| Sénégal, Cour suprême, 23 septembre 2021, 48-21

REPUBLIQUE DU SENEGAL AU NOM DU PEUPLE SENEGALAIS ¤¤¤¤¤ COUR SUPREME CHAMBRE ADMINISTRATIVE ¤¤¤¤¤ AUDIENCE PUBLIQUE DES VACATIONS DU JEUDI VINGT TROIS SEPTEMBRE DE L’AN DEUX MILLE VINGT UN ¤¤¤¤¤ ENTRE :
La Société Etude-Coordination-Travaux, dite ECOTRA SA, au capital social de 2.050.000.000 FCFA, poursuites et diligences de son représentant légal Monsieur Ae Ag, Administrateur général, en son siège social sis au Pôle urbain de Diamniadio PUD BP 4390, Dakar, lequel faisant élection de domicile en à la SCP Sembene, Diouf, Fall & Ndione, avocats associés, 16, rue de Thiong x Moussé Diop à Ad;
DEMANDERESSE,
D’une part,
ET : L’Autorité de Régulation des Marchés Publics, dite ARMP, prise en la personne de son représentant légal, en ses bureaux sis à Dakar, Rue Ab Ah x Rue Kléber ;
Faisant élection de domicile en l’étude de Maître Oumy Sow Loum, avocat à la Cour, 76, Rue Carnot x Mass Diokhané à Ad ;
A :
D’autre part,
Vu la requête reçue le 9 février 2021 au greffe central par laquelle la société Ecotra SA, élisant domicile … l’étude de la SCP Sembène, Diouf et Ndione, avocats à la Cour, sollicite l’annulation de la décision n°001/2021/ ARMP/CRD/DEF du 6 janvier 2021 du Comité de Règlement des Différends (CRD) de l'Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) relative à l'attribution provisoire du marché portant travaux de mise à niveau et d’entretien de la route nationale n°1(RN/1) entre Ai et Ac dans la région de Ai ; Arrêt n°48 Du 23 septembre 2021 ¤¤¤¤¤ Administratif ¤¤¤¤¤ Affaire n°J/042/RG/21 9/02/21 - La Société Etude-Coordination-Travaux dite ECOTRA SA (SCP Sembene, Aa, Fall & Ndione) CONTRE - Autorité de Régulation des Marchés publics, dite ARMP (Me Oumy Sow Loum)
RAPPORTEUR Oumar Gaye PARQUET X Ahmeth Diouf AUDIENCE 26 Août 2021 PRESENTS Oumar Gaye, conseiller doyen, président,
Adama Ndiaye,
Amadou Lamine Bathily, Mbacké Fall, Kor Séne, conseillers,
Cheikh Diop, greffier MATIERE Administrative RECOURS Annulation
Vu la Directive n°05/2005/CM/UEMOA du 9 décembre 2005 portant contrôle et régulation des marches publics et des délégations de service public dans l’Union économique et monétaire Ouest africaine;
Vu la loi organique n°2017-09 du 17 janvier 2017 sur la Cour suprême ;
Vu le Code des Obligations de l’Administration ;
Vu le Code des Marchés publics ;
Vu l’exploit des 16 et 17 février 2021 de Maître El Hadji Diouf Sarr, huissier de justice à Dakar, portant signification de la requête ;
Vu la décision attaquée ;
Vu les autres pièces du dossier ; Ouï Monsieur Oumar Gaye, conseiller en son rapport ; Ouï Monsieur Ahmeth Diouf, avocat général, en ses conclusions tendant au rejet; Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Considérant qu’à la suite de l’Avis d'appel d'offres national sans pré-qualification n° D/1447/A2 du 18 août 2020, lancé par C Af, relatif au marché de travaux de mise à niveau et d’entretien de la route nationale n°1 (RN/1) entre Ai et Ac dans la région de Ai, la société ECOTRA a soumissionné audit marché ;
Que le Comité de Règlement des Différends (CRD) de l’ARMP qui a été saisi, par n° décision n°001/2021/ARMP/CRD/DEF du 6 janvier 2021, a rejeté le recours de la société ECOTRA ;
Que cette dernière en sollicite l’annulation en soulevant deux moyens tirés de l’erreur manifeste d’appréciation et de la violation de la loi ;
Sur le premier moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation en ce que le CRD a considéré que d’une part, le document présenté par B comporte des réserves et ne donne pas l’assurance que le montant de 2.300.000.000 FCFA sera mobilisé au profit de l’attributaire pour les besoins de l’exécution du marché et, d’autre part, l’attributaire provisoire a présenté une attestation de ligne de crédits avec un engagement précis, alors que, d’une part, les prescriptions des Instructions aux candidats (IC) et des Données particulières de l’Appel d’Offres (DPAO) sur les « critères et les formulaires de qualification » ne comportent pas d’indications interdisant, sous peine de rejet, la production d’une «attestation de ligne de crédits qui comporte des réserves liées à l’acceptation du dossier de financement par le comité de crédit de la banque et à la mise en place de garanties qui seraient exigées » et, d’autre part, la décision d’attribuer un marché à un soumissionnaire n’est pas adossée à une comparaison des documents fournis par les candidats ;
