| France, Cour d'appel de Versailles, Chambre sociale 4-4, 04 septembre 2024, 22/02471

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 04 SEPTEMBRE 2024

N° RG 22/02471

N° Portalis DBV3-V-B7G-VLN3

AFFAIRE :

[F] [Y]

C/

Société FHP

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 28 Juillet 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PONTOISE

Section : E

N° RG : F 20/00206

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Thomas MONTPELLIER

Me Véronique DE LA TAILLE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATRE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Monsieur [F] [Y]

né le 13 décembre 1976 à [Localité 7]

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentant : Me Thomas MONTPELLIER de la SELARL ACCANTO AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0025

APPELANT

****************

Société FHP

N° SIRET : 383 841 293

[Adresse 8]

[Adresse 8]

[Localité 3]

Représentant : Me Véronique DE LA TAILLE de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0148

Plaidant: Me Amélie D'HEILLY de la SELARL LATOURNERIE WOLFROM AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0029 et Me Julie LOARER, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L'affaire a été débattue à l'audience publique du 29 Mai 2024, Madame Aurélie PRACHE, présidente ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

qui en ont délibéré,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

1

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [Y] a été engagé en qualité de responsable marketing groupe, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 24 novembre 2011, par la société FHP, appartenant au groupe Pommier.

Cette société est spécialisée dans les prestations de services notamment dans le domaine de la fabrication et vente de pièces pour la carrosserie automobile, les poids-lourds, caravanes et véhicules automobiles ainsi que la fourniture d'articles de quincaillerie. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 50 salariés. Elle applique la convention collective nationale du commerce de gros non alimentaire.

Par avenant du 13 février 2013, M. [Y] a été détaché auprès de la société financière du groupe Pommier. Au dernier état de la relation, M. [Y] exerçait les fonctions de « directeur marketing groupe » et percevait une rémunération fixe brute mensuelle de 7 000 euros à laquelle s'ajoutait une part variable calculée en fonction des objectifs fixés.

Convoqué par lettre du 4 mai 2020 à un entretien préalable, fixé le 14 mai 2020, M. [Y] a été licencié par lettre du 19 mai 2020 pour motif personnel dans les termes suivants:

« (') Nous avons été contraints de constater le 17 mars que vous avez outrepassé vos fonctions en décidant de placer l'ensemble de votre équipe en télétravail tous les jours, contrairement à ce que la Direction avait communiqué en réunion managers, la veille, sur la gestion du télétravail au sein de l'entreprise, à savoir 4 jours en télétravail et un jour sur site. (...)

Vous avez donc pris une initiative personnelle, d'une part qui outrepassait vos fonctions de directeur Marketing et d'autre part que vous saviez contraire aux préconisations de la Direction que vous avez ainsi mis devant le fait accompli.

Lors de l'entretien, vous avez tout d'abord réfuté avoir pris une initiative personnelle et expliqué ne pas avoir exigé de votre équipe qu'ils reviennent sur site. "C'est de leur fait s'ils ne sont pas venus, de leur droit".

Vous avez complété votre propos en expliquant qu'il n'y a aucun préjudice pour l'entreprise, puisque la semaine suivante, la Direction a imposé 3 jours de RTT puis "nous a tous mis au chômage partiel".

Prenant néanmoins conscience que cette allégation était parfaitement mensongère et contraire à vos propres courriels sur le sujet, vous avez finalement admis avoir pris cette initiative conformément aux annonces du Président de la République du 16 mars au soir et au communiqué de presse publié sur le Ministère du Travail le soir même, en ajoutant: "le télétravail est la règle impérative que cela plaise ou non à Pommier!". C'est également la position que vous avez soutenue dans votre courriel du 17 mars à 20h01, adressé aux membres du Comité Exécutif du Groupe que vous vous êtes également permis de transférer à vos collègues. A travers ces écrits, vous affirmez que la décision de la Direction "a donc pour conséquence, non seulement de mettre en danger la santé des collaborateurs, mais aussi de faire porter à [P] [Z], en tant que dirigeant, un risque pénal", cette affirmation se fondant sur les dires d'une amie avocate spécialisée en droit du travail. Vous qualifiez la position de la Direction comme "une violation de décret" (décret relatif au déplacement professionnel) et vous vous dégagez de toute responsabilité quant aux conséquences que cela "pourrait avoir sur mon équipe.

Vous persistez dans votre argumentaire par un second courriel à 20h40 en citant une interview de la Ministre du Travail.

En agissant de la sorte, sur un ton inapproprié, vous contestez le bien-fondé des décisions de la Direction et en faites état auprès d'autres managers, insinuant que la Direction prend des décisions en violation de la loi et de surcroît en mettant en danger la santé de ses collaborateurs (...)

Lors de l'entretien, nous vous avons confirmé que vous étiez le seul manager à ne pas avoir respecté les directives du Comex ce que vous reconnaissez tout en expliquant que vous n'étiez pas d'accord avec cette décision, et donc en "ligne droite avec vous-même", vous ne l'avez pas appliquée.

Nous devons donc en tirer comme conclusion que lorsque vous n'êtes pas d'accord avec une directive y compris avec celles émanant du Comex, vous ne l'appliquez pas. (...)

Sur la forme, le ton de vos courriels et vos insinuations ne sont pas acceptables ... de surcroît de la part d'un salarié de votre position. En effet, en prise directe avec la stratégie du Groupe, votre fonction implique une complète adhésion aux décisions prises par le Comité Exécutif du Groupe. (...)

Nous vous faisons remarquer que cette attitude a déjà fait l'occasion d'un recadrage de la part de votre supérieur, voire du Directeur général. En effet, à plusieurs reprises vous avez fait part publiquement de votre désaccord avec le projet d'entreprise "Incub'us". (...) Ainsi, de façon répétée, vous agissez à l'encontre des directives transmises par le Comex et/ou ne les suivez pas, selon votre propre appréciation sur leur bien fondé. Une telle attitude ne saurait être d'autant plus tolérée que vous la reportez à d'autres mangers de voire département ce qui nuit à la cohésion managériale nécessaire au bon fonctionnement de l'entreprise. (...)

Cette situation ne nous permet pas d'envisager la poursuite de notre relation contractuelle et nous vous notifions donc votre licenciement pour l'ensemble des faits rappelés ci-dessus. »,

Le 2 juillet 2020, M. [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise aux fins de contester son licenciement et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par jugement du 28 juillet 2022, le conseil de prud'hommes de Pontoise (section encadrement) a :

. condamné la SAS FHP à verser à M. [Y] les sommes suivantes :

. 1 083, 27 euros bruts au titre du rappel sur clause de non-concurrence

. 108, 32 euros bruts au titre des congés payés y afférents

. 1 500 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile

. rappelé que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation par la partie défenderesse en ce qui concerne les créances salariales et à compter du jugement en ce qui concerne les créances indemnitaires, et fait droit à la demande de capitalisation en tant que de besoin

. débouté les parties du surplus de leurs demandes

. rappelé l'exécution provisoire de droit du présent jugement selon les dispositions de l'article R1454-28 du code du travail, ma moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [Y] étant fixée à la somme de 8 276, 87 euros bruts

. mis les dépens éventuels de l'instance à la charge de la SAS FHP

Par déclaration adressée au greffe le 1er août 2022, M. [Y] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 23 avril 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 18 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [Y] demande à la cour de :

. Confirmer le jugement du 28 juillet 2022 du Conseil de prud'hommes de Pontoise en ce qu'il a condamné la société FHP à verser 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et au rappel de salaire sur la clause de non-concurrence et des congés payés afférents,

. infirmer en toutes ses autres dispositions le jugement et, statuant à nouveau :

. juger que le licenciement intervient en violation des règles de procédure en la matière et du règlement intérieur de l'entreprise,

À titre principal, juger que le licenciement est nul,

En conséquence,

. Condamner la SAS FHP à verser à M. [Y] la somme 124 153,05 euros à titre de dommage-intérêts pour licenciement nul ;

À titre subsidiaire, juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

. Condamner la SAS FHP à verser à M. [Y] la somme 66 214,96 euros à titre de dommage-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. juger que la mise en 'uvre vexatoire du licenciement a provoqué un préjudice moral à M. [Y],

