Conclusions de l'avocat général M. Joseph Gand,
présentées le 29 février 1968
Monsieur le Président, Messieurs les Juges,
Le secrétaire général des Conseils, autorité investie du pouvoir de nomination, a publié le 20 mars 1967 l'avis de vacance 15/67 d'un emploi d'administrateur principal de grade A/4 (carrière A/5-A/4). Il était précisé que les fonctions exercées comportaient l'accomplissement de «tâches de conception et d'étude de caractère juridique ayant trait notamment au droit néerlandais et au droit public international, dans les domaines d'activité des Communautés européennes». Les conditions requises étaient,
outre une formation juridique sanctionnée par un diplôme universitaire, «des connaissances étendues de droit néerlandais et de droit public international ainsi qu'une expérience professionnelle d'une certaine durée dans l'application de ces branches du droit».
C'est la décision — dont il a tenté vainement d'obtenir le retrait par la procédure de l'article 90 du statut — que vous défère M. Kurrer, fonctionnaire de grade A/5 du secrétariat des Conseils. Il vous demande en outre d'annuler l'avis de concours général no 36, publié le 4 juillet suivant, pour le recrutement d'un administrateur principal de grade A/4 sur la base de l'avis de vacance que nous avons analysé.
Aucun doute n'est élevé quant a la recevabilité de son recours. Les deux actes attaqués constituent bien en effet, en vertu d'une jurisprudence constante, des décisions susceptibles de lui faire grief. En revanche, le bien-fondé de son argumentation n'est pas sans soulever sur certains points des questions délicates.
1. Le requérant conteste d'abord que le secrétaire général ait été compétent, en tant qu'autorité investie du pouvoir de nomination, pour décrire, dans les termes où il l'a fait, l'emploi déclaré vacant et qu'il décidait de pourvoir.
C'est, dit-il, à l'institution elle-même — c'est-à-dire au Conseil — qu'il appartient, en vertu de l'article 5-4 du statut des fonctionnaires, d'arrêter, après avis du Comité du statut, la description des fonctions et attributions que comporte chaque emploi. En fait, la décision du Conseil du 7 octobre 1963 n'a comporté qu'une description très générale: en particulier, pour les grades A/4 et A/5 auxquels correspond la carrière d'administrateur principal, elle s'est contentée des termes suivants
«conseille un organe de l'institution», ou «effectue des études ou des contrôles sous l'autorité d'un directeur ou d'un chef de division». La polyvalence ainsi reconnue aux différents emplois de cette carrière avait pour conséquence qu'ils pouvaient, en cas de vacance, être pourvus par la promotion d'un fonctionnaire du secrétariat; l'engagement de candidats extérieurs à l'institution se trouvait ainsi limité aux grades les plus bas de la catégorie.
Il est évident que l'avis de vacance 15/67, par les précisions nouvelles qu'il apporte à la définition de l'emploi à pourvoir, déborde de la description arrêtée par le Conseil. Le requérant ne conteste pas formellement qu'un emploi puisse comporter dans certains cas des exigences particulières, mais il soutient que celles-ci ne peuvent être formulées dans un simple avis de vacance publié par le secrétaire général dans le cadre de l'article 4 du statut; elles doivent être fixées par une décision
de l'institution elle-même, conformément à l'article 5-4. Seule l'autorité qui a décrit de façon générale les emplois a compétence pour préciser sa description, s'agissant d'un emploi déterminé.
Cette thèse appelle plusieurs observations. La première est que la description visée à l'article 5-4 — qui est d'ailleurs pratiquement la même pour les diverses institutions — est forcément très générale et établie en fonction des cas les plus courants: on ne peut donc s'attendre à ce qu'elle corresponde toujours aux exigences concrètes d'un poste donné. Cette imprécision inévitable n'a pas manqué de soulever des difficultés lorsqu'il s'est agi de classer les titulaires de certains emplois au
moment de l'entrée en vigueur du statut, difficultés dont vous avez eu un exemple dans l'affaire Richard Müller (28-64, Recueil, XI-1965, p. 307).
