| France, Cour d'appel de Douai, Sociale c salle 2, 26 janvier 2018, 16/03773

ARRÊT DU

26 Janvier 2018

N° 299/2018

RG 16/03773

MLB/TD

RO

Jugement du

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LILLE

en date du

01 Juillet 2016

(RG 14/01839 -section )

GROSSE :

aux avocats

le 26/01/18

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D'APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud'Hommes-

APPELANT :

M. [W] [G]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par Me Virginie LEVASSEUR, avocat au barreau de DOUAI, assisté de Me OLIVIER GANEM, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SA CEDEC La SA CEDEC est une société de droit belge

Nom complet: CENTRE EUROPEEN D'EVOLUTION ECONOMIQUE

[Adresse 6]

[Localité 1] (Belgique)

Représentée par Me Marc-antoine ZIMMERMANN, avocat au barreau de LILLE, assistée de Me Kheir AFFANE, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS :à l'audience publique du 04 Octobre 2017

Tenue par Muriel LE BELLEC

magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Charlotte GERNEZ

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Philippe LABREGERE

: PRÉSIDENT DE CHAMBRE

Renaud DELOFFRE

: CONSEILLER

Muriel LE BELLEC

: CONSEILLER

Le prononcé de l'arrêt a été prorogé du 22 Décembre 2017 au 26 Janvier 2018 pour plus ample délibéré

ARRÊT :Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2018,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Philippe LABREGERE, Président et par Serge LAWECKI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 06/01/2017, avec effet différé jusqu'au 06/09/2017

EXPOSE DES FAITS

[W] [G] a été embauché par la société de droit belge Cedec par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 23 décembre 1999 en qualité de chargé de relations correspondant à un emploi de commercial itinérant.

Il a été promu au poste de groupe manager par avenant en date du 16 décembre 2002.

La convention collective applicable est celle des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils.

[W] [G] a été placé en arrêt de travail à compter du 30 juin 2014 puis classé en invalidité catégorie 2 le 15 juin 2017.

Sa rémunération se composait d'une partie fixe, en dernier lieu de 2 165 euros par mois, et d'une partie variable sur ses propres ventes et celles réalisées par les chargés de relation qu'il encadre. Sa rémunération brute avant la suspension de son contrat de travail s'élevait sur la moyenne des six derniers mois à la somme de 10 182,93 euros.

Par requête reçue le 17 décembre 2014, il a saisi le conseil des prud'hommes de Lille afin d'obtenir des dommages et intérêts pour manquements de l'employeur en matière de visites médicales d'embauche et périodiques, une contrepartie pour temps de trajet anormal, des rappels de salaire pour heures supplémentaires, subsidiairement si ces demandes étaient prescrites des dommages et intérêts au titre du temps de trajet anormal et des heures supplémentaires, dans tous les cas des dommages et intérêts pour perte de repos compensateurs, contrepartie obligatoire en repos, perte de prime de vacances, perte de salaire variable, occupation de son domicile à des fins professionnelles, non paiement de l'indemnité d'occupation de son domicile à des fins professionnelles, absence d'organisation d'élections du personnel, manquement à l'obligation de sécurité de résultat, harcèlement moral.

Par jugement en date du 1er juillet 2016, dont copies adressées aux parties le 12 septembre 2016, le conseil des prud'hommes s'est déclaré compétent pour la demande de réparation au titre du harcèlement moral et du manquement à l'obligation de sécurité de résultat, a déclaré irrecevables les demandes salariales antérieures au 17 décembre 2011, ainsi que toutes les demandes de dommages et intérêts, condamné la société Cedec à payer à [W] [G] la somme de 2 500 euros à titre de dommages et intérêts pour absences de visites médicales, débouté [W] [G] de toutes ses autres demandes, débouté la société Cedec de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, rappelé que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les sommes de nature salariale et à compter de la décision pour les sommes de nature indemnitaire et laissé les dépens à la charge des parties.

Le 11 octobre 2016, [W] [G] a interjeté appel de ce jugement.

Vu l'ordonnance du 6 janvier 2017 fixant au visa des articles 905 et 760 à 762 du code de procédure civile le calendrier de procédure et la clôture différée au 6 septembre 2017.

Selon ses conclusions récapitulatives et en réplique reçues le 31 juillet 2017, [W] [G] sollicite de la cour l'infirmation partielle du jugement entrepris et la condamnation de la société à lui payer à titre principal :

- 218 779,07 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires au titre des années 2005 à 2014

- 21 877,87 euros au titre des congés payés y afférents

- 98 106,54 euros au titre de la contrepartie pour temps de trajet anormal de 2005 à 2014

- 14 406,71 euros à titre de repos compensateur de 2005 au 20 août 2008

- 1 440,66 euros au titre des congés payés y afférents

- 24 503,05 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos du 21 août 2008 à 2014

- 2 450,28 euros au titre des congés payés y afférents

- 8 433,32 euros au titre des primes de vacances de 2000 à 2011

- 22 324,22 euros à titre de salaire variable sur les jours fériés chômés de 2000 à 2010

- 2 232,38 euros au titre des congés payés y afférents

- 7 903,33 euros d'indemnité pour occupation de son domicile à des fins personnelles de 2010 à 2014

- 134,56 euros à titre d'indemnité mensuelle d'occupation de son domicile lors de la reprise du travail

- 10 000 euros à titre d'indemnité forfaitaire d'occupation de son domicile de 2000 à 2009

- 500 euros à titre d'indemnité pour absence d'organisation d'élections du personnel ou subsidiairement les sommes qui pourraient être considérées comme prescrites et ne lui auraient pas été octroyées, soit 101 835,49 euros pour les heures supplémentaires de 2005 à 2009, 10 138,54 euros pour les congés payés afférents, 53 505,32 euros d'indemnité pour temps de trajet anormal de 2005 à 2009 et 10 000 euros d'indemnité pour non paiement de l'indemnité d'occupation de son domicile de 2000 à 2009

- 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat

- 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

- 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absences de visites médicales.

