| France, Cour d'appel de Versailles, 03, 20 mai 2021, 18/044621

COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES

Code nac : 66B

3e chambre

ARRET No

CONTRADICTOIRE

DU 20 MAI 2021

No RG 18/04462

No Portalis DBV3-V-B7C-SPDX

AFFAIRE :

UFC QUE CHOISIR

C/

SAS FONCIA GROUPE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 14 Mai 2018 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE
No Chambre : 08
No RG : 14/11846

Expéditions exécutoires
Expéditions
Copies
délivrées le :
à :

Me Franck LAFON

Me Martine DUPUIS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT MAI DEUX MILLE VINGT ET UN,
La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

L'UNION FEDERALE DES CONSOMMATEURS - QUE CHOISIR (UFC QUE CHOISIR)
[Adresse 2]
[Localité 3]
agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentant : Me Franck LAFON, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 - No du dossier 20180263
Représentant : Me Erkia NASRY, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0060

APPELANTE

****************

SAS FONCIA GROUPE
RCS No 424 641 066
[Adresse 1]
[Localité 4]
prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 - No du dossier 1860061
Représentant : Me Eve DUMINY de la SAS BREDIN PRAT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : T12
Représentant : Me Florian BOUAZIZ de la SAS BREDIN PRAT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : T12
Représentant : Me Jean-daniel BRETZNER de la SAS BREDIN PRAT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : T12

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 11 Mars 2021 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-José BOU, Président chargé du rapport et Madame Caroline DERNIAUX, conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-José BOU, Président,
Madame Françoise BAZET, Conseiller,
Madame Caroline DERNIAUX, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Claudine AUBERT,

La société Foncia groupe est une société exerçant une activité de "prise de participation ou d'intérêts dans toutes sociétés ou groupements d'administration de biens (gestion locative syndic de copropriété), transactions immobilières expertise promotion, prise de participation et activité de gestion immobilière et de transaction".

Le "réseau Foncia" est constitué de plusieurs centaines d'agences exerçant sous l'enseigne Foncia, qui pour certaines constituent des filiales de la société Foncia groupe et pour d'autres lui sont liées par un contrat de franchise. Elles proposent aux bailleurs de locaux des services de gestion locative.

Le 17 février 2012, l'association union fédérale des consommateurs Que Choisir, ci-après l'UFC-Que choisir, a assigné la société Foncia groupe devant le tribunal de grande instance de Paris aux fins notamment de voir déclarer illicite la facturation aux locataires de frais d'envoi de quittances.

Par jugement du 3 décembre 2013, ce tribunal a jugé illicite la facturation de frais d'expédition de quittances. Suivant arrêt du 11 février 2016, la cour d'appel de Paris a infirmé ce chef de décision. Le pourvoi interjeté par l'UFC-Que Choisir a été rejeté par arrêt de la Cour de cassation du 6 juillet 2017.

Dans l'intervalle, par acte d'huissier du 1er octobre 2014, l'association UFC-Que Choisir, agissant en qualité d'association représentative au plan national et agréée en application de l'article L. 411-1, devenu L. 811-1 du code de la consommation, a saisi le tribunal de grande instance de Nanterre d'une action de groupe contre la société Foncia groupe, en application des articles L. 423-1, devenus L. 623-1, et suivants du code de la consommation, en invoquant l'existence d'une facturation de frais indus aux locataires sous la dénomination de frais d'avis d'échéance depuis l'année 2009.

Selon une ordonnance du 10 mars 2015, le juge de la mise en état a confié une mesure de médiation à l'institut d'expertise, d'arbitrage et de médiation qui n'a pas abouti.

Par ordonnance du 2 juin 2016, le juge de la mise en état a déclaré irrecevable la demande de sursis à statuer formée par l'UFC-Que Choisir dans l'attente de l'arrêt de la Cour de cassation devant être rendu à la suite du pourvoi intenté contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris précité.

Par jugement du 14 mai 2018, le tribunal de grande instance de Nanterre a :

- déclaré les demandes de l'UFC-Que Choisir irrecevables sur le fondement de l'article L. 623-1 du code de la consommation, reprenant l'article L. 423-1 ancien du même code,
- débouté la société Foncia groupe de l'intégralité de ses demandes reconventionnelles,
- condamné l'UFC-Que Choisir à payer à la société Foncia groupe la somme de 8 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonné l'exécution provisoire du jugement,
- condamné l'UFC-Que Choisir aux dépens de l'instance.

Suivant déclaration du 26 juin 2018, l'UFC-Que Choisir a interjeté appel du jugement en ce qu'il a déclaré ses demandes irrecevables et l'a condamnée aux dépens ainsi qu'à une indemnité de procédure.

Elle prie la cour, par dernières conclusions du 10 février 2021, de :

- déclarer l'association UFC-Que Choisir recevable et bien fondée en son appel et y faire droit,

- confirmer le jugement en ce qu'il a écarté la première fin de non-recevoir soulevée par la société Foncia groupe tirée de son défaut de qualité à défendre,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Foncia groupe de sa demande reconventionnelle,

- infirmer le jugement pour le surplus,

statuant à nouveau :

- déclarer l'UFC-Que Choisir recevable en son action,

- déclarer illégale "de" la facturation du service mensuel d'envoi d'avis d'échéance entre l'entrée en vigueur de la loi du 25 mars 2009 et la loi du 24 mars 2014,

- condamner la société Foncia groupe à réparer les préjudices patrimoniaux subis par les consommateurs souhaitant adhérer à l'action de groupe en raison de la facturation du service mensuel d'envoi d'avis d'échéance entre l'entrée en vigueur de la loi du 25 mars 2009 et la loi du 24 mars 2014,

en conséquence :

- définir le groupe des consommateurs victimes pouvant être indemnisés de leur préjudice matériel, dans le cadre de l'action, comme tout locataire d'un logement géré par une agence Foncia et ayant payé mensuellement des services d'avis d'échéance de 2,30 euros du jour de sa prise à bail jusqu'à la fin de son bail et en tout état de cause, au plus tard au 30 mars 2014,

- déclarer que l'information des consommateurs susceptibles d'adhérer au groupe sera assurée par :

la publication pendant 2 mois, par extrait du "jugement" à intervenir, -contenant la reproduction du dispositif, les informations nécessaires à l'adhésion et les informations relatives aux conséquences de l'adhésion, conformément aux articles R. 623-13 à R. 623-17 du code de la consommation- dans les journaux Le Monde, Libération, Le Figaro et Que Choisir, à l'initiative de l'UFC, et aux frais de la société Foncia groupe ; ainsi que sur le site internet de chacun et de celui de la société Foncia groupe : fr.foncia.com, le tout aux frais avancés de la société Foncia, savoir :

?pour la presse écrite, une publication par semaine, pendant le délai imparti, à concurrence de 3 000 euros par insertion,

?sur les sites internet, par la parution du même extrait, en tête de page d'accueil de chaque site, maintenue pendant la durée impartie,
?diffusion bihebdomadaire d'un message sur les chaînes TF1, France 2 et "BMM" TV avant le journal de 20 heures pendant une durée de 2 mois,

- dire que les consommateurs susceptibles d'adhérer au groupe défini, pourront le faire auprès de l'UFC-Que Choisir dans un délai de 6 mois, à compter de la dernière mesure de publication ordonnée, par tout moyen utile proposé par l'UFC-Que Choisir afin d'en accuser une bonne réception tel qu'un formulaire en ligne ou par courrier postal avec adresse dédiée,