La seconde observation est que le secrétaire général nous paraît trouver, tant dans le statut que dans la délégation qu'il a reçue des Conseils, les pouvoirs suffisants pour arrêter la description de l'emploi à pourvoir. D'après l'article 17 du règlement intérieur des Conseils, ceux-ci sont assistés d'un secrétariat placé sous l'autorité d'un secrétaire général. Ce sont eux qui décident de l'organisation du secrétariat, mais, par décisions des 14 mai et 12 juin 1962, ils ont attribué au
secrétaire général l'ensemble des pouvoirs dévolus à l'autorité investie du pouvoir de nomination pour tous les agents à l'exception de ceux du grade A /1. Par ailleurs, en tant qu'il est revêtu de ces pouvoirs, c'est au secrétaire général qu'il appartient, non seulement de publier la vacance de l'emploi, mais d'abord de décider qu'il y a lieu d'y pourvoir. Or, cette décision ne peut être prise qu'en fonction des tâches concrètes qui doivent être remplies par le service, ce qui implique la
possibilité pour son auteur d'apprécier les capacités particulières qui seront exigées pour un emploi déterminé, donc de préciser sa définition.
La thèse du requérant selon laquelle ce pouvoir n'appartiendrait qu'au Conseil apparaît comme une vue de l'esprit. Dans la mesure où l'institution n'exerce pas elle-même le pouvoir d'organiser le secrétariat qu'elle a placé sous la direction du secrétaire général, il faut admettre que celui-ci est habilité à prendre les mesures nécessaires pour assurer la marche des services; plus précisément, estimer qu'un administrateur principal du service juridique doit satisfaire à telle ou telle condition
pour remplir une tâche déterminée ne nous paraît pas excéder le pouvoir d'appréciation et de décision qui doit être reconnu au secrétaire général.
Sans doute M. Kurrer a-t-il beaucoup insisté au cours de la procédure sur le fait que l'avis de vacance incriminé dérogeait à la pratique suivie jusque-là au secrétariat, qui était de s'en tenir à la description des fonctions arrêtée en 1963 par le Conseil. L'institution a répondu qu'elle n'avait «précisé» ces conditions très générales et formulé d'exigences spécifiques que dans les cas assez rares où les besoins du service le nécessitaient. Elle a donné comme exemples les emplois de contrôleur
financier, de chef des archives et d'infirmière. Il s'agit en effet de cas très particuliers, mais, quelle que soit la date à laquelle remontent les avis de vacance correspondants — qui nous paraît sans intérêt en l'espèce — ils établissent que la pratique la plus courante n'a pas eu le caractère d'une règle absolue; elle ne pourrait, à elle seule, fonder un principe de droit dont la méconnaissance constituerait une illégalité. On peut penser d'autre part que les considérations d'ordre technique
qui ont conduit à donner une définition précise de l'emploi de «contrôleur financier» sont valables, mutatis mutandis, pour celui de collaborateur du service juridique.
2. Le requérant objecte en second lieu que la description de l'emploi dans l'avis de vacance incriminé porte atteinte à la liberté d'appréciation tant de la commission d'avancement créée par décision du 26 mai 1964 que de la commission paritaire visée à l'article 9 du statut et à l'article 1 de l'annexe III. En effet, les conditions très strictes résultant de cet avis ne laissent pas toute sa liberté au premier de ces organismes pour procéder à l'examen comparatif des mérites préalable à une
éventuelle promotion, laquelle est la première modalité prévue par le statut pour pourvoir à un emploi vacant. Elles limitent également la liberté de la commission paritaire qui, à un stade ultérieur, doit être consultée avant qu'intervienne l'avis de concours.