En conséquence,

.Condamner la SAS FHP à verser à M. [Y] la somme de 82 768,70 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral ;

. juger que le forfait-jours est nul,

. juger que les heures supplémentaires accomplies n'ont pas été rémunérées au titre des trois dernières années précédant le licenciement,

En conséquence,

. condamner la SAS FHP à verser à M. [Y] la somme de 117 116,41euros au titre de rappel d'heures supplémentaire outre la somme de 11 711,64 euros au titre des congés payés sur rappel des heures supplémentaires,

. condamner la société FHP à la somme de 52 911,07euros au titre de rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 5 291,1euros au titre des congés payés sur COR,

. condamner la société FHP à la somme de 49 661,22 euros pour travail dissimulé ;

. condamner la société FHP à verser à M. [Y] la somme de 30 000 euros à titre d'indemnité pour violation de l'obligation de sécurité et de prévention de l'employeur ;

. juger que l'intégralité des salaires dus au titre des mois d'avril et de mai 2020 n'a pas été versée,

En conséquence,

. condamner la SAS FHP au paiement au reliquats de salaires de 972, 50 euros outre 97,25 euros au titre des congés payés ;

. condamner la société FHP à la somme de 49 661,22 euros pour travail dissimulé ;

. juger que la prime sur objectif n'a pas été versée pour l'année 2020,

En conséquence,

. condamner la SAS FHP à verser à M. [Y] la somme de 9 932,24euros,

. juger que la SAS FHP a commis une faute en modifiant unilatéralement le contrat de travail de M. [Y],

En conséquence,

. condamner la SAS FHP à verser à M. [Y] la somme de 49 661,22 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi,

. juger que la SAS FHP n'a pas respecté son obligation de loyauté,

En conséquence,

. condamner la SAS FHP à verser à M. [Y] la somme de 15 000 euros en réparation du préjudice subi,

. condamner la SAS FHP à verser à M. [Y] la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

. juger que ces sommes porteront intérêts à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes avec capitalisation (art.1231-7 et 1343-2 du Code civil).

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 8 décembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société FHP demande à la cour de :

. Infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Pontoise en ce qu'il a :

. Condamné la SAS FHP à verser à M. [Y] les sommes suivantes :

. 1 083,27 euros bruts au titre de rappel sur clause de non-concurrence ;

. 108,32 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

. 1 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

. mis les dépens éventuels de l'instance à la charge de la SAS FHP.

. Confirmer le jugement pour le surplus ;

Y faisant droit et statuant à nouveau :

A titre liminaire

. Rectifier l'erreur ou omission matérielle contenu dans le jugement ;

En conséquence,

. Ecarter des débats la pièce n° 51 produite par l'appelant ;

. Déclarer irrecevables les demandes nouvelles formées en cause d'appel ;

A titre principal

. Juger que le licenciement de M. [Y] n'est pas entaché de nullité ;

. Juger que le licenciement de M. [Y] repose sur une cause réelle

et sérieuse ;

En conséquence

. Débouter M. [Y] de toutes ses demandes ;

A titre subsidiaire

. Limiter le montant de l'éventuelle indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de M. [Y] à la somme de 21 805,56 euros ;

. Débouter M. [Y] de toutes ses autres demandes ;

En tout état de cause

. Condamner M. [Y] à verser à la Société FHP la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

. Condamner M. [Y] aux entiers dépens.

MOTIFS

Sur la recevabilité des demandes nouvelles en appel

L'employeur soutient que le salarié « formule en cause d'appel plusieurs nouvelles demandes qui n'étaient pas formulées en première instance :

- CONDAMNER la SAS FHP à verser à Monsieur [Y] la somme de 30.000€ à titre d'indemnité pour violation de l'obligation de sécurité et de prévention de l'employeur. », et que ces demandes constituent des demandes nouvelles qui n'étaient pas formulées en première instance.

Le salarié objecte qu'il sollicitait déjà en première instance la condamnation de la société « en réparation du préjudice pour absence de protection et manquement à l'obligation de sécurité ».

**

La cour relève d'abord que si l'employeur indique que plusieurs demandes seraient irrecevables comme nouvelles, il ne vise ensuite que la demande au titre de la violation de l'obligation de sécurité et de prévention de l'employeur.

Ensuite, il ressort du jugement que le salarié a sollicité devant le conseil de prud'hommes la condamnation de l'employeur à lui verser notamment des :

« - Dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat 15 000,00 € »

et

« - Préjudice distinct pour absence de protection 7 000,00 € »

S'agissant de l'exécution déloyale du contrat, le conseil de prud'hommes a relevé que le salarié « fonde sa demande sur le fait que la société FHP a initié la procédure de licenciement 3 jours après la levée du confinement alors qu'elle l'a largement mis à contribution pendant toute la période du confinement, bien qu'elle ait déjà pris la décision de se séparer de lui. Il estime que ces man'uvres constituent une exécution fautive du contrat de travail, dépourvue de bonne foi. ».

S'agissant du « préjudice distinct pour absence de protection » le jugement ne comporte pas de motifs traitant expressément cette demande, mais il indique en page 8 : « Sur la demande au titre de l'obligation de sécurité

En l'absence de fondement à cette demande, le Conseil ne peut y faire droit. ».

Il en résulte que, contrairement à ce que soutient l'employeur, le salarié a donc formé en première instance une demande au titre de l'obligation de sécurité.

Devant la cour d'appel il sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser « la somme de 30.000 euros à titre d'indemnité pour violation de l'obligation de sécurité et de prévention de l'employeur ».

Cette demande, qui n'est pas nouvelle en appel, n'est donc pas irrecevable, et l'employeur sera en conséquence débouté de cette fin de non-recevoir.

Sur la demande de l'employeur d'écarter la pièce 51 du salarié

L'employeur sollicite la rectification de l'erreur ou omission matérielle contenue dans le jugement qui n'a pas statué, dans son dispositif, sur sa demande tendant à voir écarter des débats la pièce n° 51 produite par le salarié, dont il soutient qu'il s'agit d'un enregistrement déloyal de l'entretien préalable du 15 mai 2020, car il n'a pas donné son consentement à cet enregistrement, dont l'authenticité ne peut être vérifiée et qui est produit un an après les faits. Il précise que « le procès-verbal de constat établi par un huissier indique bien que ce dernier n'a pas pu constater lui-même que les interlocuteurs du salarié avaient donné leur consentement à l'enregistrement de l'entretien puisqu'il indique « dixit ». Il se contente ainsi de rapporter les propos de son mandant mais ne constate aucunement le consentement », que d'ailleurs, sur l'enregistrement, « les voix débutent plus d'une minute après le début de l'enregistrement et idem la bande s'arrête plus d'une minute après la fin de l'échange ».

L'employeur fait également valoir que le salarié était en mesure d'être assisté lors de l'entretien préalable par un conseiller du salarié, qui pouvait attester du contenu des propos tenus lors de cet entretien, de sorte que la production de cet enregistrement n'était pas indispensable à l'exercice du droit à la preuve du salarié. Il rappelle que le fait d'enregistrer une personne à son insu est puni d'un an d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende (c. pén. Art. 226-1).

Le salarié rappelle que le 4 mai 2020 il a reçu une convocation à entretien dans laquelle l'employeur lui indique envisager à son égard « une sanction », que dans le compte-rendu précis de cet entretien du 14 mai 2020, qu'il a adressé à la direction le 19 mai 2020, il a indiqué contester toute sanction éventuelle à intervenir, précisant qu'aucune sanction n'avait été évoquée lors dudit entretien, que ni la lettre de convocation, ni les échanges qui eurent lieu lors de l'entretien ne faisaient état d'un éventuel licenciement comme en atteste la transcription de l'enregistrement de cet entretien.

Il fait valoir que la production de la retranscription par huissier de justice de l'enregistrement de l'entretien préalable du 14 mai 2020, qui a figuré dans le dossier pénal suite à la plainte déposée par l'employeur, classée sans suite, était indispensable à son droit à la preuve. Il soutient que cette preuve démontre qu'à aucun moment son licenciement n'a été envisagé ni annoncé comme envisageable lors de cet entretien, que l'employeur avait accepté le principe de l'enregistrement, même s'il admet ne pouvoir en justifier.

