| France, Cour d'appel de Versailles, 15e chambre, 06 juillet 2023, 21/02444

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

15e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 06 JUILLET 2023

N° RG 21/02444 - N° Portalis DBV3-V-B7F-UVMC

AFFAIRE :

[K] [O]

C/

S.A.S. BK INGENIERIE & PROCESS

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 Juillet 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : E

N° RG : 20/00435

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Sabine MOUGENOT de la SELEURL SABINE MOUGENOT

Me Sandrine GENOT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SIX JUILLET DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Monsieur [K] [O]

né le 13 Mai 1985 à [Localité 3]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentant : Me Sabine MOUGENOT de la SELEURL SABINE MOUGENOT, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K191

APPELANT

****************

S.A.S. BK INGENIERIE & PROCESS

N° SIRET : 791 183 676

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentant : Me Sandrine GENOT, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R012

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 22 Mai 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Thierry CABALE, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Thierry CABALE, Président,

Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Sophie RIVIERE,

Greffier lors du prononcé : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI

Par contrat de travail à durée indéterminée du 16 décembre 2013, Monsieur [K] [O] a été engagé à compter du 13 janvier 2014 par la société BK Consulting en qualité d'ingénieur d'affaires, statut cadre. Son contrat de travail a été transféré par avenant le 1er février 2015 à la société BK Ingénierie & Process. Le salarié a été élu membre de la délégation unique du personnel le 23 janvier 2017. Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale SYNTEC.

Par requête reçue au greffe le 26 octobre 2018, Monsieur [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Par courrier du 27 septembre 2019, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur.

Par requête reçue au greffe le 2 mars 2020, il a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre afin d'établir que sa prise d'acte a produit les effets d'un licenciement nul, outre le versement de diverses sommes.

Par jugement du 9 juillet 2021, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Nanterre a :

- prononcé la jonction entre l'instance enregistrée sous le numéro RG 20/00435 et l'instance enregistrée sous le numéro RG 18/02841, sous le numéro unique : RG 20/00435 ;

- débouté Monsieur [O] de sa demande de requalification de sa prise d'acte de rupture en licenciement nul ;

- débouté Monsieur [O] du surplus de ses demandes ;

- débouté la Société BK Ingenierie et Process de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- dit que les parties conserveront respectivement la charge de leurs éventuels dépens.

Par déclaration au greffe du 26 juillet 2021, Monsieur [O] a interjeté appel de cette décision.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 15 mars 2023, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, Monsieur [O] demande à la cour de :

infirmer la décision du conseil de prud'hommes de Nanterre en date du 9 juillet 2021 en toute ses dispositions ;

et statuant de nouveau,

- requalifier sa prise d'acte en licenciement nul ;

- condamner BK Ingénierie Et Process au paiement d'une somme de :

50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination et atteinte au mandat ;

67 363,38 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul de 6 mois minimum en application de l'article L.1235-3-1 ;

67 363,38 euros, soit six mois, à titre de dommages et intérêts, pour violation du statut protecteur ;

50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

10 000 euros pour avertissement nul ;

22 454,46 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

73 657,71 euros à titre de rappels de salaire ;

7 365,77 de congés payés afférents ;

8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, soit le 26 octobre 2018 ;

- ordonner la capitalisation des intérêts sur le fondement de l'article 1343-2 du Code Civil ;

- mettre les dépens à la charge de la défenderesse.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 11 avril 2023, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, la société BK Ingénierie & Process demande à la cour de :

- dire et juger Monsieur [O] mal fondé en son appel,

en conséquence,

confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 9 juillet 2021 en toutes ses dispositions ;

- débouter Monsieur [O] de l'intégralité de ses demandes ;

- condamner Monsieur [O] à lui payer une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- le condamner aux dépens.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 12 avril 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'annulation de l'avertissement

Par courrier du 29 décembre 2016, le salarié a reçu notification d'un avertissement pour les faits suivants :

"Monsieur,

Vous êtes employé de BK Ingenierie&Process depuis le 13 janvier 2013 en tant qu'Ingénieur d'affaires. A ce titre vous exercez vos fonctions au sein de l'équipe commerciale de l'entreprise.

Vous avez eu à l'égard de [I] [M] Directeur Général Délégué et Directeur des Opérations des propos outranciers et irrespectueux.