Il demande en outre en cause d'appel la remise de bulletins de salaire conformes à l'article R.3243-1 du code du travail de janvier 2000 à décembre 2016 sous astreinte de 100 euros par jour de retard, ainsi que la condamnation de la société Cedec à lui payer la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Il fait valoir en substance que l'exception d'incompétence soulevée par la société Cedec concernant les demandes de dommages et intérêts formulées au titre du harcèlement moral et du manquement à l'obligation de sécurité n'est pas sérieuse au regard de l'article L.1411-1 du code du travail, que ses demandes portant sur les droits nés antérieurement au 17 décembre 2011 ne sont pas prescrites, qu'en effet il n'a eu connaissance de ses droits qu'en 2014, peu de temps avant la saisine du conseil des prud'hommes, que compte tenu des dispositions transitoires la prescription ne pourrait en tout état de cause jouer que pour les demandes antérieures au 17 décembre 2009, qu'il a établi des tableaux de décompte d'heures supplémentaires sur la base de ses relevés de frais établissant l'amplitude de ses journées de travail après déduction des temps de trajet, qu'il n'a bénéficié d'aucune contrepartie financière alors que ses temps de trajet excédaient les temps de trajet normal, que les sommes versées par la société pour frais de séjour et allocations forfaitaires de déplacement avaient pour seul objet l'indemnisation forfaitaire des frais de repas et d'hôtel, que les heures supplémentaires accomplies ouvraient droit à du repos compensateur puis à la contrepartie obligatoire en repos, qu'il n'a pas été en mesure de demander le bénéfice de ses droits en raison de l'absence d'information de l'employeur, que la prescription n'a pas pu jouer en la matière quel que soit le sort réservé aux heures supplémentaires, que la société emploie rien qu'en France une vingtaine de salariés, que la société ne peut invoquer la prescription s'agissant des primes de vacances et du rappel de la partie variable du salaire des jours fériés chomés qu'elle a reconnu devoir payer en 2014, qu'il était contraint de consacrer une partie de son domicile au stockage de documents et fournitures Cedec, au branchement des matériels professionnels mis à sa disposition, à l'examen et l'établissement de rapports, relevés de frais, que la société employant plus de dix salariés en France devait organiser des élections du personnel pour ses salariés travaillant sur le territoire français nonobstant l'absence de tout établissement en France, qu'il a perdu la possibilité d'être conseillé sur les conditions d'exécution de son contrat de travail, que les méthodes de management de la société Cedec, basées sur la pression, l'endoctrinement, la surveillance constante, l'isolement, le dénigrement étaient dévastatrices pour la santé des salariés, que la société n'a pris aucune mesure efficace destinée à prévenir les effets nocifs de ses pratiques sur son état de santé, qu'à partir de 2013 son équipe de cinq chargés de relations a successivement été amputée de Messieurs [K], [H] et [N], ce qui a entrainé une dégradation de ses conditions de travail et une perte de sa rémunération variable, non compensée, que l'annonce du retrait de Monsieur [N] lui a été faite la veille d'un départ en vacances, que lorsqu'il s'en est plaint la société lui a reproché l'utilisation de son téléphone portable pour quatre appels passés vers un collègue ne faisant pas partie de son équipe, que trois chargés de relation ont été confiés à Monsieur [N], novice dans les fonctions de groupe manager, que le but de la société était de restreindre sa rémunération variable, que la société l'a pour les mêmes raisons écarté en juin 2014 du concours d'été auquel étaient attachées des primes importantes, qu'elle lui a reproché une carence dans le recrutement alors qu'elle avait interrompu en amont le processus de recutement, a insinué qu'il pouvait être responsable des départs de Messieurs [H] et [K], lui a reproché d'avoir insulté ou dénigré le président en présence d'autres salariés, a tardé à répondre à sa demande au titre des heures supplémentaires et à lui communiquer les pièces, que les agissements répétés de la société ont eu pour objet ou pour effet d'altérer sa santé, que l'altération de son état de santé établit un manquement de la société à son obligation de sécurité de résultat, que les bulletins de salaire ne comportaient pas jusque courant 2006 l'intitulé de la convention collective applicable, que le nombre d'heures auxquelles se rapporte le salaire mensuel n'y est pas mentionné, qu'aucune distinction n'est faite entre le fixe mensuel et les diverses primes, que la période à laquelle se rapporte le salaire est fausse puisque le salaire est versé non pas tous les mois mais tous les 14 jours, que la société a compliqué la situation en 2015 en émettant chaque mois deux bulletins de salaire et deux feuilles de rémunération, que les périodes et dates de paiement sont fausses sur pratiquement tous les bulletins de salaire de paie de 2016, que ce n'est qu'après qu'il lui a rappelé ses obligations en septembre 2014 que la société a entrepris des démarches en matière d'examen par le médecin du travail.

Selon ses conclusions reçues par RPVA le 7 juillet 2017, la société Cedec sollicite de la cour in limine litis qu'elle se déclare incompétente au profit du tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille pour ce qui concerne la demande de réparation au titre du harcèlement moral et du manquement à l'obligation de sécurité de résultat, qu'elle juge prescrite l'ensemble des demandes au titre des rappels de salaires et dommages et intérêts pour la période de 2000 au 17 décembre 2011 ou subsidiairement au 17 décembre 2009, qu'elle confirme le jugement dans toutes ses dispositions et condamne [W] [G] à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile .

Elle fait valoir qu'à compter de 2005, [W] [G] a adopté une attitude de contestation systématique et de revendications, qu'il a formulé une demande de reconnaissance de maladie professionnelle pour des faits concomitants au retrait de Monsieur [N] de son service, que sa demande a été transmise au comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles, que l'affaire est toujours en cours d'instruction, que le point de départ de toute créance salariale court à compter de la date habituelle du paiement des salaires, qu'il ne peut contourner les délais légaux de prescription, qu'il était informé de l'étendue de ses droits et ne justifie pas d'un lien de causalité entre l'absence de délégué du personnel et le préjudice qu'il invoque, que Monsieur [N] lui avait été affecté courant 2012 de manière temporaire, qu'il appartenait à [W] [G] de procéder à des opérations de recrutement comme il l'a toujours fait, que le nombre de chargés de relation ne détermine pas la part variable du salaire de [W] [G], qu'une convention rappelle l'usage du téléphone de la société exclusivement à des fins personnelles, que le salarié a adopté un ton polémique et agressif à l'encontre de ses responsables hiérarchiques et du président de la société afin d'entretenir et d'alimenter son dossier, qu'il n'apporte aucun élément extrinsèque de nature à étayer ou justifier les agissements de harcèlement moral reprochés, n'a effectué aucune heure supplémentaire, a été rémunéré en contrepartie du travail accompli, que les certificats médicaux ne font que relater les déclarations du salarié, qu'elle n'a pas manqué à son obligation de sécurité, que dès que [W] [G] a déclaré des faits de harcèlement courant août 2014, elle l'a informé de mesures d'investigations et de la mise en place d'une procédure d'audition, qui n'a pu se réaliser du fait de son absence pour maladie, et a transmis le dossier à la médecin du travail, que [W] [G] a agi de façon délétère en sollicitant de la société qu'elle ne procède pas à la promotion de Monsieur [N] et en demandant à ce dernier de refuser une telle promotion, que le tableau de décompte d'heures supplémentaires établi par le salarié a posteriori ne suffit pas à établir le caractère hebdomadaire des heures supplémentaires, qu'il est versé le décompte du temps de travail du salarié sur les années 2012 à 2014 qui prend en compte la durée du travail du premier au dernier rendez-vous, que les temps de transport excédant la distance de 75 kilomètres, instituée contractuellement comme le temps de trajet de référence, donnait lieu au versement d'une allocation spéciale et d'une indemnité kilométrique, que le temps de pause journalier pour l'ensemble du personnel est de 1 heure à 1h30, que [W] [G] confond l'amplitude d'une journée de travail y compris ses déplacements avec le temps de travail effectif, que la loi du 20 août 2008 a supprimé le repos compensateur obligatoire de 50 % qui est accordé dans les seules entreprises de plus de 20 salariés, ce qui n'est pas son cas puisqu'elle ne dispose pas de 20 salariés sur le territoire national, que la loi du 20 août 2008 n'a pas prévu de contrepartie pécuniaire à la contrepartie obligatoire en repos, qu'elle a procédé à plusieurs démarches auprès de la médecin du travail qui n'ont pas été satisfaites du fait de son extranéité et de l'engorgement des services de la médecin du travail, que le salarié a bénéficié d'une contrepartie financière du temps de trajet anormal, qu'il ne lui a pas été enjoint d'occuper son domicile personnel à des fins professionnelles, qu'il ne disposait d'aucun matériel spécifique de vente, lequel était détenu par les chargés de relations, qu'il n'avait qu'à encoder le matin et le soir et à procéder à une déclaration de ses activités au moyen d'une tablette Samsung, qu'il avait courant 2010 fait valoir des revendications de nature salariale et ne justifie d'aucun préjudice particulier du fait de la prétendue absence d'organisation des élections de représentants du personnel, que la société a organisé la représentativité de ses salariés en fonction de leur zone d'affectation, que les salariés travaillant dans le nord de la France sont affectés à [Localité 1], que le seuil légal n'étant pas dépassé, les élections n'ont pas été réalisées, que le salarié a été rempli de ses droits en matière de primes de vacances, que les bulletins de salaire sont accompagnés d'une feuille de rémunération établie par quinzaine, que le nombre d'heures ne ressort pas expressément du bulletin de salaire comme il est rappelé dans les manuels remis à tout salarié, que [W] [G] connaissait sa durée de travail, que la remise irrégulière est sanctionnée par des dommages et intérêts et non une injonction de réparer, que l'analyse des bulletins de salaire de 2016 font état du respect de la garantie de maintien de salaire, que les bulletins de salaire sont établis sur les mois civils, que les feuilles de rémunération ne servent qu'à établir les bulletins de paie en raison de l'organisation par période au sein de la société, ce qui ne préjudicie en rien les droits du salarié.

MOTIFS DE L'ARRET 

Attendu que les demandes portent pour les heures supplémentaires et la contrepartie au temps de trajet anormal sur les années 2005 à 2014, pour l'indemnité pour occupation du domicile à des fins professionnelles sur les années 2000 à 2014 ;

Attendu en application de l'article L.3245-1 du code du travail que la prescription de l'action en paiement des heures supplémentaires, de la contrepartie au temps de trajet anormal et de l'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles a couru du jour où [W] [G] a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son action en paiement, soit à compter de la date à laquelle le paiement des heures supplémentaires, de la contrepartie au temps de trajet anormal et de l'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles était exigible ; que la date d'exigibilité correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l'entreprise ; que le contrat de travail prévoit que les appointements, remboursement des frais et indemnités se font toutes les deux semaines, dix jours après la période de référence ; que la prétendue méconnaissance par [W] [G] de ses droits en matière d'heures supplémentaires, de contrepartie au temps de trajet anormal et d'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles ne saurait avoir pour effet le report du point de départ de la prescription au delà de la date des faits lui permettant l'exercice de son action ;

