République Française
Au nom du Peuple Français
COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 2 SECTION 2
ARRÊT DU 15/03/2012
***
N° de MINUTE :
N° RG : 11/02188
Jugement (N° 2009/03229)
rendu le 16 Février 2011
par le Tribunal de Commerce de ROUBAIX TOURCOING
REF : SVB/CL
APPELANT
Monsieur [K] [Z]
né le [Date naissance 1] 1970 à [Localité 10]
demeurant [Adresse 5]
[Localité 7]
Représenté par la SCP DELEFORGE ET FRANCHI, avocats au barreau de DOUAI
Assisté de la SCP SOLAND & ASSOCIES, avocats au barreau de LILLE,
INTIMÉES
SOCIETE DE DEVELOPPEMENT DE BOULANGERIE
Ayant son siège social [Adresse 3]
[Localité 6]
Représentée par la SCP SELARL ADEKWA, avocats au barreau de DOUAI constituée aux lieu et place de la SCP THERY LAURENT, avoués
Assistée de Me Francis DUPONT, avocat au barreau de LILLE
EURL CABINET [A] [O]
Ayant son siège social [Adresse 4]
[Localité 8]
Représentée par la SCP CONGOS ET VANDENDAELE, avocats au barreau de DOUAI
Assistée de Maître Denis LALOUX, avocat au barreau de PARIS
INTERVENANT VOLONTAIRE
SELARL AJJIS représentée par Me [D] [Y] nommé en qualité d'administrateur au redressement judiciaire de la SOCIETE DE DEVELOPPEMENT DE BOULANGERIE
Ayant son siège social [Adresse 2]
[Localité 8]
Représentée par la SCP SELARL ADEKWA, avocats au barreau de DOUAI constituée aux lieu et place de la SCP THERY LAURENT, avoués
Assistée de Me Francis DUPONT, avocat au barreau de LILLE
INTERVENANT VOLONTAIRE
SELAS [L] représentée par Me [F] [L] mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SOCIETE DE DEVELOPPEMENT DE BOULANGERIE
Ayant son siège social [Adresse 9]
[Localité 8]
Représentée par la SCP SELARL ADEKWA, avocats au barreau de DOUAI constituée aux lieu et place de la SCP THERY LAURENT avoués,
Assistée de Me Francis DUPONT, avocat au barreau de LILLE
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ
Patrick BIROLLEAU, Président de chambre
Véronique LAMOINE, Conseiller
Sophie VALAY-BRIERE, Conseiller
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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marguerite-Marie HAINAUT
DÉBATS à l'audience publique du 19 Janvier 2012 après rapport oral de l'affaire par Sophie VALAY-BRIERE
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 15 Mars 2012 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Patrick BIROLLEAU, Président, et Marguerite-Marie HAINAUT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 19 janvier 2012
***
Monsieur [K] [Z] et Madame [G] [N], sa mère, étaient les actionnaires de la SARL 'CHEZ L'AMI DES ARTS', immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés le 14 novembre 2001, qui exploitait une activité de boulangerie, pâtisserie, viennoiseries et activités complémentaires, dans quatre fonds de commerce situés à LILLE, pour trois d'entre eux, et à MARCQ EN BAROEUL.
Par convention de cession de titres en date du 4 octobre 2006, Monsieur [K] [Z] et Madame [G] [N] se sont engagés à céder leurs parts représentant l'intégralité du capital social de la SARL 'CHEZ L'AMI DES ARTS', avant le 31 octobre 2006, à Monsieur [M] [H], ou tout personne qu'il se sera substitué, sous diverses conditions suspensives, moyennant le prix de 1 013 500€
Le même jour, Monsieur [K] [Z] et Monsieur [M] [H] ont régularisé un contrat de garantie.
A l'occasion de la réalisation de la condition suspensive relative à la transformation de la SARL en SAS, un rapport a été établi le 23 octobre 2006 par Monsieur [J], commissaire à la transformation.
Le 21 novembre 2006, une convention de cession de titres a été conclue entre Monsieur [K] [Z] et Madame [G] [N], d'une part, et la SAS FINANCIÈRE LEVAINVEST, représentée par son président Monsieur [M] [C] et Monsieur [M] [H], membre du directoire, d'autre part.
Par acte du même jour, Monsieur [Z] et la SAS FINANCIÈRE LEVAINVEST ont également réitéré le contrat de garantie.
Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 21 décembre 2007, la SAS LEVAINVEST a informé Monsieur [Z], de ce qu'elle entendait mettre en oeuvre la garantie.
Le 15 février 2008, le CABINET [A] [O], expert comptable de la SARL 'CHEZ L'AMI DES ARTS' avant la cession, a apporté des éléments de réponse et indiqué que la situation au 31 août 2006, après correction est de - 35 922 €.
A la requête de la SAS FINANCIÈRE LEVAINVEST, le Président du Tribunal de Grande Instance de Lille, statuant en référé, a, par décision en date du 17 juin 2008, ordonné une expertise.
L'expert a déposé son rapport le 13 juillet 2009.
Saisi par la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE, venant aux droits de la SAS LEVAINVEST par suite d'une transmission universelle de son patrimoine, le Tribunal de Commerce de Roubaix-Tourcoing a, par jugement contradictoire en date du 16 février 2011, assorti de l'exécution provisoire, notamment:
- jugé recevable l'action de la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE, venant aux droits de la SAS LEVAINVEST ;
- condamné Monsieur [Z] à payer à la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE, venant aux droits de la SAS LEVAINVEST, la somme de 574 805 € en réparation du préjudice subi à l'occasion de la cession des titres de la société 'CHEZ L'AMI DES ARTS' avec intérêts au taux légal à compter du 21 novembre 2006 et celle de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- débouté la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE du surplus de ses demandes ;
- jugé le rapport d'expertise inopposable au Cabinet [A] [O],
- débouté Monsieur [Z] et Madame [N] de leur appel en garantie et plus généralement du surplus de leurs demandes ;
- condamné solidairement Monsieur [Z] et Madame [N] à payer au Cabinet [A] [O] la somme de 5 000 € au titre de ses frais irrépétibles ;
- condamné Monsieur [Z] aux dépens en ce compris les dépens afférents à la procédure de référé et les frais d'expertise.
Par déclaration au greffe en date du 28 mars 2011, Monsieur [K] [Z] a interjeté appel de cette décision.
Selon exploit d'huissier en date du 13 mai 2011, il a fait signifier sa déclaration d'appel et assigner la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE devant la présente Cour.
Dans ses dernières conclusions en date du 13 décembre 2011, il demande à la Cour de réformer le jugement en toutes ses dispositions, à titre principal de déclarer autant irrecevable que mal fondée l'action de la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE, de la débouter de toutes ses demandes, de dire nul et de nul effet le rapport d'expertise judiciaire, d'ordonner une nouvelle expertise, d'ordonner à la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE représentée par la SELARL AJJIS et par la SELARL [L] d'avoir à communiquer des pièces telles qu'énumérées dans ses écritures, à titre subsidiaire, de ramener les condamnations prononcées à la somme de 31 649 € correspondant aux erreurs comptables relevées par l'expert, de consacrer, sur le fondement de l'article 1147 du code civil, la responsabilité de l'EURL CABINET [A] [O] dans l'établissement du bilan arrêté au 31 août 2006 ayant servi de base à la cession des parts sociales, de dire qu'elle sera condamnée à la garantir de toutes condamnations pouvant être prononcées à son encontre au profit de la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE, de condamner cette dernière à lui payer la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, dans l'hypothèse où l'action en garantie serait retenue, de condamner l'EURL CABINET [A] [O] à lui payer la même somme, enfin de condamner la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE ou l'EURL CABINET [A] [O] aux dépens en ce compris les frais d'expertise judiciaire.
Il fait valoir pour l'essentiel que l'expertise est nulle faute pour l'expert d'avoir tenu compte des dires qui lui ont été adressés, d'avoir entendu Monsieur [H], la société FIDAL et Monsieur [J], de s'expliquer sur le taux de 40% retenu pour la valorisation des fonds de commerce et enfin car elle est fondée sur des considérations subjectives ; qu'il n'a commis aucune faute personnelle dans la détermination du prix dès lors que celui-ci a été fixé par des tiers mandatés à cette fin à savoir Monsieur [H], la société FIDAL et Monsieur [O] ; que la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE ne peut pas se prévaloir d'une garantie consentie intuitu personnae à la société LEVAINVEST qui n'étant plus associée de cette société n'a plus d'intérêt à agir ; que les fautes de l'expert-comptable dans la tenue de la comptabilité sont établies par le rapport d'expertise judiciaire, lequel est opposable à Monsieur [O] qui a été associé étroitement aux opérations d'expertise et qui, à tout le moins, constitue un élément de preuve ; que les insuffisances et fautes comptables sont en rapport de causalité avec le préjudice évoqué et caractérisé par un prix de cession trop élevé ; qu'il résulte de l'examen de la déclaration de cessation des paiements régularisée par la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE que des opérations postérieures à la cession, et dont Monsieur [Z] ne peut être tenu responsable, expliquent les difficultés financières rencontrées.
