| Sénégal, Cour suprême, 25 mars 2021, 17-21

REPUBLIQUE DU SENEGAL AU NOM DU PEUPLE SENEGALAIS ¤¤¤¤¤ COUR SUPREME CHAMBRE ADMINISTRATIVE ¤¤¤¤¤ AUDIENCE PUBLIQUE ORDINAIRE DU JEUDI VINGT CINQ MARS DE L’AN DEUX MILLE VINGT UN ¤¤¤¤¤ ENTRE :
La Société Ag Ak Aa Ae, (ci-après « SAHL »), (anciennement SENTEL GSM SA), société anonyme au capital de 14.349.000.000FCFA, immatriculée au RCSN DKR 98 B1094 et ayant son siége social au 1,5, Almadies Route de Ab Ah, BP146, Dakar, prise en la personne de son représentant légal élisant domicile … l’étude de Maître Oumy Sow Loum, avocat à la Cour, 76, Rue Carnot x rue Mass Diokhané, 6éme étage à Ah ; ; DEMANDERESSE,
D’une part,
ET : L’Autorité de Régulation des Télécommunications et des Postes, dite ARTP, prise en la personne de son représentant légal en son siège à Af, Route des Almadies, Immeuble ARTP, BP :14130 à Ah ; ; A :
D’autre part,
Vu la requête reçue le 23 juin 2020 au greffe central par laquelle la société Ag Ak Aa Ae dite SAHL, élisant domicile … l’étude de Maître Oumou Sow Loum, avocat à la Cour, sollicite l’annulation de la décision n°2020-004 du 5 mai 2020 de l’Autorité de Régulation des Télécommunications et des Postes (ARTP) précisant les conditions d’accès à sa plateforme par l’opérateur mobile virtuel Aj Ad Ac ;
Vu la loi organique n°2017-09 du 17 janvier 2017 sur la Cour suprême ;
Vu le Code des Communications électroniques ;
Vu le Code des Obligations civiles et commerciales ; Arrêt n°17 du 25 mars 2021 ¤¤¤¤¤ Administratif ¤¤¤¤¤ Affaire n°J/242/RG/20 23/6/20
-Société Ag Ak Aa Ae, (ci-après « SAHL ») (Me Oumy Sow Loum)
CONTRE - Autorité de Régulation des Télécommunications et des Postes, dite ARTP
RAPPORTEUR Fatou Faye Lecor Diop
PARQUET C Amadou Mbaye Guissé
AUDIENCE 25 mars 2021
PRESENTS Abdoulaye Ndiaye, Président,
Adama Ndiaye,
Mbacké Fall,
Idrissa Sow, Fatou Faye Lecor Diop, Conseillers,
Cheikh Diop, Greffier MATIERE Administrative RECOURS Annulation Vu l’exploit du 10 juillet 2020 de Maître Richard.M.S Diatta, huissier de justice à Dakar, portant signification de la requête ;
Vu la décision attaquée ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Ouï Madame Fatou Faye Lecor Diop, conseiller, en son rapport ;
Ouï Monsieur Amadou Mbaye Guissé, avocat général délégué, en ses conclusions tendant au rejet ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Considérant que par un appel public à candidatures, l’Autorité de Régulation des Télécommunications et des Postes (ARTP) a lancé une procédure d’attribution de licences d’opérateurs mobiles virtuels (MVNO) sous la forme « light » pour une durée de cinq ans renouvelable, avec obligation pour chaque opérateur titulaire de licence globale d’héberger un MVNO; que l’appel à candidatures prévoit que chaque dossier doit contenir une promesse d’accord de principe avec un opérateur titulaire de licence globale dûment signée et comportant au moins les clauses relatives au type de MVNO, à la clientèle cible et, le cas échéant, la clause de non concurrence ;
Qu’à l’issue de la procédure, la société Aj Ad Ac a été sélectionnée avec comme operateur hôte SENTEL GSM devenue Ag Ak Aa Ae dite SAHL ; Que la société Aj Ad Ac s’est alors rapprochée de la société SAHL pour définir les conditions d’accès au réseau de cette dernière à travers un accord de partenariat ;
Que compte tenu des difficultés à finaliser ledit accord du fait de positions divergentes des deux parties, notamment sur les conditions tarifaires de l’accès au réseau, la société Aj Ai Ac a saisi l’ARTP qui, par décision n°2019-018 du 24 décembre 2019 portant règlement du différend entre l’opérateur mobile virtuel Aj Ai Ac et SAHL, a fixé les tarifs à appliquer aux services fournis par SAHL ;
Que le 30 décembre 2019, la société SAHL a introduit un recours gracieux devant l’ARTP qui a confirmé sa décision ; Qu’après avoir repris les négociations avec SAHL sur les points relatifs aux conditions et clauses du contrat et rejeté la nouvelle offre, la société SIRIUS, à son tour, a saisi l’ARTP d’un recours pour le règlement de ce différend ; Que par décision du 5 mai 2020 l’ARTP a précisé les conditions d’accès à la plateforme de la société SAHL qui, en sollicite l’annulation en articulant quatre moyens ;
Sur le premier moyen pris du non-respect du principe du contradictoire et des droits de la défense en ce que l’ARTP a pris la décision attaquée sur la base du seul rapport du cabinet indépendant « Process ingénierie Sarl», alors que selon l’article 217 du Code des Communications électroniques, l’Autorité de régulation édicte et publie une procédure transparente et non discriminatoire de règlement des différends qui doit contenir notamment des dispositions l’obligeant à respecter le principe du contradictoire et des droits de la défense, en mettant les parties à même de présenter leurs observations et à rendre publiques ses décisions dûment motivées ;
