| Sénégal, Cour suprême, 27 mai 2021, 34-21

REPUBLIQUE DU SENEGAL AU NOM DU PEUPLE SENEGALAIS ¤¤¤¤¤ COUR SUPREME CHAMBRE ADMINISTRATIVE ¤¤¤¤¤ AUDIENCE PUBLIQUE ORDINAIRE DU JEUDI VINGT SEPT MAI DE L’AN DEUX MILLE VINGT UN ¤¤¤¤¤ ENTRE :
La Société Etude-Coordination-Travaux, dite ECOTRA SA, au capital social de 2.050.000.000 FCFA, poursuites et diligences de son représentant légal Monsieur Ai Al, Administrateur général, en son siège social sis au Pôle urbain de Diamniadio PUD BP 4390, Dakar, lequel faisant élection de domicile en à la SCP Sembene, Diouf, Fall & Ndione, avocats associés, 16, rue de Thiong x Ab Ag ;
DEMANDERESSE,
D’une part,
ET : L’Autorité de Régulation des Marchés Publics, dite ARMP, prise en la personne de son représentant légal, en ses bureaux sis à Dakar, Rue Am An x Rue Kléber ;
Faisant élection de domicile en l’étude de Maître Oumy Sow Loum, Avocat à la Cour, 58 Rue Ao Ad à Ah ;
C :
D’autre part,
Vu la requête reçue le 30 septembre 2020 au greffe central par laquelle la SCP Sembène, Diouf et Ndione, avocats à la Cour, agissant pour le compte de la société ECOTRA SA, sollicite l’annulation de la décision n°141/2020/ARMP/CRD/DEF du 9 septembre 2020 du Comité de Règlement des Différends (CRD) de l’Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) rejetant son recours contre l’attribution provisoire du marché pour les travaux d'aménagement et de bitumage de la boucle des Kalounayes y compris voiries, lancé par l'Agence des Travaux et de Gestion des Routes dite X Aj ;
Vu la loi organique n°2017-09 du 17 janvier 2017 sur la Cour suprême ; Arrêt n°34 du 27 mai 2021 ¤¤¤¤¤ Administratif ¤¤¤¤¤ Affaire n°J/326/RG/20 30/9/20
- La Société Etude-Coordination-Travaux dite ECOTRA SA (SCP Sembene, Aa, Fall & Ndione)
CONTRE - Autorité de Régulation des Marchés publics, dite ARMP (Me Oumy Sow Loum)
RAPPORTEUR Oumar Gaye
PARQUET GENERAL Amadou Mbaye Guissé AUDIENCE 27 mai 2021 PRESENTS Abdoulaye Ndiaye, président,
Oumar Gaye,
Adama Ndiaye,
Idrissa Sow, Jean Aloïse Ndiaye, conseillers,
Cheikh Diop, greffier MATIERE Administrative RECOURS Annulation
Vu la Directive n°04/2005/CM/UEMOA du 9 décembre 2005 portant procédure de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public dans l’Union économique monétaire Ouest africaine Vu le Code des Marchés publics ;
Vu les exploits des 15, 16 octobre et 18 novembre 2020 de Maître El Hadji Diouf Sarr, huissier de justice à Dakar, portant signification de la requête ;
Vu le mémoire en défense reçu le 15 janvier 2021 au greffe ;
Vu la décision attaquée ;
Vu les autres pièces du dossier ; Ouï Monsieur Oumar Gaye, conseiller, en son rapport ; Ouï Monsieur Amadou Mbaye Guissé, avocat général délégué, en ses conclusions tendant au rejet ; Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Considérant qu’à la suite de l’avis n°D/13811A3 publié le 11 juin 2019 dans le quotidien « Le Soleil », la société ECOTRA SA a soumissionné à l’Appel d’Offres international lancé par l'Agence des Travaux et de Gestion des Routes dite X Aj, pour les travaux d'aménagement et de bitumage de la boucle des Kalounayes y compris voiries, ;
Qu’après analyse des offres, le comité d’AGEROUTE a proposé l’attribution provisoire du marché à la société requérante qui a présenté l’offre évaluée conforme pour l’essentiel la moins disante pour la somme globale de quatorze milliards sept cent cinq millions deux cent trois mille quatre cent quarante (14.705.203.440) francs CFA TTC ;
Que ce choix a été porté à la connaissance de la Banque Africaine de Développement (BAD), bailleur du projet, par lettre n°0519 du 23 décembre 2019 du Directeur général d’AGEROUTE ; que par lettre du 27 janvier 2020, ladite banque a émis un avis d’objection à la proposition d’attribution aux motifs que l’offre d’ECOTRA SA ne satisfaisait pas à deux critères de qualification essentiels du DAO, notamment, l’expérience spécifique et le chiffre d’affaires moyen annuel de dix-sept milliards FCFA au cours de la période allant de 2013 à 2017, le chiffre d’affaires présenté ne portant que sur les exercices des années 2016 et 2017 ;
