CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. HENRI MAYRAS,
PRÉSENTÉES LE 8 FÉVRIER 1973
Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
I — M. Marcato n'est pas inconnu de la Cour qui, par deux fois déjà, a eu l'occasion de connaître de ses pourvois contre la Commission des Communautés européennes au service de laquelle le requérant est entré en 1958.
D'abord agent temporaire et chargé de tâches d'exécution, il fut veilleur de nuit pendant quatre années puis titularisé comme huissier au grade D 2. M. Marcato fit preuve tout à la fois de conscience professionnelle et d'une louable ambition. Il suivit, en 1962, un cours d'opérateur à la société belge des machines BULL et devint effectivement opérateur au service de mécanographie de la Commission en 1963, au grade C3. Puis, après une formation de perfectionnement pour l'utilisation des
ordinateurs de la troisième génération, il obtint un diplôme de la société IBM et exerça, depuis 1966, les fonctions de pupitreur et de gestionnaire.
Bien noté jusqu'en 1967, il fit l'objet en 1969 d'une appréciation beaucoup moins favorable. C'est à cette occasion que, saisis d'un premier recours de M. Marcato dirigé contre ce rapport de notation, vous vous êtes refusés à contrôler l'appréciation portée par l'administration sur ses aptitudes professionnelles (arrêt du 17 mars 1971, deuxième chambre, affaire 29-70).
Puis, en 1970, le requérant ayant vu sa candidature écartée d'un concours interne ouvert pour des postes de catégorie B au service de la mécanographie, la Cour (première chambre), faisant droit à ses conclusions, a annulé la décision du jury par un arrêt du 14 juin 1972 (affaire 44-71).
Le présent recours de M. Marcato concerne également les opérations d'un concours interne, organisé en 1971, en vue de pourvoir quatre emplois d'assistants adjoints de carrière B 5/B 4. L'avis de concours précisait que les fonctions afférentes à ces emplois consistent à «effectuer, sous contrôle, des travaux opérants, notamment: préparation des cartes JOB et gestion des travaux avec archivage des cartes et bandes magnétiques; contrôle des états sortants; ou: exercice des fonctions de pupitreur
sur ordinateur de la troisième génération pour le déroulement des travaux en operating System».
Parmi les conditions d'admission à concourir, étaient, d'une part, exigées des «connaissances du niveau de l'enseignement secondaire sanctionnées par un diplôme ou une expérience professionnelle d'un niveau équivalent» ; d'autre part, la «connaissance élémentaire de la programmation et l'utilisation d'un langage Cobol, Fortran ou autre».
Quinze candidatures furent enregistrées. Le jury en écarta six, dont celle de M. Marcato. Sur les huit candidats qui participèrent effectivement aux épreuves, six ont été inscrits par le jury sur la liste d'aptitude; les quatre premiers furent nommés en qualité d'assistants adjoints.
Le requérant fut informé, le 1er décembre 1971, par le chef de la division du personnel, du rejet de sa candidature. Il demanda à en connaître les raisons et, par note du 25 janvier 1972, le chef de la division du recrutement lui indiqua le motif de cette décision, tiré de ce qu'il ne satisfaisait pas, selon le jury, aux conditions d'admission que nous venons de mentionner.
M. Marcato a alors saisi, le 23 février, la Commission d'une réclamation au sens de l'article 90 du statut alors en vigueur.
Faute de réponse, il s'est pourvu, le 27 juin 1972, devant la Cour contre la décision implicite de rejet résultant du silence gardé par la Commission.
Le requérant vous demande d'annuler, non seulement cette décision, mais également, d'une part, l'avis de concours COM/184/71, d'autre part, la décision par laquelle le jury a refusé de l'admettre à concourir, enfin, et par voie de conséquence, les nominations intervenues à l'issue du concours.
II — Nous examinerons en premier lieu les conclusions de la requête dirigées contre «l'avis de concours», c'est-à-dire contre la décision par laquelle la Commission a décidé de mettre au concours quatre emplois vacants d'assistants adjoints.