Attendu qu'il résulte des bulletins de salaire produits que la paie de novembre 2009 a été payée par quatorzaine les 24 novembre et 8 décembre 2009 et la paie de décembre 2009 les 22 décembre 2009 et 5 janvier 2010 ; que les salaires exigibles de 2000 à novembre 2009 étant soumis à la prescription quinquennale en application des articles 2277 du code civil et L.3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, l'action en paiement engagée le 17 décembre 2014 est prescrite en ce qu'elle porte sur les heures supplémentaires, la contrepartie au temps de trajet anormal et l'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles relatives à la période de 2000 à novembre 2009;

Attendu que la demande subsidiaire qui sous couvert de dommages et intérêts pour absence d'organisation d'élections du personnel ne tend qu'à obtenir le paiement de salaires prescrits doit être rejetée ;

Qu'avant que la prescription quinquennale ne soit acquise concernant les salaires exigibles de décembre 2009 à mai 2013, la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 a réduit à trois ans l'action en paiement des salaires ; que selon l'article 21 V de la loi du 14 juin 2013, les dispositions nouvelles s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; qu'ainsi, à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013, a couru un délai de prescription de trois ans dans la limite de la prescription quinquennale ancienne, de sorte que le terme du délai de prescription de l'action en paiement des sommes de nature salariales exigibles le 22 décembre 2009 est resté fixé au 22 décembre 2014 et que l'action en paiement engagée par [W] [G] le 17 décembre 2014 est recevable en ce qu'elle porte sur les heures supplémentaires, la contrepartie au temps de trajet anormal et l'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles des mois de décembre 2009 à 2014 ;

Attendu en application de l'article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, auquel il appartient de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;

Qu'en l'espèce le salarié demande le paiement des heures supplémentaires réalisées selon lui en produisant le manuel du groupe manager qui mentionne que sa tâche est considérée comme l'une des plus difficiles et contraignantes et que cette fonction peut requérir une disponibilité de plus de huit heures de travail par jour, ainsi que des décomptes comportant, jour par jour, l'amplitude de sa journée de travail, avec l'heure de départ de son domicile ou de l'hôtel et l'heure de retour au domicile ou à l'hôtel, desquels il a déduit, pour chaque journée concernée, les temps consacrés à la pause méridienne et aux trajets ; qu'ainsi et au contraire de ce que soutient l'employeur, [W] [G] ne prétend pas que l'amplitude d'une journée de travail y compris ses déplacements doit être considérée comme du temps de travail ; que les décomptes produits par [W] [G] sont établis sur la base des relevés de frais, signés par la direction de la société, qui reprennent pour chaque journée travaillée les heures et localités de départ et d'arrivée ; qu'au contraire de ce que soutient la société, les décomptes établis par l'appelant ne consignent pas des horaires uniformes par semaine ou mois mais comportent des horaires distincts chaque jour ; que les éléments produits par le salarié sont suffisamment précis et détaillés pour permettre à l'employeur de répondre et de justifier des heures de travail effectivement réalisées par son salarié ; que l'employeur ne produit aucun élément pour la période de décembre 2009 à décembre 2010 ; qu'il produit ensuite un tableau récapitulatif des rémunérations perçues par [W] [G] de 2011 à 2014, qui n'apporte aucune information sur les horaires de travail de [W] [G], des tableaux pour les années 2012 à 2014 faisant apparaître, par mois, les moyennes d'heures de présence par jour du salarié, lesquels sont dénués d'intérêt au regard du principe posé par l'article L.3121-29 du code du travail selon lequel les heures supplémentaires se décomptent par semaine ; qu'il en est de même des tableaux « activité chronologique » produits pour les années 2012 à 2014 qui reprennent de façon mensuelle et non hebdomadaires ce qui apparaît, faute de plus d'explication, correspondre aux durées des visites (dur.vis.) et des intervalles entre visites (dur. Inter) ; que les éléments produits par la société ne sont de nature à contredire ni sur le principe ni sur le quantum les éléments précis et détaillés fournit par le salarié, ce qui justifie qu'elle soit condamnée à lui payer la somme de 118 462,44 euros au titre des heures supplémentaires réalisées de décembre 2009 à juin 2014, outre les congés payés y afférents pour 11 846,24 euros ;

Attendu en application de l'article L.3121-4 du code du travail que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif ; que toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière ; que la société Cedec ne conteste pas que [W] [G] n'avait pas la qualité de salarié sédentaire et qu'il avait des temps de trajet variables pouvant dépasser le temps normal de trajet puisqu'il pouvait aussi bien se rendre à [Localité 5], à plus de 200 kilomètres de son domicile, qu'à [Localité 7], à quelques kilomètres de son domicile, ou à [Localité 4], à 170 kilomètres de chez lui ; qu'elle soutient toutefois que [W] [G] a déjà été indemnisé au titre du temps de trajet anormal par des allocations forfaitaires de déplacement et des indemnités kilomètriques ; que toutefois, il résulte de l'avenant du 16 décembre 2002 au contrat de travail et des relevés de frais produits que les allocations forfaitaires se rapportent aux frais de logement et repas supportés par le salarié en déplacement à plus de 70 kilomètres de son domicile tandis que les indemnités kilomètriques visent à indemniser les frais de déplacement relatifs à l'utilisation par le salarié de son véhicule ; que les sommes versées de ces chefs ne constituaient pas en conséquence une contrepartie au temps de déplacement excédant le temps normal de trajet ;

Attendu en application des articles L.3121-7 et L.3121-8 du code du travail que la contrepartie n'est fixée ni par la convention collective ni par le contrat de travail ; qu'il incombe en conséquence au juge d'en fixer le montant sans pouvoir assimiler les temps de déplacement à des temps de travail effectif ; qu'au vu des relevés de frais signés par la direction de l'entreprise mentionnant les destinations du salarié et des temps de déplacements excédant le temps normal de trajet chiffrés selon les décomptes établis par [W] [G] et non utilement contestés par la société à 1125,65 heures pour la période non couverte par la prescription, il convient de fixer la contrepartie financière due à l'appelant à la somme de 45 018,39 euros ;