Qu’à la suite de la reprise de l’évaluation, l’autorité contractante a, par lettre n°2011/AGEROUTE/DG/CPM du 28 juillet 2020, notifié à la société requérante que le marché a été attribué provisoirement à l'entreprise Ac Ak Af Ae AB) qui a présenté l'offre conforme évaluée la moins disante pour un montant de seize milliards neuf cent cinquante-quatre millions neuf cent cinquante-sept mille neuf cent vingt-quatre (16.954.957.924) francs CFA TTC ; Qu’après avoir introduit un recours gracieux, la société ECOTRA a saisi le CRD qui, par décision n°141/2020/ARMP/CRD/DEF du 9 septembre 2020, l’a rejeté pour défaut de capacité de financement, mais a néanmoins relevé que ladite société était qualifiée pour les critères relatifs au chiffre d’affaires et à l’expérience spécifique ;
Que la société ECOTRA SA sollicite l’annulation de cette décision en soulevant deux moyens, le premier pris de l’erreur manifeste d’appréciation et le second tiré de violation de la loi, divisé en six branches ;
Sur le premier moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation en ce que la décision attaquée a rejeté son recours aux motifs que, d‘une part, l'attestation de capacité financière versée n'est pas une preuve irréfutable pouvant attester que les ressources nécessaires au financement du marché sont mobilisées et disponibles pour un bon démarrage des travaux prévus et, d’autre part, pour être conforme aux exigences du DA0, le document présenté aurait dû contenir une promesse de la banque émettrice pour accompagner l'entreprise dans l'exécution du marché en cas d'attribution, alors que la société a, d’une part, produit une attestation prouvant qu’elle a la capacité de financement exigée à l'article 2.3.3 des DPAO fixée à trois milliards (3.000.000.000) de francs CFA et, d’autre part, joint à son dossier de soumission une caution bancaire de trois cent millions (300.000.000) de francs CFA et prouvé sa capacité de financement pour un montant de vingt milliards (20.000.000.000) de francs CFA de même que sa liquidité pour faire face aux besoins en financement du marché ainsi que pour les autres engagements en cours ; Sur le second moyen, en sa deuxième branche tirée de la violation de l’article 83 de la Directive n°04/2005/CM/UEMOA susvisée en ce que la décision attaquée a relevé que l'attestation de capacité financière fournie ne prouve pas que l'entreprise ECOTRA SA a accès à des financements tels que des avoirs liquides ou ligne de crédit permettant l'exécution du marché alors que ledit article interdit à l’autorité contractante de prendre une mesure discriminatoire visant à faire obstacle à l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique ;
Sur le second moyen, en sa troisième branche tirée de la violation de l’article 44 du Code des Marchés publics en ce que la décision attaquée méconnaissant ledit article, a énoncé que la société requérante n'a pas prouvé sa capacité financière pour exécuter le marché, alors qu’elle a fourni la preuve de cette capacité financière avec une offre moins disante;
Les moyens étant réunis Et sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres branches du second moyen Considérant que l’erreur manifeste d’appréciation s’analyse en une erreur grave et apparente rendant la décision inadaptée aux motifs qui l’ont provoquée ou est constituée lorsque l’administration s’est trompée de manière grossière dans l’appréciation des faits qui ont motivé sa décision ;
