CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. HENRY MAYRAS,
PRÉSENTÉES LE 12 DÉCEMBRE 1973
Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
I — Introduction
1. Les faits
La Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs, en abrégé SABAM, est une société civile de forme coopérative dont l'objet consiste dans l'exploitation, l'administration et la gestion, dans le sens le plus large du mot, de tous droits d'auteur et de tous droits connexes, en Belgique et à l'étranger, pour elle-même, pour ses coopérateurs et affiliés, pour ses mandants et pour des sociétés correspondantes.
Elle procède à la perception des droits d'auteur et les répartit entre ses membres.
Aux termes de l'article 10 de ses statuts, tels qu'ils étaient en vigueur en 1967, tout auteur, compositeur ou éditeur doit, notamment, pour être admis en qualité de coopérateur, céder, par contrat, à la SABAM tous les droits d'auteur et connexes dont il est ou deviendra titulaire pour toutes ses œuvres présentes et futures.
C'est conformément à ces dispositions que, par contrat type, les sieurs Davis, compositeur de musique, et Rozenstraten, parolier, ont cédé, respectivement en 1963 et 1967, à cette société leurs droits d'auteur sur toutes leurs œuvres présentes ou futures, ainsi que leurs droits d'interprète et de producteur de disques.
Chacune de ces deux personnes n'en a pas moins conclu, en mars 1969, avec la Radio-télévision belge (BRT) un contrat stipulant la cession exclusive de ses droits sur le texte ou sur la musique d'une chanson intitulée «Sperciebonen», d'ailleurs écrite à la demande de certains responsables de BRT.
Ces auteurs faisaient abandon exclusif de leurs droits à BRT pour une période de deux ans.
La chanson fut diffusée à plusieurs reprises tant en radio-diffusion qu'à la télévision.
Or, la société belge Fonior, qui dispose par contrat du droit non exclusif d'exploiter phonographiquement les œuvres inscrites au répertoire du Bureau international d'édition mécanique, office chargé par la SABAM de gérer son propre répertoire et d'accorder les autorisations de reproduction mécanique, enregistra la chanson «Sperciebonen» et en distribua sa propre version commerciale sur disques DECCA.
A l'initiative du compositeur et du parolier, la SABAM, puis également la BRT, enjoignirent à la Société Fonior d'arrêter la reproduction; mais en vain, le pressage et la vente du disque continuèrent.
2. La procédure judiciaire
Dès lors, BRT et SABAM, se prévalant l'une et l'autre des droits qu'elles avaient acquis des auteurs, saisirent, respectivement en avril et novembre 1969, le tribunal de première instance de Bruxelles d'actions tendant à la condamnation de Fonior pour reproduction illicite et violation des droits d'auteur.
Au cours de la procédure, BRT présenta, d'autre part, au tribunal une requête en intervention en vue de contester la validité des contrats conclus entre SABAM et les sieurs Davis et Rozenstraten, alléguant que la disposition des statuts de SABAM, en vertu de laquelle tout membre de cette coopérative cède à celle-ci tous ses droits d'auteur ou droits connexes sur toutes ses œuvres présentes et à venir, serait contraire au principe d'ordre public du droit de libre disposition inscrit notamment dans
l'article 1123 du Code civil belge.
Écartant cette thèse, le tribunal estima néanmoins nécessaire d'examiner si les contrats SABAM né reposent pas sur une cause illicite en ce sens qu'ils seraient conclus par une entreprise occupant une position dominante qu'elle exploiterait abusivement au sens de l'article 86 du traité instituant la Communauté économique européenne.
Relevant que si la procédure de constatation d'un abus de position dominante n'est pas de la compétence du juge civil, le tribunal, se fondant sur l'effet direct des dispositions de l'article 86 dont l'une des conséquences est que les justiciables peuvent invoquer devant le juge national les droits qu'ils tirent de ces dispositions, a, par jugement du 4 avril 1973, sursis à statuer et décidé de soumettre à votre Cour quatre questions préjudicielles.
Les deux premières ont trait à l'interprétation de l'article 86. Le tribunal vous demande en effet si l'on peut considérer comme une exploitation abusive de position dominante l'exigence imposée par une entreprise qui détient en fait, dans un État membre, le monopole de la gestion des droits d'auteur, de la cession globale de tous droits, sans distinguer parmi ceux-ci entre certaines catégories.