Attendu que le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l'occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu'un local professionnel n'est pas mis effectivement à sa disposition ; qu'il est constant que [W] [G] ne dispose pas de bureau dans les locaux de l'entreprise ; que l'appelant produit à l'appui de sa demande deux photographies montrant une table à usage de bureau sur lequel est installé un ordinateur fixe, qui n'apparaît pas correspondre à la tablette Samsung mise à sa disposition par son employeur, et plusieurs classeurs de rangement dont aucun élément ne permet de vérifier qu'ils se rapportent à son activité professionnelle ; que l'occupation de son domicile par un fax Philips HFC, restitué à la société le 12 décembre 2013, une serviette de cuir, des manuels de chargé de relation et de groupe manager, un téléphone et une tablette Samsung sera indemnisé par l'allocation de la somme de 1 000 euros pour la période non couverte par la prescription ; qu'il n'y a pas lieu de fixer pour l'avenir une indemnité pour une occupation non connue dans son principe et son étendue ;

Attendu que la prescription sur les salaires s'applique aux indemnités dues au titre du repos compensateur obligatoire et de la contrepartie obligatoire en repos ; que cependant, le délai de prescription ne court qu'à compter du jour où le salarié a eu connaissance de ses droits lorsque l'employeur n'a pas respecté l'obligation de l'informer du nombre d'heures de repos portées à son crédit par un document annexé au bulletin de salaire ; qu'il n'est pas démontré que [W] [G] a bénéficié d'une telle information et qu'il a eu connaissance de ses droits avant la période précédant sa saisine du conseil des prud'hommes ; que la prescription de sa demande au titre du repos compensateur obligatoire et de la contrepartie obligatoire en repos ne peut en conséquence lui être opposée ;

Attendu en application de l'article L.3121-26 du code du travail dans sa version applicable jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi 2008-789 du 20 août 2008 et de l'article L.3121-11 du code du travail dans sa version alors applicable qu'en l'absence de reconnaissance, pour la période de 2005 à novembre 2009, de l'accomplissement par le salarié d'heures supplémentaires du fait de la prescription de sa demande, [W] [G] ne peut prétendre au paiement d'une indemnisation au titre du repos compensateur obligatoire et de la contrepartie obligatoire en repos pour heures supplémentaires accomplies au delà de 41 heures par semaine ;

Attendu en application de l'article L.3121-11 du code du travail dans sa version issue de la loi 2008-789 du 20 août 2008 que les heures supplémentaires accomplies au delà du contingent annuel donnent lieu à une contrepartie obligatoire en repos ; que selon l'article 18-IV de la loi du 20 août 2008, la contrepartie obligatoire en repos est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés ; que la société soutient sans en justifier qu'elle n'emploie pas plus de vingt salariés alors que sa plaquette de présentation et les offres d'emploi confiées à l'Apec mentionnent l'existence de 350 collaborateurs ; qu'elle n'a jamais informé [W] [G] du nombre d'heures de contrepartie obligatoire en repos portées à son crédit par un document annexé au bulletin de paie en méconnaissance de l'article D.3171-11 du code du travail ; que le salarié, qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos en contrepartie des heures supplémentaires accomplies, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, qui comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme s'il avait pris son repos et le montant des congés payés afférents ; qu'au vu du décompte produit et de l'absence de discussion sur le quantum des sommes réclamées, l'indemnité sera évaluée à la somme de 20 425,66 euros comprenant la somme de 18 568,79 euros au titre des heures de repos perdues et celle de 1 856,87 euros de congés payés y afférents ;

Attendu que les demandes portent pour les primes de vacances sur les années 2000 à 2011, pour le salaire variable sur les jours fériés chomés sur les années 2000 à 2010 ;

Attendu en application de l'article 2240 du code civil qu'il ne peut se déduire des réglements intervenus en septembre 2014 pour les primes de vacances afférentes aux années 2012 à 2014 et en juillet 2014 pour le salaire variable sur les jours fériés chômés des années 2011 à 2013 que l'employeur a reconnu devoir au salarié des sommes de ces chefs pour les périodes antérieures ; qu'en application des articles L.3245-1 du code du travail et 21 V de la loi du 14 juin 2013, la demande de [W] [G] est recevable pour les primes de vacances revendiquées pour les années 2009 à 2011 et le salaire variable sur les jours fériés chômés de décembre 2009 à 2010 ;

Attendu que l'article 31 de la convention collective prévoit le paiement aux salariés d'une prime de vacances d'un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l'ensemble des salariés ; qu'elle précise que toutes primes ou gratifications versées en cours d'anne'e a' divers titres et quelle qu'en soit la nature peuvent être conside're'es comme primes de vacances a' condition qu'elles soient au moins e'gales aux 10 % pre'vus a' l'aline'a pre'ce'dent et qu'une partie soit verse'e pendant la pe'riode situe'e entre le 1er mai et le 31 octobre ;

Que les montants respectivement réclamés par [W] [G] au titre des primes de vacances des années 2009, 2010 et 2011 à hauteur de 837,34 euros, 794,50 euros et 693,42 euros ne sont pas contestés en leur quantum, la société Cedec soutenant simplement que [W] [G] a été rempli de ses droits par le versement, sous l'intitulé « primes non contractuelles » , des sommes de 1 200 euros en septembre 2009, 915 euros entre juillet et août 2010 et 4 000 euros entre juin et octobre 2011 ; que cette argumentation ne peut cependant être retenue puisque les feuilles de rémunération et bulletins de salaire relatifs aux mois concernés ne font état que de rémunérations fixes et variables, en référence à des ventes ; que la société Cedec doit en conséquence être condamnée à payer à [W] [G] la somme de 2 325,26 euros au titre des primes de vacances des années 2009 à 2011 ;