En effet, lors d'un échange de mail en date du jeudi 22 décembre 2016 vous me faisiez part de votre insatisfaction quant à ma réponse en évoquant les termes suivants : " A ta réponse, je remarque qu'une fois de plus tu m'as manipulé' ". Votre mail est inadmissible et vous avez certainement perdu votre sang-froid.

De tels propos à l'égard d'un membre de la Direction et/ou d'un manager ne doit pas avoir lieu, nous nous voyons donc contraints de vous notifier par la présente un avertissement afin de vous faire prendre conscience de la nécessité de vous ressaisir.

Nous espérons que cette démarche engendrera des changements dans votre comportement. Dans le cas contraire, nous serons dans l'obligation de prendre des mesures plus sévères à votre encontre' "

Par courrier du 23 février 2017, le salarié a contesté l'avertissement en ces termes :

"Monsieur,

Je conteste vivement l'avertissement que j'ai reçu, daté du 29 décembre 2016.

Vous sanctionnez l'utilisation, dans un mail du 22 décembre, des termes suivants : " A ta réponse, je remarque qu'une fois de plus, tu m'as manipulé ".

Ces mots ont été écrits sous le coup de la colère, dans un contexte dans lequel je dénonçais le non-respect de vos engagements à mon égard. J'ai été profondément affecté de ce défaut de loyauté dans nos relations.

Je constate d'ailleurs que vous n'avez à aucun moment, pas plus dans l'avertissement que dans nos échanges, contesté que les accords que nous avions passés n'étaient pas respectés.

Je crois avoir fait preuve de mon efficacité et de mon dévouement à l'entreprise, par mes bons résultats. Je vous confirme que je souhaite poursuivre une exécution loyale de mon contrat de travail, dans la confiance et le respect réciproque.

Compte tenu des circonstances, je vous remercie de bien vouloir annuler cet avertissement' "

Selon l'article L. 1121-1 du code du travail, " Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. "

Sauf abus, lequel peut être caractérisé par l'emploi de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées.

En l'espèce, alors, d'une part, que le salarié n'établit pas l'existence de l'engagement ou de la " négociation " qu'il invoque, soit le versement d'une prime de recrutement de 500 euros alors que son supérieur hiérarchique lui a accordé la somme de 300 euros à ce titre par mail du 22 décembre 2016, d'autre part, que le directeur général délégué, qui n'en a pas confirmé l'existence, a justifié sa décision par le fait que les recruteuses de BK IP percevaient 300 euros tout en soulignant l'absence de prime contractuellement prévue à ce titre, le fait pour le salarié de rédiger un mail relativement long et réfléchi, près d'une heure après cette réponse, en indiquant : " A ta réponse, je remarque qu'une fois de plus tu m'as manipulé et ne respecte pas tes paroles et nos accords oraux ", ne relève pas d'une critique mesurée et objective de ses conditions de travail mais bien d'accusations excessives et offensantes mettant en cause la moralité et la loyauté de l'intéressé dépeint comme un manipulateur d'habitude.

Par ailleurs, au vu des éléments de la cause, le fait que la candidature du salarié aux élections professionnelles a précédé de quelques jours la notification de la sanction disciplinaire, ne suffit pas à étayer l'existence du lien qu'il invoque entre cette candidature et la décision de l'employeur.

Il en résulte que l'avertissement contesté est parfaitement justifié et proportionné aux faits commis par le salarié.

Le jugement est donc confirmé en ce qu'il déboute le salarié de sa demande d'annulation de l'avertissement ainsi que de sa demande de dommages et intérêts formée à ce titre.

Sur la prise d'acte

A titre liminaire, par suite de la jonction de procédures opérée par le premier juge, il convient de rappeler que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur par courrier du salarié du 27 septembre 2019 ayant entraîné la cessation immédiate du contrat de travail, il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire antérieure, la cour devant tenir compte, pour statuer sur la demande relative à la prise d'acte, des manquements invoqués tant à l'appui de cette demande qu'à l'appui de celle aux fins de prononcé de la résiliation judiciaire devenue sans objet.

Lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission.

L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture ne fixe pas les limites du litige et il convient d'examiner les manquements de l'employeur invoqués par le salarié même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

En matière de prise d'acte de la rupture du contrat de travail, le doute ne profite pas au salarié, sur qui pèse la charge de la preuve des faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.

La rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués sont établis et suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

La prise d'acte du salarié protégé, si elle est justifiée, produit les effets d'un licenciement nul.

A l'appui de sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail, le salarié impute à son employeur les manquements suivants :

- la non prise en compte de son mandat dans la fixation de ses objectifs ; une modification unilatérale, quand son accord était requis en tant que salarié protégé, de la composition et du secteur géographique de son portefeuille au cours de l'exécution de l'avenant pour l'année 2017; l'absence de négociation pour la fixation des objectifs de l'année suivante et la non reconduction du dernier avenant signé pour les deux années suivantes ; l'application unilatérale en 2018 d'un projet d'avenant dont le refus était légitime en raison de la baisse induite de sa rémunération variable ;

- un harcèlement moral en raison de la dégradation de ses conditions de travail à l'origine de la détérioration de son état de santé ;

- une discrimination en raison de son mandat électif.

- Sur les objectifs et la rémunération variable :

Une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, qu'elle ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels.

L'article 6 du contrat de travail prévoit, notamment, que le calcul de la rémunération variable du salarié dépend des résultats de celui-ci en comparaison avec ses objectifs définis chaque année, et après négociation entre les parties, un avenant étant redéfini chaque année en février en fonction de nouveaux objectifs annuels.

Par ailleurs, il est constant que le salarié a été mandaté à compter du 23 janvier 2017.

Pour l'année 2016, l'avenant ayant pris effet le 1er janvier 2016 prévoit que le salarié est affecté aux comptes " SG GTPS, SGSS NAV, SG SEGL, Natixis Assurances côté opérationnel' " et que celui-ci a en gestion une activité existante dans son périmètre, constitué de 19 consultants, activité qui génère une marge brute " embarquée ", le salarié ayant pour objectifs de maintenir " la marge brute embarquée " et de développer commercialement cet existant, en créant une marge brute complémentaire " à construire ". L'objectif global sur l'ensemble du périmètre de BK IP, basé sur 4 métriques, était pour l'année 2016 de : 24 signatures réalisées par lui-même en 2016, un portefeuille composé de 34 consultants en mission à fin 2016, 2 249 624 euros de chiffre d'affaires réalisé par BK IP sur l'année 2016, 498 034 euros de marge brute réalisée sur l'année 2016. La rémunération variable est constituée de : une prime mensuelle pour les contrats dont les intervenants sont des consultants salariés de BK IP : le salarié touche 3 % de la marge brute du portefeuille dont il a la gestion ; des commissions versées pour les contrats obtenus exclusivement par son action dont le montant dépend du nombre de contrats réalisés au cours d'une année civile ; une prime annuelle sur objectif variant selon leur atteinte en pourcentage, entre 90 % et 110 % ; une prime d'ouverture de compte de 1500 euros après trois mois de facturation mensuelle complète.

Pour l'année 2017, les comptes affectés au salarié étaient " SG GTPS, SGSS, SG SEGL, Natixis Assurances, MGEN' ", l'objectif global étant basé sur 2 métriques : un portefeuille composé de 46 consultants en mission à fin 2017 et 925 150 euros de marge brute réalisée sur l'année 2017. La rémunération variable est composée de : une prime mensuelle pour les contrats dont les intervenants sont des consultants salariés de BK IP : le salarié touche 3 % de la marge brute du portefeuille dont il a la gestion ; une prime mensuelle pour les contrats réalisés en ouverture de compte dont les intervenants sont des consultants salariés de BK IP et BK CONSULTING, soit 5 % la première année du contrat puis 3% la seconde année ; des commissions versées pour les contrats obtenus exclusivement par son action dont le montant dépend du nombre de contrats réalisés au cours d'une année civile ; une prime annuelle sur objectif variant selon leur atteinte en pourcentage, entre 90 % et 110 % ; une prime d'ouverture de compte de 1500 euros après trois mois de facturation mensuelle complète.