La procédure des concours de recrutement est fixée par l'annexe III du statut. L'article 1 de ce texte énumère les indications que doit contenir l'avis de concours; parmi celles-ci figure (paragraphe 1, lettre g), la limite d'âge applicable aux candidats ainsi que le report de cette limite d'âge en faveur des agents déjà en fonction depuis au moins un an.
C'est la violation de cette disposition qu'invoque tout d'abord le requérant.
Il est constant, en effet, que l'avis de concours litigieux n'a mentionné aucune limite d'âge.
Ce moyen pose deux questions :
1. La première est de légalité. La mention d'une limite d'âge dans un avis de concours s'impose-t-elle à l'administration? Son absence est-elle de nature à vicier les opérations du concours ?
Le texte même de l'article 1, paragraphe 1, tel qu'il était rédigé lors de l'ouverture du concours litigieux, nous paraît imposer une réponse affirmative sur ce point. Parmi les neuf spécifications que doit comporter un avis de concours, deux seulement ont, selon ce texte, un caractère facultatif. Il s'agit des «connaissances linguistiques» (lettre f) dont la mention n'est exigée qu'«éventuellement», dans la mesure où de telles connaissances sont requises par la nature particulière des
postes à pourvoir; tel est également le cas des possibles dérogations au principe posé à l'article 28, alinéa a, du statut, qui impose de ne nommer fonctionnaires des Communautés que les ressortissants des Etats membres jouissant de leurs droits civiques; ces dérogations sont, d'évidence, laissées à l'appréciation de l'autorité investie du pouvoir de nomination (lettre i).
L'avis de concours ne peut évidemment comporter cette indication que si l'institution en cause a fait usage de la faculté qui lui est donnée d'ouvrir une dérogation.
En revanche, toutes les autres indications énumérées doivent obligatoirement figurer dans le texte de l'avis de concours. Il en est ainsi non seulement, par exemple, de la nature du concours lui-même, de la nature des fonctions et des attributions afférentes aux emplois à pourvoir, ou bien des diplômes et autres titres ou du niveau d'expérience professionnelle requis, mais également de la limite d'âge applicable.
Le texte alors en vigueur ne laisse, à cet égard, aucune latitude à l'autorité administrative.
La Cour (première chambre) a jugé par un arrêt du 22 mars 1972 (Costacurta, affaire 78-71) que les spécifications énoncées à l'article 1, paragraphe 1, de l'annexe III, ont pour objet d'assurer que, dans chaque cas où il y a lieu de pourvoir un emploi par voie de concours, les conditions de recrutement doivent être adaptées le plus exactement possible aux exigences inhérentes à cet emploi, qu'en édictant l'obligation de préciser ces conditions dans l'avis de concours les auteurs du statut
ont entendu éviter que l'autorité investie du pou voir de nomination puisse justifier l'éviction de certains candidats en se prévalant de conditions de recrutement qui n'auraient pas fait préalablement l'objet d'une communication appropriée à tous les intéressés.
Parmi ces conditions, l'âge des candidats est susceptible de constituer un facteur important en ce qui concerne la qualité et le rendement des fonctionnaires à recruter.
D'autre part, à la détermination d'une limite d'âge correspond l'octroi d'un avantage particulier en faveur des agents déjà en fonction, puisque ceux-ci bénéficient d'un report de cette limite à raison de leur ancienneté de service.
Ainsi, la rédaction du texte comme son esprit ont-ils conduit la Cour à décider que l'avis de concours devait, à peine d'annulation, préciser la limite d'âge applicable ainsi que le report prévu en faveur des candidats issus de l'administration.
Certes, l'arrêt du 22 mars 1972 ajoute qu'il n'est pas exclu que la condition d'âge soit négligeable pour certains emplois et que, dans ce cas, une base de recrutement aussi large que possible s'avère nécessaire, mais elle a ajouté que cette possibilité, de caractère exceptionnel, ne pourrait être admise qu'en raison de la nature spécifique des emplois à pourvoir et que, dans ce cas, l'avis de concours devrait indiquer explicitement qu'en l'espèce une limite d'âge n'a pas été jugée
nécessaire.