- condamner la société Foncia groupe à consigner la somme de 8 787 840 euros, soit un an pour l'ensemble du groupe éligible, sur un compte spécifique ouvert au nom de l'association UFC- Que Choisir pour la présente action auprès de la Caisse des dépôts et consignations,

- dire que l'UFC-Que Choisir pourra attribuer à chaque locataire adhérant au groupe, le montant de la réparation de son préjudice matériel, sur les bases ci-dessus (2,30 euros/mois pour la durée de facturation du service d'avis d'échéance), et ce dans les 3 mois suivant l'adhésion au groupe, outre intérêts au taux légal depuis chaque versement, et outre capitalisation des intérêts au regard de l'article 1343-2 du code civil,

- ordonner l'exécution provisoire du paiement de cette consignation,

- allouer en outre à l'UFC-Que Choisir une provision d'un montant de 100 000 euros en application des articles L. 623-12 et L. 623-13 du code de la consommation,

- ordonner à la société Foncia groupe de produire la liste de ses locataires, (nom, prénom et adresse, adresse électronique et durée de facturation du "service d'avis d'échéance") par agence, depuis le 1er mars 2009 jusqu'au 1er avril 2014, et ce dans le mois de la décision à intervenir, et sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard, en application de l'article R. 623-9 du code de la consommation,

- renvoyer l'affaire à la mise en état pour le surplus et fixer la date d'audience à laquelle le "juge" de la mise en état statuera sur toute difficulté intervenue dans le cadre de l'action (insuffisance de la provision globale, contestations sur les sommes réclamées par certains consommateurs),

- débouter la société Foncia groupe de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions exposées tant en première instance qu'en cause d'appel,

- condamner la société Foncia groupe à verser à l'UFC-Que Choisir la somme de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner encore aux entiers dépens dont distraction conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Par dernières écritures du 24 février 2021, la société Foncia groupe prie la cour de :

- juger irrecevable et mal fondé l'appel formé par UFC-Que Choisir,

- l'en débouter,

- juger recevable et fondé l'appel incident interjeté par Foncia groupe,

y faisant droit,

à titre principal :

- juger que les griefs formulés à l'encontre de Foncia groupe ne relevaient pas de l'action de groupe à la date d'introduction de l'action,

- juger que l'article L. 623-1 du code de la consommation tel que modifié par la loi ELAN du 23
novembre 2018 ne saurait être applicable à la présente procédure,

- subsidiairement, juger qu'à supposer qu'il soit applicable à la présente procédure, l'article L. 623-1 du code de la consommation tel que modifié par la loi ELAN du 23 novembre 2018 recèle une violation des principes de sécurité des rapports juridiques, de prééminence du droit et du droit à un procès équitable consacrés par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de sorte que son application doit être écartée en l'espèce,

- juger en toute hypothèse que le défaut de qualité pour agir d'UFC-Que Choisir n'a fait l'objet
d'aucune régularisation avant toute forclusion,

- juger que les consommateurs aux noms desquels UFC-Que Choisir prétend agir ne sont pas placés dans une situation similaire ou identique,

- juger que l'action engagée par UFC-Que Choisir est par conséquent irrecevable au regard de
l'article L. 623-1 du code de la consommation dans sa version en vigueur à la date d'introduction de l'action,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré cette action irrecevable sur le fondement de l'article L. 623-1 du code de la consommation,

- juger en toute hypothèse que la société Foncia groupe n'a pas qualité pour défendre face à l'action d'UFC-Que Choisir,

- juger irrecevables les demandes formées par UFC-Que Choisir à l'encontre de Foncia groupe,

à titre subsidiaire :

- juger qu'aucun grief ne saurait être formulé à l'encontre de Foncia groupe, dans la mesure où
aucune disposition législative n'interdisait la facturation à un locataire d'un service d'avis d'échéance facultatif et résiliable à tout moment jusqu'à la loi du 24 mars 2014,

- juger qu'UFC-Que Choisir n'administre la preuve d'aucun préjudice indemnisable,

- juger que les demandes de versement d'une consignation et de communication d'informations
formulées par UFC-Que Choisir sont dénuées de tout fondement,

- débouter UFC-Que Choisir de l'ensemble de ses demandes,

en toute hypothèse :

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle de Foncia groupe,

- juger recevable et bien fondée la demande reconventionnelle de Foncia groupe,

- condamner UFC-Que Choisir à verser à Foncia Groupe une somme de 1 euro en réparation de son préjudice,

- condamner UFC-Que Choisir à publier, à ses frais, le dispositif de l'arrêt à intervenir sur son site internet ainsi que dans la revue mensuelle "Que Choisir", pendant trois mois consécutifs à compter de la signification de l'arrêt à intervenir,

- condamner UFC-Que Choisir à une somme de 50 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction.

La cour renvoie aux écritures des parties en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile pour un exposé complet de leur argumentation.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 4 mars 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'irrecevabilité de l'appel de l'association UFC-Que Choisir

La société Foncia groupe demande à la cour de déclarer irrecevable l'appel de l'association UFC-Que choisir mais ne développe aucun moyen d'irrecevabilité au soutien de cette prétention. La demande de Foncia groupe doit dès lors être rejetée.

Sur la fin de non-recevoir fondée sur le champ d'application matériel de l'action de groupe

Le tribunal a énoncé que la recevabilité de l'action de groupe est subordonnée à l'existence de préjudices individuels nés de manquements commis à l'occasion de la vente de biens ou de la fourniture de services ou de pratiques anticoncurrentielles. Il a retenu qu'un contrat de fourniture de services a pour objet de réaliser une prestation de services au bénéfice d'un consommateur se procurant des services à des fins non professionnelles et comporte pour obligation essentielle une obligation de faire, le débiteur de cette obligation s'engageant à titre principal, à effectuer une activité déterminée créatrice d'utilité économique.

Il a observé que l'UFC-Que Choisir invoquait la violation de dispositions relatives aux baux d'habitation issues de la loi no89-462 du 6 juillet 1989. Or, il a estimé que le bailleur ne s'oblige pas, à titre d'obligation essentielle, à réaliser une prestation mais à mettre un bien immobilier à la disposition de son locataire de sorte que le bail d'habitation ne comprend pas à titre principal de la part du bailleur une obligation de faire et ne s'analyse pas en une fourniture de services.

Il a noté que l'UFC-Que Choisir invoquait à titre subsidiaire la violation des dispositions de la loi no 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce. Il a retenu l'existence d'un lien direct entre ce chef de demande et les contrats de bail, la responsabilité de la société Foncia groupe étant mise en cause à l'occasion de la location réalisée par les agences Foncia, et l'a jugé en conséquence également irrecevable.

