| OHADA, Cour commune de justice et d'arbitrage (ohada), 27 avril 2023, 085/2023

ORGANISATION POUR L’HARMONISATION EN AFRIQUE DU DROIT DES AFFAIRES (OHADA) --------- COUR COMMUNE DE JUSTICE ET D’ARBITRAGE (CCJA) ------ Première chambre ------------- Audience publique du 27 avril 2023
Pourvoi n° 046/2022/PC du 22/02/2022
Affaire : Monsieur MASAMBA MAKELA Roger (Conseils : Bâtonnier KAYUDI MISAMU, Maîtres AG Z, B Ae AI et autres, Avocats à la Cour) Contre
Société VENTORA DEVELOPMENT SASU (Conseils : Bâtonnier Y AO Aa, Maîtres A X Ag, AH A et autres, Avocats à la Cour) Société KAMOTO COPER COMPANY SA (K)C) Société MUNTANDA MINING, SARL (K)C) Générale des Carrières et des Mines (GECAMINES)
Arrêt N° 085/2023 du 27 avril 2023
La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du droit des Affaires (OHADA), Première chambre, a rendu l’Arrêt suivant en son audience publique du 27 avril 2023 où étaient présent: :
Madame : Esther Ngo MOUTNGUI IKOUE, Présidente, rapporteur Messieur: : Arsène Jean Bruno MINIME, Juge Mariano Esono NCOGO EWORO, Juge Mounetaga DIOUF, Juge Francisco Adelino SANCA, Juge et Maître Jean Bosco MONBLE, Greffier ; Sur le pourvoi enregistré au greffe de la Cour de céans le 22 février 2022 sous le n° 046/2022/PC et formé par le Bâtonnier KAYUDI MISAMU COCO, Avocat à la Cour, dont l’étude est située au n°4955, avenue Kalume, quartier Le Royal, commune de la Gombe à Ab, agissant au nom et pour le compte de Monsieur MASAMBA MAKELA Roger, Avocat et professeur d’universités, résidant au n° 38 de l’avenue des Flamboyants à Kinshasa/Gombe, République Démocratique du Congo, dans la cause qui l’oppose à la société VENTORA DEVELOPMENT SASU, dont le siège est situé au cabinet Palankoy sis à Ab, au premier étage de l’immeuble résidence Batetela, au numéro 158, Boulevard du 30 Juin, commune de la Gombe à Ab, ayant pour conseils le Bâtonnier Y AO Aa, Maîtres A X Ag et autres, Avocats à la Cour, dont les cabinets sont situés respectivement au 5ème niveau de l’immeuble Lemaire, avenue Af n°113, dans la commune de la Gombe et au n° 290, avenue libenge, quartier du 30 juin, commune de Lingwala à Ab, à la société KAMOTO COPER COMPANY SA (KCC), ayant son siège social aux usines de Luilu, commune de Dilala, à Kolvezi, dans la province du Lualaba en République Démocratique du Congo, à la société MUTANDA MINING (MUMI) SARL, ayant son siège social au numéro 293, avenue L.D.Kabila, quartier Mutoshi, commune de Manika, à Kolwezi, dans la province du Lualaba, en République Démocratique du Congo, et à la Générale des Carrières et des Mines (GECAMINES), ayant son siège social au numéro 419, Boulevard Ad, commune et ville de Lubumbashi, province du Haut-Katanga, en République Démocratique du Congo,
en cassation de l’Arrêt RMUA 048 rendu le 08 janvier 2022 par la Cour d’appel du Lualaba, et dont le dispositif est le sui:ant :
« Statuant publiquement et contradictoirement à l’égard de toutes les parties ;
Le Ministère public entendu ;
Dit irrecevable l’intervention volontaire de Maître Roger MASAMBA MAKELA pour défaut de procuration spéciale dans le chef de ses avocats ;
Rejette la demande de mise hors cause de l’intimé KCC SA ;
En revanche, reçoit et dit fondé l’appel de la société VENTORA DEVELOPMENT SASU ;
En conséquence, annule l’ordonnance entreprise dans toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau et faisant ce qu’aurait dû faire le premier juge, constate l’absence de titre exécutoire et partant, la nullité de la saisie pratiquée par le saisissant Maître Roger MASSAMBA MAKELA le 30 septembre 2021 sur les avoirs de l’appelante entre les mains des sociétés KAMOTO COPPER COMPANY SA, MUTANDA MINING SARL et GECAMINES SA et en ordonne la main levée.