Il vous demande en second lieu si l'abus de position dominante peut consister dans le fait qu'une telle entreprise stipule la cession par l'auteur de ses droits actuels et futurs et, en particulier, exige que l'exercice des droits cédés lui soit réservé pendant cinq années sociales après la démission de l'associé.
Les deux dernières questions concernent l'interprétation de l'article 90 du traité. La notion d'«entreprise chargée de la gestion de services d'intérêt économique général» implique-t-elle que l'entreprise en cause doit bénéficier de certains privilèges qui sont refusés à d'autres entreprises? Enfin, les dispositions de l'article 90, paragraphe 2, engendrent-elles au profit des particuliers des droits que le juge national doit sauvegarder?
3. Procédure administrative engagée par la Commission
Pendant que se déroulait cette procédure devant le tribunal belge, la Commission des Communautés européennes, dont l'attention avait été antérieurement attirée sur la situation des sociétés d'auteurs en raison de la possible incompatibilité des statuts de ces entreprises et des liens contractuels qui existent entre elles et leurs membres avec les règels du traité en matière de concurrence, et plus particulièrement celles de l'article 86, a décidé, le 3 juin 1970, d'engager d'office une procédure en
vertu du règlement du Conseil no 17 à l'encontre de trois sociétés d'auteurs, compositeurs et éditeurs: la GEMA en Allemagne, la SACEM en France et la SABAM.
Cette décision, notifiée aux États membres, fut portée à la connaissance de la SABAM le 8 juin 1970 par le directeur général de la concurrence qui lui transmit l'exposé des griefs articulés contre elle. Ces griefs portent notamment sur les clauses des contrats concernant la cession des droits d'auteur et la démission des membres, qui font l'objet des deux premières questions posées par le tribunal de Bruxelles.
Dans le cadre de la procédure administrative ainsi engagée, des échanges de vue ont eu lieu en septembre 1970, ainsi qu'à l'automne de 1971, entre la direction générale de la concurrence et la SABAM qui fut ainsi mise en mesure de présenter ses observations à l'égard des griefs retenus contre elle. Elle a d'ailleurs tenu compte de certains de ceux-ci en modifiant ses statuts en mai 1971, puis en mai 1973, sur deux points essentiels.
Renonçant à l'exigence de la cession de tous les droits d'auteur présents ou futurs, elle a admis que les coopérateurs peuvent décider qu'ils ne cèdent leurs droits d'auteur que pour une ou plusieurs catégories de formes d'exploitation et qu'ils les cèdent soit pour le monde entier ou seulement pour certains pays.
En second lieu, la durée pendant laquelle les droits restent acquis à la société après la démission d'un membre a été réduite de cinq à trois ans.
D'autres modifications des statuts ou du règlement intérieur de la SABAM ayant été envisagées pour la fin de cette année 1973, la procédure est demeurée ouverte pour permettre à la Commission d'examiner si les clauses jusqu'à présent modifiées l'ont été de telle sorte qu'elles ne constitueraient plus une exploitation abusive de position dominante.
Telles sont, Messieurs, les conditions dans lesquelles vous vous trouvez saisis, en application de l'article 177 du traité, par le juge national, tandis que, parallèlement, la situation d'une des parties au litige faisait l'objet, de la part de la Commission, d'une procédure engagée en application du règlement no 17.
4. Appel interjeté par SABAM contre le jugement de renvoi
Le jugement de renvoi a été notifié à la Cour de justice le 19 avril 1973 par le greffe du tribunal de première instance de Bruxelles.