Si la société affirme qu'en juillet 2017, une augmentation imprévisible de la charge de travail consécutive à un besoin de quasi-doublement du nombre de consultants en quelques mois généré par une réorganisation du client SG GTPS, a nécessité une réorganisation en son sein à l'origine d'une proposition d'affectation du salarié sur un poste de manager d'ingénieurs d'affaires que ce dernier a refusée, il apparaît que ce refus était justifié pour l'essentiel par une perte de rémunération étayée au moyen de données chiffrées non utilement contredites, et si la société prétend que les négociations pour les deux années suivantes ont donné lieu à des propositions avantageuses et similaires en les comparant principalement au dernier avenant signé, il n'en justifie pas, notamment au vu du contenu des projets d'avenant desquels il ressort, par exemple, que :

- pour l'année 2018, les comptes de clients affectés au périmètre étaient : " BPSS, SGSS, AFD, SG SEGL, Natixis Assurances, MGEN' ", à l'exclusion du compte SG GTPS, client dont l'employeur soulignait alors qu'il représentait une part importante et croissante de son activité ; quant à l'activité en gestion, elle concernait 52 consultants, et ce, pour un objectif global basé sur deux métriques : un portefeuille de 71 consultants en mission à fin 2018 et 1 552 150 euros de marge brute à 1.9 réalisée sur l'année 2018 ;

- pour l'année 2019, les comptes de clients étaient composés de " SGSS, AFD, CE IDF, SG CPLE, Natixis Assurances, MGEN' " ; l'activité existante dans le périmètre générant la marge brute " embarquée " n'était dès lors plus constituée que de 16 consultants, et l'objectif global sur l'ensemble de ce périmètre était ainsi réduit à 26 consultants en mission à fin 2019 et 271 786 euros de marge brute à 1.9 réalisée sur l'année 2019 ; s'agissant de la définition de la prime mensuelle pour les contrats dont les intervenants sont des consultants salariés de BK IP et BK CONSULTING, le salarié relève à juste titre qu'à la suite de ses arrêts maladie l'employeur a ajouté la mention suivant laquelle, en cas d'absence (hors congés payés et RTT), cette rémunération variable n'était pas due ; de plus, concernant la prime " d'appréciation du management ", il est effectivement indiqué qu'elle "est à la libre appréciation de la Direction Générale ".

Or, d'une part, l'exercice d'un mandat représentatif ne peut avoir aucune incidence défavorable sur la rémunération du salarié. Ainsi, lorsque la rémunération d'un représentant du personnel comprend, comme en l'espèce, une prime d'objectifs, ces derniers doivent être adaptés en fonction du temps qu'il consacre à l'exercice de son mandat.

Le salarié protégé doit ainsi percevoir :

- pour la part d'activité correspondant à ses mandats, une somme égale au montant moyen de la prime versée, pour un temps équivalent, aux autres salariés ;

- et pour la part d'activité correspondant à son temps de production, une somme calculée sur la base d'objectifs réduits à la mesure de ce temps.

Alors que dans le cadre de son entretien professionnel, le salarié a sollicité de son employeur qu'il respecte son temps de travail alloué à la fonction de délégué du personnel, ce dernier ne justifie pas avoir réalisé, ni même proposé, les adaptations auxquelles il était tenu. A cet égard, c'est de manière inopérante qu'il invoque le fait que le salarié a signé son avenant alors qu'il était déjà élu sans aucune revendication en lien avec le temps à déployer pour l'exercice de son mandat, que celui-ci n'a jamais été entravé ni dans sa réalisation de ses objectifs ni dans ses missions de délégué du personnel, par ailleurs réduites, qu'il n'a avancé aucun argument à ce sujet pour refuser la signature des avenants pour les années 2018 et 2019. Pareillement, il importe peu qu'indépendamment de toute prise en compte d'un temps consacré au mandat, la production personnelle et la rémunération du salarié aient atteint un certain niveau.

D'autre part, il ressort des éléments soumis à l'appréciation de la cour qu'à compter de novembre 2017, quand l'avenant pour cet exercice était en cours d'exécution, la société a effectivement retiré au salarié, en dehors de toute clause l'y autorisant, et au prétexte d'une réorganisation qu'elle ne démontre pas avoir été la conséquence, même indirecte, d'un aléa de clientèle, un compte générateur d'une proportion importante de sa rémunération variable, soit le compte GTPS Société Générale, étant observé par ailleurs que ce compte figurait chaque année dans son périmètre d'intervention.