Met les frais d’instance à la charge de l’intimé KCC SA et de l’intervenant volontaire, à raison de la moitié chacun. » ;
Le requérant invoque à l’appui de son pourvoi les cinq moyens de cassation tels qu’ils figurent dans la requête annexée au présent Arrêt ;
Sur le rapport de Madame Esther Ngo MOUTNGUI IKOUE, Présidente ;
Vu les articles 13 et 14 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ;
Vu le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ;
Attendu, selon les énonciations de l’arrêt attaqué et des productions au dossier de la procédure que, muni d’une autorisation de recouvrement forcé de ses honoraires d’Avocat du montant de 864.504.210 Ac AK à lui délivrée, le 10 septembre 2021, par Monsieur le Bâtonnier du Barreau de Kinshasa/Gombe, et de l’ordonnance de formule exécutoire du premier Président de la Cour d’appel de Kinshasa/Gombe du 20 septembre 2021, Maître MASAMBA MAKELA Roger faisait pratiquer, le 30 septembre 2021, une saisie-attribution des créances sur les avoirs de la société VENTORA DEVELOPMENT SASU auprès des sociétés KAMOTO COPPER COMPANY SA, MUTANDA MINING SARL et GECAMINES SA ; que ladite saisie était dénoncée à la société VENTORA DEVELOPMENT SASU à son siège statutaire le 07 octobre 2021 ; que le 12 novembre 2021, le greffe du Tribunal de grande instance de Kinshasa/Gombe délivrait un certificat de non contestation au créancier saisissant ; que le 02 décembre 2021, la société VENTORA DEVELOPMENT, SASU assignait uniquement les tiers saisis KAMOTO COPPER COMPANY SA, MUTANDA MINING SARL et GECAMINES SA, en contestation et en mainlevée de ladite saisie devant le Tribunal de commerce de Kolwezi dans la province du Lualaba ; que par ordonnance n° 172/KAP/2021 rendue le 09 décembre 2021, la juridiction présidentielle dudit Tribunal déclarait irrecevable l’action de VENTORA DEVELOPMENT SASU ; que sur appel de cette dernière, la Cour d’appel du Lualaba rendait, le 08 janvier 2022, l’Arrêt infirmatif RMUA 048 objet du présent pourvoi ;
Sur la recevabilité du mémoire en réponse Attendu qu’ayant reçu signification du mémoire en réponse de la société VENTORA DEVELOPMENT, SASU, le 15 novembre 2022, et l’autorisation du Président de la Cour pour y répliquer le 25 novembre 2022, Maître MASAMBA MAKELA Roger a déposé un mémoire en réplique au greffe de la Cour le 28 novembre 2022, dans lequel il soulève l’irrecevabilité du mémoire en réponse déposé au même greffe le 30 juin 2022 par la défenderesse VENTORA DEVELOPMENT SASU, au motif que le mandat donné par cette dernière au Bâtonnier Y AO Aa pour la représenter devant cette Cour n’est pas valable, du fait de l’inexistence juridique de ladite société et de ce que ledit mandat n’a pas été délivré par un représentant qualifié ; qu’il soutient à cet effet que, pour prouver son existence juridique, la défenderesse a produit deux statuts qui ne comportent ni les noms de leurs signataires ni les dates de leur établissement ; que lesdits statuts indiquent que la société a été constituée suivant une « délibération d’un administrateur » en date du 6 novembre 2017 qui a décidé de transférer le siège social de la société Fleurette Mumi Holdings Limited sise à Gibraltar, vers la République Démocratique du Congo, pour se transformer ensuite, en une Société par Action Simplifiées Unipersonnelle (SASU) afin de se conformer à l’AUSGIE ; que non seulement, ladite délibération n’est pas corroborée par une quelconque pièce du dossier, mais aussi, le transfert international de siège est un mécanisme que le droit OHADA ne tolère que pour les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes et qui ne peut être transposable à la société par action simplifiée unipersonnelle ; qu’ainsi, la défenderesse n’est pas en mesure de prouver son existence