Mais, le 18 juillet suivant, SABAM interjetait appel de ce jugement devant la cour d'appel de Bruxelles et, soutenant notamment que le tribunal de première instance était incompétent pour faire application, au litige porté devant lui, de l'article 86 du traité, elle invoquait les dispositions de l'article 9, paragraphe 3, du règlement no 17 aux termes duquel: «Aussi longtemps que la Commission n'a engagé aucune procédure en application des articles 2, 3 ou 6, les autorités des États membres restent
compétentes pour appliquer les dispositions de l'article 85, paragraphe 1, et de l'article 86, conformément à l'article 88 du traité …»
De ce texte, la SABAM tire la conséquence que l'expression «autorités des États membres» s'applique non seulement aux autorités administratives, mais aussi aux juridictions nationales, que celles-ci soient compétentes pour constater directement des infractions aux règles communautaires de la concurrence ou qu'elles aient à se prononcer, à titre incident, sur l'applicabilité des articles 85, paragraphe 1, ou 86, à l'occasion de litiges civils portés devant elles et mettant en cause la validité de
contrats au regard de ces articles. Dès lors, affirme SABAM, qu'une procédure a été effectivement engagée par la Commission en application du règlement no 17 aux fins de décider si ses statuts et les contrats qu'elle conclut avec ses membres tombent ou non sous le coup de l'article 86 du traité, le tribunal de Bruxelles avait provisoirement perdu toute compétence pour examiner la même question et aurait dû surseoir purement et simplement à statuer jusqu'à ce que la Commission ait pris une décision.
L'avocat de SABAM informait, le 24 juillet, le greffe de la Cour de justice de l'appel interjeté contre le jugement de renvoi.
Par lettre du 30 juillet 1973, le greffier du tribunal de Bruxelles confirmait, de son côté, à la Cour de justice l'appel formé par SABAM et précisait que l'exercice de cette voie de recours «suspend la procédure devant la Cour de justice».
Mais, le 18 septembre, revenant sur cette affirmation, le même greffier fit savoir à la Cour que le tribunal «ne désire pas que l'examen (des questions préjudicielles) soit suspendu devant la Cour de justice».
II — Discussion
Il nous faut, Messieurs, examiner maintenant les questions préalables que pose la présente affaire.
1. La Cour de justice est-elle régulièrement saisie, nonobstant l'appel interjeté contre le jugement de renvoi?
La première de ces questions procède de l'appel formé contre le jugement de renvoi par SABAM. Elle consiste à savoir si cet appel d'une des parties au litige principal devrait vous conduire à ne prendre vous-mêmes aucune décision préjudicielle aussi longtemps du moins que la cour d'appel de Bruxelles ne se serait pas prononcée.
C'est la solution dont l'avocat de l'appelante s'est efforcé de démontrer le bien-fondé à la barre en rappelant les deux effets qui caractérisent légalement l'appel en droit belge: l'effet suspensif et l'effet dévolutif.
En vertu de l'article 1397 du Code judiciaire belge, l'appel formé contre un jugement définitif en suspend l'exécution. Un jugement est définitif — au sens du Code judiciaire — dans la mesure où il épuise la juridiction du juge sur une question litigieuse, sauf les recours prévus par la loi. L'effet suspensif ne s'attache pas, au contraire, à l'appel interjeté contre un jugement avant dire droit par lequel le juge se borne notamment à ordonner une mesure d'instruction.
Mais, selon le représentant de SABAM, le jugement de renvoi du tribunal de Bruxelles devrait être regardé comme définitif, d'abord, en ce que le tribunal s'est reconnu compétent pour faire application de l'article 86 du traité — fût-ce après avoir reçu réponse aux questions préjudicielles qu'il a soumises à la Cour de justice — ensuite, en ce qu'il a reconnu la pertinence de ces questions aux fins de la solution du litige.
En second lieu, s'il ressort de l'article 1496 du Code judiciaire que «l'exécution provisoire est de droit lorsqu'un jugement prescrit une mesure d'instruction, et pour ce qui concerne celle-ci», l'avocat de SABAM soutient qu'une demande de décision préjudicielle prévue par l'article 177 du traité, qui porte sur une question de droit (l'interprétation d'une règle communautaire) et non de fait et ne met pas en cause l'intervention des parties pour l'exécution de cette demande, ne serait pas une
mesure d'instruction au sens du droit belge. Aussi bien le juge national est-il lié par la réponse donnée par la Cour de justice, alors que les mesures d'instruction sont soumises à débat devant ce juge.
Enfin, par l'effet dévolutif de l'appel que généralise l'article 1068 du Code judiciare, la cour d'appel se trouverait saisie du litige dans sa totalité et aurait l'obligation de le trancher en épuisant sa propre juridiction, sont qu'elle infirme, soit aussi qu'elle confirme le jugement entrepris.