**

D'abord, selon l'article L.1232-2 du code du travail, « l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation.

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. »

Selon l'article L.1332-2 du même code, « Lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.

Au cours de l'entretien, l'employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié.

La sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien. Elle est motivée et notifiée à l'intéressé. »

Ensuite, en matière prud'homale, la preuve est libre. Rien ne s'oppose à ce que le juge retienne l'attestation délivrée au salarié par le conseiller du salarié qui l'a assisté pendant l'entretien préalable, et en apprécie librement la valeur et la portée (Soc., 27 mars 2001, n° 98-44.666 : Bull. civ. V, n° 108. ; Soc., 23 octobre 2013, pourvoi n° 12-22.342, Bull. 2013, V, n° 245).

En revanche, il résulte des articles 9 du code de procédure civile, 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que l'enregistrement d'une conversation réalisé à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal (Civ2., 7 octobre 2004, n° 03-12.653, Bull., n°447 ; Ass. plén. 7 janvier 2011, pourvoi n° 09-14.316, publié).

Enfin, lorsque le droit à la preuve tel que garanti par l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales entre en conflit avec d'autres droits et libertés, notamment le droit au respect de la vie privée, il appartient au juge de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence.

Il en résulte que, dans un procès civil, le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une preuve obtenue ou produite de manière illicite ou déloyale, porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi (Ass. plén., 22 décembre 2023, pourvoi n° 20-20.648, publié).

Ainsi, lorsque les pièces litigieuses constituent des transcriptions d'enregistrements clandestins d'entretiens obtenues par un procédé déloyal, il appartient au juge, saisi d'une demande de les voir écartées des débats, de procéder, lorsque cela lui est demandé, au contrôle de proportionnalité énoncé par la Cour de cassation (cf Ass. plén., 22 décembre 2023, pourvoi n° 20-20.648, précité).

En l'espèce, d'abord, s'agissant du caractère déloyal de l'enregistrement dont la retranscription est l'objet de la pièce litigieuse, le salarié indique lui-même dans ses écritures que « il est vrai, (il) ne dispose pas de preuve justifiant avoir recueilli l'accord des participants avant d'enclencher l'enregistrement comme cela s'est déroulé», de sorte que le caractère déloyal de cet enregistrement doit être retenu.

Ensuite, la cour relève que la lettre recommandée avec accusé de réception du 4 mai 2020 adressée au salarié ne comporte pas d'objet mais l'employeur y indique « envisager à (son) égard une sanction », et le convoquer « en application de l'article L. 1232-2 du code du travail » à un entretien fixé le 14 mai 2020 à 16h, avec M. [K] et Mme [B], la lettre précisant qu'il a « la possibilité de (se) faire assister lors de cet entretien par une personne de (son) choix appartenant obligatoirement au personnel Pommier SAS ou FHP SAS ».

La lettre recommandée a ainsi été adressée au salarié près de dix jours avant l'entretien fixé par l'employeur « en application de l'article L. 1232-2 du code du travail » pour « envisager une sanction », parmi lesquelles figure, en tant que sanction ultime selon l'article 4.1 du règlement intérieur de la société, le licenciement, et cette lettre mentionne sa possibilité d'être assisté par une personne de son choix appartenant au personnel.

Contrairement à ce que soutient le salarié, cette lettre, qui certes indique qu'il est envisagé une sanction sans mentionner qu'il s'agit d'un licenciement, doit cependant s'analyser en une lettre de convocation à un entretien préalable au licenciement, dès lors que l'employeur y vise expressément la disposition légale précitée, applicable au seul entretien préalable au licenciement.

En outre, la lettre de contestation que le salarié a adressé par courriel adressé le 19 mars 2020 à l'employeur, à la suite de cet entretien, relate qu'il lui y a été « reproché différents faits qui n'ont eu aucune conséquence préjudiciable à l'entreprise, et qui surtout ne constituent pas de faute, et ne sauraient en tout état de cause faire l'objet d'une sanction compte tenu de leur ancienneté », et que « notre entretien ne vous a pas permis de justifier d'une quelconque faute de ma part susceptible de faire l'objet d'une sanction ». De plus, dans sa lettre de contestation de son licenciement (pièce 21), le salarié indique « lors de l'entretien du 14/05 dernier que j'ai eu avec M. [K] et la DRH, je n'avais pas manqué de relever le désir de l'entreprise de me voir quitter les effectifs ».

Cet entretien qui a donc bien eu pour objet d'évoquer les fautes reprochées au salarié à l'appui de la sanction envisagée par l'employeur, a ainsi revêtu un caractère disciplinaire, peu important que l'employeur n'y ait pas précisé ou explicité, selon le salarié, les suites qu'il comptait lui donner.

Or, l'employeur comme le salarié pouvant se faire assister lors de l'entretien préalable à un licenciement, de la même façon d'ailleurs que pour un entretien préalable à sanction, l'enregistrement de cet entretien, réalisé à l'insu de l'une ou l'autre des parties, ne revêt pas, de ce fait, un caractère indispensable au regard du droit à la preuve de celui qui s'en prévaut. En effet, ce dernier dispose de la possibilité de justifier du contenu et du déroulé de cet entretien par l'intermédiaire du témoin que peut constituer, s'il décide de s'en faire assister, le conseiller du salarié qu'il peut choisir parmi les membres du personnel de la société.

En effet la finalité de l'entretien préalable à toute sanction envisagée par l'employeur est de permettre aux parties en présence d'exposer leurs points de vue respectifs et, le cas échéant pour l'employeur, de minorer la sanction envisagée à l'égard du salarié concerné.

En l'espèce, la lettre de convocation à l'entretien du 14 mai 2020 rappelle expressément au salarié sa faculté de se faire assister d'un salarié de l'entreprise, et il n'est pas contesté que le salarié s'est cependant présenté seul à cet entretien.

Dès lors, la production par M. [Y] de la retranscription de l'entretien préalable du 14 mai 2020, auquel il a fait le choix de ne pas se faire assister, ne revêt pas de caractère indispensable, ce caractère étant la condition jurisprudentielle première et majeure à la production d'une preuve déloyale, ainsi qu'il a été précédemment rappelé.

Dès lors, ajoutant au jugement qui a omis de statuer sur ce point dans son dispositif, il convient d'écarter des débats comme déloyale la pièce 51 produite par le salarié au soutien de son allégation selon laquelle son licenciement n'a pas été envisagé lors de l'entretien préalable du 14 mai 2020, ainsi que les extraits de cette pièce repris dans les conclusions du salarié.

Sur le licenciement

A titre liminaire, la cour précise que l'examen de la demande de nullité du licenciement et, subsidiairement, de licenciement sans cause réelle et sérieuse, est préalable à celui de la demande de dommages-intérêts au titre de l'irrégularité de la procédure, qui sera examinée en dernier lieu.

Sur la nullité du licenciement

Le salarié expose que le conseil de prud'hommes a censuré l'usage de sa liberté d'expression sans caractériser d'abus dans cet usage, a fortiori dans un cadre restreint et non public, et il n'a pas recherché si, compte tenu des circonstances, le désaccord exprimé par le salarié sur le non-respect par l'employeur des préconisations gouvernementales concernant le télétravail n'était pas un devoir de la part d'un cadre tenant à garantir la protection de ses collaborateurs dans une situation dangereuse. Il rappelle que c'est d'abord la question du télétravail suite aux préconisations gouvernementales qui a fait débat entre le salarié et l'employeur au début du confinement en mars 2020, l'entreprise ayant décidé d'imposer la présence d'une journée par semaine sur site aux salariés même quand leur poste était « télétravaillable », que la direction n'a pas supporté cette contestation, non plus que le désaccord qu'il a exprimé avec le projet d'entreprise Incub'us, que c'est donc bien pour avoir fait usage de sa liberté d'expression qu'il a été licencié, mais que la société ne démontre pas le moindre abus.