Dans leurs conclusions au fond déposées le 16 novembre 2011, la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE, la SELARL AJJIS ès qualités d'administrateur judiciaire de celle-ci et la SELAS [L], prise en la personne de [F] [L], ès qualités de mandataire judiciaire de celle-ci, désignées par jugement du Tribunal de Commerce de Lille en date du 28 février 2011, demandent à la Cour de donner acte aux organes de la procédure collective de leur intervention volontaire à l'instance, de déclarer les appels principal et incident mal fondés, de confirmer le jugement sur l'instance principale et y ajoutant, de condamner in solidum Monsieur [K] [Z] et l'EURL Cabinet [A] [O], ou l'un à défaut de l'autre, à leur payer à chacun la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
Elles précisent ne pas former appel incident du jugement en ce qu'il a mis hors de cause Madame [N]. Elle soutiennent, en substance, que les moyens soulevés par Monsieur [Z] et l'EURL Cabinet [A] [O] à l'appui de la demande de la nullité de l'expertise sont inopérants ; que contrairement à ce qui a été garanti par Monsieur [Z], il ressort des irrégularités relevées par l'expert judiciaire que les comptes de référence ne sont ni réguliers, ni sincères et ne donnent pas une image fidèle du patrimoine de la société cédée et du résultat de l'entreprise ; qu'aux termes de l'article 6.1 de la convention de garantie, les engagements souscrits par Monsieur [Z] bénéficient au delà de l'acquéreur initial ; que la société FINANCIÈRE LEVAINVEST a fait l'objet en juin 2009 d'une dissolution par transmission universelle de son patrimoine à son associée unique la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE ; que la convention de garantie souscrite par Monsieur [Z] se trouve parmi les droits et actions recueillis par l'effet de la transmission universelle de patrimoine ; que la demande de pièces est mal fondée et inutile, les informations sur les associés de la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE étant sans intérêt pour la présente procédure ; que dès lors qu'elle vient régulièrement aux droits de SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE, son action est recevable; que l'expert judiciaire a chiffré l'incidence des irrégularités sur le prix de cession ; que la garantie n'est pas une simple garantie de passif mais une garantie portant sur les déclarations du cédant ce qui va au-delà ; que le préjudice subi ne peut être limité au seul montant des irrégularités quantifiées par l'expert à 31 649 € mais doit intégrer les intérêts et les conséquences financières liées à l'absence d'image fidèle de la société ; que la méthode d'évaluation du fonds de commerce retenue par l'expert judiciaire n'est pas critiquée par Monsieur [Z] qui ne conteste que le pourcentage retenu de 40% du chiffre d'affaires sans argument probant ; que la somme retenue par les premiers juges se situe à mi-chemin entre les deux évaluations de l'expert judiciaire ; que le préjudice résultant de l'immobilisation financière d'un trop payé depuis le 21 novembre 2006 doit être réparé par l'allocation d'intérêts à compter de cette date.
Dans ses dernières conclusions en date du 23 août 2011, l'EURL CABINET [A] [O] sollicite de la Cour qu'elle infirme le jugement entrepris, qu'elle dise sincères et réguliers les comptes de référence de la société CHEZ L'AMI DES ARTS au 31 août 2006, qu'elle cantonne à la somme de 31 649 € HT le montant de la garantie de passif, qu'elle déboute la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE du surplus de sa demande, subsidiairement sur l'indemnisation, qu'elle désigne un expert afin de déterminer la décote du prix de cession, au regard de la valeur des fonds de commerce de la société CHEZ L'AMI DES ARTS, au 31 août 2006 ; sur l'appel en garantie, qu'elle confirme le jugement en ce qu'il lui a déclaré inopposables les opérations d'expertise et les conclusions de l'expert, qu'elle déboute Monsieur [Z] de son appel en garantie ; en tout état de cause, qu'elle condamne Monsieur [Z] à lui payer 5 000 € au titre de ses frais irrépétibles ainsi qu'aux dépens.
