (groupe) astek à payer lesdites sommes au salarié.

Sur la fin de non-recevoir tiré de l'irrecevabilité des demandes nouvelles en cause d'appel opposée par la société (groupe) astek aux demandes de M. [M] tendant à l'annulation de l'avertissement du 21 février 2020 et au paiement d'un rappel de salaire pour la période du 7 au 14 janvier 2020

La société (groupe) astek oppose aux demandes de M. [M] en annulation de l'avertissement du 21 février 2020 et en rappel de salaire pour retenue indue pour absence injustifiée du 7 au 14 janvier 2020 et de congés payés afférents présentées par le salarié la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité des demandes nouvelles en cause d'appel en application de l'article 564 du code de procédure civile.

M. [M], qui fait valoir qu'en application de l'article 564 du code de procédure civile, les parties peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions pour faire juger les questions nées de la survenance ou de la révélation d'un fait, soutient que tel est le cas des demandes relatives à l'avertissement notifié et à la retenue sur salaire effectuée au cours de la procédure d'appel, qui s'inscrivent dans la poursuite de la discrimination subie et que ces demandes sont donc recevables.

L'article 564 du code de procédure civile dispose qu'à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

Selon l'article 566, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

Il est constant que postérieurement au jugement de première instance en date du 5 septembre 2019, la société (groupe) astek a convoqué M. [M] à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui s'est tenu le 24 janvier 2020, puis lui a notifié un avertissement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 21 février 2020, et il est établi qu'elle a effectué ensuite une retenue de 1 330,40 euros sur le salaire de l'intéressé du mois de février 2020 au motif d'une absence injustifiée du 7 au 14 janvier 2020.

Les décisions prises par l'employeur à l'encontre du salarié au cours de la procédure d'appel susceptibles de caractériser la poursuite de la discrimination subie antérieurement, caractérisent l'existence d'une question née de la survenance d'un fait postérieur au jugement.

L'avertissement et la retenue sur salaire dénoncés par M. [M] constituant des éléments de fait laissant supposer la poursuite par l'employeur de la discrimination syndicale ci-dessus retenue comme établie, il incombe à la société (groupe) astek de rapporter la preuve que ses décisions sont justifiées par un élément objectif étranger à toute discrimination.

La société (groupe) astek, qui ne conteste pas l'existence de l'avertissement du 21 février 2020 invoqué par le salarié, ne justifie celui-ci par aucun élément objectif étranger à toute discrimination, en l'absence de toute pièce produite pour en établir le bien-fondé.

La société (groupe) astek qui se prétend libérée de son obligation au paiement du salaire du 7 au 14 janvier 2020, ne démontre pas, ainsi qu'il lui appartient, que M. [M] a refusé d'exécuter son travail ou qu'il ne s'est pas tenu à sa disposition durant cette période.

L'avertissement du 21 février 2020 et la retenue sur salaire effectuée par la société (groupe) astek pour la période du 7 au 14 janvier 2020 n'étant pas justifiés par un élément objectif étranger à toute discrimination, caractérisent la poursuite, postérieurement au jugement, de la discrimination subie.

M. [M] est recevable à ajouter à ses demandes initiales toutes les demandes découlant de la discrimination syndicale subie à laquelle il n'a pas été mis fin à l'issue de la première instance.

La demande en annulation de l'avertissement du 21 février 2020 et la demande de rappel de salaire pour retenue indue et de congés payés afférents présentées par le salarié, constituant l'accessoire de l'action en réparation de la discrimination subie, sont recevables.

Il convient en conséquence de rejeter la fin de non-recevoir opposée par la société (groupe) astek à M. [M] à ces demandes.

Sur le bien-fondé de la demande d'annulation de l'avertissement du 21 février 2020

Selon l'article L. 1132-4 du code du travail, toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions de l'article L. 1132-1 est nul.

La société (groupe) astek, qui ne conteste pas l'existence de l'avertissement notifié à M. [M] le 21 février 2020, que le directeur des opérations invoque dans son mail du 27 avril 2020 en ces termes : 'comme cela t'a été notifié dans l'avertissement qui a été versé à ton dossier en février dernier, tu t'es absenté unilatéralement de chez notre partenaire, le Secours Catholique ; tu as été considéré comme étant en absence injustifiée du 7 janvier après-midi au 14 janvier au matin.', ne produit cependant aucune pièce établissant que cette sanction était effectivement justifiée.