juridique au regard des règles impératives de l’AUSGIE ; que de même, poursuit-elle, l’associé unique, Ventora Mining AN qui a été constitué le 17 août 2018 n’existait pas encore au moment de la constitution de Ventora Development AN le 15 décembre 2017 ; qu’enfin, la société Kintaleg Management SARLU, personne morale présentée comme Président de la défenderesse, représentée par monsieur Henri TUNGAYO NTOKO qui a donné mandat à l’Avocat susnommé ayant été créée dans les mêmes conditions que Ventora Development AN n’a pas, non plus, une existence légale lui permettant de délivrer un mandat valable à l’avocat ;
Attendu que dans son mémoire en duplique déposé au greffe de la Cour le 28 mars 2023, la société VENTORA DEVELOPMENT, SASU, représentée par le même conseil et agissant par le même organe, demande à la Cour de déclarer tardif le mémoire en réplique de Maître MASAMBA MAKELA Roger, pour défaut d’indication de la date de l’autorisation du Président de la Cour pour déposer ledit mémoire et le délai imparti ; que s’agissant de son existence juridique, elle soutient qu’elle est prouvée par son immatriculation au Registre du commerce et du crédit mobilier, et que la qualité de son président et du représentant de celui-ci est confortée par les procès-verbaux de nomination et les actes subséquents, tous déposés au dossier ; qu’enfin, l’on ne peut comprendre que, d’une part, Maître MASAMBA MAKELA Roger lui dénie toute existence juridique et, d’autre part, lui reconnaisse la qualité de débitrice, pour laquelle il a presté ;
Attendu qu’aux termes de l’article 30 du Règlement de procédure de la Cour, « Toute partie à la procédure devant la juridiction nationale peut présenter un mémoire en réponse dans un délai de trois mois à compter de la signification du recours » ; que suivant l’article 23-1, le ministère d’avocat est obligatoire devant la Cour et ce dernier a l’obligation de prouver cette qualité et de produire un mandat spécial de la partie qu’il représente ; que s’agissant d’une personne morale, les dispositions de l’article 28, paragraphe 5 applicables à toute partie, exigent que soient joints à la requête ou au mémoire en répon:e :- ses statuts ou un extrait récent du Registre de commerce ou toute autre preuve de son existence juridique,-la preuve que le mandat donné à l’avocat a été régulièrement établi par un représentant qualifié à cet effet ;
Attendu que la procuration spéciale produite par l’avocat de la défenderesse renseigne qu’elle lui a été donnée par son président, la personne morale KINTALEG MANAGEMENT SARLU, agissant par son gérant monsieur Ah AL AJ ; qu’elle justifie son existence juridique par la production de deux statuts qui indiquent qu’elle a été constituée suivant « une délibération de l’Administrateur en date du 06 novembre 2017, qui a décidé de transférer son siège social vers la République Démocratique du Congo (RDC), et qu’en vue de se conformer aux dispositions de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSGIE), l’associé unique a décidé de transformer la forme sociale de la société en une société par actions simplifiées unipersonnelle (SASU) » ; qu’il résulte dudit procès-verbal, que « le siège social de la société est transféré des îles vierges britanniques vers la RDC, pour y être enregistrée comme continuant ses activités dans ce pays dans l’intérêt de la société et du groupe fleurette, et que le nom de la société transférée est VENTORA DEVELOPMENT SASU » ; Attendu qu’il résulte de la combinaison des articles 23 et 28 du Règlement de procédure que pour postuler en demande ou en défense devant la Cour, tout Avocat doit justifier d’un mandat spécial délivré par la partie qu’il entend représenter ; que lorsque la partie qui donne mandat est une personne morale, ledit