Tel est, Messieurs, l'état de la jurisprudence. Nous y ajouterons une considération supplémentaire: la notion de limite d'âge ne peut être restreinte à la seule limite supérieure, c'est-à-dire à l'indication d'un âge au-dessus duquel les candidats ne peuvent être recrutés; elle s'entend également d'une limite inférieure, c'est-à-dire d'un âge minimum qui peut être exigé par l'administration pour l'exercice de certaines fonctions.
Ces raisons d'imposer à l'autorité administrative l'obligation de mentionner la limite d'âge applicable à un concours n'ont pas empêché, il est vrai, les auteurs du statut de modifier, sur ce point, l'annexe III, puisque, dans le règlement no 1473/72 du Conseil entré en vigueur le 1er juillet 1972, la rédaction nouvelle de la disposition figurant sous la lettre g, de l'article 1, paragraphe 1, a été complétée par l'adjonction du mot «éventuellement».
Désormais, l'indication d'une limite d'âge n'est donc plus nécessaire. Ne devrait-on pas interpréter, dès lors, l'ancien statut à la lumière de cette modification ? C'est ce qu'a plaidé la Commission. Nous estimons, pour notre part, que, bien au contraire, si, en opportunité, le Conseil a cru devoir renoncer à l'obligation antérieure, la règle nouvelle ne saurait, à l'évidence, prévaloir sur le texte antérieur qui était parfaitement explicite et clair, ni fonder, a posteriori, une
interprétation différente de celle que la Cour a retenue dans l'arrêt du 22 mars 1972.
Si le législateur a bien le droit de changer d'avis, le juge a le devoir de faire application des textes en vigueur à l'époque des faits dont il est saisi.
Nous vous engageons donc à confirmer, sur ce premier point, la solution que la première chambre de la Cour a déjà retenue dans une espèce identique et pour des motifs parfaitement valables.
2. Mais se pose une autre question, soulevée par la Commission.
M. Marcato serait irrecevable à invoquer le moyen tiré de l'absence d'indication d'une limite d'âge dans l'avis de concours, faute d'intérêt. Il se trouve en effet que, sur les quinze personnes ayant fait acte de candidature, une seule, née en 1922, était plus âgée que le requérant, lui-même né en 1928.
Tous les autres candidats étaient beaucoup plus jeunes: leurs dates de naissance s'échelonnent entre 1936 et 1947.
Ainsi, en déduit la Commission, une limite d'âge fixée à 60 ou même à 50 ans n'aurait été d'aucun effet puisque même le candidat le plus âgé n'aurait pas été évincé. En revanche, la fixation de la limite d'âge à 40 ans aurait eu pour conséquence d'éliminer la candidature du requérant.
Il existe, Messieurs, une raison de principe d'écarter cette argumentation :
L'intérêt pour agir, dans le domaine qui nous occupe, c'est-à-dire l'intérêt à demander l'annulation d'un acte administratif, ne peut s'apprécier que par rapport aux conclusions de la requête, non par rapport aux moyens invoqués. Un candidat non admis à concourir a incontestablement intérêt à contester les opérations du concours dont il estime avoir été illégalement écarté. Il ne peut être déclaré irrecevable à invoquer un moyen de légalité, quel qu'il soit, car l'objet même de son recours
est d'obtenir que cette légalité soit respectée; et c'est la mission du juge d'assurer ce respect. Devrait-on dire alors que le moyen est inopérant? que, même fondé, il ne pourrait conduire à l'annulation de l'acte attaqué ?
Tel n'est pas, à notre avis, le cas de l'espèce et, dans le raisonnement de la Commission, il y a deux failles :
En premier lieu, rien ne permet de dire que, si une limite d'âge avait été fixée, elle aurait eu pour effet ou de ne rien modifier aux conditions du concours, ou d'éliminer nécessairement la candidature du requérant.
S'agissant d'une limite d'âge inférieure, de la fixation d'un âge minimum, elle aurait pu, au contraire, avoir pour effet d'écarter les candidats les plus jeunes; limite supérieure, elle aurait pu n'atteindre que le candidat le plus âgé et non le requérant lui-même.
Et surtout, le jeu du report de limite d'âge aurait fait intervenir un autre élément que l'âge lui-même, à savoir l'ancienneté de service, et rien ne permet de penser que les conditions du concours n'en eussent pas été changées.