L'employeur objecte que le salarié formule, pour la première fois en appel, une demande au titre de la nullité de son licenciement, estimant qu'il reposerait sur sa liberté d'expression et qu'il a été demandé à la cour de rejeter cette demande nouvelle formulée pour la première fois devant elle. Il fait valoir que les cadres se voient imposer une obligation de réserve et de loyauté renforcée, que la jurisprudence est dès lors plus sévère à leur égard, qu'il a été démontré que le salarié s'opposait systématiquement aux décisions de la direction, adressait des mails véhéments et ne respectait pas la hiérarchie, et que l'abus dans la liberté d'expression est manifeste.

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D'abord, la cour relève que la demande d'irrecevabilité des demandes nouvelles formulées par l'employeur in limine litis (cf page 20 de ses conclusions) ne concerne que la demande du salarié en paiement d'une somme de 30 000 euros au titre de l'obligation de sécurité. La cour n'est donc pas saisie d'une irrecevabilité de la demande de nullité du licenciement.

En tout état de cause, ce moyen est inopérant dans la mesure où recevable en appel la demande en nullité du licenciement qui tend aux mêmes fins que la demande initiale au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse , dès lors que ces demandes tendent à obtenir l'indemnisation des conséquences du licenciement qu'un salarié estime injustifié (cf. Soc., 1 décembre 2021, pourvoi n°20-13.339, publié).

Ensuite, l'article L.2281-1 du code du travail, sur le droit d'expression directe et collective des salariés, issu de la loi 86-1 du 3 janvier 1986, énonce que « les salariés bénéficient d'un droit à l'expression directe et collective sur le contenu, les conditions d'exercice et l'organisation de leur travail », et selon l'article L.2281-3 du même code, « les opinions que les salariés, quelle que soit leur place dans la hiérarchie professionnelle, émettent dans l'exercice du droit d'expression, ne peuvent motiver une sanction ou un licenciement ».

L'article L.1121-1 du code du travail prévoit quant à lui que « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. »

Sauf abus résultant de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression. Cet abus doit être caractérisé (Soc., 23 septembre 2015, pourvoi n 14-14.021, Bull. 2015, V, n 177).

Il est constant qu'un salarié, chargé d'une mission administrative, comptable et financière de très haut niveau dans des circonstances difficiles peut être amené à formuler, dans le cadre de ses fonctions et du cercle restreint du comité directeur dont il était membre, des critiques, mêmes vives, concernant la nouvelle organisation proposée par la direction, dès lors que le document litigieux ne comportait pas de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs (Soc., 14 décembre 1999, n 97-41.995, Bulletin civil 1999, V, n 488).

Le caractère illicite du motif du licenciement prononcé, même en partie, en raison de l'exercice, par le salarié, de sa liberté d'expression, liberté fondamentale, entraîne à lui seul la nullité du licenciement (Soc., 29 juin 2022, pourvoi n° 20-16.060, publié).

En l'espèce, la lettre de licenciement reproche notamment au salarié d'avoir affirmé, dans ses différents écrits, que la décision de la direction au sujet du télétravail, avait pour conséquence de mettre en danger la santé des collaborateurs, et de faire porter au dirigeant, un « risque pénal », et d'avoir qualifié la position de la Direction comme « une violation de décret » relatif au télétravail. La lettre de licenciement lui reproche également le ton inapproprié d'un second courriel du 17 mars 2020, citant une interview de la Ministre du Travail, dans lequel il conteste le bien-fondé des décisions de la direction, en fait état auprès d'autres managers, et insinue que la direction prend des décisions en violation de la loi et de surcroît en mettant en danger la santé de ses collaborateurs.

Il convient donc de rechercher si le salarié, par son attitude et les propos qu'il ne conteste pas avoir tenus, a abusé de sa liberté d'expression par l'emploi de termes excessifs, injurieux ou diffamatoires, que l'employeur ne qualifie pas comme tels, se bornant à soutenir qu'il « adressait des mails véhéments ».

Or, les termes, même vifs, employés par le salarié dans son courriel du 17 mars 2020 adressé à la responsable des ressources humaines, qu'il a transféré le même jour pour information à d'autres managers du groupe Pommier, et le lendemain aux neuf salariés placés sous sa responsabilité, pour critiquer la gestion de l'entreprise et du personnel à l'annonce de la crise sanitaire, dans le contexte de laquelle il existait de grandes incertitudes sur la santé et la sécurité de tous dans le cadre du travail, les propos incriminés étant tenus dans un message destiné à ses seuls subordonnés et supérieurs, pour défendre des droits susceptibles d'être remis en cause, ne caractérisent pas, de la part d'un cadre ayant sous ses ordres une équipe dont il est responsable, un abus dans sa liberté d'expression.

En effet, aucun des termes employés dans ces courriels n'est injurieux, excessif ou diffamatoire, les propos du salarié visant à exprimer fermement un désaccord, partagé selon par d'autres salariés de la société, sur la décision de l'employeur de refuser le télétravail durant toute la totalité de la semaine.

Par conséquent, et sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs figurant dans la lettre de licenciement, il convient de dire, par voie d'infirmation, que le licenciement de M. [Y] est nul comme portant atteinte à sa liberté d'expression.

Sur les conséquences pécuniaires du licenciement nul

M. [Y] sollicite la condamnation de la société FHP à lui verser la somme 124 153,05 euros à titre de dommage-intérêts pour licenciement nul, exposant qu'après deux années de recherche d'emploi, et dans un contexte de marché du travail sinistré par la crise Covid-19 puis par la guerre en Ukraine (particulièrement dans l'industrie), il a retrouvé un travail et pris ses nouvelles fonctions le 23 août 2022, que pendant deux ans il a donc subi une perte d'emploi entraînant une diminution importante de ses ressources. (Pièce 57 : Attestation Pôle emploi au 31 août 2022). Il ajoute que la rupture du contrat est intervenue en outre en violation complète par l'employeur des règles de procédure de licenciement.

Sur ce point, il expose (page 13-14 de ses conclusions) que la convocation du 4 mai 2020 ne mentionnait aucunement l'éventualité d'un licenciement, se bornant à viser la possibilité d'une sanction disciplinaire, qu'il a donc été privé de la possibilité de disposer des moyens de droit et de défense, notamment de la présence d'un représentant du personnel, lors de l'entretien, et que la lettre de licenciement lui a été adressée sans qu'un entretien préalable ait valablement eu lieu.

L'employeur objecte sur ce point, dans la partie des conclusions relatives aux circonstances vexatoires du licenciement, que la société a simplement suivi la procédure de licenciement, imposée par le code du travail, sans que cela ne puisse lui être reproché, et que le salarié n'hésite pas à se servir plusieurs fois des mêmes faits pour des demandes différentes d'indemnisation afin de tenter d'obtenir le maximum d'argent de la société FHP. Il précise, au paragraphe relatif au licenciement, que l'indemnité liée au non-respect de la procédure (article L. 1235-2 du code du travail) ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. S'agissant de l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi, la société sollicite (page 37 de ses conclusions) que, le cas échéant, la cour limite l'indemnité octroyée au salarié à 6 mois de salaire en cas de licenciement nul, et à 3 mois de salaire en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, car le salarié ne justifie pas de son préjudice puisque son licenciement était justifié, et qu'il a été dans l'incapacité de retrouver un emploi dans la mesure où il avait pour projet, depuis plusieurs mois, la préparation d'une course transatlantique en solitaire dont la réalisation est incompatible avec l'exercice à temps plein d'une activité.

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En application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, lorsque le licenciement est entaché de nullité, le salarié peut prétendre à une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

L'article L. 1235-3-1 du code du travail, précité, et le principe de la réparation intégrale du préjudice principe imposent que l'irrégularité de la procédure de licenciement soit réparée par le juge, soit par une indemnité distincte, soit par une somme comprise dans l'évaluation globale du préjudice résultant de la nullité du licenciement (cf. Soc., 7 mai 2024, pourvoi n° 22-21.692).

Selon l'article L.1232-2 du code du travail précité, « l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation.