A cet égard, force est d'observer que si la réorganisation relevait du pouvoir de direction de l'employeur, ce dernier était tenu tant par l'avenant qu'il avait signé pour l'année 2017 que par la négociation contractuellement convenue pour les années suivantes, et s'il allègue que cette réorganisation devait entraîner un transfert d'une partie du portefeuille du salarié au profit d'un manager issu d'un recrutement externe en raison selon lui d'une surcharge de travail engendrée par une augmentation imprévisible de consultants rattachés au client SG GTPS, il apparaît que le salarié a lui-même proposé un partage du périmètre avec un commercial junior avec éventuellement des aménagements d'objectifs dans un même périmètre.

Il résulte également des éléments soumis à l'appréciation de la cour que cette modification unilatérale de l'avenant de 2017 est intervenue avant que ne débute la négociation en vue de la conclusion de l'avenant pour l'exercice suivant, et que si les négociations pour les années 2018 et 2019 n'ont pas abouti, c'est en raison du refus, légitime, du salarié, de consentir à une modification de ses objectifs dont il indiquait, en étayant sa démonstration par des données suffisamment précises pour permettre à l'employeur d'apporter la contestation sérieuse quand ce dernier procède par affirmations sans offre de preuve, qu'ils devenaient irréalisables et qu'ils étaient basés en partie sur des données inexactes ou erronées, notamment quant au nombre de consultants inclus dans le périmètre, avec une perte induite de rémunération variable également modifiée dans sa structure et dans les conditions de son attribution, partiellement laissée à l'appréciation de la direction générale.

Or, il est avéré qu'à la suite des refus successifs du salarié, le montant de sa rémunération variable n'a pas été établi en fonction des accords conclus les années précédentes, et il est non moins certain que s'il en contestait le bien-fondé, l'employeur n'en a tiré aucune conséquence en matière de poursuite ou non de la relation de travail.

Au demeurant, dans son mail envoyé au salarié le 21 mars 2018, son interlocuteur habituel de la direction générale, Monsieur [I] [M], après avoir fait le constat d' " une situation de blocage " à la suite de " plusieurs propositions ", lui indiquait : " Tu ne peux refuser les conditions offertes au seul motif que tu veux un maintien à l'identique des conditions de rémunération sur le périmètre fixé début 2017, alors même que les paramètres de ce périmètre ne sont plus les mêmes ni les conditions identiques ", et si l'employeur affirmait par ailleurs que, s'agissant de sa dernière proposition pour l'année 2018, les " conditions financières en termes de rémunération fixe et variables seront identiques à celles de l'avenant 2017 ", il précisait au salarié que cette proposition ne lui permettrait de bénéficier que d'un " potentiel de rémunération " en fonction de l'atteinte d'objectifs 2018 définis dans le cadre d'un périmètre qui selon lui constituait " une grosse partie " du périmètre client dont il avait la gestion en 2017, en y ajoutant le client BPSS et 22 consultants rattachés à celui-ci, " en lieu et place de SG GTPS " qui représentait 23 consultants lors de la signature de l'avenant de 2017, sans justifier d'un potentiel équivalent en termes de périmètre et d'objectifs quand la part de ce client dans la réalisation des objectifs et la rémunération variable était conséquente et représentait selon l'employeur un fort potentiel en termes de consultants, 68 en fin d'exercice 2017.

Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que l'employeur n'a pas exécuté le contrat de travail de bonne foi, a commis des manquements en matière de fixation des objectifs du salarié et de rémunération variable, et a procédé à une modification unilatérale du contrat de travail illicite pour avoir été imposée à un salarié protégé.

- Sur le harcèlement moral :

Selon l'article L. 1152-1 du code du travail, "aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel."

Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

En vertu des dispositions de l'article L.1152-3 du même code, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

Enfin, il résulte des dispositions de l'article L. 1154-1 du code du travail que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments de fait présentés par le salarié laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

A l'appui de sa demande au titre d'un harcèlement moral, le salarié invoque :

- l'éviction de son portefeuille ;

- une surveillance excessive de ses temps de travail ;

- une demande de mise sous tutelle de son portefeuille ;

- des brimades et pressions ;

- des erreurs répétées dans le calcul des commissions mensuelles, avec discussions difficiles ;

- des reproches sur ses arrêts maladie ;

- l'absence de moyen mis à sa disposition concernant la réalisation de tâches qui lui étaient dévolues, tout en le tenant responsable de l'absence d'achèvement des travaux confiés.