Or, l'effet dévolutif s'attacherait aussi bien à l'appel d'un jugement avant dire droit que d'un jugement définitif.
La seule exception à ce principe résulterait de l'alinéa 2 de l'article 1068 qui dispose que, dans le cas où la juridiction d'appel confirme — même partiellement — une mesure d'instruction, elle doit renvoyer la cause devant le premier juge.
Ainsi la cour d'appel de Bruxelles, actuellement saisie de l'entier litige, aurait le pouvoir — et l'aurait seule — de décider que les questions préjudicielles sont sans pertinence pour la solution de ce litige. Le tribunal de première instance serait, quant à lui, totalement dessaisi; il ne pourrait communiquer à la Cour de justice aucun complément d'information, ni se servir de l'interprétation qui lui serait donnée pour la solution du litige. Ainsi également, le titre juridique en vertu duquel
votre Cour a été régulièrement saisie aurait perdu toute validité du fait même de l'appel formé contre le jugement de renvoi.
Quels que soient, Messieurs, les mérites en droit interne de cette argumentation, nous pensons qu'il vous serait impossible de vous y rallier pour la seule raison que, ce faisant, vous excéderiez votre compétence et empiéteriez sur celle des juridictions belges puisque vous seriez conduits à apprécier les effets de l'appel contre le jugement de renvoi d'après les règles du droit national.
Certes, l'article 177 du traité vous a conféré la mission de statuer sur les questions d'interprétation ou d'appréciation de validité des normes communautaires que les juridictions nationales ont soit la faculté, soit même l'obligation de vous soumettre. Le mécanisme des questions préjudicielles tend à assurer la cohérence et l'uniformité d'interprétation du droit communautaire.
Mais, de même que vous vous refusez à apprécier la pertinence des questions posées aux fins de la solution du litige principal, de même que vous n'avez pas qualité pour contrôler la compétence de la juridiction nationale qui vous saisit ni la régularité de la procédure suivie devant elle, vous ne pouvez rechercher si l'exercice d'une voie de recours telle que l'appel contre un jugement de renvoi produit des effets tels que vous seriez vous-mêmes dessaisis, en attendant du moins que le juge d'appel
ait statué.
Car, dans toutes ces hypothèses, il vous faudrait interpréter la loi interne et, plus encore, en faire application à une espèce déterminée, ce qui est en dehors de votre compétence.
Tout au plus pourriez-vous, peut-être, vous borner à tirer les conséquences du droit interne si son application était évidente et non sujette à contestation. Mais la démonstration que s'est efforcé de faire devant vous l'avocat de SABAM montre assez que ce n'est pas le cas. Pour parvenir à la conclusion que l'appel formé contre le jugement de renvoi aurait effet suspensif, ne lui a-t-il pas fallu écarter deux objections, l'une tirée de ce que ce jugement n'aurait pas de caractère définitif, la
seconde tirée de la qualification de mesure d'instruction de la demande de décision préjudicielle?
Reprendre à votre compte sa conclusion serait substituer votre appréciation à celle de la Cour de cassation belge, seule qualifiée pour trancher définitivement des contestations de cette nature.
L'article 177 établit une coopération directe entre la Cour de justice et les juridictions nationales des États membres, qui peuvent user de la faculté de lui renvoyer, à titre préjudiciel, toute question d'interprétation du droit communautaire qu'elles estimeraient nécessaire à la solution des litiges qui leur sont soumis.
Il n'est même pas nécessaire, à notre avis, qu'une telle question soit soulevée par l'une des parties; le juge national peut la soulever d'office. La procédure prévue par l'article 177, dominée par l'ordre public, se déroule d'ailleurs sans participation active des parties au principal qui sont seulement admises à présenter devant vous des observations écrites et orales, mais ne sont pas parties à votre prétoire.
Aux termes de l'article 20 du protocole sur le statut de la Cour de justice:
«Dans les cas visés à l'article 177 du traité, la décision de la juridiction nationale qui suspend la procédure et saisit la Cour est notifiée à celle-ci à la diligence de cette juridiction nationale».
Vous ne pouvez, en effet, être saisis que par une telle juridiction, jamais par les personnes en litige devant elle.