Attendu que l'article 1er de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail attaché à la convention collective prévoit que les jours fériés sont non travaillés et payés ; que lorsque la rémunération comprend une part fixe et une part variable, le complément de salaire pour la part variable peut être calculé en référence à la moyenne journalière des sommes perçues au même titre pendant les jours ouvrés du même mois ; que la société Cedec fait valoir que [W] [G] ne justifie pas de sa demande et de son calcul ; qu'au vu de la rémunération variable de [W] [G] en décembre 2009 et en 2010 et du nombre de jours fériés pour cette même période, le rappel du salaire variable sur les jours fériés non travaillés dû au salarié s'élève à la somme de 2 205,59 euros à laquelle s'ajoutent les congés payés afférents pour 220,55 euros ;

Attendu en application de l'article L.2312-1 du code du travail que la société Cedec explique que des élections de délégué du personnel n'ont pas été réalisées pour les salariés du nord de la France dans la mesure où, à la différence des salariés affectés au sud de la région parisienne et dans l'ouest, ils sont affectés administrativement non pas à la succursale française de la société, pour laquelle des élections ont été organisées qui ont donné lieu à l'établissement d'un procès-verbal de carence, mais à [Localité 1], et que le seuil légal n'est pas atteint ; que cependant, la société Cedec n'apporte aucun élément de nature à démontrer cette assertion, laquelle apparaît en contradiction avec la mention figurant sur l'attestation Pôle Emploi qu'elle a établie en octobre 2012 à l'occasion de la prise d'acte de rupture d'[I] [T], qui fait état de 20 salariés dans l'établissement ; qu'elle ne s'en explique pas ; que le préjudice subi par [W] [G] du fait de l'absence d'organisation d'élections de représentants du personnel sera indemnisé par l'allocation de la somme de 300 euros ;

Attendu en application des articles L.1152-1 à L.1152-3 et L.1154-1, dans ses dispositions alors en vigueur, du code du travail que [W] [G] invoque au titre du harcèlement moral les méthodes de management de la société, la réduction de son équipe entrainant une dégradation de ses conditions de travail et une perte de sa rémunération variable avec l'annonce du retrait de Monsieur [N] la veille d'un départ en vacances, les reproches sur l'utilisation de son téléphone portable pour quatre appels passés vers un collègue ne faisant pas partie de son équipe, sa mise à l'écart en juin 2014, toujours dans le but de restreindre sa rémunération variable, du concours d'été auquel étaient attachées des primes importantes, des reproches quant à sa carence dans le recrutement, pourtant interrompu en amont par la société, l'insinuation qu'il pouvait être responsable des départs de Messieurs [H] et [K], des reproches quant au fait qu'il aurait insulté ou dénigré le président en présence d'autres salariés, une réponse tardive à sa demande au titre des heures supplémentaires ;

Attendu en application des articles L.451-1 et L.142-1 du code de la sécurité sociale que [W] [G] a établi le 25 novembre 2014 une demande de reconnaissance de maladie professionnelle accompagnée d'un certificat médical initial du 6 novembre 2014 faisant état d'un syndrome anxiodépressif réactionnel ; que la caisse a notifié a [W] [G] le 26 mai 2015 un refus de prise en charge au motif que l'avis motivé du comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles ne lui était pas parvenu ; que la procédure est toujours en cours ; qu'il résulte du procès-verbal établi par l'agent enquêteur assermenté de la caisse primaire d'assurance maladie suite à son entretien avec [W] [G] que ce dernier invoquait l'affectation d'un collègue à un autre service décidée en mai 2014, faisant suite au départ d'un autre salarié en 2013, le manque à gagner prévisible de 25 % généré par cette situation, le sentiment que la direction avait la volonté de supprimer son poste ;

Que [W] [G] ne peut demander sous couvert d'une action en responsabilité contre l'employeur pour harcèlement moral et manquement à son obligation de sécurité la réparation d'un préjudice né de la maladie professionnelle dont il estime être affecté à raison du remaniement de son équipe et du manque à gagner en résultant et pour laquelle une procédure de reconnaissance est en cours ; qu'il peut en revanche agir à raison des autres faits invoqués au titre du harcèlement moral à savoir les méthodes de management de la société, les reproches sur l'utilisation de son téléphone portable et sa prétendue carence dans le recrutement, le dénigrement du président en présence d'autres salariés, sa mise à l'écart du concours d'été, l'insinuation qu'il pouvait être responsable des départs de Messieurs [H] et [K], une réponse tardive à sa demande au titre des heures supplémentaires ;