mandat doit être signé par son représentant légal ; qu’en l’espèce, pour la défense de la société VENTORA DEVELOPMENT, SASU, le Bâtonnier Y AO Aa a déposé au nom de la défenderesse un mémoire en réponse et un en duplique respectivement le 30 juin 2022 et le 28 mars 2023; que pour satisfaire aux dispositions des articles 23 et 28 sus visés, il a produit un mandat spécial signé par le sieur Henri TUNGAYO NTOKO es qualité de président de la VENTORA DEVELOPMENT SASU ; que cependant, cette société dont le président a donné le mandat est, selon les pièces du dossier, créée le 15 décembre 2017 ; qu’elle a comme associée unique la société VENTORA MINING SASU, qui a été constituée bien après, à savoir le 17 août 2018, donc huit mois après la constitution de la société VENTORA DEVELOPMENT dont elle est actionnaire unique ; qu’il est de bon sens qu’une société créée en 2018 ne peut créer une société en 2017 ; que pourtant, c’est ce qui ressort effectivement des pièces versées au dossier, en ce que les statuts produits par la défenderesse ne portent aucune date de leur établissement et sont authentifiés par deux actes notariés inconciliables, datant respectivement des 14 décembre 2017 et 21 août 2018, et que la défenderesse produit également deux extraits du Registre de commerce et du crédit mobilier (RCCM) n° KNG/RCCM/17-B-01565 et CD/KNG/RCCM/18-B01273, pour la même société ; que dans ces conditions, la SASU VENTORA DEVELOPMENT n’ayant pas fourni des explications relativement à cet imbroglio juridique qui fait ressortir que son associé unique n'avait pas encore d’existence juridique au moment de sa création et que les pièces au soutien de son existence sont cohérentes et authentiques, il y a lieu de retenir qu’elle n’a suffisamment justifié son existence légale et, en conséquence, de l’habilitation de la société Kintaleg Management SARLU, personne morale présentée comme Président de la défenderesse, représentée par monsieur Henri TUNGAYO NTOKO qui a donné mandat à l’Avocat susnommé et créée dans les mêmes conditions que Ventora Development AN, de délivrer un mandat valable à l’avocat ; qu’il échet, dès lors, de déclarer irrecevables tant le mémoire en réponse que le mémoire en duplique déposés au greffe de la Cour par un avocat porteur d’un mandat invalide ; Sur le premier moyen pris en sa première branche tirée de la violation des articles 169 et 170 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE) Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir violé les articles 169 et 170 de l’Acte uniforme susvisé en ce que d’une part, la Cour d’appel a statué en omettant de constater l’incompétence territoriale du premier juge, lequel a retenu sa compétence, alors que la contestation de la saisie a été portée devant le Tribunal de commerce de Kolwezi en lieu et place du Tribunal de grande instance de Kinshasa-Gombe, dans le ressort duquel se trouve le siège social de la débitrice ; d’autre part, que ladite juridiction a reçu une contestation de saisie-attribution élevée au-delà du délai d’un mois prescrit par l’article 170 de cet acte uniforme et que, de surcroit, le créancier saisissant n’a pas été assigné ;
Attendu qu’aux termes de l’article 169 de l’AUPSRVE, « Les contestations sont portées devant la juridiction du domicile ou du lieu où demeure le débiteur. Si celui-ci n’a pas de domicile connu, elles sont portées devant la juridiction du domicile ou du lieu où demeure le tiers-saisi » ;
Et attendu que, selon l’article 170 du même Acte uniforme, « A peine d’irrecevabilité, les contestations sont portées, devant la juridiction compétente par voie d’assignation, dans un délai d’un mois à compter de la dénonciation de la saisie au débiteur.
Le tiers saisi est appelé à l’instance de contestation.