De même ne pouvez-vous être dessaisis que par cette même juridiction, quel que soit le motif qu'elle aurait de le faire, soit qu'elle ait considéré devoir donner au procès une solution qui n'exige pas l'interprétation du droit communautaire, soit parce qu'elle-même estimerait que le recours — par exemple l'appel-formé contre son jugement de renvoi a pour effet de la priver du pouvoir de rendre une décision.
Mais, en tout cas, c'est à elle seule qu'il appartient de vous notifier le retrait de sa demande de décision préjudicielle.
Or, en l'espèce, il est constant que le tribunal de première instance de Bruxelles a maintenu sa demande.
Est-il besoin d'aller plus avant et de se demander si les dispositions combinées de l'article 177 du traité et de l'article 20 du protocole sur le statut de la Cour ne devraient pas être interprétées comme excluant de plein droit l'exercice normal de voies de recours, soit appel, soit cassation, contre les décisions de renvoi des juridictions nationales devant la Cour de justice?
A cet égard, nous pensons que l'avocat général Lagrange, dans ses conclusions sur l'affaire 13-61 — Bosch (Recueil, 1962, p. 118 et suiv.), a parfaitement dégagé les raisons de ne pas adopter une telle interprétation.
Tout d'abord, le texte de l'article 20 du statut de la Cour ne vise que la suspension de la procédure en cours devant la juridiction qui a saisi la Cour de justice et non pas la suspension de «toute procédure nationale» et, par voie de conséquence, l'exercice des voies de recours juridictionnelles.
En second lieu, le double degré de juridiction est, dans la plupart des États membres, un principe traditionnel qui vaut, dans ceux où existent des procédures de renvoi à titre préjudiciel, pour les ordonnances ou jugements de sursis à statuer.
Enfin, le traité pas plus que le protocole sur le statut de la Cour de justice n'auraient pu, sans une disposition expresse, porter atteinte à l'exercice des voies de recours et mettre par là même en cause lés règles d'organisation et de procédure des juridictions nationales.
Au reste, il n'appartiendrait qu'à la Cour d'appel de Bruxelles, présentement saisie du litige, ou, le cas échéant, à la Cour de cassation belge de vous saisir du problème de l'interprétation de l'article 20 du protocole sur le statut de la Cour, si l'une de ces juridictions avait, sur ce point, des doutes de nature à justifier une demande de décision préjudicielle.
En définitive, nous estimons donc que, si, dans les conditions prévues par le droit interne de chaque État membre, des voies de recours, notamment en appel, peuvent être exercées par les parties contre les ordonnances ou jugements de renvoi, il ne vous appartient pas d'apprécier les effets de ces voies de recours dans l'ordre juridique national. Vous avez, en revanche, l'obligation de répondre à la demande de décision préjudicielle qui vous a été notifiée par une juridiction, à moins que celle-ci ne
l'ait expressément retirée.
Ce n'est que dans le cas où la juridiction supérieure aurait statué avant que vous n'ayez eu le temps de vous prononcer vous-mêmes et qu'elle aurait soit infirmé, soit cassé le jugement ou l'arrêt de renvoi que vous devriez alors vous abstenir puisque, en pareil cas, le titre juridique que constitue ce jugement ou cet arrêt aurait été mis à néant.
Dans l'hypothèse où, en revanche, l'infirmation ou la cassation interviendrait après que vous avez fourni une réponse à la question préjudicielle, il faut bien constater que votre arrêt serait dépourvu d'effet pour le règlement du litige au principal.
Mais, de semblables conséquences ne se produiraient-elles pas, même si l'on admettait qu'aucune voie de recours ne peut être exercée dans l'ordre juridique interne contre les jugements ou arrêts de renvoi? En effet, un recours en appel ou un pourvoi en cassation peut toujours être formé contre le jugement ou l'arrêt par lequel la juridiction nationale a statué sur le fond du litige en se conformant à l'interprétation que vous auriez donnée; le juge d'appel ou de cassation n'en pourrait pas moins
alors, s'il estimait que les questions posées n'étaient pas pertinentes, retenir une solution fondée sur des motifs de droit interne ne mettant pas en cause les règles communautaires.