Elle prétend que n'ayant été ni appelée ni représentée aux opérations d'expertise judiciaire, celle-ci lui est inopposable ; que la mission de l'expert était inadéquate en ce qu'elle sous-entend que la constatation d'un passif non révélé serait, en elle-même, constitutive d'une absence de sincérité des comptes ; que les réintégrations opérées par l'expert, au regard de leurs faibles montants, ne peuvent aucunement induire une absence de sincérité des comptes ; que la méthodologie inappropriée de l'expert, qui n'a pas recoupé différentes méthodes d'évaluation, pour évaluer le prix des fonds de commerce et donc le prix des parts cédées justifie le prononcé d'une nouvelle mesure d'expertise; que sa responsabilité ne peut être recherchée à l'occasion de l'évaluation de l'entreprise cédée alors qu'investie d'une mission de tenue de la comptabilité et d'établissement des comptes annuels de la SARL CHEZ L'AMI DES ARTS, il n'entrait pas dans sa mission d'y procéder ; qu'aucune faute n'est démontrée alors au demeurant que l'acquéreur a renoncé à l'audit de pré-acquisition ; que le trop perçu que Monsieur [Z] pourrait être amené à restituer ne peut pas s'analyser en un préjudice dont il pourrait être indemnisé par son expert-comptable mais comme l'ajustement du prix de son entreprise au moment de sa cession ; que c'est à la date du 31 août 2006 qu'il convient de se placer pour apprécier la décote du prix de cession ; que les corrections opérées par l'expert sur la situation de référence ont pour origine un manque d'information de la part de Monsieur [Z] sur les données récentes de l'exploitation et non une négligence de l'expert-comptable ; que l'appelant est donc à l'origine de son propre préjudice.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 19 janvier 2012.
Il est renvoyé aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens, selon ce qu'autorise l'article 455 du Code de procédure civile.
SUR CE
1- Sur la recevabilité de l'action
Selon l'article 1844-5 du code civil, 'la réunion de toutes les parts sociales en une seule main n'entraîne pas la dissolution de plein droit de la société....En cas de dissolution, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique, sans qu'il y ait lieu à liquidation....'.
Aux termes de l'article 2.2 du contrat de garantie, 'LE CEDANT contracte les engagements qui suivent, en s'obligeant et en obligeant ses héritiers, successeurs et ayants-droits. Sauf clause expresse contraire du présent contrat, LE CESSIONNAIRE s'engage dans les mêmes conditions'.
Le 7 mai 2008, Monsieur [M] [C], agissant en tant que représentant de la SARL SIGLAM et comme mandataire conventionnel de Monsieur [B] [S], représentant la société civile CASTORP, a cédé à Monsieur [W] [V], représentant la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE, les 123 000 actions composant le capital social de la SAS FINANCIÈRE LEVAINVEST moyennant le prix de deux euros.
Par acte du 31 octobre 2008, enregistré au Service des Impôts du Grand Lille le 17 novembre 2008, la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE a, en sa qualité d'associée unique, déclaré dissoudre la société FINANCIÈRE LEVAINVEST, ladite dissolution entraînant la transmission universelle du patrimoine de la société dissoute à son profit.
Il ressort de l'extrait Kbis produit, en date du 26 novembre 2009, que cette dissolution a été publiée le 23 juin 2009.
Même en l'absence de mention du contrat de garantie dans l'acte du 31 octobre 2008, la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE a été substituée dans les droits et obligations de la société FINANCIÈRE LEVAINVEST absorbée.
Dans ces conditions, et en l'absence de stipulation contractuelle contraire, la société absorbante pouvait à la date de l'assignation en date du 1er décembre 2009, se prévaloir du contrat de garantie stipulée en faveur de la société absorbée.
Par suite, c'est à bon droit que le tribunal a déclaré l'action de la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE recevable.