Le débiteur saisi qui n’aurait pas élevé de contestation dans le délai prescrit peut agir en répétition de l’indu devant la juridiction du fond compétente selon les règles applicables à cette action » ;
Attendu qu’il résulte de la combinaison de ces textes que les contestations élevées contre une saisie-attribution des créances ne peuvent être faites que par le débiteur saisi, et seulement contre le saisissant, les tiers étant simplement appelés à l’instance, dans un délai d’un mois à compter de la dénonciation et ce, à peine d’irrecevabilité ; que la juridiction territorialement compétente pour connaitre de ladite contestation est celle du siège social du débiteur lorsque celui-ci est une personne morale ;
Attendu qu’il est constant comme résultant des productions au dossier de la procédure que la débitrice VENTURA DEVELOPMENT SASU, a son siège social au cabinet PALANKOY, situé à Kinshasa/Gombe,1er étage de l’immeuble résidence Batetela, n°158, boulevard du 30 juin ; que néanmoins, la contestation de la saisie-attribution des créances pratiquée contre elle le 30 septembre 2021, et à elle dénoncée le 07 octobre 2021, a été portée devant le Tribunal de commerce de Kolwezi, situé à plus de deux mille kilomètres de ce siège social, dans la province du Af, le 02 décembre 2021, à l’insu du créancier saisissant qui n’avait pas été assigné ; qu’ainsi, la Cour d’appel qui a omis de faire droit à l’exception d’incompétence territoriale du Tribunal susvisé, et de constater que la contestation a été élevée sans assignation du créancier saisissant, vingt-cinq jours après l’expiration du délai d’un mois prescrit pour agir, a violé, par refus d’application, l’article 170 visé au moyen et exposé son arrêt à la cassation ; qu’il échet de casser ledit arrêt et d’évoquer, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi ;
Sur l’évocation Attendu que par déclaration reçue et actée au greffe de la Cour d’appel du Lualaba le 14 décembre 2021, Maître Paulin MPOYI BADIBANGA, Avocat au Barreau de Kinshasa/Matete et porteur d’une procuration spéciale du 10 décembre 2021 à lui remise par monsieur Henri TUNGAYO NTOKO, gérant de VENTORA DEVELOPMENT SASU, a relevé appel de l’ordonnance n°172/CAP/12/2021 rendue le 09 décembre 2021 par le Magistrat délégué du Tribunal de commerce de Kolwezi sous le numéro RU 157 et dont le dispositif est libellé de la manière suiv:nte :
« La juridiction présidentielle statuant publiquement et contradictoirement à l’égard de toutes les parties : la société VENTORA DEVELOPMENT SASU, KAMOTO COPPER COMPANY SA, MUTANDA MINING SARL ainsi que la GECAMINES SA ;
Vu l’article 10 du Traité OHADA du 17/10/1993 relatif à l’harmonisation du droit des affaires ;
Vu les articles 169, 170, 172 de l’AUPSRVE ;
Vu la loi organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l’ordre judiciaire ;
Vu la loi n° 002/2001 du 03 juillet 2001, portant création, organisation et fonctionnement des Tribunaux de commerce ;
Vu le code de procédure civile congolais, articles 2 et 28.
Dit irrecevable l’action de la demanderesse VENTORA DEVELOPMENT mue sous RU 157 ;
Dit la présente décision exécutoire sur minute conformément à l’article 172 de l’AUPSRVE ; Met les frais à charge de la demanderesse » ;
Attendu que l’appelante C AM, suivie en cela par les intimées KAMOTO COPPER COMPANY SA, MUTANDA MINING SARL et GECAMINES SA, soulèvent l’irrecevabilité de l’intervention volontaire de Maître MASAMBA MAKELA Roger, aux motifs qu’elle n’a pas été introduite par voie d’assignation et que la procuration spéciale donnée par ce dernier à ses avocats qui l’ont fait acter, est produite en photocopie libre, et ne reprend pas correctement les parties en cause ; Attendu qu’en réplique, l’intervenant volontaire soutient qu’il est unanimement admis que l’intervention volontaire peut être faite soit par voie d’assignation, soit oralement, par un avocat porteur des pièces de son client ou d’une procuration émanant de celui-ci ; Attendu que l’appelante reproche à l’ordonnance attaquée, la mauvaise interprétation des dispositions de l’article 170 de l’AUPSRVE, l’absence