Considérant que l’article 44, i du Code des marchés publics précise que tout candidat à un marché public doit justifier qu’il dispose des capacités juridiques, techniques, financières et environnementales requises pour exécuter le marché, en présentant tous documents et attestations appropriés énumérés par le dossier d’appel à la concurrence, comprenant notamment tout autre document permettant de juger de sa capacité financière ;
Que, l’article 34.1 des Données particulières de l’Appel d’Offres (DPAO) prévoit que l’autorité contractante comparera toutes les offres substantiellement conformes pour déterminer l’offre évaluée la moins disante, en application de la clause 32 des Instructions aux Candidats (IC) ;
Qu’en outre, l’article 2.3 de l’Annexe A sur les critères de qualification, s’agissant de la capacité de financement, prévoit que le candidat doit avoir accès à une ligne de crédit autre que l’avance de démarrage éventuelle à hauteur de deux milliards trois millions (2.300.000.000) FCFA pour les besoins du financement du marché;
Considérant qu’après examen de la recevabilité des offres, la commission des marchés de l’autorité contractante procède à l’analyse, à l’évaluation et à la comparaison des offres des soumissionnaires conformément aux dispositions combinées des articles 68 et 70 du CMP ;
Qu’aucune disposition des IC et des DPAO n’interdit ainsi à AGEROUTE de faire la comparaison des offres en tenant compte des critères définis dans le DAO ;
Considérant que l’attestation exigée par l’article 2.3 de l’Annexe A susvisé ne doit pas être conditionnelle, comme c’est le cas en l’espèce, celle produite par la société requérante comporte des réserves liées à l’acceptation du dossier de financement par le comité de crédit de la banque et à la mise en place de garanties qui seraient prévues ;
Que dès lors, c’est à bon droit que le CRD a retenu qu’au moment de sa soumission, la requérante n’a pas satisfait au critère de capacité de financement ;
Qu’il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé ;  Sur le second moyen, en ses première et deuxième branches tirées de la violation des articles 7, 44 et 48 du CMP en ce que, d’une part, l’autorité contractante a prévu, dans la clause du point 6-i du DAO, des critères de qualifications destinés à éliminer la société requérante en exigeant que les candidats devront fournir les attestations de travaux signées par les maîtres d’Ouvrages et/ou les procès-verbaux de réception des travaux signés par les maîtres d’ouvrages ou les maîtres d’œuvre mandataires et non celles délivrées par les entrepreneurs principaux dans le cadre de la sous-traitance, et d’autre part, que seuls seront pris en compte les travaux réalisés à hauteur de 80% au minimum et attestés par les maîtres d’ouvrages ou d’autres donneurs d’ordres mandatés, alors que les dispositions des articles visés au moyen prévoient que le candidat doit justifier qu’il dispose des capacités et attestations requises, les normes et spécifications techniques devant être suffisamment explicites et que l’article 48 susvisé prévoit que les marchés ne peuvent faire l’objet d’une sous-traitance que jusqu’à hauteur de 40% de leur montant ;
Considérant que selon l’article 7 du CMP, les travaux qui font l’objet d’un marché public sont définis par référence aux normes, agréments techniques ou spécifications nationaux ou communautaires, ou, à défaut normes, agréments techniques ou spécifications internationaux ;
Que l’article 44.i du même code d’ajouter que tout candidat à un marché public doit justifier qu’il dispose des capacités juridiques, techniques, financières et environnementales requises pour exécuter le marché, en présentant tous documents et attestations appropriés énumérés par le dossier d’appel à la concurrence.