Il apparaît que les seuls faits invoqués matériellement établis sont : une modification unilatérale, par l'employeur, d'un avenant, annuel, au contrat de travail, au cours de l'exécution de cet avenant, par suite du retrait d'un client important de son portefeuille, et ce, au profit d'un collègue récemment recruté, ainsi qu'un défaut d'exécution de bonne foi du contrat de travail par la société.

Pour le surplus, les faits présentés ne sont pas matériellement établis dans leur existence. Ainsi, il ne résulte pas des échanges, notamment de mails, produits aux débats, l'existence matérielle de brimades et pressions au-delà de l'expression proportionnée de critiques et de désaccords dans le cadre de négociations contractuelles, l'employeur eut-il montré une forme d'impatience en demandant au salarié, aux termes d'un mail du 26 mars 2018 exempt de tout propos excessif, diffamatoire ou injurieux, d'être présent le 28 mars 2018 à son bureau afin de signer l'avenant 2018.

De même, si dans un certificat médical du 29 mars 2018, le médecin généraliste consulté par le salarié évoque un état de santé " proche d'un burn-out ", une " pression professionnelle excessive "n'est mentionnée qu'à titre d'hypothèse, ce que ne remet nullement en cause une simple prescription médicamenteuse pour des troubles psychologiques, et si une psychologue clinicienne atteste d'un suivi psychologique depuis janvier 2017 et évoque des " fragilités " psychologiques et somatiques, une humeur dépressive avec un démotivation croissante, une perte d'intérêt et une importante remise en question de lui-même, l'employeur souligne à raison que ces diagnostics ne résultent pas de constatations sur les conditions réelles de travail du salarié.

En l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer, pris ensemble, l'existence d'un harcèlement moral, n'est pas établie. Les demandes relatives au harcèlement seront par conséquent rejetées et le jugement confirmé à cet égard.

- Sur la discrimination :

En application des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l'espèce, si le salarié invoque une discrimination en raison de son appartenance syndicale et de sa situation de salarié mandaté en raison de la notification d'un avertissement quelques jours après sa candidature en qualité de représentant du personnel, l'absence de réponse à ses questions sur le retrait de son périmètre et un montant de salaire fixe inférieur à celui de ses collègues, d'une part, il résulte des motifs qui précèdent que l'avertissement qui lui a été notifié le 29 décembre 2016 était justifié et proportionné, le lien allégué avec le mandat électif ne résultant pas, en lui-même, de la seule mise en évidence d'une proximité temporelle entre les deux événements, d'autre part, aucun acte ni propos de l'employeur ne laissent penser qu'au-delà de justifications, fussent-elles contestées, de nature commerciale et organisationnelle, les décisions de celui-ci ayant affecté les objectifs et la rémunération variable du salarié auraient eu un lien avec son appartenance syndicale ou son mandat électif, enfin, la discrimination salariale invoquée se heurte aux données et éléments de comparaison produits par l'employeur, lesquelles ne sont pas utilement critiquées par le salarié qui, au demeurant, n'a formulé aucune demande de communication de pièce à ce sujet, puisqu'il s'en infère que de 2017 à 2018 la part fixe du salaire du salarié était supérieure à celle des commerciaux non managers concernés.

Ainsi, en l'absence de tout fait matériellement établi laissant supposer l'existence de la discrimination invoquée, le salarié doit être débouté de ses demandes relatives à une telle discrimination, le jugement étant confirmé de ce chef.

- Sur la requalification de la prise d'acte :

Les manquements de l'employeur ci-dessus établis sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

La prise d'acte par le salarié protégé de la rupture du contrat de travail étant justifiée, celle-ci doit produire les effets d'un licenciement nul. Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il dit que la prise d'acte produit les effets d'une démission.

Sur le rappel de salaire

Lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail et à défaut d'accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il appartient au juge de déterminer celle-ci en fonction des critères visés au contrat et dans les accords expressément conclus entre les parties les années précédentes ou des éléments de la cause.

En l'espèce, il y a lieu de rappeler que l'article 6 du contrat de travail prévoit, notamment, que le calcul de la rémunération variable du salarié dépend des résultats de celui-ci en comparaison avec ses objectifs définis chaque année, et après négociation entre les parties, un avenant étant redéfini chaque année en février en fonction de nouveaux objectifs annuels.