2- Sur l'expertise
Par ordonnance du 17 juin 2008, le président du Tribunal de Grande Instance de Lille, statuant en référé, a désigné Monsieur [P] en qualité d'expert avec pour mission notamment :
- 'de se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utiles à l'accomplissement de sa mission,
- dire si les comptes de la société CHEZ L'AMI DES ARTS au 31 août 2006 ayant servi à déterminer la société FINANCIÈRE LEVAINVEST à acquérir la totalité des droits sociaux et à fixer le prix de ceux-ci, sont réguliers, sincères et donnent une image fidèle du patrimoine de la société et du résultat de l'entreprise,
- dans la négative, décrire et quantifier les irrégularités relevées,
- dire si la situation financière de la société CHEZ L'AMI DES ARTS a évolué entre le 31 août 2006, date d'arrêté des comptes de référence et le 21 novembre 2006, date de la convention de cession de titres,
- chiffrer l'incidence des irrégularités qui seraient mises à jour sur le prix de cession des titres par [K] [Z] et [G] [N] à la société FINANCIÈRE LEVAINVEST'.
Il est établi que l'expert a réuni les parties et leurs conseils le 15 septembre 2008,
le 5 décembre 2008 et le 2 avril 2009, a étudié les pièces qui lui ont été communiquées, qu'il a établi un pré-rapport le 6 mai 2009, accordé aux parties un délai jusqu'au 25 mai suivant pour lui faire parvenir leurs observations, répondu aux dires par plusieurs notes courant juin 2009 et sollicité le magistrat chargé du contrôle des expertises afin qu'il tranche une difficulté liée au dépôt du rapport avant de déposer son rapport le 13 juillet 2009.
Contrairement à ce qui est soutenu, l'expert, qui a pris en considération les dires formulés par les parties, tout en considérant qu'ils ne justifiaient pas une modification de ses conclusions, a respecté le principe de la contradiction durant le déroulement des opérations et les obligations mises à sa charge par l'article 276 du Code de procédure civile.
Il n'entrait pas dans sa mission d'entendre Monsieur [H], le Cabinet FIDAL et Monsieur [J] nommément.
Il n'a pas estimé devoir le faire comme 'sachants'. Il est observé, au demeurant, que le conseil de Monsieur [Z] n'a envisagé les mises en cause de Monsieur [J] et de l'EURL Cabinet [A] [O] qu'à compter du 28 avril 2009 pour le premier et du 14 mai 2009 pour le second, selon les lettres adressées à l'expert.
L'absence de ces auditions ne constitue pas une cause de nullité de l'expertise.
Il a, en revanche, entendu Monsieur [O], en qualité de sachant, comme l'y autorisait sa mission et après avoir recueilli l'accord des parties.
Les contestations émises ou les points qui auraient été ignorés selon Monsieur [Z] sont des éléments de la discussion mais non des considérations subjectives ou des cas de nullité de l'expertise.
Par suite, les demandes tendant à voir prononcer la nullité de l'expertise et ordonner une nouvelle mesure d'instruction seront rejetées.
3- Sur la demande de communication de pièces
Monsieur [Z] sollicite la communication de toutes les pièces que la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE a déjà communiqué en première instance, ce qui est inutile, des éléments de la dissolution anticipée de la société LEVAINVEST, or sont déjà produits les actes du 7 mai 2008 et 31 octobre 2008 comme indiqué ci-dessus, les statuts des sociétés associées de la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE, enfin la profession de Monsieur [R] [I], éléments sans intérêt pour la présente procédure.
Cette demande sera donc rejetée.
4-Sur la responsabilité de Monsieur [Z]
Il n'est pas contesté que Monsieur [Z], boulanger-pâtisser, a confié à l'EURL Cabinet [A] [O], l'établissement des comptes sociaux de la société qu'il dirigeait sans qu'il soit établi qu'il se soit immiscé dans leur réalisation.
Néanmoins, aux termes de l'article 5.26 du contrat de garantie, Monsieur [Z] a déclaré garantir au cessionnaire, la société FINANCIÈRE LEVAINVEST, que les comptes sociaux de référence, soit les comptes établis au 31 août 2006, sont réguliers, sincères et donnent une image fidèle du patrimoine de la SARL CHEZ L'AMI DES ARTS et du résultat de l'entreprise. 'Ils ont été établis conformément aux principes comptables reconnus en France, et en appliquant les mêmes règles comptables que pour l'établissement des comptes annuels de l'exercice antérieur. Les stocks et travaux en cours ont été estimés selon les méthodes habituelles. Tous les actifs inscrits dans les comptes existent réellement, ainsi qu'un inventaire peut le confirmer. Toutes les provisions nécessaires ou relevant d'une bonne gestion comptable et financière ont été constituées'.