Considérant que lors de l’exécution d’un marché public, le titulaire du contrat a le choix entre l’exécution personnelle des prestations ou le recours à la sous-traitance et qu’il peut ainsi confier, par un sous-traité sous sa responsabilité, tout ou partie du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage à une autre entreprise, le « sous-traitant » ;
Considérant que cette possibilité est prévue par l’article 48 du CMP qui précise que l’exécution de certaines parties du marché peut faire l’objet d’une sous-traitance jusqu’à 40% du montant dudit marché ;
Que selon l’article 67 du Code des Obligations de l’Administration, le lien contractuel entre l’autorité contractante et l’entrepreneur n’est en rien modifié par le contrat conclu entre ce dernier et le sous-traitant autorisé ;
Considérant que le procès-verbal de réception des travaux qui est dressé, constate leur achèvement et permet à l’autorité contractante de vérifier la conformité des travaux par rapport au marché signé avec l’entrepreneur et d’accepter l’ouvrage ou les travaux avec ou sans réserve ;
Que le maitre d’ouvrage n’est pas tenu d’exiger la présence ou la convocation du sous-traitant à la réception des travaux, acte auquel il n'est pas partie ;
Considérant qu’en l’espèce, le DAO a exigé des candidats soumissionnaires la production d’attestations de travaux signées par les Maitres d’Ouvrages et/ou les procès-verbaux de réception des travaux signés par les Maitres d’Ouvrages ou les Maitres d’œuvre mandataires ; Qu’ainsi, l’Autorité contractante était bien fondée à préciser que les attestations fournies par les entrepreneurs principaux dans le cadre de la sous-traitance ne seront pas acceptées ;
Considérant que l’exigence de la prise en compte des travaux réalisés à hauteur de 80% au minimum dans le cadre des marchés ayant fait l’objet de sous-traitance et attestés par les maîtres d’ouvrages ou d’autres donneurs d’ordres mandatés ne signifie nullement que les marchés concernés ont été sous-traités au-delà de 40% de leur montant ;
Qu’il s’ensuit que le moyen en ses deux branches n’est pas fondé ;
Sur le second moyen, en sa troisième branche tirée de la violation de l’article 83 de la Directive n°04/2005/CM/UEMOA du 9 décembre 2005 en ce que la décision attaquée a relevé que la société requérante ne dispose pas des qualifications requises dans le DAO sur les critères relatifs à l’expérience spécifique, à l’attestation de ligne de crédit, au personnel clé et à l’exécution de trois marchés similaires au cours des dix dernières années alors que l’article 83 susvisé interdit à l’autorité contractante d’imposer aux candidats des critères de qualification visant à faire obstacle à l’accès des petites et moyennes entreprises mais aussi les grandes sociétés récemment créées d’accéder à la commande publique ;
Considérant que dans sa décision n°142/2020/ARMP/CRD/DEF du 18 septembre 2020 relative au recours de la société ECOTRA SA contestant les critères de qualification du DAO lancé par AGEROUTE portant travaux de mise à niveau et d’entretien de la route nationale n°1 (RN/1) entre Ai et Ac dans la région de Ai, l’ARMP a souligné que le fait de ne pas accepter les références capitalisées en qualité de sous-traitants constitue un écart par rapport au « dossier-type standard d’appel d’offres travaux », adopté par résolution n°08-17 du 22 juin 2017 de son Conseil de régulation en conformité avec les Documents standards régionaux d’Acquisition (DSRA) de l’UEMOA pour la passation des marchés ; que de telles indications s’imposent à l’autorité contractante ;
Que dès lors, l’expérience spécifique de la société requérante n’est plus contestée par l’ARMP ;
Considérant que l’examen des pièces du dossier ne révèle pas l’existence de clauses discriminatoires à l’égard de la société requérante ;
Qu’il s’ensuit cette branche du moyen n’est pas fondée ;
Par ces motifs,
Rejette la requête de la société ECOTRA SA contre la décision n°001/2021/ ARMP/CRD/DEF du 6 janvier 2021 du Comité de Règlement des Différends (CRD) de l'Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) relative à l'attribution provisoire du marché portant travaux de mise à niveau et d’entretien de la route nationale n°1 (RN/1) entre Ai et Ac dans la région de Ai ; Ainsi fait, jugé et prononcé par la chambre administrative de la Cour suprême, en son audience publique des vacations tenue les jour, mois et an que dessus et où étaient présents :
Oumar Gaye, conseiller doyen, président,
Adama Ndiaye, Amadou Lamine Bathily, Mbacké Fall, Kor Séne, conseillers,
Ahmeth Diouf, avocat général ;
Cheikh Diop, greffier ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, les conseillers et le greffier.
Le président Oumar Gaye Les conseillers :
Adama Ndiaye Amadou Lamine Bathily Mbacké Fall Kor Séne
Le greffier Cheikh Diop