La société Foncia groupe conclut sur ce point à la confirmation du jugement, se prévalant de l'arrêt du 19 juin 2019 de la Cour de cassation (pourvoi no 18-10424) et faisant valoir que :
- les dispositions de l'article L. 623-1 dans sa version initiale sont dépourvues de toute ambiguïté et ne sont susceptibles d'aucune interprétation ;
- l'objection selon laquelle la critique ne concerne pas directement des clauses de baux d'habitation mais un service d'avis d'échéance facultatif est inopérante dans la mesure où l'association UFC-Que Choisir invoque exclusivement la violation de textes spécifiques à la matière immobilière et étrangers au droit de la consommation ;
- l'article L. 623-1 modifié issu de l'article 138 de la loi sur l'évolution du logement, de l'aménagement du logement et du numérique, dite loi ELAN, n'est pas un texte interprétatif ;
- à supposer qu'il constitue une loi de procédure, ce texte ne peut être appliqué dès lors que le principe de la prééminence du droit, le principe de la sécurité des rapports juridiques et le droit au procès équitable, visant aussi des litiges auxquels l'Etat n'est pas partie, interdisent toute ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice dans le but d'influer partiellement ou totalement sur le dénouement judiciaire d'un litige, sans qu'il puisse y être dérogé pour les lois de procédure ou interprétatives ;
- l'article L. 623-1 modifié est de nature à exercer une influence sur l'issue de l'action en cause, sans répondre à un motif impérieux d'intérêt général dans la mesure où l'objectif d'extension du champ d'application de l'action de groupe peut être atteint par l'application du texte aux seules procédures introduites après son entrée en vigueur ;
- en toute hypothèse, la recevabilité de l'action doit s'apprécier au jour de son introduction et si la fin de non-recevoir résultant de l'absence de qualité à agir du demandeur peut faire l'objet d'une régularisation, celle-ci doit intervenir avant l'expiration de tout délai de forclusion ou de prescription, cette règle s'appliquant même en cas de changement de qualité ;
- à supposer que la loi ELAN du 23 novembre 2018 ait été de nature à régulariser la situation de l'association UFC-Que Choisir en lui conférant immédiatement qualité à agir, cette régularisation est intervenue tardivement dans la mesure où, d'une part, le jugement a été signifié le 28 mai 2018 de sorte que le délai d'appel, qui constitue un délai de forclusion, a expiré le 28 juin 2018, et où, d'autre part, plusieurs des locataires dont les cas sont invoqués ont cessé de recevoir et régler des avis d'échéance bien avant le 23 novembre 2013 si bien que la prescription était acquise le 23 novembre 2018.

L'association UFC-Que Choisir considère au contraire que son action entre dans le champ d'application matériel de l'action de groupe, faisant valoir que :
- au regard des dispositions de l'article L. 623-1 du code de la consommation dans sa version initiale, de la circulaire du 26 septembre 2014 et de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne en matière de clauses abusives, rien ne justifie d'exclure les consommateurs locataires de l'action de groupe ;
- les débats parlementaires ayant conduit à l'adoption de la loi du 17 mars 2014, confirmés par ceux relatifs à la loi ELAN, démontrent que le bail d'habitation figure parmi les contrats pouvant donner lieu à une telle action ;

- l'arrêt du 19 juin 2019 de la Cour de cassation est contestable, car retenant une conception abusivement restrictive du champ d'application de l'action de groupe, et ne s'est pas prononcé en tout état de cause sur la question des débats parlementaires alors que l'article L. 623-1 dans sa version initiale nécessitait une interprétation ;
- le tribunal n'était pas saisi d'une contestation portant sur l'inexécution d'un quelconque contrat de bail d'habitation mais de manquements commis dans le cadre de la délivrance d'une prestation de service fournie par l'entremise d'agences du réseau Foncia et sous le contrôle de la société Foncia groupe, qui ne sont pas des bailleresses ;
- de surcroît, à supposer que le raisonnement du tribunal soit suivi, la modification opérée par l'article 138 de la loi ELAN du 23 novembre 2018 est applicable immédiatement, s'agissant d'une loi de procédure et d'un texte à caractère interprétatif ;
- le moyen tiré de la prétendue atteinte aux principes de sécurité juridique, de prééminence du droit et au droit au procès équitable est inopérant dès lors que :
* l'intention du législateur était dès l'origine d'inclure le contrat de location dans l'action de groupe ;
* l'article 138 précité ne concerne pas un litige opposant un particulier à l'Etat ou une administration, ne vise pas spécialement l'action relative à la société Foncia groupe et ne contient aucune disposition relative au fond du droit,
* l'application immédiate des lois de procédure aux instances en cours ne recèle aucune violation des principes susvisés,
* aucune disposition expresse n'a pu faire naître une attente légitime de l'intimée quant à l'exclusion pérenne du contrat de bail du domaine de l'action de groupe et la modification intervenue est justifiée par un motif d'intérêt général, soit la protection des consommateurs ;
- la fin de non-recevoir invoquée par la société Foncia groupe a ainsi disparu, sans que celle-ci soit fondée à lui opposer une forclusion ou une prescription dans la mesure où elle a toujours été partie à l'instance et où l'action de groupe, à laquelle les consommateurs ne sont pas partie, suspend les délais de prescription des actions individuelles.

***

L'article L. 423-1, devenu L. 623-1, dans sa version issue de la loi du 17 mars 2014 ayant institué l'action de groupe, dispose qu'une association de défense des consommateurs représentative au niveau national et agréée en application de l'article L. 41l-1 (devenu L. 811-1) peut agir devant une juridiction civile afin d'obtenir la réparation des préjudices individuels subis par des consommateurs placés dans une situation similaire ou identique et ayant pour cause commune un manquement d'un ou des mêmes professionnels à leurs obligations légales ou contractuelles :
1 o A l'occasion de la vente de biens ou de la fourniture de services ;
2 o Ou lorsque ces préjudices résultent de pratiques anticoncurrentielles au sens du titre II du livre IV du code de commerce ou des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

L'article 138 de la loi ELAN du 23 novembre 2018 a modifié l'article L. 623-1 comme suit :
une association de défense des consommateurs représentative au niveau national et agréée en application de l'article L. 811-1 peut agir devant une juridiction civile afin d'obtenir la réparation des préjudices individuels subis par des consommateurs placés dans une situation similaire ou identique et ayant pour cause commune un manquement d'un ou des mêmes professionnels à leurs obligations légales, relevant ou non du présent code, ou contractuelles :
1 o A l'occasion de la vente de biens ou de la fourniture de services ainsi que dans le cadre de la location d'un bien immobilier ;
2 o Ou lorsque ces préjudices résultent de pratiques anticoncurrentielles au sens du titre II du livre IV du code de commerce ou des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

Au cas d'espèce, l'association UFC-Que Choisir soutient notamment avoir agi dès l'origine en raison du manquement de la société Foncia groupe à ses obligations légales à l'occasion de la délivrance d'une prestation de service, en voulant pour preuves la dénomination et le caractère distinct du bail des documents remis aux consommateurs.

Le contrat de service renvoie au contrat de louage et d'industrie tel que régi par les articles 1779 et suivants du code civil et à la notion de contrat d'entreprise. La définition retenue par le tribunal selon laquelle le contrat de fourniture de services a pour objet de réaliser une prestation de services et comprend comme obligation essentielle une obligation de faire, le débiteur de cette obligation s'engageant à titre principal à effectuer une activité déterminée créatrice d'utilité économique, doit être approuvée.

En l'occurrence, la facturation des avis d'échéances litigieuse a été réalisée à l'égard de consommateurs ayant conclu un contrat de location portant sur un local à usage d'habitation.

Cependant, un bailleur ou l'administrateur du bien agissant pour le compte du bailleur n'est pas tenu légalement ou réglementairement d'envoyer de tels avis au locataire.

La société Foncia groupe indique qu'il s'agissait d'un service facultatif, payant, proposé par les sociétés du réseau Foncia aux locataires de biens immobiliers gérés par elles, l'intimée précisant que la facturation s'appliquait aux locataires ayant expressément accepté ce service.

L'existence d'un service particulier liant l'agence immobilière au locataire est corroborée par les pièces versées aux débats. En atteste la fiche intitulée "des services pour vous faciliter la vie" présentant le service d'avis d'échéance des sociétés du réseau Foncia comme suit : "Afin de vous sécuriser, FONCIA met à votre disposition un service vous permettant, préalablement à l'échéance, de vous rappeler automatiquement que le loyer doit être réglé. L'avis d'échéance est détaillé : vous êtes informé des sommes dues. Avec l'avis d'échéance, vous n'oublierez pas de payer votre loyer, vous éviterez ainsi le désagrément d'être relancé. Ce service vous sera facturé 2,30 euros TTC.". Les pièces produites démontrent aussi que la très grande majorité des consommateurs cités par l'association UFC-Que Choisir a souscrit en le signant à un document spécifique, en plus du contrat de location, intitulé "service d'avis d'échéance" mentionnant que "le service d'avis d'échéance à domicile ou toute autre adresse, facultatif et résiliable à tout moment, sera facturé au prix de 2,30 euros". Il résulte des explications concordantes des parties sur ce point que seuls 4 consommateurs parmi les 23 visés par l'appelante n'ont pas souscrit à ce service. Il existait ainsi, dans l'essentiel des cas, un "contrat d'avis d'échéance", distinct du contrat de location, passé entre l'agence et le locataire, en vertu duquel les avis d'échéance étaient envoyés à ce dernier et des frais lui étaient facturés à ce titre.

Il se déduit de ces éléments que le service d'avis d'échéance n'était pas inclus dans les baux conclus. Selon la présentation qui ressort tant des documents produits que des propres indications de l'intimée, il constituait en lui-même une fourniture de service assurée par l'agence immobilière à l'égard du locataire, correspondant à l'exécution d'une obligation de faire, de telle sorte que les manquements allégués ont été commis à l'occasion d'une fourniture de services. La circonstance que cette action soit fondée sur des textes qui seraient spécifiques à la matière immobilière est inopérante dès lors que ne sont pas mis en cause des bailleurs et que ne sont pas seulement invoquées des violations de la loi du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs mais aussi des violations de la loi du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, laquelle vise des activités d'entremise et de gestion qui sont indubitablement des prestations de service. Le caractère prétendument étranger au droit de la consommation de ces textes est aussi indifférent, dans la mesure où il suffit que des manquements à des obligations légales ou contractuelles soient invoqués, ce qui est le cas. Dans ces conditions, l'action de l'association UFC-Que Choisir entre dans le champ d'application de l'action de groupe, tel que défini depuis la loi du 17 mars 2014 l'ayant instituée.

De plus, à supposer même qu'il soit considéré à l'instar du tribunal que les manquements auraient été commis à l'occasion de contrats de location, l'action n'en serait pas moins recevable au regard du champ d'application de cette action.

Il est de principe que le contrat de location d'un logement, en ce qu'il oblige le bailleur à mettre un immeuble à la disposition du locataire afin qu'il en jouisse pendant un certain temps, sans imposer au premier, à titre principal, l'exécution d'une prestation, ne constitue pas un contrat de fourniture de services et que le bail d'habitation régi par la loi no89-462 du 6 juillet 1989 n'entre pas dans le champ d'application de l'action de groupe prévue à l'article L. 423-1, devenu L. 623-1 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi no 2018-1021 du 23 novembre 2018 (Cour de cassation 19 juin 2019, pourvoi no18-10424). Si, lors des débats parlementaires ayant conduit à l'adoption de la loi no 2014-344 du 17 mars 2014, le ministre délégué a affirmé qu' "aucun secteur d'activité n'est exclu du champ d'application du dispositif d'action de groupe" et que "par l'action de groupe, ils (les locataires) peuvent obtenir la réparation des préjudices subis du fait de manquements par un bailleur professionnel.", force est de constater que la formule retenue par le législateur en 2014, dénuée d'ambiguïté, ne vise pas tous les contrats, ni n'inclut les contrats de location d'un bien immobilier mais limite l'action de groupe, la cantonnant à la vente de biens et à la fourniture de services. L'examen des débats parlementaires est en conséquence indifférent.

Mais, depuis lors, l'article L. 623-1 du code de la consommation a été modifié par la loi ELAN du 23 novembre 2018 dans les termes précités.

Cette loi n'indique pas qu'elle est interprétative de la loi du 17 mars 2014 ayant institué l'action de groupe et l'alinéa selon lequel l'article 138 est interprétatif de ladite loi a d'ailleurs été supprimé dans la rédaction finalement retenue. En outre, il résulte de la formulation de l'article 138 précité que ce texte n'a nullement précisé les termes de la loi initiale mais a procédé à un ajout. Il s'en déduit que la modification de l'article L. 423-1 devenu L. 623-1 du code de la consommation n'est pas interprétative et qu'elle ne saurait être appliquée à la présente instance pour ce motif.

Cependant, il est de principe qu'en l'absence de disposition spéciale, les lois relatives à la procédure et aux voies d'exécution sont d'application immédiate. Ce principe est appliqué aux lois portant sur l'existence et les conditions d'exercice de l'action en justice.

En l'occurrence, l'article 138 de la loi ELAN ne modifie en rien le fond du droit quant aux règles gouvernant la responsabilité des professionnels et porte sur la procédure, ajoutant la location d'un bien immobilier au champ d'application de l'action de groupe.

Du reste, comme le relève pertinemment l'association UFC-Que Choisir, dans sa décision du no2014-690 DC du 13 mars 2014, le Conseil Constitutionnel, auquel des parlementaires ont déféré la loi relative à la consommation, en particulier ses articles 1er et 2 relatifs à l'action de groupe, au motif notamment qu'en permettant l'application immédiate de la nouvelle procédure à des faits antérieurs à la promulgation de la loi, les dispositions de ces articles revêtaient un caractère rétroactif, a déclaré celles-ci conformes à la Constitution après avoir énoncé :
"Considérant toute fois, que les dispositions contestées sont relatives à la procédure par laquelle la responsabilité d'un professionnel à l'égard de consommateurs peut être judiciairement constatée ; qu'elles ne modifient pas les règles de fond qui définissent les conditions de cette responsabilité ; que, par suite, l'application immédiate de ces dispositions ne leur confère pas un caractère rétroactif ; que le grief doit être écarté".

Dès lors, l'article 138 de la loi du 23 novembre 2018, qui a modifié l'article L. 623-1, anciennement L. 423-1, du code de la consommation, constitue également une loi relative à la procédure, étant au demeurant observé que la société Foncia groupe ne développe aucun moyen pour contester une telle analyse.

Il est de principe que si le législateur peut adopter, en matière civile, des dispositions rétroactives, le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrée par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, s'opposent, sauf pour d'impérieux motifs d'intérêt général, à l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice afin d'influer sur le dénouement judiciaire des litiges. Cette règle générale s'applique quelle que soit la qualification formelle donnée à la loi et même lorsque l'Etat n'est pas partie au procès. (Cour de cassation Assemblée plénière, 23 janvier 2004, pourvoi no 03-13617)

Toutefois, il a été jugé, s'agissant d'une loi de procédure qui, en l'absence de dispositions contraires, régit les affaires en cours à partir de sa mise en application, que la cour d'appel en a nécessairement déduit que cette disposition législative ne constitue pas une immixtion injustifiée du pouvoir législatif dans l'administration de la justice en vue d'influer sur le dénouement du litige (Cour de cassation chambre civile 1, 26 avril 2007, pourvoi no 05-19153. La CEDH admet elle-même comme un principe généralement reconnu celui selon lequel, sauf disposition expresse en sens contraire, les lois de procédure s'appliquent immédiatement aux procédures en cours.

En l'espèce, l'article 138 précité constitue une loi de procédure qui, en l'absence de disposition spéciale, est d'application immédiate de sorte qu'elle ne constitue pas une ingérence injustifiée au sens précité.

Aux termes de l'article 126 du code de procédure civile, dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue. Il en est de même lorsque, avant toute forclusion, la personne ayant qualité pour agir devient partie à l'instance.

La régularisation résultant de l'intervention de la loi ELAN est possible. Cette loi ayant élargi le champ d'application de l'action de groupe a fait disparaître la cause d'irrecevabilité avant que la cour ait statué et avant l'ordonnance de clôture rendue par le magistrat chargé de la mise en état.

Ce n'est qu'en matière d'absence de qualité pour agir que la régularisation, par l'intervention de la personne ayant qualité à agir, doit survenir avant tout délai de prescription ou de forclusion. Or, en l'occurrence, la cause d'irrecevabilité qui a disparu n'a pas trait à la qualité à agir de l'association UFC-Que Choisir. Celle-ci, dont il n'est pas contesté qu'elle était dès le début du litige une association de consommateurs représentative au niveau national et agréée en application de l'article L. 41l-1 devenu L. 811-1 du code de la consommation, a toujours eu la qualité requise pour introduire une action de groupe et toujours été partie à l'instance. Seule est en jeu la condition de recevabilité tenant au champ d'application de l'action de groupe. Ayant disparu par l'intervention du législateur au moment où la cour statue, l'irrecevabilité initialement constituée de ce chef doit être écartée.

En conséquence, la fin de non-recevoir fondée sur le champ d'application matériel de l'action de groupe doit être rejetée.

Sur la fin de non-recevoir fondée sur la condition tenant à des consommateurs placés dans une situation similaire ou identique

La société Foncia groupe soutient aussi que les demandes de l'association UFC-Que Choisir sont irrecevables en ce que les groupes ou cas individuels décrits dans ses écritures incluent des personnes placées dans des situations objectives différentes : certains locataires ont reçu des avis d'échéance et d'autres non ; certains ont souscrit au service d'avis d'échéance, au contraire d'autres ; certains ayant souscrit à ce service ont conclu un bail soumis à la loi du 6 juillet 1989 tandis que d'autres non ; les locataires ayant souscrit à ce service étaient contractuellement liés à des sociétés distinctes, qui étaient ses filiales ou des sociétés franchisées du groupe Foncia, et certains l'étaient à des agences ayant rejoint le réseau Foncia après la signature du bail ; enfin, certains des locataires ayant souscrit au service d'avis d'échéance l'ont résilié en cours de bail.

L'association UFC-Que Choisir réplique que les consommateurs dont les cas sont exposés par elle sont placés dans une situation similaire ou identique au regard du manquement reproché, ayant tous subi des frais d'envoi d'avis d'échéance dans le même document que la quittance, au même tarif, le fait que certains aient accepté de souscrire au service d'avis d'échéance étant indifférent s'agissant d'un service illicite.

***

En application de l'article L. 623-1 susvisé, l'association de défense des consommateurs représentative au niveau national et disposant de l'agrément exigé doit agir au bénéfice d'une pluralité de consommateurs placés dans une situation similaire ou identique, pour obtenir la réparation des préjudices individuels subis par eux et ayant pour cause commune un manquement d'un ou des mêmes professionnels à leurs obligations légales ou contractuelles à l'occasion des contrats entrant dans le champ d'application de l'action de groupe.

La condition tenant à des consommateurs dans une situation similaire ou identique suppose a minima une similitude dans la situation des consommateurs par rapport au professionnel mis en cause, cette condition devant s'apprécier au regard du manquement reproché à celui-ci.

En l'occurrence, les 23 cas de consommateurs dont la situation est présentée par l'association UFC-Que Choisir ont tous pris à bail des logements gérés par une société du réseau Foncia, animée par la société Foncia groupe qui vérifie selon ses propres dires la qualité des services proposés par ces sociétés. Il est justifié qu'ils ont tous reçu des documents incluant une quittance et un avis d'échéance (le service d'avis d'échéance étant systématiquement facturé 2,30 euros), sauf M. [P]. A cette seule exception, ils ont donc tous fait l'objet d'une facturation d'un service d'avis d'échéance, service payant dénoncé comme illicite, dans lequel la société Foncia groupe est impliquée.

Le fait que 3 d'entre eux n'aient pas souscrit au service d'avis d'échéance tout en ayant subi cette facturation n'est pas de nature à remettre en cause l'existence d'un groupe de consommateurs placés dans une situation similaire ou identique au sens de l'article L. 623-1 susvisé. En effet, il ne s'agit que d'une infime minorité et, dans tous les cas, hormis pour M. [P], ils ont reçu des avis d'échéance et subi des frais pour ce service, l'association UFC-Que Choisir faisant valoir notamment qu'une telle pratique est illicite que le service ait été accepté ou non. De même, le fait qu'un seul des consommateurs visés, à savoir Mme [U], n'ait pas conclu un bail soumis à la loi no 89-462 du 6 juillet 1989, s'agissant d'une location meublée, n'affecte pas non plus l'existence d'une pluralité de consommateurs se trouvant dans une situation similaire ou identique dans la mesure où il est invoqué également un manquement à la loi du 2 janvier 1970 et où, en tout état de cause, il s'agit d'une unique exception.

La fin de non-recevoir fondée sur la condition relative aux consommateurs dans une situation similaire ou identique doit dès lors être aussi rejetée.

Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à défendre de la société Foncia groupe

Le tribunal l'a écartée au motif que si la facturation de frais d'avis d'échéance a été réalisée non directement par la société Foncia groupe mais par ses filiales ou les sociétés franchisées, cette pratique était généralisée sur l'ensemble du réseau, les documents utilisés par les agences immobilières étant standardisés. Il en a déduit que la société Foncia groupe ne pouvait y être étrangère au regard de son rôle d'animation et de vérification de la qualité des services assuré à l'égard des agences de son réseau et qu'un manquement personnel lui était reproché.

La société Foncia groupe soutient qu'appliquée en matière de responsabilité, la règle de l'article 32 du code de procédure civile signifie que l'action doit être exercée contre l'auteur de la faute alléguée. Or, elle affirme qu'elle n'a conclu aucun contrat d'avis d'échéance, ni facturé ou perçu de somme à ce titre, seules des sociétés du réseau Foncia, personnes morales distinctes, ayant procédé ainsi. Elle conteste tout aveu ou reconnaissance de responsabilité de sa part. De même, elle conteste l'affirmation selon laquelle la pratique dénoncée aurait été conçue et orchestrée par elle, sans marge de manoeuvre laissée aux agences, invoquant qu'elle n'est pas prouvée. Elle fait valoir qu'une société mère ne peut être tenue pour responsable d'actes commis par une de ses filiales, qu'un fait générateur de responsabilité imputable à un franchisé ne permet pas de rechercher la responsabilité du franchiseur et que la notion d'entité économique, propre au droit de la concurrence, ne s'applique pas en matière de responsabilité civile délictuelle de droit commun.

L'UFC-Que Choisir conclut sur ce point à la confirmation du jugement. Elle soutient que le caractère standardisé du document intitulé "quittance/avis d'échéance" et le coût uniformisé des envois de ce document au sein des agences du réseau Foncia révèlent que la société Foncia groupe est l'unique responsable de la pratique illicite dénoncée, laquelle n'a pu être réalisée que par le truchement d'un système organisationnel et documentaire mis en oeuvre sur ses préconisations. Elle avance que cet état de fait est confirmé par la société Foncia groupe dans ses écritures, ce qui caractérise un aveu judiciaire qu'elle en est seule responsable. Elle souligne que son action a un fondement délictuel.

***

Aux termes de l'article 32 du code de procédure civile, est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir.

Selon l'article 122 du même code, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

Au cas d'espèce, l'action de l'association UFC-Que Choisir vise à obtenir la réparation de préjudices qu'elle impute à des agissements illicites de la société Foncia groupe, à laquelle elle reproche d'avoir conçu, diffusé et généralisé à l'ensemble des sociétés du réseau Foncia une pratique de facturation aux locataires d'une somme de 2,30 euros par mois d'un service mensuel d'envoi d'avis d'échéance matérialisé par des "avis d'échéance" intégrant cette facturation.

Il est constant que la société Foncia groupe est une société holding et qu'elle n'a pas elle-même envoyé les avis d'échéance aux locataires, facturé ce service et perçu de sommes à ce titre. Mais l'association UFC-Que Choisir lui fait grief d'être impliquée dans cette facturation, comme étant la créatrice et l'instigatrice de la pratique dénoncée, et d'avoir elle-même commis un manquement à ce titre.

Il s'ensuit que la société Foncia groupe a bien qualité à défendre à cette mise en jeu de sa responsabilité à raison du manquement qui lui est personnellement imputé, la question de déterminer si elle a effectivement eu le rôle allégué par l'association UFC-Que Choisir ayant trait au bien-fondé de l'action et ne se rapportant pas à ses conditions de recevabilité. En tout état de cause, c'est par des motifs pertinents approuvés par la cour que les premiers juges ont relevé que les documents utilisés par les agences immobilières étaient standardisés sur l'ensemble du réseau Foncia et que la société Foncia groupe revendiquait un rôle d'animation et de vérification de la qualité des services assuré à l'égard des agences immobilières dudit réseau. Le coût du service est aussi exactement identique quelle que soit l'agence immobilière. Ces éléments justifient de la conception et de la diffusion de la pratique reprochées à la société Foncia groupe qui, de toute évidence, a imposé aux agences de son réseau d'utiliser le modèle standardisé.

En conséquence, la fin de non-recevoir fondée sur le défaut de qualité à défendre de la société Foncia groupe doit être rejetée.

Sur les manquements aux obligations fondées sur la loi no89-462 du 6 juillet 1989

L'association UFC-Que Choisir soutient que la société Foncia groupe a manqué à ses obligations légales en ce que la facturation du service d'avis d'échéance constitue un manquement :
- à l'article 21 de la loi no89-462 du 6 juillet 1989, avant sa modification par la loi du 24 mars 2014, dite loi ALUR, qui prévoyait une transmission gratuite de la quittance, le fait pour Foncia groupe d'avoir apposé sur un unique document la quittance et l'avis d'échéance revenant à rendre payant l'envoi de la première ;
- à l'article 4 o) de la même loi ;
- à l'article 4 p) de cette même loi interdisant la facturation aux locataires de frais de relance et d'expédition de quittances, l'avis d'échéance s'analysant en une relance, en un rappel au locataire de son obligation de payer le loyer, ce qui correspond à un service fictif puisque le locataire connaît cette obligation ;
- à l'article 23 de la même loi et au décret du 26 août 1987 fixant de manière limitative la liste des charges récupérables, lesquels interdisent d'ajouter des charges non visées par ces textes et ne prévoient pas que de tels frais puissent être récupérés.

L'intimée réplique que le droit positif lors de la période incriminée ne prohibait pas la facturation d'un service facultatif d'avis d'échéance, arguant que :
- l'article 4 p) de la loi du 6 juillet 1989 ne concerne pas l'avis d'échéance ;
- l'article 4 o) de la même loi vise les sommes dont le paiement est réclamé lors de l'entrée dans les lieux ;
- l'article 21 de la même loi a trait à la quittance ;
- la quittance se distingue de l'avis d'échéance en ce qu'il s'agit d'un reçu permettant au locataire d'avoir un justificatif des sommes réglées ;
- les sommes facturées au titre du "service d'avis d'échéance" ne correspondent pas à des dépenses prises en charge par les bailleurs mais à des services proposés et rendus par les agences Foncia, dans le cadre de contrats conclus par elles avec les locataires, de sorte que cette pratique ne saurait être prohibée par les textes fixant les charges récupérables ;
- la prestation fournie par les sociétés du réseau Foncia est réelle en ce qu'elle permet notamment au locataire d'être informé de variations ponctuelles ou durables, comme l'augmentation du montant du loyer en vertu d'une clause d'indexation que le preneur, avant la loi ALUR, devait appliquer dès lors que le loyer était portable et payable d'avance.

***

1. Sur le manquement à l'article 21 de la loi du 6 juillet 1989

Dans sa version en vigueur à la date des faits, issue de la loi no 2009-323 du 25 mars 2009, dite loi Molle, l'article 21 de la loi du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs dispose :
Le bailleur est tenu de transmettre gratuitement une quittance au locataire qui en fait la demande. La quittance porte le détail des sommes versées par le locataire en distinguant le loyer, le droit de bail et les charges.
Si le locataire effectue un paiement partiel, le bailleur est tenu de délivrer un reçu ;
étant souligné que la loi du 24 mars 2014, non applicable lors la période incriminée, a notamment ajouté qu'aucuns frais lié à la gestion de l'avis d'échéance ou de la quittance ne peuvent être facturés au locataire.

Comme le fait valoir l'intimée et l'a indiqué la cour d'appel de Paris dans son arrêt du 11 février 2016, la quittance se distingue de l'avis d'échéance en ce qu'il s'agit d'un reçu permettant au locataire d'avoir un justificatif des sommes réglées. L'avis d'échéance est pour sa part émis préalablement à la date d'exigibilité du loyer (quelques jours avant) et indique pour l'essentiel la somme dont le locataire est redevable pour le terme à venir.

La circonstance que les documents produits par l'appelante comportent sur une même page la quittance et l'avis d'échéance ne permet pas de considérer que ce faisant, le locataire supporte des frais de transmission de la quittance dès lors que, d'une part, la quittance et l'avis d'échéance sont clairement distingués sur deux parties différentes et que, d'autre part, seuls des frais de "service d'avis d'échéance" sont facturés, à l'exclusion de frais de quittance.
Il sera au demeurant observé que certains documents produits par l'appelante, par exemple sa pièce no 7-2, comprend une partie non remplie pour la quittance et une partie remplie pour l'avis d'échéance, ce qui corrobore qu'il s'agit bien d'éléments distincts.

Le moyen tiré de la violation de l'article 21 de la loi du 6 juillet 1989 doit donc être rejeté.

2. Sur le manquement à l'article 4 de la loi du 6 juillet 1989

Dans sa version en vigueur sur la période incriminée, l'article 4 de la loi du 6 juillet 1989 dispose :
Est réputée non écrite toute clause :
(...)
o) Qui impose au locataire le versement, lors de l'entrée dans les lieux, de sommes d'argent en plus de celles prévues aux articles 5 et 22 ;
p) Qui fait supporter au locataire des frais de relance ou d'expédition de la quittance ainsi que les frais de procédure en plus des sommes versées au titre des dépens et de l'article 700 du code de procédure civile ;
(...).

L'article 5 de la même loi, dans sa version alors applicable, prévoit que la rémunération des personnes qui se livrent ou prêtent leur concours à l'établissement d'un acte de location d'un immeuble appartenant à autrui tel que défini à l'article 2 est partagée par moitié entre le bailleur et le locataire et l'article 22 a exclusivement trait au dépôt de garantie.

Le service d'avis d'échéance n'engendre pas le versement de sommes lors de l'entrée dans les lieux, en plus de celles prévues aux articles 5 et 22 précités, mais génère une facturation et le règlement de sommes mensuellement, à chaque avis d'échéance. Il n'est donc pas prohibé par l'article 4 o) de la loi du 6 juillet 1989.

Des énonciations précédentes, il résulte que les frais d'avis d'échéance litigieux ne constituent pas des frais d'expédition de quittances. Ils ne constituent pas davantage des frais de procédure au sens de l'article 4 p) précité, de tels frais supposant l'existence d'une procédure, d'un litige. Le service d'avis d'échéance ne correspond pas non plus à une relance, laquelle a pour objet de rappeler à son destinataire son obligation en cas d'impayé. Le terme de relance implique en effet qu'il y ait eu une première réclamation demeurée infructueuse, à tout le moins qu'il existe une situation d'impayé. Or, l'avis d'échéance est envoyé même s'il n'existe pas d'impayé. Comme indiqué supra, il a pour objet d'indiquer la somme dont le locataire est redevable pour le terme à venir, non encore exigible à sa date d'émission. Il ne constitue pas une relance.

Le moyen tiré de la violation de l'article 4 de la loi du 6 juillet 1989 sera aussi écarté.

3. Sur le manquement à l'article 23 de la loi du 6 juillet 1989 et à l'article 2 du décret no87-713 du 26 août 1987

Dans sa version applicable sur l'essentiel de la période incriminée, l'article 23 de la loi du 6 juillet 1989 dispose :
Les charges récupérables, sommes accessoires au loyer principal, sont exigibles sur justification en contrepartie :
1o Des services rendus liés à l'usage des différents éléments de la chose louée ;
2o Des dépenses d'entretien courant et des menues réparations sur les éléments d'usage commun de la chose louée. Sont notamment récupérables à ce titre les dépenses engagées par le bailleur dans le cadre d'un contrat d'entretien relatif aux ascenseurs et répondant aux conditions de l'article L. 125-2-2 du code de la construction et de l'habitation, qui concernent les opérations et les vérifications périodiques minimales et la réparation et le remplacement de petites pièces présentant des signes d'usure excessive ainsi que les interventions pour dégager les personnes bloquées en cabine et le dépannage et la remise en fonctionnement normal des appareils ;
3o Des impositions qui correspondent à des services dont le locataire profite directement.
La liste de ces charges est fixée par décret en Conseil d'Etat. Il peut y être dérogé par accords collectifs locaux portant sur l'amélioration de la sécurité ou la prise en compte du développement durable, conclus conformément à l'article 42 de la loi no86-1290 du 23 décembre 1986 précitée (...).

Le décret no 87-713 du 26 août 1987 détermine en son annexe la liste des charges récupérables.

Les charges d'habitation se définissent comme "l'ensemble des dépenses de fonctionnement d'un immeuble (coût global du logement) avant ventilation entre propriétaire et locataire". Les charges récupérables correspondent à certaines catégories de dépenses prises en charge par le bailleur mais qui peuvent être récupérées par celui-ci. Les dispositions précitées sont d'ordre public et la liste des charges récupérables est limitative.

Au cas d'espèce, le service d'avis d'échéance n'a pas été facturé aux locataires à titre de charge locative ou récupérable. Aucun document n'atteste que les avis d'échéance faisaient partie des diligences incombant aux sociétés du réseau Foncia en vertu des contrats conclus avec les propriétaires des biens concernés et pour lesquelles celles-ci percevaient une rémunération. Le fait que certains locataires n'en aient pas reçu, comme M. [P] qui a refusé le service d'avis d'échéance, démontre le contraire et corrobore qu'il s'agit effectivement, comme indiqué supra, d'une prestation de service facultative proposée aux locataires par lesdites sociétés.

La facturation de ce service a été faite conformément au contrat d'avis d'échéance passé entre les agences et les preneurs alors que le caractère fictif de ce service n'est pas non plus prouvé. Les avis ont bien été émis, rappelaient mensuellement aux locataires leur obligation de paiement, détaillaient les sommes appelées et avisaient les preneurs de toute variation du quantum dû résultant notamment d'une clause d'indexation. Contrairement à ce que soutient l'association UFC-Que Choisir, ces informations présentaient une utilité pour les preneurs et caractérisent un service fourni à ces derniers par l'agence immobilière.

Partant, les frais d'avis d'échéance ne sont pas une dépense acquittée par les bailleurs et la facturation de ces frais aux locataires ne saurait être considérée comme un accessoire du loyer principal ou la récupération d'une charge au profit des bailleurs, l'association UFC-Que Choisir indiquant d'ailleurs dans ses écritures que "le produit de ces prélèvements sauvages n'est pas destiné à être remis au bailleur". Il s'agit de la rémunération d'un service distinct rendu par l'agence au profit du locataire de telle sorte que les frais d'avis d'échéance n'encourent pas le grief d'une charge non incluse dans les charges récupérables.

Le moyen tiré de la violation des dispositions législatives et réglementaires relatives aux charges récupérables sera aussi rejeté.

Sur les manquements aux obligations fondées sur la loi no70-9 du 2 janvier 1970

L'association UFC-Que Choisir soutient que la société Foncia groupe a aussi manqué à ses obligations légales en ce que la facturation du service d'échéance constitue un manquement à l'article 6 de la loi no 70-9 du 2 janvier 1970 et à l'article 66 du décret no 72-678 du 20 juillet 1972 qui interdisent aux agents immobiliers toute facturation autre que les honoraires du mandat.

La société Foncia groupe réplique qu'aucun grief ne peut être formulé contre elle aux motifs qu'elle n'est pas soumise à la loi Hoguet et que les articles 6 de cette loi ainsi que 66 du décret du 20 juillet 1972 n'interdisaient pas davantage, avant mars 2014, cette pratique.

***

Aux termes de l'article 1 de la loi no70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, dans sa version en vigueur sur la période incriminée, les dispositions de cette loi s'appliquent aux personnes physiques ou morales qui, d'une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d'autrui et relatives à :
1o L'achat, la vente, l'échange, la location ou sous-location, saisonnière ou non, en nu ou en meublé d'immeubles bâtis ou non bâtis ;

2o L'achat, la vente ou la location-gérance de fonds de commerce ;
3o La cession d'un cheptel mort ou vif ;
4o La souscription, l'achat, la vente d'actions ou de parts de sociétés immobilières donnant vocation à une attribution de locaux en jouissance ou en propriété ;
5o L'achat, la vente de parts sociales non négociables lorsque l'actif social comprend un immeuble ou un fonds de commerce ;
6o La gestion immobilière.
7o A l'exclusion des publications par voie de presse, la vente de listes ou de fichiers relatifs à l'achat, la vente, la location ou sous-location en nu ou en meublé d'immeubles bâtis ou non bâtis.
8o La conclusion de tout contrat de jouissance d'immeuble à temps partagé régi par les articles L. 121-60 et suivants du code de la consommation.

L'article 6 I de cette loi prévoit que les conventions conclues avec les personnes visées à l'article 1er ci-dessus et relatives aux opérations qu'il mentionne en ses 1o à 6o, doivent être rédigées par écrit et préciser conformément aux dispositions d'un décret en Conseil d'Etat :
Les conditions dans lesquelles ces personnes sont autorisées à recevoir, verser ou remettre des sommes d'argent, biens, effets ou valeurs à l'occasion de l'opération dont il s'agit ;
Les modalités de la reddition de compte ;
Les conditions de détermination de la rémunération, ainsi que l'indication de la partie qui en aura la charge.
Les dispositions de l'article 1325 du code civil leur sont applicables.

Aucun bien, effet, valeur, somme d'argent, représentatif de commissions, de frais de recherche, de démarche, de publicité ou d'entremise quelconque, n'est dû aux personnes indiquées à l'article 1er ou ne peut être exigé ou accepté par elles, avant qu'une des opérations visées audit article ait été effectivement conclue et constatée dans un seul acte écrit contenant l'engagement des parties.

Toutefois, lorsqu'un mandat est assorti d'une clause d'exclusivité ou d'une clause pénale ou lorsqu'il comporte une clause aux termes de laquelle une commission sera due par le mandant, même si l'opération est conclue sans les soins de l'intermédiaire, cette clause recevra application dans les conditions qui seront fixées par décret.

Lorsque le mandant agit dans le cadre de ses activités professionnelles, tout ou partie des sommes d'argent visées ci-dessus qui sont à sa charge peuvent être exigées par les personnes visées à l'article 1er avant qu'une opération visée au même article n'ait été effectivement conclue et constatée. La clause prévue à cet effet est appliquée dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

L'article 66 du décret no72 du 20 juillet 1972 fixant les conditions d'application de la loi no70-9 du 2 janvier 1970 dispose en son article 66 inclus dans le chapitre VI relatif aux dispositions particulières à la gestion immobilière :

Le mandat précise les conditions de la reddition de comptes qui doit intervenir au moins tous les ans.
Le mandataire ne peut demander ni recevoir, directement ou indirectement, d'autres rémunérations, à l'occasion des opérations dont il est chargé, que celles dont les conditions de détermination sont précisées dans le mandat ou dans la décision de nomination, ni de personnes autres que celles qui y sont désignées.

Sont ainsi soumises à la loi Hoguet toutes les personnes physiques ou morales qui, de manière habituelle, se livrent ou prêtent leurs concours, même à titre accessoire, à des opérations portant sur les biens d'autrui.

Il est constant que la société Foncia groupe, en sa qualité de holding, ne se livre pas elle-même de manière habituelle à de telles opérations. La circonstance qu'elle ait conçu et généralisé à son réseau d'agences des documents utilisés par celles-ci lorsqu'elles sont chargées de missions de gestion locative ne permet pas de considérer qu'elle ait de manière habituelle prêté son concours, même à titre accessoire, à ces opérations. En effet, en agissant ainsi, elle ne s'entremet, ni n'exerce une gestion portant sur les biens d'autrui en fait et habituellement. Elle ne prête pas davantage de fait son concours à de telles activités : son rôle de conception et de diffusion de supports matérialisant une pratique destinée à être adoptée par les agences du réseau Foncia dans leur mission de gestion locative ne porte pas sur les biens d'autrui et ne caractérise pas une activité d'entremise ou de gestion au sens de la loi Hoguet.

La société Foncia groupe soutient ainsi à raison ne pas être soumise à la loi précitée, l'appelante ne répondant d'ailleurs pas à ce moyen.

Il s'en déduit que quand bien même la facturation de frais d'échéance aux locataires serait contraire aux dispositions précitées et qu'elle est impliquée dans cette pratique, il n'est pas justifié d'un manquement de la société Foncia groupe à ses obligations légales tel que prévu à l'article L. 623-1 du code de la consommation.

Les demandes de l'association UFC-Que Choisir doivent dès lors être rejetées.

Sur les demandes reconventionnelles

Pour débouter la société Foncia groupe de ses demandes, le tribunal a retenu que l'affirmation du communiqué de presse de l'association UFC-Que Choisir relative à l'absence d'appel contre le jugement du tribunal de grande instance de Paris était erronée mais compréhensible et que les autres mentions du communiqué ne présentaient pas de caractère excessif.

La société Foncia groupe reproche à l'association UFC-Que Choisir d'avoir rendu publique l'existence de l'action initiée contre elle et de l'avoir faussement présentée comme déjà jugée. Elle fait valoir qu'il s'agit d'une faute délictuelle sanctionnée par les articles 1240 et 1241 du code divil. Elle affirme que ces informations adressées à de nombreux organes de presse ont nécessairement été reçues par une fraction significative des clients actuels et potentiels de son réseau et affecté l'image de la marque Foncia dont elle est titulaire. Elle sollicite la publication du dispositif de l'arrêt à intervenir dans les conditions précisées au dispositif de ses écritures, outre l'allocation de la somme de 1 euro en réparation de son préjudice.

L'association UFC-Que Choisir invoque l'irrecevabilité de la demande et son caractère dénué de fondement au motif que les abus de la liberté d'expression quels qu'ils soient ne peuvent être poursuivis sur le fondement de l'article 1382 ancien du code civil. En toute hypothèse, elle soutient qu'il n'existe en l'espèce aucun abus de critique, arguant que sa communication a été sobre et limitée, ni intention de nuire. Elle ajoute que la société Foncia groupe ne justifie d'aucun préjudice.

***

En application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif. En l'espèce, la fin de non-recevoir soulevée par l'association UFC-Que Choisir dans le corps de ses écritures n'est pas reprise dans le dispositif de celles-ci. La cour n'a dès lors pas à statuer sur une demande d'irrecevabilité des prétentions reconventionnelles.

Il appartient à celui qui se plaint d'une faute délictuelle de rapporter la preuve du préjudice dont il se prévaut en lien de causalité avec cette faute.

Au cas présent, la société Foncia groupe n'invoque aucun élément justifiant concrètement de l'atteinte à l'image de la marque Foncia et du préjudice en résultant pour elle, se bornant à l'affirmer.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes de la société Foncia Groupe qui s'analysent toutes en des demandes de réparation, qu'elles consistent en des dommages et intérêts ou en des mesures de publicité.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

L'association UFC-Que Choisir, qui succombe en son recours, sera condamnée aux dépens d'appel, déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et condamnée à payer à l'intimée la somme de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, le jugement étant confirmé sur les dépens et frais irrépétibles de première instance.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Rejette la demande de la société Foncia groupe visant à déclarer l'appel irrecevable;

Infirme le jugement en ce qu'il a déclaré les demandes de l'UFC irrecevables sur le fondement de l'article L. 623-1 du code de la consommation, anciennement L. 423-1 ancien, du même code ;

Confirme pour le surplus le jugement ;

Statuant à nouveau dans la limite du chef infirmé et ajoutant :

Rejette les fins de non-recevoir soulevées par la société Foncia groupe ;

Rejette les demandes de l'association UFC-Que Choisir ;

Condamne l'association UFC-Que Choisir à payer à la société Foncia groupe la somme de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel ;

Condamne l'association UFC-Que Choisir aux dépens d'appel, qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Marie-José BOU, Président et par Madame Claudine AUBERT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier,Le Président,