| Sénégal, Cour d'appel de dakar, 14 juin 2005, 263

Le contrat de travail conclu avec un Directeur Général n’exclut pas ce dernier du statut protecteur du Code du Travail.
Cour d’Appel de Dakar, Chambre Sociale 2 – Arrêt n° 263 du 14 juin 2005.- BANK OF AFRICA c/ BONNEAU.- Revue EDJA n° 76 Janvier – Février – Mars 2008, p. 75.
LA COUR,
Sur la recevabilité de l’appel incident de Ad A et de la demande reconventionnelle de BOA-SENEGAL :
Considérant qu’il ne résulte pas des mentions du préambule comprises en cause d’appel et datées du 7 mars 2005, que le sieur A a fait appel incident du jugement querellé, dans les formes ;
Qu’en effet, l’appel incident dont est fait état dans le dispositif conclusions, n’a été mentionné que dans le corps des conclusions développées, et notamment, à la page 29 ;
Qu’il échet, en conséquence, de déclarer l’appel incident ainsi formé par le sieur Ad A irrecevable pour vice de forme ;
Considérant qu’il échet par contre, de déclarer recevable en la forme, la demande reconventionnelle de la BOA réitérée dans ses conclusions d’appel ;
Sur les exceptions d’incompétence et de nullité du contrat de travail :
Considérant qu’en cause d’appel, la BANK OF AFRICA, par l’entremise de ses conseils, reprenant pour l’essentiel les moyens déjà développés en première instance, continue de plaider et soutenir que le sieur Ad A, qui a été nommé Directeur Général de la BOA par le Conseil d’Administration de ladite banque, société anonyme, ne pouvait en raison de cette qualité, être considéré comme un travailleur au sens de l’article 2 du Code du Travail, mais plutôt comme un mandataire, au sens des dispositions combinées des articles 457 et suivants du Code des Obligations Civiles et Commerciales et 426 et suivants de l’Acte uniforme de l’OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et des groupements d’intérêt économiques ;
Que la société appelante faisait observer en outre, que l’article 14 des statuts stipule que le Directeur Général est le représentant légal de la société ;
Considérant que dans ses conclusions datées du 16 février 2005, la BANK OF AFRICA, se fondant toujours sur les dispositions de l’article 14 des statuts précités, a sollicité, pour la première fois, en cause d’appel, que le contrat de travail régulièrement signé entre elle et le sieur A soit déclaré nul de nullité absolue ;
Considérant qu’une telle demande, non précédemment formulée en première instance, apparaît ainsi comme une demande nouvelle ;
Mais considérant toutefois, qu’aux termes de l’article 273 du Code de Procédure Civile « ne peut être considérée comme nouvelle, la demande procédant directement de la demande
originaire et tendant aux mêmes fins, bien que se fondant sur des causes ou des motifs différents » ;
Considérant qu’il en résulte que la nullité du contrat ainsi soulevée pour la première fois en cause d’appel, apparaît ainsi simplement comme un moyen supplémentaire venu s’ajouter aux arguments déjà invoqués en première instance et tendant aux mêmes fins, et notamment à faire déclarer la juridiction sociale incompétente à connaître du litige ;
Considérant que relativement à l’exception d’incompétence tirée des statuts ou de la nature de la Banque en tant que la société anonyme, le premier juge a suffisamment répondu à ce moyen et, notamment, par un rappel de dispositions des articles 426 et 489 de l’Acte uniforme de l’OHADA, d’où il résulte que le Directeur Général d’une société commerciale peut bien être lié à ladite société par un contrat de travail ;
Qu’au surplus l’article L.2 du Code du Travail également visé dans les motifs du jugement entrepris, précise notamment en son alinéa 2, que « pour la détermination de la qualité du travailleur, il ne sera tenu compte ni du statut juridique de l’employeur, ni de celui de l’employé » fin de citation ;
Considérant que par ailleurs, s’agissant des deux types de contrats précédemment conclus entre les parties, dont le Contrat d’Assistance Technique en date du 2 novembre 2001 et celui conclu à titre de Prestations de Services, daté du 15 mai 2002, également invoqués comme second moyen, à l’appui de l’exception d’incompétence, il y a lieu de faire observer que le contrat de travail conclu en dernier lieu entre les mêmes parties, portant visa de l’Inspecteur Régional du Travail, suivi de l’approbation du Directeur du Travail et de la Sécurité Sociale et daté du 28 juin 2002, est ainsi postérieur aux deux précédents contrats successifs sus référenciés plus haut ;
Qu’il s’ensuit que ces précédents contrats sont devenus caducs, du fait de leur abrogation par ledit contrat de travail ainsi conclu entre les parties, en référence aux dispositions du Code du Travail de la République du Sénégal, de la Convention Collective Interprofessionnelle du Sénégal, en abrégé le CCNIS, et de la Convention Collective des Banques applicable au Sénégal ;