2. Interprétation de l'article 9, paragraphe 3, du règlement no 17
La seconde question préalable concerne l'interprétation de l'article 9, paragraphe 3, du règlement no 17. Elle met plus spécialement en cause le sens de l'expression «autorités des États membres».
En effet, tandis qu'en vertu du paragraphe 1 de cet article la Commission a compétence exclusive pour déclarer les dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité inapplicables conformément au paragraphe 3 de ce texte, les autorités nationales sont, elles aussi, compétentes pour appliquer l'article 85, paragraphe 1, et l'article 86. Mais cette compétence se trouve suspendue dès l'instant où la Commission a engagé une procédure, en vertu notamment de l'article 3 du règlement no 17, en vue de
mettre fin à une infraction et les autorités nationales sont alors tenues de surseoir à statuer.
A — La notion d'engagement de la procédure par la Commission a fait l'objet de controverses doctrinales aujourd'hui quelque peu dépassées.
Certains auteurs ont considéré, sur le terrain de l'article 85, que la procédure devait être regardée comme engagée dès la notification d'un accord.
Mais, l'initiative de la notification appartenant aux entreprises, cette thèse se heurte au texte de l'article 9, paragraphe 3, qui, en exigeant que la procédure soit engagée par la Commission, implique un acte positif de celle-ci.
Le fait que la Commission ait accusé réception d'une notification ou d'une demande d'attestation négative ne suffit pas non plus; il ne s'agit, comme vous l'avez dit dans l'arrêt du 6 février 1973 (affaire 48-72, Brasserie de Haecht/Consorts Wilkin-Janssen, Recueil, 1973, p. 87), que d'un acte de simple correction administrative.
Or, l'engagement d'une procédure implique, selon ce même arrêt, «un acte d'autorité de la Commission manifestant sa volonté de prendre une décision …»
Sans exiger que la Commission prenne un acte formel engageant la procédure, comme elle l'a fait, par exemple, à l'encontre des entreprises ayant participé aux pratiques concertées de fixation des prix des matières colorantes (décision du 31 mai 1967), vous avez posé deux conditions:
— Il faut un acte d'autorité de la Commission;
— Il faut que cet acte révèle une manifestation de volonté tendant à la prise d'une des décisions visées aux articles 2, 3 ou 6 du règlement no 17.
Ces deux critères semblent applicables aux demandes de renseignements visées à l'article 11 du règlement et surtout aux vérifications prévues par son article 14; il s'agit là d'actes d'autorité qui manifestent la volonté de prendre une décision dans la mesure où, visant une entente déterminée ou l'exercice abusif de sa position dominante par une certaine entreprise, ces mesures laissent présumer une infraction.
A plus forte raison, les conditions exigées par votre jurisprudence pour reconnaître que la procédure est engagée nous paraissent-elles réunies lorsque la Commission décide de communiquer aux entreprises intéressées les griefs retenus contre elles sur la base de l'article 85, paragraphe 1, ou de l'article 86.
L'exposé des griefs constitue en quelque sorte un acte d'accusation établi contre les entreprises prévenues d'avoir violé les règles de la concurrence.
Il ne peut être dressé d'ailleurs qu'aux termes et au vu des conclusions d'une enquête préliminaire.
Sa notification est donc bien un acte d'autorité manifestant sans équivoque la volonté de la Commission de constater une infraction et d'en tirer les conséquences.
A l'égard des sociétés d'auteurs, la Commission a d'ailleurs pris, le 3 juin 1970, une décision formelle d'engager d'office une procédure au titre du règlement no 17 à l'encontre de GEMA, de SACEM et de SABAM. Elle a notifié cette décision aux États membres. Elle a, quelques jours plus tard, informé notamment SABAM de cette décision et lui a communiqué les griefs retenus contre elle.
Nous sommes donc bien dans le cas prévu à l'article 9, paragraphe 3, d'une procédure effectivement engagée par la Commission.
B — Est-ce à dire que le tribunal de Bruxelles avait, de ce fait, cessé d'avoir compétence, au moins jusqu'à ce que la Commission ait pris la décision pour trancher le litige porté devant vous?
Pour répondre affirmativement à cette question, il faudrait admettre que ce tribunal est l'une des «autorités des États membres» que vise l'article 9, paragraphe 3, du règlement no 17 et, dès lors, rechercher le sens et la portée de cette expression.