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. »

Il est constant que la lettre de convocation à l'entretien préalable doit indiquer l'objet de la convocation, cette formalité étant substantielle (Soc., 19 mars 1998), le salarié doit être informé de l'éventualité d'un licenciement, et ne satisfait pas aux exigences légales la lettre qui se borne à convoquer 'à un entretien préalable à une sanction' (Soc., 18 janvier 2000 pourvoi n° 97-44.953). Le non respect de cette disposition légale ouvre droit, pour le salarié à une indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement (Soc., 31 janvier 2007, pourvoi n° 05-40.540, diffusé). Cette irrégularité n'est pas de nature à rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En effet, selon l'article L. 1235-2, dernier alinéa, du code du travail, « Lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. »

S'il se déduit de ces dispositions que lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure et si le licenciement est jugé sans une cause réelle et sérieuse, aucune indemnité n'est accordée au salarié, tel n'est pas le cas lorsque le licenciement est jugé nul par application des dispositions des articles L. 1235-3-1 du code du travail.

En l'espèce, d'abord la cour relève que le salarié ne formule pas de demande distincte d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement.

Ensuite, ainsi qu'il a dit plus haut, si la lettre du 4 mai 2020 de convocation à un entretien préalable fixé le 14 mai 2020 n'indiquait pas qu'un licenciement était envisagé, mais évoquait une sanction, elle précisait cependant qu'un entretien était fixé en application de l'article L. 1232-2 du code du travail précité.

Dès lors elle doit s'analyser, nonobstant sa référence à une « sanction » et non à une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement, en une lettre de convocation à entretien préalable au licenciement, ce dont il résulte que l'irrégularité de la procédure de licenciement n'est pas établie.

S'agissant enfin du préjudice résultant pour le salarié de la perte injustifiée de son emploi, au regard de son âge au moment du licenciement, de son ancienneté de 8 années complètes dans l'entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, des circonstances de la rupture, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, du montant de l'indemnisation qui lui a été versée par Pôle emploi jusqu'au 23 août 2022, date à laquelle il a retrouvé un travail, il y a lieu de condamner la société FHP à payer à M. [Y] une somme de 100 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul.

Sur la mise en 'uvre vexatoire du licenciement

Le salarié expose qu'il s'est vu convoqué, trois mois après la prétendue faute, et trois jours après le déconfinement, à un entretien pour « éventuelle sanction », qui s'est avéré être un véritable acharnement, pendant une heure, au cours de laquelle l'employeur voulait le forcer à reconnaître une faute, que le 20 mai 2020, l'employeur a coupé brutalement et sans information préalable l'accès au réseau et la boîte de courriels professionnels du salarié, qu'il a été confronté pendant une période extrêmement anxiogène du fait de la crise sanitaire, à une situation ubuesque où il devait répondre à des sollicitations professionnelles, par téléphone, et notamment à des prestataires extérieurs, sans encore savoir que cette coupure était la signification tacite d'un licenciement, qu'il a appris par une de ses propres collaboratrices, avisée avant lui de son « départ », que l'employeur a informé officiellement l'ensemble des salariés du groupe au moyen d'une note d'information du 25 mai 2020, alors qu'il n'était toujours pas lui-même informé officiellement de la rupture de son contrat, et enfin que l'employeur lui a imposé la restitution de son matériel professionnel sous contrôle d'un huissier dont la présence ne servait qu'à l'humilier (Pièce 89S). Il ajoute que l'employeur a déposé plainte pour une prétendue escroquerie, alors même qu'il savait parfaitement que le salarié n'avait en aucun cas sollicité une nouvelle carte bancaire postérieurement à son licenciement, le parquet ayant d'ailleurs immédiatement classé la plainte sans suite.

L'employeur objecte que le salarié justifie sa demande en produisant un mail de l'ancienne DRH du Groupe Pommier qui se serait émue de son licenciement, ce qui ne saurait justifier une indemnité pour licenciement vexatoire à hauteur de 82 768,70 euros, que rien n'interdisait la société de convoquer le salarié et de procéder à son licenciement à la fin du confinement, que le salarié n'hésite pas à se servir plusieurs fois des mêmes faits pour des demandes différentes d'indemnisation afin de tenter d'obtenir le maximum d'argent.

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Le préjudice moral résultant des conditions vexatoires ou brutales dans lesquelles est intervenu le licenciement doit être distinct de celui résultant de l'irrégularité de la procédure de licenciement (Soc., 18 mai 2017, pourvoi n°15-27.555).

En l'espèce, le salarié établit que :

- il n'a plus eu accès au réseau et à sa messagerie à compter du 20 mai 2020, ainsi que cela ressort d'une part, de ses échanges de SMS avec Mme [O] le 22 mai 2020 au matin, dans laquelle cette dernière lui demande s'il a bien reçu un pdf de courrier corrigé, qu'elle lui a envoyé le 19 mai à 18h40, auquel il répond en indiquant qu'il a des soucis avec sa boîte mail depuis le matin du 20 mais qu'il a bien reçu son pdf, et d'autre part du fait que Mme [R] lui a adressé le 22 mai 2020 un courriel à son adresse électronique personnelle ([Courriel 4]) et non pas professionnelle ([Courriel 5]),

- par courriel du 22 mai 2020 à 23h42, Mme [R], salarié de son équipe, lui a indiqué : « [I] [[K]] m'a contacté cet aprem pour m'informer de ton départ. Je suis vraiment navré de ce qui t'arrive (') Je pressentais quelque chose car [I] m'a posé une question cette semaine qu'il aurait dû te poser normalement. (') »

- par une note interne d'information en date du 25 mai 2020 la direction indique aux salariés du groupe : «  nous vous informons de la nouvelle organisation du département Marketing suite au départ de son directeur, [F] [Y] » , cette lettre n'évoquant pas son licenciement,

- la lettre recommandée datée du 19 mai 2020 lui notifiant son licenciement pour un motif disciplinaire, pour des faits du 17 mars 2020, donc antérieurs de près de deux mois, a été prise en charge par la Poste le 25 mai 2020 et a été distribuée au salarié le 26 mai 2020, l'employeur ne répliquant pas dans ses écritures sur cette chronologie,

- l'ancienne DRH du groupe Pommier lui a écrit : « Bonjour [F], [N] m'a appelée pour me dire la situation que tu vivais chez POMMIER. J'en suis touchée et j'en éprouve de la tristesse. La méthode est moche »,

- l'employeur a refusé de faire passer un coursier au domicile du salarié pour récupérer ses affaires et véhicules, et lui porter en retour les affaires que le salarié n'avait pu récupérer, et l'employeur a organisé cette restitution en présence d'un huissier de justice, alors que le salarié n'avait pas indiqué faire obstacle à cette restitution.

Il ressort de l'ensemble de ces constatations que le licenciement du salarié est intervenu dans des circonstances brutales et vexatoires, qui ont causé au salarié un préjudice distinct de celui réparé par l'indemnité allouée au titre de la perte injustifiée de son emploi.

Par voie d'infirmation, il convient de condamner l'employeur à verser au salarié la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts au titre du préjudice moral résultant des circonstances brutales et vexatoires de la rupture du contrat de travail.

Sur la nullité de la convention de forfait en jours et les heures supplémentaires

Le salarié expose que son contrat qui prévoit qu'il est soumis à un forfait annuel ne fixe pas le nombre de jours travaillés, de sorte que la convention individuelle de forfait en jours est nulle, peu important que le nombre de jours travaillés soit mentionné dans les derniers bulletins de salaire, et à titre surabondant, que l'accord d'entreprise ne satisfait pas aux exigences légales, comme n'étant pas de nature à garantir l'amplitude et la charge de travail, leur bonne répartition, et n'est pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé au salarié, aucun mécanisme sérieux n'existant pour vérifier le respect des repos quotidiens et hebdomadaires ainsi que la charge de travail du salarié. Il fait valoir que cette nullité entraîne un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires qu'il a accomplies sans en être rémunéré.

L'employeur objecte que le salarié était soumis à une convention de forfait de 215 jours, comme l'indique ses bulletins de paie, et conformément à la convention collective nationale du commerce de gros, qu'il bénéficiait donc de jours de repos supplémentaires par rapport à ceux prévus par l'accord d'entreprise du 10 octobre 2001 auquel il se réfère, qu'il s'est bien gardé, tout au long de l'exécution de son contrat de travail, d'émettre une quelconque contestation à ce sujet, qu'il est donc particulièrement malvenu de solliciter maintenant la nullité d'une convention de forfait en jours qui lui était plus favorable que celle prévue par l'accord d'entreprise, que le salarié ne démontre aucunement que l'accord précité ne satisferait pas aux exigences légales, mais « se contente à nouveau d'une phrase laconique, sans même former une tentative de démonstration », qu'il ne peut faire puisque l'accord d'entreprise du 10 octobre 2001 prévoit bien des dispositions relatives aux « Limites maximales relatives à la durée du travail des cadres autonomes » et aux « Modalités de décompte du temps de travail », qu'en tout état de cause, lors de son entretien individuel daté de 2020, à la question « Votre travail empiète-t-il sur votre vie personnelle ' », il a répondu « ras ».