Que c’est donc en vain, que la BOA invoque l’existence de ces deux types de contrats successifs, ainsi que différents même de par leurs natures respectives, lesquels ont été, de plein droit, abrogés par ledit contrat de travail qui leur est sans conteste, postérieur ;
Considérant enfin, que relativement à la nullité du contrat de travail ainsi proposée pour la première fois en cause d’appel, comme autre moyen en appui à ladite exception d’incompétence soulevée, il y a lieu de faire observer simplement que les seuls cas de nullité prévus par le Code du Travail sont régis par l’article L.34, lequel renvoie à son tour, aux dispositions des articles 132 et 133 du même Code ;
Qu’il résulte des dispositions desdits articles, que les cas de nullité prévus très limitativement énumérés, soit au nombre de deux, ont plutôt trait à « l’absence de contrat écrit » et à « l’omission de visa de l’Inspecteur du Travail » ;
Qu’il s’agit en termes clairs, de cas de nullités relatives, dont la mise en œuvre est ainsi laissée à l’initiative des parties au contrat, travailleur comme employeur, si le contrat les liant n’a pas respecté les conditions ainsi édictées en vue de sa validité, et pouvant donner lieu à des dommages et intérêts ;
Considérant qu’il résulte des mentions apposées sur le contrat de travail écrit (et signé des parties), versé aux débats, que ledit contrat a fait l’objet d’un visa de l’Inspecteur Régional du
Travail, avant d’être approuvé par le Directeur du Travail et de la Sécurité Sociale (cf. cachets et signatures régulièrement apposés sur ledit contrat) ;
Que par ailleurs (et au surplus), aucun cas de nullité absolue soulevé d’office, et applicable de manière générale à tout contrat civil en tant que portant atteinte à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, ne résulte de la lecture des clauses et stipulations contenues dans ledit contrat versé aux débats ;
Il échet de rejeter le moyen tiré de la nullité du contrat de travail comme mal fondé, et de confirmer en conséquence, le jugement entrepris, en ce qu’il a déclaré la juridiction sociale compétente pour connaître du litige, faisant également siennes, les motivations tirées des termes du contrat et de l’attestation de travail signée de l’employeur et établie par lui-même, en référence à la Convention Collective des Banques (outre les dispositions des articles 229 du Code du Travail déjà visées plus loin) ;
Sur le licenciement :
Considérant que les faits et circonstances de la cause, ainsi que les moyens et prétentions des parties relativement à la rupture du contrat de travail sont suffisamment exposés dans les motifs du jugement entrepris, qu’il n’y a pas lieu d’y revenir ;
Considérant qu’en cause d’appel, les parties ont repris pour l’essentiel, les arguments déjà développés en première instance ;
Considérant qu’il est constant, comme résultant, à la lecture de l’ensemble des documents de la cause, de la procédure et des débats, que le contrat de travail à durée indéterminée, nécessitant l’installation du travailleur hors sa résidence habituelle (cf. article L.32 et L.33 du Code du Travail), entre les parties, et daté du 28 juin 2002, le sieur Ad A a été engagé par la société Bank of Africa - Sénégal, en qualité de Directeur Général de ladite Banque, fonction classée à la 8ème catégorie de la Convention Collective des Banques et Etablissements Financiers du Sénégal, avec prise d’effet pour compter du 1er juillet 2002 ;
Que ledit contrat de travail, qui précise en son article 1er, être régi par les dispositions de la Loi 97-17 du 1er décembre 1997 portant Code du Travail de la République du Sénégal, ainsi que par la Convention Collective Interprofessionnelle du Sénégal du 27 mai 1982, outre les avenants et décisions y attenant, ainsi que par la Convention Collective des Banques et Etablissements Financiers du Sénégal, a ensuite été visé par l’Inspecteur Régional du Travail à Dakar, pour être approuvé par le Directeur du Travail et de la Sécurité Sociale ;
Considérant que suite à sa lettre du 09 mai 2003 adressée au Conseil d’Administration de la BOA Sénégal, le sieur A a informé ledit conseil, qu’eu égard à la qualité de Président de l’Association de Défense des Victimes du Crash d’Abidjan, il sera amené à effectuer de fréquents voyages à l’étranger ;
Que le Président du Conseil d’Administration de la BOA, analysant les termes de cette lettre, les a interprétés comme étant selon lui, une intention nettement exprimée par A, de démissionner de son poste ;
Que ce faisant, le 12 mai 2003, le Conseil d’Administration réuni en Assemblée Générale, a décidé, sur proposition de Monsieur Paul DERREMAUX, Président de Ac Aa Ab, de procéder au remplacement du sieur A dans ses fonctions de Directeur Général de la BOA Sénégal, avec effet immédiat ;