Cet avertissement s'inscrivant dans la poursuite de la discrimination subie par le salarié, il convient de l'annuler.

Sur le bien-fondé de la demande de rappel de salaire pour la période du 7 au 14 janvier 2020

La société (groupe) astek a effectué une retenue de 1 330,40 euros sur le salaire de M. [M] du mois de février 2020 au titre d'une absence injustifiée du 7 au 14 janvier 2020.

M. [M], contestant avoir été en absence injustifiée durant cette période, sollicite un rappel de salaire de 1 330,40 euros à ce titre ainsi que la somme de 133,04 euros au titre des congés payés afférents.

Il convient en conséquence de condamner la société (groupe) astek à payer à M. [M] la somme de 1 330,40 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 7 au 14 janvier 2020 ainsi que la somme de 133,04 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la demande de dommages-intérêts pour discrimination

M. [M] sollicite l'allocation de la somme de 100 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice professionnel, financier et moral subi du fait de la discrimination dont il a été l'objet. Il fait valoir à l'appui de sa demande que les agissements discriminatoires subis, qui sont graves et se sont poursuivis pendant de très nombreuses années, ont entaché son employabilité, l'ont affecté financièrement et ont eu des répercussions importantes sur son état de santé, en produisant sur ce point des ordonnances délivrées en 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 et 2021, lui prescrivant un somnifère.

La société (groupe) astek fait valoir que le salarié ne démontre pas la réalité et l'étendue du préjudice qu'il allègue.

En vertu du principe de la réparation intégrale du préjudice, les dommages-intérêts alloués au salarié doivent réparer intégralement le préjudice subi du fait de cette discrimination.

Compte-tenu de la nature des agissements discriminatoires subis, de la durée de la discrimination et de ses conséquences dommageables pour le salarié telles qu'elles ressortent des pièces produites, la cour fixe le préjudice professionnel, matériel et moral subi par celui-ci à la somme de 55 000 euros. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société (groupe) astek à payer ladite somme à M. [M] à titre de dommages-intérêts pour discrimination.

Sur les intérêts

Les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation pour les créances échues à cette date, à moins qu'elles n'aient été réclamés à une date postérieure auquel cas ils sont dus à compter de cette dernière date ou de la date d'exigibilité de la créance si elle est postérieure.

La créance indemnitaire est productive est productive d'intérêts au taux légal à compter du jugement entrepris.

Sur les dépens et l'indemnité de procédure

La société (groupe) astek, qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et il convient de la condamner à payer à M. [M] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel en sus de la somme de 1 000 euros qui a été allouée à celui-ci par le conseil de prud'hommes pour les frais irrépétibles exposés en première instance.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire,

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt en date du 5 septembre 2019 ;

Y ajoutant :

REJETTE la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité des demandes nouvelles en appel opposée par la société (groupe) astek aux demandes de M. [H] [M] tendant à l'annulation de l'avertissement du 21 février 2020 et au paiement d'un rappel de salaire pour la période du 7 au 14 janvier 2020 et de congés payés afférents ;

PRONONCE l'annulation de l'avertissement notifié à M. [H] [M] le 21 février 2020 ;

CONDAMNE la société (groupe) astek à payer à M. [H] [M] les sommes suivantes :

- 1 440 euros à titre de rappel de partie variable pour l'année 2019 et 144 euros au titre des congés payés afférents,

- 5 760 euros à titre de rappel de partie variable pour l'année 2020 et 576 euros au titre des congés payés afférents,

- 5 760 euros à titre de rappel de partie variable pour l'année 2021 et 576 euros au titre des congés payés afférents,

- 1 330,40 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 7 au 14 janvier 2020 et 133,04 euros au titre des congés payés afférents ;

DIT que les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation pour les créances échues à cette date, à moins qu'elles n'aient été réclamés à une date postérieure auquel cas ils sont dus à compter de cette dernière date ou à compter de la date d'exigibilité de la créance si elle est postérieure ;

DIT que la créance indemnitaire est productive est productive d'intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement entrepris ;

CONDAMNE la société (groupe) astek à payer à M. [H] [M] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel ;

CONDAMNE la société (groupe) astek aux dépens d'appel.

- Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- Signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Carine DJELLAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER,LA PRÉSIDENTE,

| France, Cour d'appel de Versailles, 15e chambre, 08 juin 2022, 19/03661

Synthèse

Origine de la décision