Les autorités nationales peuvent appliquer l'article 85, paragraphe 1, et l'article 86 soit à titre principal, soit à titre incident.
Elles agissent à titre principal lorsqu'elles poursuivent des entreprises prévenues d'avoir commis des infractions aux règles communautaires de la concurrence.
Il peut alors s'agir, selon les États, d'autorités administratives, comme le Bundeskartellamt en Allemagne, ou de juridictions, comme les tribunaux correctionnels en France, lorsqu'ils statuent sur l'action pénale intentée par le ministère public saisi lui-même par le ministre de l'économie et des finances après consultation de la commission technique des ententes.
Les juridictions allemandes, telles que le Kammergericht de Berlin ou le Bundesgerichtshof, qui connaissent des recours formés par les entreprises contre les décisions du Bundeskartellamt, statuent également à titre principal.
Que les juridictions nationales statuent directement sur des poursuites répressives ou qu'elles se prononcent sur le recours formé contre une décision de l'autorité administrative, il n'est guère contestable que ces juridictions nationales sont des «autorités des États membres» au sens de l'article 9, paragraphe 3, du règlement et qu'elles sont donc tenues de sa dessaisir dès l'instant où une procédure a été engagée par la Commission. Cette disposition est obligatoire et directement applicable
dans chacun des États membres. Peu importe, dès lors, que, dans certains de ces États, l'application des règles de concurrence soit confiée à des organes administratifs, tandis que dans d'autres elle ressortit à la compétence des autorités judiciaires. L'obligation de dessaisissement imposée par le règlement no 17 ne saurait être éludée.
En serait-il différemment lorsque les juridictions civiles ou commerciales des États membres ont à juger des litiges entre particuliers, dont la solution dépend d'une action ou d'un comportement au regard des règles de la concurrence édictées par le traité de Rome?
Dans ce cas, l'objet de l'action ne consiste pas à constater une infraction; il s'agit seulement, pour le juge, de se prononcer sur les conséquences civiles de cette infraction; nullité ou résolution d'un contrat, octroi de dommages-intérêts à la partie lésée.
Mais, pour tirer ces conséquences, encore faut-il que le juge statue, au préalable, sur l'existence et sur la. qualification d'un accord, d'une pratique concertée ou d'un abus de position dominante au sens des articles 85 ou 86 du traité.
En d'autres termes, il lui est nécessaire, en de telles hypothèses, de recourir à l'interprétation du droit communautaire.
Par suite, il appartiendra le cas échéant au juge national de faire usage de la faculté de soumettre à votre Cour une demande de décision préjudicielle.
Lorsqu'elles appliquent ainsi l'article 85 ou l'article 86 à titre incident, les juridictions sont-elles également des autorités au sens du règlement no 17?
La question a fait l'objet de nombreuses discussions doctrinales et de prises de position opposées des jurisprudences nationales.
Nous nous proposons de la traiter en examinant tout d'abord le texte du règlement; nous nous efforcerons, en deuxième lieu, de donner un aperçu objectif des thèses doctrinales et des jurisprudences internes pour en venir ensuite à l'étude de vos arrêts.
De ces divers éléments de réflexion nous essaierons de dégager les raisons de décider en fonction des objectifs poursuivis par le traité et par le règlement.
L'article 9, paragraphe 3, du règlement no 17 emploie l'expression «autorités des États membres», mais nombreuses sont, parmi les autres dispositions de ce texte, celles qui retiennent une expression analogue en parlant des «autorités compétentes des États membres».
C'est ainsi que l'article 10, paragraphe 1, traite de la transmission, par la Commission, à ces autorités des «copies des demandes et des notifications ainsi que des pièces les plus importantes qui lui sont adressées en vue de la constatation de l'infraction à l'article 85 ou à l'article 86 du traité, de l'octroi d'une attestation négative ou d'une décision d'application de l'article 85, paragraphe 3».
De même, l'article 11, paragraphe 2, prescrit que toute demande de renseignements adressée par la Commission à une entreprise doit être simultanément adressée, en copie, à l'autorité compétente de l'État membre intéressé.