Nous ne pensons pas que vous puissiez, sur ce point, vous livrer à un pronostic «à rebours» et, vous substituant à l'administration, imaginer quelles eussent été les conséquences de la fixation d'une limite d'âge à un certain niveau plutôt qu'à un autre.
Vous êtes en présence d'un texte clair et impératif; sa violation est invoquée par le requérant dont l'intérêt à obtenir l'annulation de l'avis de concours est indiscutable. Ce moyen nous paraît fondé. Nous concluons donc fermement à l'annulation de cette décision d'ouverture du concours, contre laquelle des conclusions ont été expressément dirigées.
III — Il convient à présent d'examiner la légalité de la décision par laquelle le jury de concours a refusé d'admettre M. Marcato à concourir.
Le requérant invoque à cet égard la violation de l'article 25 du statut en vertu duquel (alinéa 1, 2e phrase) «toute décision faisant grief doit être motivée» et de l'article 5 de l'annexe III aux termes duquel le jury déterminé la liste des candidats qui répondent aux conditions fixées par l'avis de concours. Or, tant le rapport du jury que la note par laquelle le chef de la division du recrutement a notifié cette décision au requérant seraient, de l'avis de celui-ci, insuffisament motivés en
ce que ce rapport, comme cette note, se bornent à reproduire textuellement les indications de l'avis de concours relatives aux qualifications exigées des candidats, sans préciser les raisons pour lesquelles M. Marcato ne justifierait ni d'une expérience professionnelle d'un niveau équivalant à celui de l'enseignement secondaire, ni des connaissances techniques exigées en matière de programmation et d'utilisation d'un des langages employés dans l'informatique.
1. Toutefois, avant d'examiner le mérite de cette argumentation, relevons que la défenderesse met en doute la recevabilité des conclusions dirigées contre la décision du jury, sans toutefois leur opposer formellement une fin de non-recevoir puisqu'elle s'en remet, sur ce point, à la sagesse de la Cour.
Comme on l'a vu, le requérant a reçu, le 1er décembre 1971, notification de cette décision par une lettre du chef de la division du personnel, qui n'était d'ailleurs assortie d'aucun motif; sur sa demande, il lui fut seulement indiqué, le 25 janvier, qu'il ne remplissait pas les conditions fixées au point II, paragraphe 1, de l'avis de concours.
Selon la Commission, le requérant aurait dû attaquer directement devant la Cour de justice la décision du jury dans les trois mois de sa notification. En admettant même qu'il eût présenté à l'autorité investie du pouvoir de nomination une réclamation en vertu de l'article 90 du statut, ce recours préalable serait en l'espèce dépourvu de sens, car il n'appartient pas à cette autorité d'annuler ou de modifier une décision émanant d'un jury de concours. Une telle réclamation ne pourrait, dès lors,
avoir pour effet de proroger le délai du recours contentieux. Ce délai, qu'il soit décompté à partir du 1er décembre 1971 ou même du 25 janvier 1972, était, en tout état de cause, expiré lorsque M. Marcato a présenté sa requête au greffe de la Cour le 27 juin 1972.
Il est exact, Messieurs, qu'un jury de concours dispose d'un pouvoir propre et indépendant, notamment lorsqu'il statue sur l'admission des candidats à concourir; lui seul est compétent, en vertu de l'article 5, de l'annexe III du statut, pour arrêter la liste des candidats qui répondent aux conditions fixées par l'avis de concours. Dès lors, l'autorité investie du pouvoir de nomination, en l'espèce la Commission, ne peut ni réformer, ni annuler sa décision.
Mais, ne serait-il pas inéquitable de faire grief à un fonctionnaire d'avoir, même dans ce cas, adressé une réclamation à la Commission, dès lors que cette faculté lui était expressément ouverte par l'article 90 du statut alors en vigueur? Faudrait-il déclarer son recours irrecevable comme tardif parce qu'il n'aurait pas saisi directement la Cour ?