La remarque est certainement exacte, mais on notera qu'elle resterait valable même si la description de l'emploi était le fait du Conseil lui-même, et non du secrétaire général. D'autre part, les organismes dont il est question sont consultatifs et leur avis doit se fonder sur les caractéristiques de l'emploi à pourvoir; il appartient à l'autorité administrative de formuler les exigences particulières qu'elle croit nécessaires, et c'est dans le cadre ainsi tracé préalablement que commission
d'avancement et commission paritaire ont ensuite à émettre un avis. Il n'y a donc là, pensons-nous, aucune illégalité.
3. Plus grave est le grief fait par le requérant à l'avis de vacance de violer l'article 27 du statut aux termes duquel aucun emploi ne doit être réservé aux ressortissants d'un État membre déterminé. Les conditions qu'il pose: connaissance approfondie du droit néerlandais, jointe à une expérience professionnelle d'une certaine durée dans l'application de cette branche du droit, auraient pour but de réserver l'emploi litigieux à un candidat de nationalité néerlandaise.
L'institution se défend d'avoir eu une telle intention. Elle reconnaît cependant — c'est l'évidence même — qu'en règle générale un ressortissant néerlandais est mieux à même qu'un candidat d'un autre pays de remplir les conditions posées, mais celles-ci ne l'ont été que pour répondre aux exigences du fonctionnement du service juridique: il a paru en effet nécessaire que ce service comprenne un fonctionnaire d'un rang suffisamment élevé qui soit spécialiste du droit néerlandais. Cette
argumentation convainc d'autant moins le requérant que le service ne comporte aucun agent belge ou luxembourgeois. Pourquoi la connaissance du droit d'un des États du Benelux serait-elle plus indispensable que celle du droit des deux autres États?
Nous n'entrerons pas dans cette discussion, car l'appréciation des besoins relatifs du service, de l'ordre dans lequel ils doivent être satisfaits, ne relève que des autorités de l'institution, sous réserve d'un détournement de pouvoir qui n'est pas établi. En particulier, il n'y a, semble-t-il, aucune conclusion déterminante à tirer de la date à partir de laquelle l'autorité compétente a estimé devoir disposer au service juridique d'un spécialiste du droit néerlandais, ni du fait que, lors de la
vacance d'autres emplois de ce service, il n'a pas été jugé nécessaire de préciser de façon particulière les aptitudes exigées.
En revanche, il faut examiner — car c'est un problème de légalité — si l'avis de vacance est, comme le soutient le requérant, contraire à l'article 27 du statut, et nous croyons qu'il faut répondre par la négative. Bien entendu, l'avis ne formule pas d'exigence de nationalité; d'autre part, les conditions de connaissances et d'expérience particulières qu'il pose peuvent en droit être remplies par des candidats de diverses nationalités. Nous sommes bien d'accord que ce droit est assez théorique et
qu'en fait un candidat néerlandais est mieux placé qu'un autre pour briguer l'emploi mais cela n'implique pas qu'il lui soit réservé. Or, c'est cela qu'interdit le statut.
4. Mais le moyen le plus délicat est tiré de ce que l'avis de vacance se réfère à un emploi d'administrateur principal de grade A/4. De même, l'avis de concours général postérieur porte que le recrutement se fera à ce même grade, tout en précisant que la carrière porte sur les grades 5 et 4 de la catégorie A. Peut-on ainsi recruter d'emblée au grade supérieur d'une carrière qui en comporte deux?
Le requérant le conteste en s'appuyant sur l'article 5 du statut. Ce texte, à vrai dire, se borne à indiquer que les grades «sont regroupés en carrières généralement étalées sur deux grades» et qu'à chaque carrière correspondent des emplois déterminés. On ne peut donc déduire de ce seul article qu'il ne peut être pourvu par voie de concours au grade supérieur d'un emploi. Il faut alors se reporter, comme le fait d'ailleurs le requérant, à l'article 31 du statut et le rapprocher de l'article 29,
qui, l'un et l'autre, figurent au chapitre «Recrutement».