Sur la convention de forfait en jours

D'abord, la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que ne soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait. (Soc., 15 décembre 2021, pourvoi n° 15-24.992, 15-24.990, publié). Il en est de même pour la seule référence à la durée hebdomadaire maximale de travail au cours d'une même semaine, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans la rémunération convenue (Soc., 9 mai 2019, pourvoi n°17-27.448).

Ensuite, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Les dispositions contenues à ce titre dans la convention collective du commerce de gros ont été jugées non conformes aux exigences de protection de la santé et de la sécurité des salariés (cf Soc., 26 sept. 2012, n°11-14.540, publié), en ce que les dispositions de cette convention, qui régit les relations contractuelles entre M. [Y] et son employeur, qui, dans le cas de forfait jours, se limitent à prévoir, s'agissant de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec son supérieur hiérarchique, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail du salarié concerné restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, de son travail.

Enfin, en présence d'une convention de forfait de salaire irrégulière, le décompte des heures supplémentaires s'effectue selon le droit commun (Soc., 5 juin 2013, pourvoi n°12-14.729), et le salarié qui a été soumis à tort à un forfait annuel en jours peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail.

En l'espèce, l'article 4 du contrat de travail prévoit que : « En application de l'article 3.2.2 de l'Accord d'entreprise du 11 octobre 2011, Monsieur [Y] est soumis à un forfait annuel en jours selon les modalités fixées par cet accord d'entreprise », et l'article 5 relatif à la rémunération indique que « en contrepartie de son activité professionnelle, il est rappelé que le salarié perçoit : une rémunération forfaitaire mensuelle brute : 5 670 euros (') cette rémunération a été convenue compte tenu de la durée forfaitaire d'activité en nombre de jours travaillées telle qu'elle est définie par l'accord d'entreprise du 11 octobre 2001 ».

Cette clause, qui ne précise pas le nombre de jours travaillés annuellement par le salarié ni ne détermine le nombre d'heures supplémentaires inclus dans la rémunération convenue, n'est pas suffisamment précise, et la seule référence, dans les bulletins de paie, à un nombre de jours travaillés (215 jours) supérieur au nombre de jours travaillés prévus par l'accord collectif précité s'agissant des cadres autonomes, ne suffit pas à établir que l'existence d'une convention de forfait en jours.

En outre l'employeur ne justifie pas avoir pris les dispositions nécessaires de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail du salarié, soumis au régime du forfait en jours, restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail et donc à assurer la protection et la santé du salarié, la seule référence au fait que dans son entretien d'évaluation en 2020 le salarié ait indiqué « RAS » à cette question étant insuffisante à établir que l'employeur a rempli sur ce point ses obligations.

La convention de forfait en jours est par conséquent nulle, de sorte que le salarié est fondé à prétendre que les heures de travail effectuées au-delà de la durée légale ou conventionnelle soient considérées comme des heures supplémentaires et rémunérées comme telles.

Sur les heures supplémentaires

Le salarié expose que compte tenu de ses attributions et fonctions son temps de travail hebdomadaire dépassait largement celui des 35 heures, qu'il verse aux débats ses copies d'agenda, un décompte et une copie écran de sa messagerie professionnelle, qui permettent de constater les horaires effectivement réalisés, avec des semaines classiques de 44,5 heures en moyenne pouvant aller jusqu'à 49,25h hebdomadaires en cas de déplacement, que l'employeur n'apporte aucun élément tangible pour contester le volume des heures supplémentaires effectuées par le salarié, et a refusé de produire le relevé des connexions du salarié au serveur de l'entreprise sur les trois années précédant la rupture du contrat de travail, préférant produire un « relevé des déplacements du salarié » établi par lui-même et donc sans aucune valeur probante, et que les courriels d'ordre privé que l'employeur produit doivent être écartés.

L'employeur objecte que le salarié ne rapporte aucune preuve sérieuse et valable qui démontrerait qu'il aurait effectué des heures supplémentaires, et ce qui plus est à la demande de la Société FHP, que la production par le salarié de l'envoi de quelques emails en dehors de l'horaire de référence ne suffit pas à prouver l'exécution systémique et systématique de 9,5 heures supplémentaires par semaine pour ce qu'il désigne comme étant les « semaines classiques » et 14,25 heures supplémentaires pour ce qu'il désigne comme étant les « semaines exceptionnelles avec déplacements », qu'il n'a jamais fait une quelconque demande ou observation sur ce sujet durant la totalité de l'exécution de son contrat de travail, qu'il a bénéficié des RTT découlant de l'application de sa convention de forfait et jours et démontrant que sa durée du travail était suivie et observée, qu'il ne saurait donc réclamer des heures supplémentaires sans démontrer que ces éventuelles heures n'ont pas été pleinement compensées par ces journées de récupération, et que son agenda démontre qu'il avait l'autonomie nécessaire à la réservation de trains en pleine après-midi le vendredi, ou de vaquer à ses obligations personnelles en pleine journée.

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Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, publié au rapport ; 27 janvier 2021 (pourvoi n° 17-31.046, publié).

Sous réserve de respecter la règle de preuve, le juge apprécie souverainement la valeur et la portée des éléments qui lui sont soumis par le salarié et l'employeur. Il détermine souverainement si le salarié a effectivement accompli des heures supplémentaires. Il évalue, tout aussi souverainement, l'importance de celles-ci, sans avoir à préciser le détail de son calcul et fixe ensuite le montant de la créance qui en résulte (Soc., 4 décembre 2013, pourvoi n°11-28.314, Bull. 2013, V, n° 298).

En l'espèce, à l'appui de sa demande de rappel de salaire sur les heures supplémentaires, le salarié produit :

- une copie de ses agendas Outlook 365 (partagés avec l'employeur via le serveur informatique de l'entreprise) de juin 2017 à mai 2020,

- un pointage des déplacements professionnels de juin 2017 à mai 2020, dont il ressort des départs parfois matinaux pour des salons (6H30) et des retours tardifs (jusqu'à 23h45), pour la période du 26 septembre 2017 à décembre 2019,

- un décompte de ses heures au moyen d'un tableau pour une période « échantillon » du 26 août 2019 au 21 février 2020, reprenant les différents déplacements qu'il a réalisés sur la période (exemple le 29 octobre 2019 : début de journée à 9h51 et retour de déplacement à [Localité 6] à 20h57,

- une copie écran de sa messagerie professionnelle (Pièce 80S) du 26 août 2019 au 13 mars 2020,

- le compte-rendu de l'entretien individuel du 8 janvier 2020 qui indique au volet Performance « Exceptionnel » pour l'item « Courage » de la Charte Managers,

- les horaires collectifs de bureau auquel il était soumis, du fait de la nullité de la convention de forfait en jours,

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies sur la période du 26 septembre 2017 au 13 mars 2020 pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En effet, la copie de l'agenda Outlook pour la période antérieure au 26 septembre 2017 ne comporte pas d'éléments précis quant aux heures non rémunérées accomplies en dehors de l'horaire de travail collectif, certains jours ne comportant que l'indication d'un horaire de réunion ou d'une tâche réalisée, sans préciser une amplitude horaire.

En réplique, l'employeur ne justifie pas des horaires qu'il considère que le salarié a réalisés, et ne produit d'ailleurs à ce titre aucun élément, se bornant à souligner que le salarié n'a formulé aucune réclamation durant le contrat de travail et a seulement envoyé quelques courriels en dehors des horaires de travail. Ces allégations, dépourvues d'offre de preuve, sont inopérantes à contester la réalisation, par le salarié d'heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées.