Conformément à l'article 6.1.a, 'le CEDANT s'engage à désintéresser LE
CESSIONNAIRE ou la société, au choix du cessionnaire de tout préjudice qu'ils subiraient..en raison d'inexactitude ou d'omission dans une ou plusieurs des déclarations et attestations faites sous l'article 5".
En suite des travaux qu'il a réalisés, l'expert a conclu que 'les comptes de la société CHEZ L'AMI DES ARTS au 31/08/2006 ne sont pas réguliers, sincères, et ne donnent pas une image fidèle du patrimoine de la société et du résultat de l'entreprise'.
Il a relevé des irrégularités donnant lieu à un montant total de réintégrations au 31 août 2006 de 31 649 € HT.
Il ressort du compte rendu de la troisième réunion d'expertise du 2 avril 2009, qu'après avoir discuté chacun des points contestés, les parties ont considéré que les corrections s'élevant à cette somme étaient établies (page 48).
Après réintégration, le résultat net au 31 août 2006 de la SARL L'AMI DES ARTS est de - 64 412 € (au lieu de - 32 763 €, page 63).
L'expert indique que 'le principe de prudence n'a pas été respecté principalement au motif que concernant le site de [Localité 11] l'appréciation raisonnable des faits n'a pas été appréhendée au regard des risques de transfert sur l'avenir et pouvant grever le patrimoine et les résultats de l'entreprise'.
En effet, la situation au 31 août 2006 ne communique aucun résultat d'exploitation par site d'exploitation et aucune information n'est donnée dans un document annexe alors que le fonds de commerce de [Localité 11] présente un résultat d'exploitation déficitaire.
Le respect du principe de prudence dans l'établissement des comptes justifie de tenir compte des éventuels aléas futurs.
Il ajoute d'une part que 'le principe de régularité n'a pas été respecté au motif que pour la séquence stock, la séquence fournisseurs rattachement des factures et la séquence clients, il n'y a pas conformité aux règles et procédures à appliquer' et liste les irrégularités relevées à ce titre en page 61 de son rapport et, d'autre part, que 'le principe de sincérité n'a pas été respecté au motif qu'après comptabilisation des corrections pour un montant total de 31 649 €, des capitaux propres sont négatifs à hauteur de 3 451 € au 31 août 2006. Les équilibres financiers deviennent en conséquence différents au sein de l'entreprise'.
Il n'est pas sérieusement contestable que les éléments relevés à savoir une perte de 64 412 € au lieu de celle de 32 763 € annoncée ainsi que des capitaux propres négatifs de 3 451 € au lieu d'être positifs de 28 198 € au 3 août 2006, modifient l'image patrimoniale d'une société.
Faute pour ces comptes de donner une image fidèle du patrimoine de la société la SARL L'AMI DES ARTS, la responsabilité de Monsieur [Z] est engagée sans que l'intervention de conseils dans la négociation du prix de vente ne puisse lui permettre de s'exonérer.
S'agissant du préjudice subi, la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE soutient qu'il y a lieu de retenir l'incidence des irrégularités sur le prix de cession, telle que fixée par l'expert, au 21 novembre 2006, date de la convention de cession des titres, soit 599 516 €.
Elle invoque à cette fin, l'article 6.4 du contrat de garantie selon lequel 'lorsque les dommages allégués par le CESSIONNAIRE ne résultent pas d'opérations traduites dans les comptes, l'indemnité sera déterminée, en fonction du préjudice réel qui en résulte soit par les parties elles-mêmes soit à défaut, par la juridiction compétente. Il en sera également de même dans le cas où les préjudices résultent d'inexactitudes ou d'omissions dans les déclarations et attestations faites sous l'article 5".
Conformément à ce texte, la réparation n'a pas à être limitée au seul montant du passif non révélé ou aux seules corrections effectuées par l'expert.
Dans son rapport, l'expert a chiffré les prix de cession au regard des situations au 31 août 2006 rectifiée et au 21 novembre 2006 (pages 53 et 54). Après avoir pris en compte le montant des capitaux propres, la plus-value latente sur l'immeuble, la plus-value latente sur les fonds de commerce et les apports en numéraire suite à l'augmentation du capital, il a abouti à un prix de cession des titres de 463 407 € (soit une décote de 550 093 €) au 31 août 2006 et de 413 984 € (soit une décote de 599 516€) au 21 novembre 2006.
