| Sénégal, Cour suprême, 17 février 2022, 03

ORDONNANCE
n°03
du 17/02/22
Référé administratif
Affaire:
n° J/011/RG/22
10/01/22
-Société nationale des
Télécommunications dite «SONATEL SA»
(Me Boubacar Koïta &
associés)
CONTRE
-Autorité de Régulation des Télécommunications et des Postes dite « ARTP »
(Me Massokhna Kane,
Me Ibrahima Ndiaye)
-Etat du Senegal
(agent judiciaire de l’Etat)
PRÉSIDENT :
Oumar Gaye
PARQUET GENERAL : Amadou Mbaye Guissé
GREFFIER:
Cheikh Diop
MATIÈRE:
Administrative
RECOURS:
Référé suspension REPUBLIQUE DU SENEGAL
AU NOM DU PEUPLE SENEGALAIS
COUR SUPREME
LE CONSEILLER DOYEN
DE LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
DÉSIGNÉ EN QUALITÉ DE JUGE DES
RÉFÉRÉS
A L’AUDIENCE PUBLIQUE ORDINAIRE
DE REFERE DU JEUDI DIX SEPT FEVRIER DEUX MILLE VINGT DEUX
ENTRE :
e La Société nationale des Télécommunications dite « SONATEL SA » société anonyme au capital de 50.000.000.000FCFA, inscrite au RCCM sous le n°SN DKR 74 B 61, ayant son siège social au 64, Voie de Ag Aa (VDN) à Dakar, poursuites et diligences de son représentant légal faisant élection de domicile en en l’étude de Maître Boubacar Koïta & associés, avocats à la Cour, 76, Rue Carnot, 3" étage à Af;
DEMANDERESSE, D’une part, ET
L’Autorité de Régulation des Télécommunications et des Postes dite « ARTP », en ses bureaux sis à Ouakam, Route des Almadies, Immeuble ARTP a x Dakar, ayant pour conseils : Maître Massokhna Kane, avocat à la Cour, ayant ses bureaux à la Sicap Mermoz, Première porte, villa n°7135 à Dakar et Maître Ibrahima Ndiaye, avocat à la Cour, ayant ses bureaux au 114, Avenue Ac Ai, Immeuble Ae Aj à Af ;
L’État du Sénégal pris en la personne de Monsieur l’agent judiciaire de l’État, en ses bureaux sis au Ministère de l’Économie et des Finances, building Peytavin, Avenue de la République x Avenue Carde à Af ;
C,
D’autre part,
Le Conseiller doyen, désigné en qualité de juge des référés ;
Vu la requête reçue le 4 janvier 2022 au greffe central de la Cour suprême par laquelle la société nationale des Télécommunications dite « SONATEL », élisant domicile … l’étude de Maîtres Boubacar Koita et associés, avocats à la Cour, sollicite l’annulation de la décision n° 2021-19 du 9 décembre 2021 du Collège de l’Autorité de Régulation des Télécommunications et des Postes (ARTP) portant sanction pour manquements dans la qualité de service ;
Vu la requête reçue le 10 janvier 2022 au greffe central par laquelle ladite société sollicite la suspension de l’exécution de la décision attaquée ;
Vu la loi organique n°2017-09 du 17 janvier 2017 sur la Cour suprême ;
Vu le Code des Communications électroniques ;
Vu l’exploit du 12 janvier 2022 de Maitre Richard M.S Diatta, huissier de justice à Dakar, portant signification des requêtes à l’ARTP et à l’Etat du Sénégal ;
Vu le mémoire de l’Etat du Sénégal reçu le 14 janvier 2022 au greffe ;
Vu le mémoire en défense de l’ARTP reçu le 17 janvier 2022 au greffe ;
Vu les pièces du dossier ;
Ouï Monsieur Oumar Gaye, conseiller doyen, juge des référés, en son rapport ;
Ouï Monsieur Amadou Mbaye Guissé, avocat général, en ses conclusions tendant au rejet ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Considérant que l’Autorité de Régulation des Télécommunications et des Postes (ARTP) a pris la décision n°2021-002 du 11 janvier 2021 fixant les conditions et modalités de suivi et de contrôle de la couverture et de la qualité de service (QoS) voix, données et sms des réseaux de téléphone mobile ;
Que cette décision abroge et remplace la décision n°0004/ARTP/COL du 23 juin 2013 instituant un dispositif de suivi de la qualité des services des réseaux de téléphonie mobile au Sénégal ;
Qu’ à la suite d’une campagne de mesures effectuée du 9 au 22 mai 2020 pour évaluer la qualité des services mobiles, voix et internet dans la région de Dakar, l’ARTP, ayant constaté des manquements, avait adressé, par lettre n°1292/ARTP/DG du 29 juin 2020, une mise en demeure à la SONATEL pour y remédier ; que cette dernière y avait répondu par lettre n°429/SNT/DG/DRJ/PAR du 29 juillet 2020 et avait souligné que tous les objectifs étaient atteints, malgré la non disponibilité de la version Excel des Logfiles qui était détenue par l’ARTP ;
Qu'en août 2021, une autre campagne de mesures a été effectuée par le cabinet PRISMA sur l’ensemble du territoire national, dans les quatorze (14) régions, les axes routiers (RN1 à RN7), les autoroutes (Af Ad, Ab, Thiès et Ila AhA et les zones frontalières dont le nombre d’habitants est supérieur ou égal à 200 habitants ;
Que la SONATEL avait contesté les résultats en indoor et relevé que les opérateurs avaient émis des réserves par rapport aux seuils très contraignants concernant la couverture et ces réserves avaient été reconnues et acceptées par l’ARTP dans sa correspondance n°0171/ARTP/DG/DRS/DACI du 20 janvier 2021 ;