Considérant qu’il ressort des énonciations de la décision attaquée que, d’une part, le Collège de l’ARTP a convoqué le 20 mars 2020, les deux parties en l’occurrence, les sociétés SAHL et SIRIUS, en présence de la Direction générale, en vue d’une conciliation et, d’autre part, Directeur de l’ARTP leur ont été envoyées les lettres n°0550/ARTP/DG/DEM/DJC et n°0551/ARYP/DG/DEM/DLC du 5 mars 2020 se rapportant à la détermination des conditions tarifaires d’accès au réseau de l’opérateur ;
Qu’ainsi, la société requérante, qui a été mise à même de faire ses observations, est mal venue à invoquer la violation du principe du contradictoire et des droits de la défense ;
Qu’il s’ensuit que le moyen n’est fondé ;
Sur le deuxième moyen pris d’une incompétence matérielle en ce que la décision de l’ARTP fixe les coûts d’accès à sa plateforme sur la base du rapport d’expertise alors que la conclusion de contrat d’hébergement et de fourniture avec le MVNO est une convention commerciale de droit privé dans laquelle l’ARTP ne peut intervenir qu’à posteriori pour s’assurer qu’elle ne contient pas de clauses anticoncurrentielles ;
Sur le quatrième moyen tiré de la violation des articles 40 et 58 du COCC en ce que la décision attaquée l’oblige à signer une convention avec la société SIRIUS, à des conditions imposées et sous la menace d’une astreinte, alors que le caractère commercial et la nature privée de l’accord des parties exclut que le régulateur leur impose l’adoption de clauses contractuelles ;
Les deux moyens étant réunis ;
Considérant qu’en vertu du code des Communications électroniques, l’ARTP a pour missions, entre autres, de régler les différends nés des conventions d’accès dans la mesure où ils portent sur des clauses relatives aux modalités financières, d’assurer l’examen et le contrôle de la mise en œuvre des conditions d’interconnexion et d’accès aux réseaux et services, de régler les litiges relatifs au secteur des communications électroniques ;
Que selon l’article 110 du même code, les opérateurs de communications électroniques, dans les conditions garantissant l’objectivité, la transparence et la non-discrimination, doivent faire droit aux demandes d’accès et d’interconnexions présentées par des MVNO dûment autorisés, afin de fournir des services de communications électroniques aux utilisateurs ;
Que l’article 105 précise que dans le cas où les principes fondamentaux de la régulation seraient mis en jeu, l’ARTP dispose de la compétence pour imposer aux opérateurs, en tant que de besoin, les modalités de l’accès ou de l’interconnexion en prescrivant les conditions techniques et financières qui devront figurer dans les contrats ;
Qu’il s’infère de ces textes que le régulateur doit veiller à ce qu’aucune clause abusive ou anticoncurrentielle ne soit insérée dans le contrat et au besoin, il peut même imposer aux contractants des conditions particulières qu’il juge nécessaires ;
Considérant qu’en l’espèce, les négociations entreprises par les sociétés SAHL et SIRIUS qui, en vertu du Règlement de l’appel public à candidatures, devaient conclure un contrat de droit privé, se sont soldées par un échec du fait d’un défaut d’entente tarifaire ;
Que dès lors, en l’absence d’accord entre les parties, l’ARTP, qui a précisé les conditions d’accès par l’opérateur mobile virtuel SIRUIS télécom Afrique à la plateforme de l’opérateur SAHL, conformément aux textes susvisés, n’a ni excédé sa compétence ni porté atteinte au principe de l’autonomie contractuelle prévu par les articles 40 et 58 du COCC ;
Sur le troisième moyen pris d’une insuffisance de motifs en ce que la décision attaquée qui se borne à entériner les conclusions de l’expert, sans spécifier en quoi ledit rapport est probant n’est pas motivée alors que selon l’article 217 du Code des Communications électroniques, l’ARTP est tenue de motiver ses décisions ;
Considérant qu’il ressort des énonciations de la décision attaquée que l’ARTP, saisie du règlement d’un différend, a fait recours à l’expertise d’un cabinet indépendant, afin de déterminer les coûts d’accès à la plateforme de SAHL ;
Qu’après avoir souverainement apprécié la pertinence du rapport d’expertise, l’ARTP a pris la décision attaquée en adoptant les conclusions de l’expert ;
Que dès lors, l’ARTP a, sans insuffisance, justifié sa décision ;
Par ces motifs Rejette le recours formé par la société Ag Ak Aa Ae dite SAHL contre la décision n°2020-004 du 5 mai 2020 de l’Autorité de Régulation des Télécommunications et des Postes précisant les conditions d’accès à sa plateforme par l’opérateur mobile virtuel Aj Ad Ac. Le Président Le Rapporteur Abdoulaye Ndiaye Fatou Faye Lecor Diop
Les Conseillers :
Adama Ndiaye Mbacké Fall Idrissa Sow
Le Greffier Cheikh Diop