Il convient en conséquence de retenir que l'existence d'heures supplémentaires est établie pour la période du 26 septembre 2017 au 13 mars 2020, mais dans une proportion moindre que celle revendiquée par le salarié, qui ne propose pas un calcul détaillé des rappels de salaire sollicités au titre des heures supplémentaires et majorations correspondantes, et qui n'indique pas les jours de congés dont il a bénéficié dans le cadre de la convention de forfait en jours qui s'est appliquée durant la relation contractuelle.

Par voie d'infirmation, il convient en conséquence de condamner l'employeur à verser au salarié une somme de 32 533,20 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires outre la somme de 3 253,32 euros bruts au titre des congés payés sur rappel des heures supplémentaires.

Sur les contreparties obligatoires en repos

Le salarié expose que le contingent est de 220 heures par an et la compensation obligatoire en repos est de 100% des heures effectuées au delà de la 35ème heure hebdomadaire, que pour « les semaines classiques » : il a réalisé 224,2 heures supplémentaires par an, et pour « les semaines exceptionnelles avec déplacements », il a accompli 319 heures supplémentaires par an, soit 543,2 heures supplémentaires et donc 323,2 heures supplémentaires en dehors du contingent et soumises à contrepartie obligatoire en repos, soit annuellement la somme de 17 637,02 euros, donc 52 911,07 euros sur trois ans.

L'employeur objecte que le salarié ne démontre pas l'accomplissement d'une quelconque heure supplémentaire, condition essentielle au déclenchement du paiement d'heures supplémentaires et de l'éventuelle contrepartie obligatoire en repos y afférente.

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L'article L. 3121-30 alinéa 1er du code du travail dispose : « Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos ».

En vertu des dispositions de la convention collective applicable dans l'entreprise, le contingent d'heures supplémentaires est fixé à 220 heures.

L'article L. 3121-33 I 3° du code du travail prévoit notamment que la contrepartie obligatoire en repos ne peut être inférieure à 50% des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel prévu par l'article L. 3121-30 précité pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de 20 salariés.

Le salarié qui n'a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos, a droit à l'indemnisation du préjudice subi et cette indemnisation comporte à la fois l'indemnité de repos visée à l'article D 3121-19 du code du travail et le montant de l'indemnité de congés payés y afférente.

Aussi, faisant application de ces règles, et au regard du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires précédemment allouées et du nombre de salariés dans l'entreprise, la cour condamne la société FHP à payer à M. [Y], au titre de la contrepartie obligatoire en repos, la somme de 14 697,91 euros outre celle de 1 469,79 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité

Le salarié expose que l'employeur ne disposait pas d'un système fiable et infalsifiable permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier du salarié, que l'employeur ne justifie pas avoir pris les dispositions nécessaires de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail du salarié restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps de travail et donc assurer la protection et la santé du salarié, et que le temps de repos minimum quotidien et hebdomadaire n'a pas été respecté par l'employeur, entre le 24 et le 25 septembre 2019, entre le 8 et le 11 octobre 2019 et entre le 7 et 8 novembre 2019.

L'employeur ne conclut pas sur ce point de sorte qu'il est réputé s'approprier les motifs du jugement qui a débouté le salarié « en l'absence de fondement de cette demande ».

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Il a été retenu que l'employeur ne justifiait pas avoir pris les dispositions nécessaires de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail du salarié, soumis au régime du forfait en jours, restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail et donc à assurer la protection et la santé du salarié. Il en résulte que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité (en ce sens, Soc., 2 mars 2022, pourvoi n° 20-16.683, publié).

Ce manquement caractérise une exécution fautive du contrat de travail.

Par voie d'infirmation, il y a lieu de condamner la société FHP à payer à M. [Y] la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur le travail dissimulé

L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

Le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées. Il ne peut davantage se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite (Soc., 28 février 2018, pourvoi n° 16-19.060).

Il a été retenu que la convention de forfait en jours à laquelle était soumise le salarié ne permettait pas d'assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires. Cette convention étant nulle, il a été constaté que le salarié avait accompli des heures supplémentaires non rémunérées.

Cependant le rappel d'heures supplémentaires résulte d'un manque de diligence de l'employeur concernant une convention de forfait en jours qu'il croyait valide.

La société justifie avoir tenu de manière régulière le décompte des jours de travail effectivement accomplis par le salarié, des jours de congés payés et des jours de « RTT ».

L'élément intentionnel du travail dissimulé n'est pas caractérisé.

Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

Sur le reliquat de salaires des mois d'avril et mai 2020

Le salarié expose qu'à compter du 30 mars 2020, le salarié a été placé en activité partielle en alternance avec le télétravail, mais qu'il a été « déclenchable » à tout moment, et de fait, il a en réalité travaillé quasiment à plein temps, alors que l'entreprise a bénéficié du régime de l'activité partielle, que l'employeur a refusé de déférer à plusieurs sommations de communiquer « l'intégralité de la messagerie professionnelle du 1er avril 2020 au 31 mai 2020 », dont il verse cependant aux débats les éléments en sa possession, qu'en avril il existe un écart de 12 jours payés en « activité partielle », alors qu'il s'agit de jours travaillés et qui auraient donc dû être payés à 100%, qu'en mai 2020 il y a un écart de 0,5 jour entre ceux payés en « activité partielle » et ceux effectivement travaillés et qui auraient donc dû être payés à 100%, et enfin que la journée du mercredi 20 mai 2020 a été déclarée en activité partielle, alors que l'employeur a coupé au salarié tout accès au réseau et à sa boîte de courriels ce jour-là.

Toutefois, l'employeur objecte à juste titre que les captures d'écran produites par le salarié permettent seulement de démontrer qu'il a envoyé des courriels depuis sa boîte de messagerie professionnelle, sans qu'il puisse être déterminé qu'il s'agisse de courriels professionnels, alors que l'employeur a rappelé à plusieurs reprises à ses salariés et à l'intéressé l'interdiction de travailler lors des périodes d'activité partielle, notamment dans un courriel dans lequel son supérieur lui écrit : « Tu es en chômage partiel. Donc le point de [V] ne doit pas être traité pour le moment.

Merci de ne pas t'activer sur ce point. »

Ainsi, à la suite de la dénonciation du salarié sur un recours frauduleux à l'activité partielle de la Société FHP, l'inspection du travail a retenu que le salarié ne faisait pas partie des salariés concernés par la régularisation correspondant au trop-versé au titre de l'activité partielle.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef.

Sur la prime sur objectif pour l'année 2020

Le salarié expose que chaque année il a bénéficié de cette prime, parfois même à un taux supérieur à celui de 10% prévu au contrat, qu'en l'absence de licenciement abusif, il aurait bénéficié de cette prime, que les « fixations des objectifs » des années précédentes n'ont jamais fait figurer une obligation de présence, que le courriel, produit par l'employeur, de son service qualité du 11 février 2020 fait apparaître très clairement que son document « prime sur objectif pour l'année 2020 » est une rédaction nouvelle par rapport aux années précédentes, modification à laquelle le salarié n'a jamais consenti.

L'employeur objecte qu'en vertu du document relatif à la prime sur objectifs pour l'année 2020, dont le salarié a eu connaissance, la condition de versement de cette prime est subordonnée à une condition de présence du salarié sur l'année complète, qu'il a été licencié par un courrier avec accusé de réception daté du 19 mai 2020 et présenté le 26 mai 2020, qu'il n'est donc pas contestable qu'il ne remplit pas la condition de présence fixée pour l'octroi de la prime sur objectifs pour l'année 2020.

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Une clause du contrat de travail peut conditionner l'ouverture d'un droit à un élément de la rémunération à la présence du salarié dans l'entreprise. Cependant, un salarié ne saurait être privé d'un droit à rémunération déjà ouvert au motif qu'il a quitté l'entreprise avant la date de versement de la prime.

En l'espèce, l'article 5 du Contrat de travail prévoit, au titre de la rémunération du salarié, une « prime sur objectif d'un montant maximum de 10% du salaire annuel », sans assortir cette prime d'une condition de présence dans l'entreprise au moment de son versement. A ce titre le courriel de l'employeur (pièce 29E) adressé au salarié au titre des objectifs 2020 et indiquant un versement sous condition de présence, est dépourvu de valeur contractuelle.