Que le 25 novembre 2021, l’ARTP a adressé à la SONATEL deux correspondances, l’une relative à la présentation des résultats provisoires de la campagne de mesures et l’autre portant notification de griefs pour manquements dans la qualité de service ;
Que le 1” décembre 2021, la SONATEL rappelle avoir sollicité, en vain, au cours de la réunion de restitution des résultats préliminaires, tenue le 25 novembre 2021 dans les locaux de l’ARTP, la communication des extractions des données brutes sous format Excel et les « logs » que l’ARTP fournissait aux opérateurs pour lui permettre de connaitre la position géographique exacte des endroits où les tests ont effectués ;
Que par lettre des 3 et 7 décembre 2021, elle a transmis à l’ARTP sa réponse à la notification des griefs pour manquements ainsi que ses observations sur le rapport de synthèse des résultats des mesures et a réitéré sa demande de communication des extractions des données brutes sous format Excel et des « logs » qui est restée sans suite ;
Qu’alors que la société requérante s’attendait à ce que ses observations soient prises en compte par le cabinet PRISMA dans le rapport définitif, l’ARTP lui notifia la décision n°2021-19 du 9 décembre 2021 de son Collège portant sanction pour manquements dans la qualité de service, avec une pénalité de 16.727.712.422 FCFA correspondant à 3% de son chiffre d’affaires pour l’exercice annuel 2021 ;
Que s’estimant lésée par cette décision la SONATEL sollicite son annulation ainsi que la suspension de son exécution en soulevant moyens ;
Le premier moyen est tiré de la violation de l’article 177 du Code des Communications électroniques en ce que l’ARTP lui a infligé une sanction en se fondant sur la mise en demeure, objet du courrier n°1292 ARTP/DG du 29 Juin 2020, pour manquements à la qualité de service consécutifs à la campagne de mesures effectuées du 09 au 22 mai 2020 dans la région de Dakar (départements de Dakar, de Guédiawaye, de Pikine et Rufisque), pour évaluer la qualité des services mobiles voix et internet, les indicateurs mesurés étant principalement le taux de communications réussies, alors qu’elle devait lui servir une nouvelle mise en demeure pour les manquements relevés à l’issue de la campagne de 2021 et qui sont différents de ceux de l’année 2020 ;
Le deuxième moyen est tiré de la violation de l'article
4 alinéa 4 de la Convention de concession en ce que l’ARTP lui a notifié le 29 Juin 2020 une mise une mise en demeure, alors qu’au vu du décret n°2020-830 du 20 mars 2020 instituant l’état d’urgence sur toute l'étendue du territoire national, les obligations du concessionnaire au titre de la Convention susvisée sont suspendues en tout ou en cas de force majeure, notamment guerre, troubles de l'ordre public, catastrophes naturelles ou autres états d'urgence, la mise en demeure servie dans une période d'état d'urgence ne saurait produire d'effets ;
Le troisième moyen est tiré de la violation des dispositions combinées des articles 50 alinéa 2 du Code des Communications électroniques, 3 en ses points 3.1 et 3.2 de la Convention de Concession entre l'Etat du Sénégal et la SONATEL et 31 du Cahier des Charges de la SONATEL en ce que la décision attaquée, fondée la décision n°2021-002 du 11 janvier 2021 fixant les conditions et modalités de suivi et de contrôle de la couverture et de la qualité de service (QoS) voix, données et sms des réseaux de téléphonie, modifie la convention de concession, alors que l'ARTP, autorité administrative indépendante, distincte et autonome de l'Etat du Sénégal et qui est tierce par rapport à ladite convention, ne peut la modifier de manière unilatérale, car cette convention, dont le Cahier des Charges est partie intégrante et qui lie l’Etat à la requérante, fixe l’objet et la durée de la licence, les conditions et les procédures de son renouvellement, la modification de ses termes et de sa fin par les parties ;
Le quatrième moyen est tiré de la violation des dispositions combinées des articles 11 et 214 du Code des Communications électroniques en ce que l’ARTP a fait mener la campagne de mesures de la couverture et de la qualitéde service (Qo8) par le Cabinet « PRISMA » et a pris la décision attaquée sur le fondement du rapport dudit cabinet, en violation des articles visés au moyen, alors qu’une obligation de respect du principe d’égalité, de non-discrimination, de proportionnalité de la sanction et du caractère contradictoire s’impose à elle dans l’exercice de ses missions selon des procédures transparentes et objectives ;