Attendu que [W] [G] reproche à la société Cedec, en termes généraux, son mode de management basé sur la pression, l'endoctrinement, la surveillance constante, l'isolement ; qu'il établit au titre des agissements relevant de ce mode de management à son encontre le reproche véhément que lui a adressé  Monsieur [B], directeur département relations, par courrier du 15 janvier 2010 rédigé en ces termes : « Nous sommes consternés de constater que vous entretenez des contacts avec un autre group manager, Monsieur [T]. Quel est l'intérêt ' Qu'échangez-vous d'aussi important pour que ces contacts se répètent ' ['] Nous vous demandons de stopper ces contacts inutiles [']. Les copinages et les contacts entre les hommes vous desserviront toujours. ['] il est tout a fait inutile de nous répondre en vous positionnant en victime, ou pis encore, en voulant négocier avec Cedec, ce qui n'est pas négociable »; que par courrier du 12 mai 2014, la société Cedec a rappelé à [W] [G] qu'il ne devait utiliser l'abonnement téléphonique qu'à des fins professionnelles, soit pour les « appels vers le bureau de [Localité 1] (avec le directeur du département, le secrétariat et le TM), au directeur régional ou vers [ses] hommes (Messieurs [M], [L] et [N]) », soulignant que le détail de la facture jointe faisait apparaître « un nombre significatifs d'appels ne [correspondant] pas à cet usage » ; que [W] [G] explique sans être contredit que les appels en question étaient au nombre de quatre et concernaient Monsieur [Z], collègue ne faisant pas partie de son équipe ; que [W] [G] s'est étonné par mail et courrier recommandé des 22 et 29 juin 2014 de n'avoir pas reçu, comme les autres années et comme les chargés de relations, les conditions du concours d'été ; que par courrier du 30 juin 2014, le président de la société a indiqué à [W] [G] qu'il lui incombait de procéder « au moyen de mesures actives et concrètes » au recrutement de chargés de relations pour construire son équipe, que la société n'avait pas à suppléer à sa « carence », qu'il s'interrogeait sur son éventuelle responsabilité dans le choix de quitter la société de Messieurs [H] et [K], qui avaient « pour dénominateur commun » d'avoir travaillé sous sa responsabilité ; que par ce même courrier, [F] [A] a indiqué à [W] [G] qu'il ne pouvait « tolérer d'être insulté ou dénigré en présence d'autres salariés » ; que [W] [G] a sollicité par courrier du 7 juillet 2014 le règlement des heures supplémentaires dues selon lui en joignant le détail des heures réclamées ; qu'il a relancé son employeur le 13 octobre 2014, puis le 3 novembre 2014 ; que le 17 novembre 2014, [F] [A] lui a répondu tout à la fois qu'il ne souhaitait pas échanger avec lui sur des points relevant du contrat de travail « en raison de la suspension de [son] contrat de travail » en application « de la nécessaire sécurité du salarié placé en arrêt maladie » et qu'il n'y avait « aucune heure supplémentaire » ;

Qu'en définitive, les agissements allégués par [W] [G] comme constitutifs de harcèlement moral et établis par lui sont les suivants : un management impliquant l'interdiction des contacts entre group managers, des reproches sur l'utilisation de son téléphone portable et sa carence dans le recrutement, l'affirmation de ce qu'il avait dénigré le président en présence d'autres salariés, l'absence d'invitation à participer au concours d'été, l'insinuation qu'il pouvait être responsable des départs de Messieurs [H] et [K], une réponse tardive à sa demande au titre des heures supplémentaires ;

Que ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral mais qu'ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Que la société n'apporte aucune explication sur le courrier reprochant à [W] [G] d'avoir des contacts avec un de ses collègues ; que s'agissant de l'utilisation du téléphone portable, la société indique dans ses écritures qu'elle n'a jamais reproché à [W] [G] d'avoir pris attache avec n'importe lequel de ses collègues ; que ce faisant elle n'explique pas en quoi la facture évoquée dans son courrier du 12 mai 2014 aurait fait apparaître un nombre significatif d'appels non conformes à la destination professionnelle du téléphone portable et ne justifie pas que sa critique serait justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la société Cedec explique que [W] [G], conformément aux prévisions de son contrat de travail, a toujours participé aux opérations de recrutement des chargés de relations ; qu'elle produit de nombreuses pièces de nature à démontrer que [W] [G] menait régulièrement des entretiens avec des candidats aux postes de chargés de relations et ne fournit en conséquence aucune explication ni ne produit d'élément de nature à caractériser la carence imputée à [W] [G] en la matière dans son courrier du 30 juin 2014 ; que les nombreux échanges par courriers entre [W] [G] et sa direction ne sont pas de nature à démontrer que l'appelant insultait ou dénigrait le président de la société en présence d'autres salariés ni à justifier la critique adressée au salarié sur ce point le 30 juin 2014 ; que la société souligne à propos du concours d'été que [W] [G] était en arrêt de travail du 31 mai au 14 juin 2014 et sans discontinuer depuis le 30 juin 2014 ; qu'elle ne justifie pas cependant que la notification aux salariés des informations relatives au concours d'été s'est faite pendant la suspension du contrat de travail de [W] [G]; que de plus, elle ne pouvait présumer de la durée de l'arrêt de travail de son salarié et de son impossibilité d'y participer ; qu'elle n'apparaît pas avoir répondu au questionnement du 22 juin 2014 de [W] [G] sur ce point ; qu'elle ne démontre pas en conséquence que l'absence d'invitation de l'intéressé à participer au concours d'été était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la société Cedec n'avance aucun élément de nature à expliquer les insinuations contenues dans le courrier de [F] [A] du 30 juin 2014 selon lesquelles [W] [G] pouvait être responsable des départs de Messieurs [H] et [K] ; qu'il ressort au contraire du courrier adressé à [W] [G] par [J] [K] le 9 juillet 2013 que ce dernier avait vécu son retrait de l'équipe de l'appelant comme une mesure de rétorsion de la part de Cedec, qu'il vivait extrêmement mal son changement d'attribution et s'apprêtait en conséquence à mettre un terme à une situation intenable via une rupture conventionnelle ; que l'insinuation du président de la société est d'autant plus incompréhensible qu'il résulte du procès-verbal produit que [F] [A] a participé à la réunion du 3 avril 2013 au cours de laquelle [D] [H] a fait part de son souhait de voir rompre conventionnellement son contrat de travail en raison de l'attitude à son égard de Messieurs [B] et [X] et de leurs conséquences néfastes sur sa santé, évoquant au contraire en termes positifs ses relations professionnelles avec [W] [G] et le dévouement de ce dernier envers la société ; qu'aucune explication n'est apportée par la société sur le délai de plus de quatre mois qui s'est écoulé entre la demande par [W] [G] de règlement des heures supplémentaires qu'il alléguait et la réponse négative qui lui a été apportée ;

Qu'il convient en application de l'article 1154-1 du code du travail de retenir que l'interdiction des contacts entre collègues, les reproches relatifs à l'utilisation de son téléphone portable et à sa carence dans le recrutement, l'affirmation de ce qu'il a dénigré le président en présence d'autres salariés, l'absence d'invitation à participer au concours d'été, l'insinuation qu'il pouvait être responsable des départs de Messieurs [H] et [K], la réponse tardive à sa demande au titre des heures supplémentaires sont constitutives de harcèlement moral ;

Que la plupart de ces agissements étaient d'autant plus de nature à altérer la santé de [W] [G] qu'ils se sont produits alors que la société le savait fragilisé et préoccupé par l'annonce du retrait de Monsieur [N] de son équipe, ainsi qu'il en avait fait part à son employeur par courriers des 7 mai, 3 juin et 29 juin 2014 en mentionnant qu'il se sentait destabilisé psychologiquement, miné moralement, qu'il était sous antidépresseur depuis des semaines, avait perdu l'appétit et le sommeil et faisait subir cette situation perturbante à sa famille ; que le préjudice occasionné à [W] [G] du fait des agissements de harcèlement moral ci-dessus sera indemnisé par l'allocation de la somme de 8 000 euros ;

Attendu que l'article L.1152-4 du code du travail oblige l'employeur à prendre toutes mesures nécessaires pour prévenir les agissements de harcèlement moral ; que la société qui ne justifie pas avoir pris les mesures de prévention prévues par les articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail et a permis à la situation ci-dessus de prospérer, engage sa responsabilité, même si elle a informé [W] [G], après qu'il a dénoncé le harcèlement moral qu'il estimait subir, qu'elle demandait « aux services de procéder à certaines mesures d'investigations » et qu'elle avait transmis son dossier au pôle santé travail du nord ; que le préjudice subi par le salarié du fait de la méconnaissance par la société de ses obligations en matière de prévention des agissements de harcèlement moral sera indemnisé par l'octroi de la somme de 8 000 euros ;

Attendu que [W] [G] soutient sans être contredit qu'il n'a pas bénéficié de l'examen médical à l'embauche et des examens médicaux périodiques prévus par les articles R.4624-10 et R.4624-16 du code du travail dans leur version alors applicable ; que son préjudice de ce chef a été exactement évalué par les premiers juges ;

Attendu en application de l'article R.3243-1 du code du travail que les bulletins de salaire produits par [W] [G] de janvier 2005 à novembre 2014 montrent qu'ils ne mentionnaient pas la convention collective applicable jusqu'en juin 2006, qu'ils ne comportent pas la mention du nombre d'heures travaillées auxquel se rapporte le salaire et ne distinguent pas le salaire se rapportant au nombre d'heures travaillées du salaire variable et des primes ; que ne peuvent y suppléer les feuilles de rémunération remises au salarié par quatorzaine, selon une périodicité distincte des bulletins de salaire établis au mois ; que [W] [G] ne justifie pas des anomalies alléguées pour les bulletins de salaire de 2015 et 2016, à l'exception de celui du mois de mai 2016 qui mentionne un salaire brut de 0 euro, sans référence au complément maladie auquel il avait droit et qui apparaît tant sur les bulletins de salaire précédents que sur les suivants ; qu'il convient de faire droit à la demande de délivrance de bulletins de salaire rectifiant les irrégularités ci-dessus, sans qu'il soit nécessaire de prévoir une astreinte ;

Attendu qu'il ne serait pas équitable de laisser à la charge de [W] [G] les frais qu'il a dû exposer et qui ne sont pas compris dans les dépens ; qu'il convient de lui allouer une somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS.

La cour statuant après débats en audience publique par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Réforme le jugement déféré et statuant à nouveau :

Déclare prescrite l'action en paiement des heures supplémentaires, de la contrepartie au temps de trajet anormal, de l'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles, des primes de vacances et du salaire variable sur les jours fériés chômés pour la période antérieure à décembre 2009.

Déclare [W] [G] recevable en ses demandes pour le surplus.

Condamne la société Cedec à verser à [W] [G] :

- 118 462,44 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires

- 11 846,24 euros au titre des congés payés y afférents

- 45 018,39 euros à titre de contrepartie financière au temps de trajet anormal

- 1 000 euros à titre d'indemnité pour occupation du domicile à des fins professionnelles

- 20 425,66 euros à titre d'indemnité pour défaut d'information sur la contrepartie obligatoire en repos

- 2 325,26 euros au titre des primes de vacances des années 2009 à 2011 ;

- 2 205,59 euros à titre de rappel de salaire variable sur les jours fériés non travaillés

- 220,55 euros au titre des congés payés y afférents

- 300 euros d'indemnité pour absence d'organisation d'élections de représentants du personnel

- 8 000 euros à titre d'indemnité pour harcèlement moral

- 8 000 euros à titre d'indemnité pour manquement de l'employeur à ses obligations en matière de prévention des agissements de harcèlement moral

Confirme pour le surplus le jugement entrepris, sauf sur les dépens.

Y ajoutant :

Ordonne à la société Cedec de délivrer à [W] [G] des bulletins de salaire de janvier 2005 à novembre 2014 rectifiés en ce sens qu'ils devront mentionner la convention collective applicable, le nombre d'heures travaillées auxquels se rapporte le salaire et la nature et le montant des accessoires de salaire, ainsi que le bulletin de salaire de mai 2016 rectifié pour mentionner le montant du complément maladie.

Condamne la société Cedec à verser à [W] [G] la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société Cedec aux dépens.

LE GREFFIER

S. LAWECKI

LE PRÉSIDENT

P. LABREGERE