de motivation, la mauvaise application de l’article 172 de l’AUPSRVE, et la violation des articles 157 et 160 du même Acte uniforme ; qu’elle soutient que c’est à tort que son action a été déclarée irrecevable, alors que les conditions prescrites par l’article 170 susvisé étaient respectées ; que le juge s’est contredit en ce qu’il a déclaré irrecevable l’action originaire, mais a dit sa décision exécutoire sur minute nonobstant appel, conformément à l’article 172 de l’AUPSREVE ; que l’acte de dénonciation de la saisie exigé par les dispositions de l’article susmentionné ne lui a pas été signifié, de telle sorte que la saisie était devenue caduque ; qu’elle allègue enfin que le premier juge a violé l’article 153 de l’AUPSRVE, en ce que la créance dont le payement était poursuivi n’est ni certaine ni exigible ;
Attendu que l’intimée KCC SA a demandé à la Cour de constater l’absence de la qualité de tiers saisi dans son chef ; que MUMI SARL sollicite d’être sécurisée par la Cour en sa qualité de tiers saisi ; que la GECAMINES SA déclare s’en remettre à la décision de la Cour ;
Attendu que l’intervenant volontaire Maître MASAMBA MAKELA Roger demande à la Cour de dire irrecevable l’action originaire de VENTORA DEVELOPMENT AN, pour absence de mise en cause du créancier saisissant, pour assignation des tiers saisis seuls, pour incompétence matérielle et territoriale, pour prescription du droit à élever la contestation et pour inexistence juridique tant de la société VENTORA DEVELOPMENT SASU, que de son organe de gestion, la société KINTALEG, voire du défaut de qualité dans le chef de la personne physique devant engager celle-ci ;
Sur l’incompétence territoriale des juridictions de la province du Lualaba à connaitre de l’affaire Attendu que selon l’article 170 du même Acte uniforme, « A peine d’irrecevabilité, les contestations sont portées, devant la juridiction compétente par voie d’assignation, dans un délai d’un mois à compter de la dénonciation de la saisie au débiteur. Le tiers saisi est appelé à l’instance de contestation… » Qu’en l’espèce l’instance de contestation des saisies a été introduite devant une juridiction incompétente, contre les tiers saisis, et à l’insu du créancier saisissant qui n’avait pas été assigné ;  Attendu qu’en application de l’article 169 de l’AUPSRVE, les contestations élevées contre une saisie-attribution des créances sont portées devant la juridiction du domicile ou du lieu où demeure le débiteur, et qu’en l’absence de domicile connu, elles sont portées devant la juridiction du domicile ou du lieu où demeure le tiers saisi ;
Attendu que la société VENTORA DEVELOPMENT SASU ayant son siège social à Kinshasa/Gombe, la juridiction compétente pour connaitre de la contestation faite contre les saisies-attributions pratiquées sur ses avoir est celle du ressort de Kinshasa/Gombe telle qu’indiquée dans le procès-verbal de saisie, et en appel, la Cour d’appel du même ressort territorial ; que le Tribunal de commerce de Kolwezi situé dans la province du Lualaba ayant retenu à tort sa compétence, il y a lieu d’annuler en toutes ses dispositions l’ordonnance n°172/KAP/2021 rendue le 09 décembre 2021 par la juridiction présidentielle de ce Tribunal et de déclarer cette juridiction incompétente ; Sur les dépens Attendu que la société VENTORA DEVELOPMENT, SASU ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens ;
PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, après en avoir délibéré,
Déclare irrecevables les mémoires en réponse et en duplique de la société VENTORA DEVELOPMENT, SASU ;
Casse et annule l’arrêt RMUA 048 rendu le 08 janvier 2022 par la Cour d’appel du Lualaba ;
Evoquant, Annule, en toutes ses dispositions, l’ordonnance n°172/CAP/12/2021 rendue le 09 décembre 2021 par le Magistrat délégué du Tribunal de commerce de Kolwezi sous le numéro RU 157 ;
Déclare la juridiction présidentielle du Tribunal de commerce de Kolwezi incompétente ;
Condamne la société VENTORA DEVELOPMENT, SASU aux dépens.
Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus et ont sign: : La Présidente Le Greffier