Dans l'arrêt qu'elle a rendu le 14 juin 1972 sur une précédente requête de M. Marcato, la première chambre de la Cour a estimé que la saisine préalable de la Commission s'explique par l'habitude des fonctionnaires de ne jamais saisir la Cour directement des actes leur faisant grief, mais de s'adresser d'abord, fût-ce sans nécessité, à l'autorité investie du pouvoir de nomination. Compte tenu de cette situation, elle s'est refusé à déclarer irrecevable le recours contre le refus implicite
résultant du silence gardé par la Commission et l'a admis en tant que dirigé contre la décision du jury; elle a considéré le dépassement du délai de recours contre cette décision comme étant couvert.
A ces considérations d'équité, nous ajouterons, pour notre part, un argument de droit: l'autorité administrative, même incompétente, saisie d'une réclamation n'a-t-elle pas le devoir de transmettre cette réclamation à l'autorité qualifiée pour y statuer, du moins lorsque celle-ci relève de la même entité juridique, de la même institution communautaire? En l'espèce, la Commission, si elle ne pouvait elle-même prendre parti sur la réclamation de M. Marcato, avait, à notre avis, l'obligation de la
transmettre au jury, seul compétent soit pour rapporter sa propre décision, soit pour rejeter la réclamation du requérant.
C'est pourquoi nous estimons recevables les conclusions de la requête dirigée contre la décision du jury, alors que moins de quatre mois se sont écoulés entre l'enregistrement de la réclamation du requérant (27 février 1972) et le dépôt de sa requête à la Cour (27 juin suivant).
2. Quant à la motivation de la décision du jury, elle nous paraît insuffisante.
Il ressort, tant des communications faites par les services de la Commission que du rapport du jury lui-même, que celui-ci s'est borné à affirmer que le requérant ne répondait pas aux qualifications requises, en reprenant purement et simplement le texte de l'avis de concours sur ce point.
Or, s'il n'est pas contesté que M. Marcato n'est titulaire d'aucun diplôme de l'enseignement secondaire, il revendique une formation professionnelle d'un niveau équivalent; il soutient également avoir acquis, à la suite de la formation technique reçue des sociétés BULL et IBM en matière d'utilisation des ordinateurs de la troisième génération, les connaissances exigées par l'avis de concours. Sans prendre parti sur le fond, constatons que, par une clause de style, le jury lui dénie ces
qualifications sans appuyer son affirmation sur aucun motif tiré de l'examen de. la situation personnelle du requérant.
Si les travaux du jury, lorsqu'il s'agit pour lui d'apprécier les mérites respectifs de chaque candidat, de juger leurs épreuves au concours ou même simplement leurs titres, impliquent une comparaison et un classement et sont, de ce fait, couverts par le secret inhérent aux opérations du concours, il n'en est pas de même pour la phase préliminaire de l'examen des candidatures. Il s'agit alors de confronter les titres produits par les candidats avec les qualifications indiquées par l'avis de
concours. Cette confrontation doit se faire sur la base de données objectives, connues par chacun des candidats en ce qui le concerne.
Dès lors, la décision par laquelle le jury écarte une candidature doit être motivée de telle manière que, d'une part, le candidat soit à même de connaître les raisons qui ont déterminé le jury et, le cas échéant, de les discuter; que, d'autre part, la Cour, saisie du litige, puisse exercer son contrôle juridictionnel, même si, dans ce domaine, ce contrôle est restreint à l'exactitude matérielle des faits, à l'erreur de droit ou à un éventuel détournement de pouvoir.
La décision attaquée ne répond certainement pas à cette exigence d'une motivation suffisante. Elle est d'ailleurs rédigée dans des termes identiques à ceux de la décision que la première chambre de la Cour a annulée par son précédent arrêt Marcato du 14 juin 1972.
Nous vous invitons donc, sans qu'il soit besoin d'examiner le troisième moyen de la requête, à retenir la même solution, et nous concluons à l'annulation de l'avis de concours COM/184/71, de la décision par laquelle le jury dudit concours a refusé d'admettre le requérant à concourir et, par voie de conséquence, à l'annulation des nominations intervenues à l'issue de ce concours; enfin, à ce que les dépens soient mis à la charge de la défenderesse.