Au vu des éléments soumis à l'appréciation de la cour, en l'absence de définition de nouveaux critères acceptés par le salarié pour le calcul de sa part variable de rémunération pour les années 2018 et 2019, il convient de faire application des critères fixés par l'avenant conclu pour l'année 2017 et d'allouer, en conséquence, au salarié, la somme de 67 433,09 euros bruts au titre de la part variable de janvier 2018 à juin 2019.

Le salarié, qui ne justifie pas du surplus de sa demande en paiement d'un rappel de salaire, en sera débouté.

L'employeur doit, dès lors, être condamné au paiement de la somme de 67 433,09 euros bruts outre 6 743,31 euros bruts de congés payés afférents.

Sur les conséquences indemnitaires de la prise d'acte

Le salarié dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration, a droit d'une part, aux indemnités de rupture, et d'autre part, à une indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite de son licenciement, dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-3-1 du code du travail. Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes de ces chefs.

Eu égard à l'ancienneté et à la moyenne de salaire mensuelle dont il doit être tenu compte, le salarié est fondé à prétendre à une indemnité de licenciement d'un montant de 15 562,42 euros en application de l'article 19 de la convention collective.

En raison de l'âge du salarié au moment de la rupture de son contrat de travail, 34 ans, de son ancienneté dans l'entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi ainsi que des justificatifs produits, la cour fixe le préjudice matériel et moral subi par le salarié du fait de la perte injustifiée de son emploi à la somme de 49 433,70 euros correspondant à six mois de salaire moyen de référence. Il convient en conséquence de condamner l'employeur à lui payer cette somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul.

Sur la violation du statut protecteur

En raison de la violation du statut protecteur, le salarié sollicite l'indemnisation de son préjudice à hauteur de six mois de salaire, celui-ci invoquant un salaire moyen de 11 447,28 euros bruts.

L'employeur indique que le salarié ne peut revendiquer au maximum qu'une indemnisation à hauteur de six mois, soit, sur la base d'un salaire moyen de 5 125,14 euros, une indemnité maximale de 30 750, 84 euros.

Il est constant que le salarié a été désigné membre de la délégation unique à partir du 23 janvier 2017.

En application, notamment, de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, le salarié a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue de son éviction jusqu'à la fin de la période de protection, soit, en l'espèce, le 30 juin 2020.

Ainsi, au vu des éléments soumis à l'appréciation de la cour, l'employeur sera condamné au paiement d'une indemnité de 49 433,70 euros bruts au titre de la violation du statut protecteur, le jugement étant dès lors infirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

Le salarié ne justifie ni de l'existence ni de l'étendue du préjudice spécifique qu'il allègue au titre d'une exécution fautive de son contrat de travail. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il le déboute de cette demande.

Sur les intérêts

Les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du 23 juin 2020, date de réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation.

Les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Il y a lieu à capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil.

Sur les dépens et l'indemnité de procédure

L'employeur, qui succombe partiellement, sera condamné aux dépens de première instance et d'appel et sera débouté de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.

En équité, il convient de condamner l'employeur, en application de l'article 700 du code de procédure civile, à payer au salarié la somme de 1 500 euros pour les frais irrépétibles exposés en première instance et la somme de 1 500 euros en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Infirme partiellement le jugement entrepris et, statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Dit que la prise d'acte par Monsieur [K] [O] de la rupture de son contrat de travail aux torts de la société BK Ingenierie & Process est justifiée et produit les effets d'un licenciement nul ;

Condamne la société BK Ingenierie & Process à payer à Monsieur [K] [O] les sommes suivantes :

- 67 433,09 euros bruts à titre de rappel de salaire, - 6 743,31 euros bruts de congés payés afférents,

- 49 433,70 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, - 15 542,62 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 49 433,70 euros au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur,

- 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles de première instance ;

Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du 23 juin 2020, date de réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation ;

Dit que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Dit qu'y a lieu à capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil ;

Y ajoutant,

Condamne la société BK Ingenierie & Process à payer à Monsieur [K] [O] la somme de 1 500 euros pour les frais irrépétibles en cause d'appel ;

Condamne la société BK Ingenierie & Process aux dépens de première instance et d'appel.

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Régine CAPRA, Président et par Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Présidente,