Le cinquième moyen est tiré de la violation des dispositions combinées de l’article 214, alinéa 1" du Code des Communications électroniques en ce que la décision attaquée a été prise avec empressement, le jour de la présentation des résultats de l’enquête, alors que la SONATEL n’a pas été mise à même de disposer de l’ensemble des faits et points de contrôle, de l’exhaustivité des logs, documents et constats pour les analyser et présenter ses justificatifs ;
Le sixième moyen est tiré de la violation des dispositions combinées des articles 177 alinéa 5 et 214 alinéa 2 du Code des communications électroniques en ce que la décision attaquée a infligé à la requérante une sanction pécuniaire disproportionnée, plafonnée au maximum, alors qu’obligation est faite à l’ARTP de démontrer la gravité des manquements qui lui sont reprochées ainsi que les avantages ou profits qu’elle a pu en tirer ;
Le septième moyen est tiré du défaut de base légale en ce que la
décision attaquée énonce que la pénalité représente 3% du chiffre
d'affaires que la requérante a réalisé au Sénégal tel que déclaré par
lui-même pour l'exercice annuel 2021, alors que selon l'article 7 de
l'Acte Uniforme sur le Droit Comptable, un exercice comptable
correspond à une année civile soit du 1” janvier au 31 Décembre de
chaque année et l’exercice 2021 n'est pas encore clos ;
Le huitième moyen est tiré du détournement de procédure en ce
que la décision attaquée a modifié la Convention de concession liant l’Etat à la requérante, alors que selon les dispositions des articles 3.1 et 3.2 de la Convention susvisée et 51 du Cahier des Charges, leur
modification doit résulter de la volonté commune des parties, à savoir la SONATEL et l'Etat du Sénégal et être approuvée par décret ;
Considérant que l’Etat du Sénégal sollicite sa mise hors de cause ;
Considérant qu’il ressort de l’article 241 du Code des Communications électroniques que l’ARTP est représentée en justice par son Directeur général ;
Qu'’étant une autorité administrative indépendante disposant d’une personnalité juridique distincte de l’Etat, qu’il y’a lieu de mettre ce dernier hors de cause ;
Considérant que l’article 74, alinéa 4 de la loi organique n°2017-09 du 17 janvier 2017 sur la Cour suprême prévoit, qu’avant d’attaquer une décision administrative, les intéressés peuvent présenter, dans les délais de recours pour excès de pouvoir, une recours administratif hiérarchique ou gracieux tendant à faire rapporter ladite décision ;
Que le silence gardé plus de quatre mois par l’autorité compétente sur le recours administratif vaut rejet et que le délai de deux mois du recours contentieux ne commence à courir qu’à compter de la notification ou de la signification de la décision de rejet du recours administratif et, au plus tard, de l’expiration de la période de quatre mois ;
Considérant que l’article 74 susvisé prévoit la faculté pour le requérant de faire un recours administratif préalable avant d’introduire une recours en annulation ; Que la société requérante a le choix de l’exercice simultané ou concomitant des deux recours dans le délai de deux mois, suivant la date de notification de la décision attaquée, comme c’est le cas en l’espèce :
Qu’il s’ensuit que l’irrecevabilité n’est pas encourue :
Considérant que selon les dispositions de l’article 84 de la loi organique précitée, quand une décision administrative fait l’objet d’une requête en annulation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ;
Considérant qu’il y’a urgence, dès lors, que la décision attaquée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation de la requérante, comme c’est le cas en l’espèce, cette dernière court le risque de voir ses avoirs saisis de manière imminente, que le montant de la pénalité a été fixé à la somme de 16.727.712.422 FCFA correspondant à 3% de son chiffre d’affaires de l’année 2021, alors que l’exercice de ladite année n’est pas encore clos et les manquements dans la qualité de service contestés;
Que l’urgence étant justifiée et qu’en l’état de l’instruction il existe un moyen de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée ;
Par ces motifs
Ordonne la suspension de l'exécution de la décision n°2021-19 du 9 décembre 2021 du Collège de l’Autorité de Régulation des Télécommunications et des Postes (ARTP) portant sanction pour manquements dans la qualité de service ;
Ainsi fait, jugé et prononcé par le Conseiller doyen de la chambre administrative, désigné en qualité de juge des référés, en son audience publique ordinaire tenue les jour, mois et an que dessus et où étaient présents :
Oumar Gaye, président,
Amadou Mbaye Guissé, avocat général ;
Cheikh Diop, greffier ;
En foi de quoi la présente ordonnance a été signée par le président, et le greffier.
Le Président Le greffier
Oumar Gaye Cheikh Diop