La critique essentielle de Monsieur [Z], comme d'ailleurs de l'EURL Cabinet [A] [O], sur ce calcul porte sur le taux de 40% du chiffre d'affaires retenu pour la valorisation des quatre fonds de commerce.
Ce taux qui correspond à la moitié du taux de 80% retenu dans les conventions de cession du 4 octobre 2006 et du 21 novembre 2006 tient compte des pertes réellement supportées et qui sont supérieures de plus de la moitié à celles annoncées.
Monsieur [Z] et l'EURL Cabinet [A] [O] reprochent à l'expert de n'avoir eu recours qu'à une seule méthode d'évaluation, dite de pourcentage du chiffre d'affaires, pour évaluer le prix des fonds de commerce et donc des parts cédées sans toutefois démontrer que l'adoption d'une, voire de plusieurs autres méthodes, aurait abouti à des résultats différents.
Il s'observe que les parties ont elles-mêmes dans la convention de cession de parts du 4 octobre 2006 mentionné que le prix des parts a 'été déterminé en considération d'un montant des capitaux propres de la SOCIETE s'élevant à la somme de 62 253 euros au 31 mars 2006, et d'une situation comptable arrêtée au 31 août 2006 faisant ressortir un montant de capitaux de 28 198 euros'.
Il est certain que la connaissance par la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE que les capitaux propres de la SARL CHEZ L'AMI DES ARTS étaient en réalité de -3 451 € au 31 août 2006 aurait eu une incidence sur sa décision de l'acquérir ou à tout le moins sur le montant du prix arrêté.
Dans ces conditions la méthode retenue par l'expert, au demeurant validée par le Guide FRANCIS LEFEBVRE qui indique une fourchette de 40 à 130% du chiffre d'affaires pour un commerce de boulangerie-pâtisserie, est justifiée.
S'agissant du taux retenu par l'expert, celui-ci explique dans sa note en expertise n°7 datée du 30 juin 2009 que 'la valorisation des quatre fonds de commerce a été retenue à 40% du chiffre d'affaires TTC au 31 mars 2006. Le taux de 40% du chiffre d'affaire TTC s'explique du fait que la situation financière et comptable de la SARL CHEZ L'AMI DES ARTS a évolué négativement entre le 31/3/2006 et le 31/8/2006 et entre le 31/8/2006 et le 21/11/2006, avec une tendance à l'aggravation de la perte de rentabilité de l'entreprise et de l'augmentation des déséquilibres financiers au niveau des capitaux propres et de la perte d'exploitation importante et significative de l'établissement de [Localité 11]'.
Ni les mandats de vente donnés au Cabinet TIMMERMAN le 9 décembre 2005, soit à une date où le dernier exercice clôturé au 31 mars 2005 faisait apparaître un résultat net de 64 906 € sans rapport avec les chiffres connus depuis, ni le rapport [T], au demeurant non daté et non signé, qui se contente d'affirmer sans le démontrer 'que le chiffre d'affaires est en constante progression' ne permettent de contredire l'évaluation de l'expert qui contrairement à ce qui est soutenu, a valorisé, dans son chiffrage des prix de cession au 31 août 2006 et au 21 novembre 2006, l'immeuble [Adresse 12] à 300 000€ (page 54).
Néanmoins, il ne résulte pas des travaux de l'expert une valorisation de l'obligation de non concurrence d'une durée de 10 années mise à la charge de Monsieur [Z] par l'article 4.3 du contrat de garantie.
Dans ces conditions, l'évaluation faite par l'expert sera retenue sous déduction d'une somme de 50 000 € à ce titre.
La convention de cession de titres du 21 novembre 2006 n'ayant modifié ni le prix ni son mode de fixation, la décote à retenir et celle de la situation comptable arrêtée au 31 août 2006.
Par conséquent, Monsieur [Z] sera condamné à payer à la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE la somme de 500 093 €.
Les intérêts au taux légal seront dus à compter de la présente décision par application de l'article 7.5 de la convention de garantie sur l'exigibilité des sommes réclamées.
5- Sur l'opposabilité de l'expertise à l'EURL Cabinet [A] [O]
Il n'est pas contesté que ni l'EURL Cabinet [A] [O] ni Monsieur [J], commissaire à la transformation, n'ont été parties ou appelés à l'instance de référé, le juge des référés ayant, par décision du 21 juillet 2009, refusé de leur étendre les opérations d'expertise au regard de la tardiveté de la demande faite en ce sens par Monsieur [Z] et de l'état d'avancement de l'expertise.