Qu’il résulte également de la lettre manuscrite datée du 16 mai 2003 écrite et signée de A, régulièrement versée aux débats, que ladite décision ne lui a été notifiée que
verbalement, par le sieur Amadou AW, Président dudit Conseil d’Administration ;
Considérant que, dans ses conclusions abondantes, mais confuses, BOA-Sénégal, pour justifier la mesure de licenciement ainsi prise, a soutenu tout à la fois, outre la thèse de la « démission » et proposée comme premier moyen à titre principal, celui invoqué en second lieu, tiré de la nature du contrat, en ce que le sieur A serait lié à la BOA - Sénégal par un « contrat de prestation de service » d’une durée d’un an arrivé à terme, ainsi invoqué à titre subsidiaire, avant de soutenir ensuite, à titre plus subsidiaire, que A serait plutôt lié à ladite société par un « contrat de travail à durée déterminée » (et sans indication de la durée), pour enfin plaider, à titre infiniment subsidiaire, que les demandes de A soient ramenées à de justes proportions, compte tenu de son âge et du visa d’approbation apposé sur le contrat ;
Qu’il résulte ainsi que la BOA - Sénégal admet par ce dernier moyen ainsi proposé en phase ultime, que le seul contrat de travail liant valablement les parties, est bien celui ainsi ci-dessus référencié portant visa d’approbation de l’Inspecteur Régional du Travail et du Directeur du Travail et de la Sécurité Sociale, daté du 28 juin 2002 et signé des parties (régulièrement versé aux débats) ;
Que dès lors, il apparaît inconcevable d’invoquer une quelconque « arrivée à terme » d’un tel contrat expressément qualifié dans son contenu, « de contrat à durée indéterminée », pour justifier et légitimer la rupture du contrat ainsi intervenue entre les parties ;
Que la thèse de la « démission » invoquée dans le corps des conclusions d’appel (mais non reprise, cependant, dans les dispositifs desdites écritures prises, respectivement datées des 16 février et 25 mars 2005), n’est pas non plus défendable, en ce que celle-ci, pour être prise en compte doit, selon les termes d’une jurisprudence constante, être formulée de « manière claire et explicite » ;
Que c’est dans le même ordre d’idée, qu’une autre jurisprudence tout aussi constante que la première, a également décidé que la « démission ne se présume pas », et doit être « exprimée en termes non équivoques » ;
Considérant que relativement à l’inaptitude du sieur A à concilier ses fonctions de Directeur Général de la BOA avec sa responsabilité de Président de l’Association des Familles des Victimes du Crash d’Abidjan, également invoquée à l’appui de la thèse de la « démission », les motivations du premier juge sur ce point précis, ont répondu suffisamment auxdits arguments ainsi développés par les Conseils de la société appelante, en faisant observer notamment, en l’occurrence, que non seulement le Conseil d’Administration était informé, lors du recrutement de A, de ses responsabilités en qualité de Président de l’Association des Familles des Victimes du Crash d’Abidjan, et n’a émis à cette occasion, aucune réserve ni objection, mais que plus décisivement, ce rôle ainsi assumé cumulativement avec ses fonctions de Directeur Général de la BOA - Sénégal ne l’a point empêché d’atteindre après cette tragédie, des résultats excellents, et de recevoir à ce titre, du Conseil d’Administration de la BOA réuni le 12 mai 2003, des félicitations à lui adressées, pour « sa gestion et les performances réalisées par la BOA – Sénégal » sous sa direction ;
Qu’il en résulte, et que contrairement à ce que soutient la BOA dans ses conclusions d’appel prises par ses Conseils et datées du 16 février 2005 (page 20), si la mort de son épouse « semblait avoir traumatisé » le sieur A au point que celui-ci considérait ses fonctions de Président de l’Association des Victimes du Crash d’Abidjan comme « absolument prioritaires par rapport à toute autre mission », celui-ci n’aurait pas réussi à atteindre de tels résultats satisfaisants, quelque temps seulement après cette tragédie ;
Considérant que dès lors et au vu de l’ensemble des développements qui précèdent (et comme l’a d’ailleurs déjà fait observer avec pertinence le premier juge), la BOA - Sénégal n’a pu en l’espèce, rapporter la preuve de l’existence d’un motif légitime du licenciement, d’autant qu’il est constant que ledit licenciement ne lui a été notifié que de manière verbale, par le Président du Conseil d’Administration, en l’occurrence, le sieur AW ;
Qu’il s’ensuit que la rupture du contrat de travail ainsi intervenue, résultant des circonstances sus relatées, doit être déclaré abusive, par confirmation du premier juge.
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