Considérant que les dispositions combinées des articles 83, alinéa 2 de la Directive n°04/2005/CM/UEMOA et 44 Code des Marchés publics précisent que, d’une part, dans la définition des garanties requises, les Etats membres s’engagent à ce que les autorités contractantes ne prennent aucune disposition discriminatoire, notamment celles visant à faire obstacle à l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique, et, d’autre part, les documents non fournis ou incomplets sont exigibles dans un délai au plus égal à celui imparti à l’autorité pour prononcer l’attribution provisoire, ce texte fixant un intervalle de temps dans lequel l’autorité contractante peut demander au candidat n’ayant pas fourni les documents ou dont certains sont incomplets de pallier à cette carence, sans toutefois dépasser le délai imparti à l’autorité contractante pour prononcer l’attribution provisoire ;
Considérant que l’article 2.3 du DAO, sur la situation financière, prévoit que le soumissionnaire doit avoir un chiffre d’affaires annuel moyen des activités de construction de dix-sept milliards (17.000.000.000) de francs CFA qui correspond au total des paiements mandatés reçus pour les marchés en cours ou achevés au cours des cinq (5) dernières années à compter de 2013 ;
Que le même article précise que le soumissionnaire doit prouver qu’il a accès à des financements tels que des avoirs liquides, avoirs non grevés, lignes de crédit, autres que l’avance de démarrage éventuelle, à hauteur de trois milliards (3.000.000.000) de francs CFA, pour les besoins en financement du marché ainsi que pour les autres engagements en cours ; Considérant qu’en l’espèce, la société requérante a produit une garantie de soumission d’un montant de trois cents millions de francs CFA, une attestation prouvant qu’elle a la capacité de financement exigée à l'article 2.3.3 des Données particulières d’Appel d’Offres (DPAO) fixée à trois milliards (3.000.000.000) de francs CFA et prouvé sa capacité de financement pour un montant de vingt milliards (20.000.000.000) de francs CFA de même que sa liquidité pour faire face aux besoins en financement du marché ; Que la promesse de la banque émettrice de l’attestation bancaire d’accompagner l'entreprise dans l'exécution du marché en cas d'attribution ne figure pas aux DPAO et n’est pas réclamée par l’autorité contractante, conformément aux dispositions de l’article 44 pour lui permettre d’apprécier les ressources financières d’ECOTRA SA en vue du financement du marché et saisir éventuellement la garantie de caution en cas de défaillance de la société ;
Considérant que les attestations bancaires produites par la requérante suffisent à prouver qu’elle a la capacité financière pour exécuter le marché ;
Qu’ainsi, le CRD ne pouvait écarter lesdites attestations sans compromettre l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique ;
Qu’il s’ensuit que l’annulation est encourue ;
Par ces motifs,
Annule la décision n°141/2020/ARMP/CRD/DEF du 9 septembre 2020 du Comité de Règlement des Différends de l’Autorité de Régulation des Marchés publics rejetant le recours de la société ECOTRA SA contre l’attribution provisoire du marché pour les travaux d'aménagement et de bitumage de la boucle des Kalounayes y compris voiries, lancé par l'Agence des Travaux et de Gestion des Routes, dite X Aj ;
Ainsi fait, jugé et prononcé par la chambre administrative de la Cour suprême, en son audience publique ordinaire tenue les jour, mois et an que dessus et où étaient présents : Abdoulaye Ndiaye, président,
Oumar Gaye, Adama Ndiaye,
Idrissa Sow, Jean Aloïse Ndiaye, conseillers,
Amadou Mbaye Guissé, avocat général ;
Cheikh Diop, greffier ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, les conseillers et le greffier.
Le président Le rapporteur Abdoulaye Ndiaye Oumar Gaye
Les conseillers :
Adama Ndiaye Idrissa Sow Jean Aloïse Ndiaye Le greffier Cheikh Diop