Toutefois, il est établi que l'EURL Cabinet [A] [O], en sa qualité d'expert-comptable de la SARL CHEZ L'AMI DES ARTS, a participé à toutes les réunions d'expertise, la deuxième s'étant même tenue dans ses locaux, a communiqué des documents à l'expert et à répondu par courriers à ses questions.
Il a également débattu contradictoirement avant le dépôt du rapport des fautes qui auraient été commises (cf. Courriers du 3 décembre 2008 et du 30 mars 2009).
Au surplus, le rapport d'expertise a été versé aux débats et soumis à la discussion contradictoire des parties.
Dans ces conditions, l'expertise est opposable à l'EURL Cabinet [A]
[O] (cf.2° Civ 8 septembre 2011 pourvoi n°10-19919).
Contrairement à ce que prétend cette dernière, la formulation de la mission de l'expert judiciaire n'induit pas que la constatation d'un passif non révélé serait, en elle-même, constitutive d'une absence de sincérité des comptes.
Il est constant que l'EURL Cabinet [A] [O] a réalisé une mission de
tenue de comptabilité et d'établissement des comptes annuels de la société CHEZ L'AMI DES ARTS depuis sa création. Bien qu'il ne lui ait pas été demandé une évaluation des parts sociales, il est néanmoins certain que c'est cette comptabilité qui a servi à l'évaluation du prix de cession.
Comme indiqué ci-dessus, les réintégrations opérées par l'expert judiciaire ont
été admises par le comptable. Celles-ci ainsi que l'augmentation de la perte nette et la modification des équilibres financiers qui en sont résultées ont donné au cessionnaire et au cédant une image inexacte de la société au vue de laquelle un prix de vente a été fixé.
Ces erreurs constituent des fautes suffisantes pour que la responsabilité de l'expert comptable soit engagée sans que le renoncement par l'acquéreur à la réalisation d'un audit soit de nature à l'exonérer.
L'EURL Cabinet [A] [O] ne peut pas plus prétendre que Monsieur [Z] aurait commis une faute ayant concouru à la réalisation de son dommage en ne lui transmettant pas certaines factures ou éléments relatifs au stock alors qu'il ne démontre pas les lui avoir réclamés témoignant ainsi d'un manque de diligence dans le contrôle exercé.
Le préjudice subi par Monsieur [Z], consistant à restituer une partie du prix perçu, découle directement des erreurs commises par son comptable.
Par suite, il sera fait droit à la demande de condamnation formulée par Monsieur [Z] à l'encontre de l'EURL Cabinet [A] [O] à hauteur du préjudice fixé et le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [Z] de son appel en garantie.
L'EURL Cabinet [A] [O] qui succombe pour l'essentiel sera condamnée aux dépens, en ce compris le coût de l'expertise, et débouté de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE et de Monsieur [Z] les frais exposés par eux en cause d'appel et non compris dans les dépens ; il leur sera alloué la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, seule l'indemnité allouée en première instance à la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE étant confirmée.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant après débats publics, par arrêt contradictoire mis à disposition
au greffe,
Donne acte à la SELARL AJJIS, ès qualités d'administrateur judiciaire et à la SELAS [L], prise en la personne de [F] [L], es qualité de mandataire judiciaire de la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE de leur intervention volontaire;
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a jugé recevable l'action de la SAS
SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE ;
L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau,
Condamne Monsieur [K] [Z] à payer à la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE la somme de 500 093 € avec intérêts au taux légal ;
Condamne l'EURL Cabinet [A] [O] à garantir Monsieur [K] [Z] de cette condamnation ;
Y ajoutant,
Déboute Monsieur [Z] et l'EURL Cabinet [A] [O] de leur demande d'expertise ;
Déboute Monsieur [Z] de sa demande de communication de pièces ;
Condamne l'EURL Cabinet [A] [O] à payer à la SAS SOCIÉTÉ DE DÉVELOPPEMENT DE BOULANGERIE la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne l'EURL Cabinet [A] [O] à payer à Monsieur [K] [Z] la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile;
Déboute l'EURL Cabinet [A] [O] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne l'EURL Cabinet [A] [O] aux dépens en ce compris le coût de l'expertise qui pourront être recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
Le GreffierLe Président
Marguerite Marie HAINAUTPatrick BIROLLEAU