On notera d'abord que le terme «emploi» peut être envisagé sous deux aspects et revêtir en réalité deux sens différents: du point de vue purement statutaire, l'emploi d'administrateur principal par exemple, en tant qu'il correspond à une carrière, s'étale sur les deux grades A/4 et A/5; du point de vue budgétaire au contraire, (celui de l'organisme), il existe un nombre donné d'emplois d'administrateurs principaux affectés du grade A/4 et les autres du grade A/5, les autorités budgétaires
veillant soigneusement à ce que le chiffre autorisé des emplois de l'un ou l'autre grade ne soit pas dépassé. De ce point de vue, les emplois sont donc individualisés, et les vacances s'ouvrent, suivant les cas, au grade A/4 ou A/5.
Venons- en maintenant a l'article 29. Il prévoit d'abord qu'en vue de pourvoir «aux vacances d'emploi» (et il ne distingue pas suivant que l'emploi vacant se trouve au grade inférieur ou supérieur d'une carrière), il y a lieu, après avoir épuisé les diverses possibilités qui doivent être envisagées d'abord, telles que promotions, mutations, concours internes à l'institution ou transfert (article 29, a, b et c), d'ouvrir une procédure de concours externe. Or, un concours ouvert pour pourvoir à un
emploi déterminé ne peut logiquement conduire qu'à nommer le candidat reçu au grade dont était affecté l'emploi (et non pas nécessairement au grade le plus bas de la carrière). Mais ici il faut faire intervenir l'article 31 dont les dispositions sont, à vrai dire, assez obscures. Cet article s'exprime ainsi :
«1. Les candidats ainsi choisis sont nommés :
— fonctionnaires de la catégorie A ou du cadre linguistique: au grade de base de leur catégorie ou de leur cadre,
— fonctionnaires des autres catégories :
au grade de base correspondant à l'emploi pour lequel ils ont été recrutés.»
On voit que les règles ne sont pas les mêmes suivant qu'il s'agit d'emplois de la catégorie A ou des autres catégories.
L'alinéa 2 prévoit d'autre part que l'autorité investie du pouvoir de nomination peut déroger aux dispositions ci-dessus pour les grades inférieurs à A/3 à raison d'un tiers, s'il s'agit de postes rendus disponibles, ou de la moitié s'il s'agit de postes nouvellement créés, cette dérogation s'appliquant par séries de six emplois à pourvoir dans chaque grade.
Il résulte donc de ces dispositions que les nominations dans la catégorie A doivent être faites au grade de base de cette catégorie, pour autant que l'alinéa 2 ne permet pas un classement à un grade supérieur. Par suite, lorsque dans chaque grade ce cette catégorie, seule une fraction déterminée du total des emplois vacants peut être pourvue par recrutement au delà du grade de base, la fraction restante est réservée pour les nominations internes dans les conditions de l'article 29, alinéa 1, a à
c. Il en découle également que l'autorité investie du pouvoir de nomination ne peut ouvrir un concours externe pour pourvoir le poste vacant — lequel par définition est affecté d'un certain grade — que si les dispositions de l'alinéa 2 lui. permettent de nommer régulièrement le candidat reçu à un grade autre que le grade de base de la catégorie (voir sur ces points l'ouvrage autorisé de M. Euler: Europaïsches Beamtenstatut, T.I., p. 271).
Mais, si ces conditions sont remplies, l'article 31 ne s'oppose pas à ce que la nomination faite à un grade autre que le grade de base de la catégorie le soit au grade supérieur de l'emploi ou de la carrière. Sur le plan des textes, la position adoptée par le Conseil nous paraît donc fondée.
Il reste que cette pratique peut soulever certaines objections: n'est-ce pas enlever une partie de sa portée à la notion de carrière que de nommer immédiatement l'agent recruté au grade supérieur? Mais c'est une critique qui relève plutôt de l'opportunité administrative, et nous ne pensons pas qu'elle puisse à elle seule entacher l'illégalité les décisions attaquées.
Aucun des moyens invoqués ne nous paraissant en définitive fondé, nous concluons :
— au rejet du recours du sieur Kurrer,
— et à ce que les dépens soient supportés par le requérant, sous réserve des dispositions de l'article 70 du règlement de procédure.