La prime litigieuse constituait donc la partie variable de la rémunération qui lui était versée en contrepartie de son activité. Elle s'acquérait au prorata du temps de présence du salarié dans l'entreprise au cours de l'exercice.

Le salarié ne pouvait être privé de la prime sur objectif due au titre de l'année 2020 au motif de son licenciement intervenu le 26 juin 2018 et que la rupture du contrat de travail est intervenue à l'issue du préavis de trois mois (en ce sens, Soc., 22 mars 2018, pourvoi n° 17-11.331).

Par voie d'infirmation du jugement, il y a lieu de condamner la société FHP à payer au salarié la somme, non critiquée par l'employeur en son calcul ni son quantum, de 9 932,24 euros, au titre de prime sur objectif pour l'année 2020.

Sur la modification unilatérale du contrat de travail

Le salarié expose que placé en activité partielle en alternance avec le télétravail à compter du 30 mars 2020, il s'est vu dans l'obligation d'assumer des tâches qui relevaient de la compétence de ses collaborateurs (notamment chargée de communication et Data analyste), lesquels se trouvaient tous en activité partielle totale, qu'il a été dans l'obligation d'exercer des missions et tâches qui ne relevaient pas de ses fonctions, et dont la nature technique et particulièrement opérationnelle était très éloignée de celle de son poste, et qu'il a alerté à plusieurs reprises l'employeur sur ces difficultés.

Toutefois, en l'espèce, si le salarié a pu être amené à pallier l'absence de certains de ses collaborateurs durant la période de confinement sanitaire, les pièces produites aux débats ne permettent pas d'en déduire l'existence d'une modification unilatérale par l'employeur du contrat de travail du salarié, directeur marketing, statut cadre, et de ce fait en mesure de prendre des initiatives et de suppléer certains de ses subordonnés dans la réalisation de certaines tâches.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef.

Sur le manquement de l'employeur à son obligation de loyauté

Le salarié expose que la société n'a pas hésité à le solliciter pendant les deux mois de confinement alors que son départ était acté par elle, ainsi qu'en atteste notamment le courriel de la DRH du 19 mars 2020 dans lequel elle écrit « Nous aurons l'occasion d'en reparler dans un cadre plus formel », qu'il a été largement mis à contribution de l'entreprise pendant toute la période de confinement, répondant chaque jour aux sollicitations de son employeur alors que ce dernier avait d'ores et déjà pris sa décision de se séparer de lui, que malgré la procédure disciplinaire, il a, quant à lui, continuer à échanger encore avec son supérieur hiérarchique sur les dossiers en cours, faisant montre, pendant toute la période, d'une loyauté sans faille.

L'employeur objecte à juste titre que le salarié semble ici solliciter en réalité une indemnisation complémentaire résultant de la rupture de son contrat de travail, dont il sollicite déjà réparation au titre de son licenciement prétendument dépourvu de cause réelle et sérieuse, qu'il ne tente pas même pas de démontrer un préjudice, et ne verse d'ailleurs aucune pièce de nature à laisser penser à l'existence d'un préjudice.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef.

Sur le rappel de clause de non-concurrence

L'employeur expose que la clause de non-concurrence exclut spécifiquement les primes exceptionnelles éventuelles, à l'exception de la prime exceptionnelle de fin d'année, qu'au cours des douze derniers mois, le salarié n'a perçu ni prime exceptionnelle de fin d'année, ni prime d'intéressement, ni prime exceptionnelle, qu'au mois de mars 2020 il a perçu une prime sur objectif qui n'entre pas dans les différentes composantes du salaire de référence permettant de déterminer l'indemnité de non-concurrence, que les rédacteurs du contrat de travail ont entendu exclure la prime sur objectif de l'assiette de calcul de la rémunération moyenne permettant de déterminer le montant de l'indemnité de non-concurrence, que le montant de la rémunération moyenne des douze derniers mois qui doit être pris en compte pour déterminer le montant de l'indemnité de non-concurrence s'élève donc à 7.193,60 euros, soit une indemnité de non-concurrence de 719,36 euros, ainsi que l'avait retenu la formation de référé.

Le salarié objecte qu'afin d'éviter le renvoi pour contestation sérieuse, lors de l'audience des référés, il s'est aligné sur le montant de 7 193,60 euros invoqué par l'employeur, en indiquant que le juge du fond réajusterait le moment venu l'exactitude des sommes dues, que le bonus qui figure au rang de « rémunération forfaitaire » dans le contrat de travail n'est ni exceptionnel, ni éventuel, puisqu'au contraire il est systématique et intervient chaque année, seul son montant pouvant évoluer.

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En l'espèce, la clause de non-concurrence prévue par le contrat de travail du salarié prévoit que « En contrepartie de l'obligation de non-concurrence, Monsieur [Y] recevra, pendant la durée de non-concurrence, une indemnité mensuelle brute d'un montant égal à 10% de la moyenne des douze derniers mois y compris la prime exceptionnelle de fin d'année, mais hors prime d'intéressement et les primes exceptionnelles éventuelles » (Pièce adverse n°1).

Or, le contrat prévoit une « rémunération forfaitaire mensuelle brute de 5 670 euros à laquelle il faut ajouter :

la prime d'intéressement au prorata (du) temps de présence

la participation au prorata (du) temps de présence

une prime sur objectif d'un montant maximum de 10 % du salaire annuel. »

Contrairement à ce que soutient l'employeur, la prime sur objectif, versée annuellement et de façon non exceptionnelle au salarié, entre donc dans l'assiette de calcul de l'indemnité de non-concurrence.

Par des motifs pertinents que la cour adopte, le jugement sera confirmé en ce qu'il condamne la SAS FHP à verser à M. [Y] la somme de 1 083,27 euros bruts au titre de rappel sur clause de non-concurrence, outre 108,32 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur les intérêts

Le jugement sera confirmé en ce qu'il dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation et que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement, et y ajoutant, du présent arrêt pour le surplus.

Le jugement sera également confirmé en ce qu'il ordonne la capitalisation des intérêts.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Les dépens d'appel sont à la charge de la société FHP, partie succombante.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge du salarié l'intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. L'employeur est débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

DECLARE recevable la demande d'indemnité pour violation de l'obligation de sécurité,

CONFIRME le jugement, mais seulement en ce qu'il déboute M. [Y] de ses demandes d'indemnité pour travail dissimulé, de reliquats de salaires d'avril et mai 2020, de dommages-intérêts au titre de la modification unilatérale du contrat de travail, au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, en ce qu'il condamne la société FHP à verser à M. [Y], avec intérêts au taux légal, capitalisation, et exécution provisoire de droit, la somme de 1 083,27 euros bruts de rappel sur clause de non-concurrence, et la somme de 108,32 euros bruts de congés payés afférents, en ce qu'il fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [Y] à la somme de 8 276, 87 euros bruts, et enfin, en ce qu'il met les dépens éventuels de l'instance à la charge de la société FHP, et la condamne à payer à M. [Y] la somme de 1 500 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

L'INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

ECARTE des débats comme étant déloyale la pièce 51 produite par M. [Y], constituée de la retranscription de l'enregistrement de l'entretien préalable du 14 mai 2020, ainsi que les extraits de cette pièce repris dans les dernières conclusions d'appel de M. [Y],

DIT nul le licenciement de M. [Y] comme portant atteinte à sa liberté d'expression,

CONDAMNE la société la société FHP à verser à M. [Y] les sommes suivantes :

- 100 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul,

- 5 000 euros de dommages-intérêts au titre du préjudice moral résultant des circonstances brutales et vexatoires de la rupture du contrat de travail,

- 32 533,20 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires outre la somme de

3 253,32 euros bruts au titre des congés payés sur rappel des heures supplémentaires,

- 14 697,91 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre celle de 1 469,79 euros au titre des congés payés afférents,

- 2 000 euros à titre d'indemnité pour violation de l'obligation de sécurité et de prévention,

- 9 932,24 euros à titre de rappel de prime sur les objectifs 2020,

DIT que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement en cas de confirmation des condamnations et du présent arrêt pour le surplus,

DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société la société FHP à verser à M. [Y] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société FHP aux dépens d'appel.

. prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Dorothée Marcinek, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente