R.A.A. 547 PREMIER FEUILLET H.L.
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LA COUR SUPREME, CHAMBRE ADMINISTRATIVE
A RENDU L'ARRET SUIVANT:
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AUDIENCE PUBLIQUE 29 JUILLET 2005.-
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EN CAUSE:
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APPRO-SERVICES : représentés par Maître BIRIHANYUMA Marc.-
CONTRE:
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ETAT DU BURUNDI: représenté par Maître SINDAYIGAYA Mélas-Michel.-
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Vu en expédition régulière et conforme l'arrêt RAC. 1578 rendu par la Cour Administrative de Bujumbura entre parties en date du 6/6/2001 et dont le dispositif est conçu en ces termes:
« Décide l'annulation de l'attribution du marché à la Société Chimusa E. NYANKIYE pour
« son irrégularité.
« Met les frais à charge du Trésor Public»;
Vu la signification dudit arrêt à Maître BIRIHANYUMA Marc conseil du l'APPRO-SERVICES en date du 8/6/2001 par le biais de l'exploit de l'Huissier NDAYISHIMIYE Marie daté du même jour;
Vu l'acte d'appel-assignation daté du 3/8/2001 dressé par l'huissier B Ac à la requête du conseil d'APPRO-SERVICES et notifié au représentant de l'Etat du Burundi en date du 22/8/2001 aux fins qu'il comparaisse répondre aux moyens y consignés et tendant à faire réformer ladite décision;
Vu les conclusions en réplique déposées par Maître SINDAYIGAYA au greffe de la Cour en date du 19/12/2001;
Vu l'enregistrement de la cause sous le R.A.A. 547 et sa fixation à l'audience publique du 2/11/2001;
Vu l'appel de la cause à l'audience publique du 2/11/2001 à laquelle le conseil de l'appelant, Maître BIRIHANYUMA comparut seul;
Vu qu'il en fut ainsi à l'audience publique du 4/2/2002 à laquelle Maître MAROHA avoua ne pas connaître le nouveau bénéficiaire du même marché public;
Vu le report de la cause aux audiences publiques du 29/4/2002, 4/7/2002 auxquelles les conseils des deux parties firent tour à tour défaut;
Vu spécialement l'appel de la cause à l'audience publique du 6/12/2002 à laquelle Maître BIRIHANYUMA plaida ses conclusions écrites en indiquant qu'il fonde l'action en indemnisation de son client sur les dispositions de l'article 258 dans la mesure où l'Etat du Burundi a pris la direction de la relance de la procédure d'attribution du marché au lieu de le réattribuer automatiquement au soumissionnaire le plus méritant qu'était sa cliente;
Vu la transmission du dossier complet de la cause au Ministère Public pour la confection de son avis écrit;
Vu la retransmission du dossier de la cause à la Cour par le Parquet Général de la République;
Vu la refixation de la cause à l'audience publique du 14/7/2003 à laquelle la position du Ministère Public ne fut pas livrée en l'absence du conseil de l'Etat;
Vu le report de la cause aux audiences publiques du 6/11/2003, 16/2/2004, 1/4/2004 et 19/7/2004 auxquelles le conseil de l'Etat fit défaut dans l'attente de la redéfinition de nouvelles attributions de leur cabinet;
Vu spécialement l'appel de la cause à l'audience publique du 17/12/2004 à l'issue de laquelle la cause fut prise en délibéré après que l'avis écrit du Ministère Public fut porté à la connaissance des parties en cause;
Vu la note en délibéré envoyée par Maître BIRIHANYUMA à la même date;
ATTENDU que la présente procédure en appel fut formalisée le 3/8/2001 par l'acte d'appel-assignation signifié au département des affaires juridiques et du contentieux en date du 22/8/2001;
ATTENDU que l'arrêt entrepris avait été signifié au conseil de l'APPRO-SERVICES en date du 8/6/2001 que donc, il est recevable en la forme;
ATTENDU que le présent conflit est né à … suite de l'attribution, par la commission centrale des marchés publics, agissant pour le compte du Ministère de l'Agriculture et de l'Elevage, du marché de fourniture de 2.300 T d'engrais à la Société Chimusa au détriment de deux autres soumissionnaires entrés en compétition avec lui à savoir Bics et APPRO-SERVICES;
ATTENDU que APPRO-SERVICES a aussitôt saisi la Cour Administrative de Bujumbura en annulation dudit marché à motif que son offre était la moins disante par rapport à celle de la société retenue et que les irrégularités invoquées à l'appui du rejet de sa mission étaient soit non fondées, soit imputables à la commission centrale des marchés qui n'a pas pris en compte toutes les pièces versées;
QUE se fondant sur les dispositions pertinentes du cahier spécial des charges notamment les articles 10, 43 et 59, la Cour Administrative de Bujumbura a conclu à l'annulation de l'attribution de ce marché à CHIMUSA;
ATTENDU que la décision du premier juge ne se prononce pas sur le versement des dommages-intérêts postulés par la Société APPRO-SERVICES qui s'estime avoir été injustement écarté et mérite pour cela une réparation évaluée au taux de
5 % de la valeur totale du marché râté;
ATTENDU que Maître BIRIHANYUMA offrait le choix à la Cour, soit de réattribuer le marché à sa cliente aux conditions financières réactualisées soit de lui consentir une indemnisation de l'ordre de 5 % du coût total du marché 743.181.520 x 5 = 37.159.076Frs couramment usité dans ce domaine; 10
ATTENDU que Maître BIRIHANYUMA s'insurge alors contre l'arrêt RAC. 1578 en accusant le juge de déni de justice du fait d'avoir omis de se prononcer sur l'allocation des dommages-intérêts couvrant le préjudice encouru ou de décider la réattribution du marché à sa cliente malgré qu'il se soit longuement attardé sur le caractère irrégulier de l'attribution du marché à CHIMUSA .
QU'en s'abstenant de faire connaître sa position sur une question soulevée par une partie, le juge a entendu par là, autoriser le maître d'ouvrage à revêtir la double qualité d'être juge et partie car, finalement a-t-il affirmé, c'est le Ministère de l'Agriculture et de l'Elevage qui a relancé la procédure d'adjudication du nouveau marché par le biais de l'appel d'offre international n° DGMP/39/2000 à l'issue de la cassure de la première lettre de commande;
ATTENDU que le conseil de l'Etat approuve totalement les conclusions du conseil de l'appelant sur le plan des erreurs commises par les membres de la Commission Centrale des marchés dans l'agrément de la soumission de CHIMUSA et conclue au droit à la réparation de la Société APPRO-Services;
ATTENDU que le juge s'est effectivement refusé de rencontrer le chef de demande portant sur la réattribution du marché à l'APPRO-Services ou l'allocation des dommages-intérêts tel que le démontre le dispositif de l'arrêt entrepris;
- qu' à ce titre, la Société APPRO-Services réclame 5 % du coût total du marché puisque la réattribution du marché n'est pas intervenue au bon moment c'est-à-dire avant la relance du nouvel appel d'offre sous d'autres conditions financières;
ATTENDU que le conseil d'APPRO-Services a prouvé pièces à
l'appui; qu'à l'occasion de l'attribution d'un marché similaire par le même maître d'ouvrage, la constitution du dossier à soumettre à la Commission Centrale des marchés publics lui a coûté des frais bancaires non négligeables et en a retiré des bénéfices estimés à
7 % du marché;
ATTENDU que cette société a accepté d'engager ces fonds sans qu'elle soit garanti du succès de son offre; que ce fut donc un jeu purement aléatoire qui pouvait réussir ou échouer;
ATTENDU aussi que la Société APPRO-Services a pris le risque de recourir aux juridictions aux fins d'indemnisation en faisant valoir son droit d'attributaire de premier ordre du marché définitivement cassé par le Ministre des Finances pour non exécution au lieu de saisir l'opportunité offerte à tout public de soumissionner au second tour pour le marché de même nature;
ATTENDU que cette société n'a pas indiqué les raisons qui l'ont motivé à ne pas tenter sa seconde chance en répondant à l'appel d'offre lancé ultérieurement par le Ministère de l'Agriculture et de l'Elevage malgré les bonnes relations commerciales qu'elle entretenait avec et dont elle se vante toujours;
ATTENDU que la cassure du premier marché avait remis les choses en leur pristin état et ce, dans un délai relativement court, de telle façon que si elle avait concouru avec les autres soumissionnaires, elle aurait recouvré, en différé certes, les bénéfices qu'elle escomptait retirer du marché litigieux;
ATTENDU que la crainte affichée par la même société de se lancer dans la procédure de réattribution du nouvel marché explique ses visées spéculatives de pouvoir bénéficier d'une indemnisation colossale sans contre-partie aucune de sa part;
QU'elle aura, de cette façon, privé la même commission l'occasion ultime de se racheter;
ATTENDU que des développements qui précèdent, il sied de conclure au rejet de la demande en indemnisation de la Société APPRO-Services dans ces circonstances où elle servirait à réparer la perte d'une chance; et non un dommage concret réellement subi;
ATTENDU que le deuxième moyen d'appel revient sur le reproche que le juge du premier degré n'a pas été conséquent avec lui-même en allouant des dommages-intérêts à la Société APPRO-Services après avoir constaté dans sa motivation, que sa soumission était plus avantageuse, que celle de CHIMUSA .
ATTENDU que le taux de 5 % de la valeur du marché auquel le conseil de l'appelante renvoie sans cesse la Cour, en termes de marge bénéficiaire perdue, s'acquiert normalement au terme de l'exécution d'un marché et devient donc fonction des services rendus;
ATTENDU que dans l'hypothèse actuelle où APPRO-Services n'a pas gagné ledit marché de fourniture d'engrais et que donc, elle n'a contracté aucune obligation à sa charge, le taux de 5 % de marge bénéficiaire ne constituerait nullement une référence plausible du calcul de son indemnisation car cela reviendrait à réparer un dommage hypothétique et incertain dans le chef de la société appelante;
ATTENDU que sur ce pas, il sied de déclarer mal fondé le deuxième moyen qui s'apparente étonnement avec le premier;
ATTENDU que le troisième moyen fait grief au juge de n'avoir pas motiver sa décision en violation de l'article 132 de l'acte constitutionnel de transition;
ATTENDU que ce devoir de motivation a été pleinement rempli sous un seul aspect concernant la faute commise par la Commission Centrale des marchés;
ATTENDU que le reproche de ne pas rencontrer le chef de demande portant sur l'allocation des dommages-intérêts ou la réattribution du marché à APPRO-Services a été reconnu fondé à travers la réponse au premier moyen;
ATTENDU toutefois que le défaut de réponse à un chef de demande n'implique ou ne suppose pas que le juge y aurait automatiquement accédé;
QUE partant, même ce dernier moyen n'est pas susceptible de faire réformer l'arrêt dans le sens où le souhaite la Société APPRO-Services;
P A R C E S M O T I F S:
La Cour Suprême, Chambre Administrative ;
Vu la Loi n° 0/010 du 18 Mars 2005 portant Constitution de la République du Burundi;
Vu la Loi n° 1/07 du 25 Février 2005 régissant la Cour Suprême;
Vu la Loi n° 1/08 du 17 Mars 2005 portant code de l'organisation et de la compétence judiciaires;
Vu le Décret-Loi n° 1/015 du 19/5/1990;
Vu le Décret n° 100/120 du 18/8/1990 et ordonnances ministérielles n° 540/267 et 540/268 régissant les marchés publics;
Vu l'article 258 du Code Civil Livre III;
Statuant sur pièces
Après délibéré légal;
Ouï l'avis écrit du Ministère Public;
Reçoit l'appel tel que dirigé par la Société APPRO-Services contre l'arrêt RAC. 1578 de la Cour Administrative de Bujumbura et le dit non fondé;
Répondant au chef de demande éludé par le premier juge et portant sur les dommages-intérêts;
Déclare que la Société APPRO-Services n'a subi aucun préjudice et par conséquent la déboute de toutes ses prétentions;
Ainsi arrêté et prononcé à Ab en audience publique du 29 Juillet 2005 où siégeaient BISUMBAGUTIRA Timothée, Président du siège, NTAHOMVUKIYE André et RWAMO Clémence, Conseillers, assistés de NIYONGABO Arcade, Officier du Ministère Public et de B Ac, Greffier.-
LES CONSEILLERS : LE PRESIDENT:
C Aa A Timothée.-
RWAMO Clémence.-
LE GREFFIER:
GIRUKWISHAKA Marcelline.-