Ces autorités chargées de recevoir notification de documents émanant de la Commission ne pourraient être, à l'évidence, que des organes administratifs.
En vertu de l'article 13, les autorités compétentes des États membres procèdent aux vérifications que la Commission estime nécessaires. Selon l'article 14, paragraphe 4, celle-ci peut également prendre des décisions ordonnant de telles vérifications, après avoir entendu l'autorité compétente de l'État membre sur le territoire duquel la vérification doit être effectuée.
En vertu de l'article 20, paragraphe 2, les autorités compétentes des États membres sont tenues de ne pas divulguer les informations recueillies au cours de ces enquêtes ou vérifications.
Dans ces divers cas, les autorités compétentes sont celles que les États chargent de procéder aux investigations; il s'agit, en général, des services administratifs de contrôle économique.
Certains commentateurs (Mégret — Le droit de la Communauté économique européenne, volume IV: Concurrence, p. 157) en tirent la conclusion que les mots «autorités compétentes des États membres» sont ainsi employés à plusieurs reprises par le règlement no 17 dans un sens excluant qu'ils puissent se référer aux tribunaux de droit commun statuant à titre incident.
Mais, ces arguments d'exégèse du règlement ne sont pas convaincants. Il ne suffit pas de relever que, dans d'autres articles de ce texte, cette expression ne vise manifestement pas les tribunaux judiciaires pour déduire que dans l'article 9, paragraphe 3, ces juridictions ne sont pas prises en considération.
Un autre argument de texte est tiré de ce que l'article 9, paragraphe 3, ne mentionne la compétence des autorités des États membres qu'en vue de l'application de l'article 85, paragraphe 1, et de l'article 86.
Mais, alors que le paragraphe 1 de l'article 9 reconnaît la compétence exclusive de la Commission pour l'application de l'article 85, paragraphe 3, aucune disposition du règlement ne définit l'autorité compétente pour prononcer la nullité prévue à l'article 85, paragraphe 2. Doit-on en déduire que les auteurs du règlement ont estimé que cette mission incombait aux tribunaux de droit commun statuant sur des litiges entre particuliers, puisque ces juridictions ont normalement pour tâche de déduire
les conséquences, sur le plan du droit privé, de la violation des règles contenues dans les articles 85 et 86?
Cette interprétation se fonde également sur les motifs de votre arrêt du 6 avril 1962, Bosch (déjà cité); vous y avez en effet distingué la compétence des tribunaux de constater la nullité de plein droit des accords en vertu de l'article 85, paragraphe 2, de celle des autorités des États membres d'appliquer l'article 85, paragraphe Ier. Dans le premier cas, selon votre arrêt, cette compétence résulte du caractère directement applicable de l'article 85, paragraphe 2, alors que, dans le second
cas, elle trouve son fondement dans l'article 88 du traité, conjointement avec l'article 9 du règlement no 17.
Ne devrait-on pas en déduire que les dispositions du règlement no 17 ne concernent pas les tribunaux ordinaires dont la compétence pour appliquer les articles 85 et 86 à titre incident trouverait son seul fondement dans l'effet direct de ces articles du traité et non dans l'article 9, paragraphe 3, du règlement?
Cette déduction ne nous paraît pas nécessairement exacte. S'il est vrai que les particuliers peuvent invoquer devant leurs juges nationaux les droits qu'ils tirent des articles 85 et 86 et que ces juges ont qualité pour leur en reconnaître le bénéfice, cette constatation n'a pas pour conséquence nécessaire que les juridictions nationales, même lorsqu'elles statuent à titre incident, ne seraient pas concernées par l'article 9, paragraphe 3, du règlement no 17 et échapperaient à l'obligation de
dessaisissement provisoire lorsque la Commission a engagé une procédure sur la base des mêmes dispositions du traité.
A cet égard, il n'est nullement évident qu'on doive opérer une distinction parmi les juridictions internes selon qu'elles se prononcent à titre principal ou par voie incidente.
Les jurisprudences nationales sont, quant à elles, fort divisées sur la question.
En Allemagne, les tribunaux statuant en matière civile ne sont pas regardés comme des autorités, au motif qu'ils ne peuvent que déduire les conséquences civiles des décisions prises par le Bundeskartellamt. C'est ce qui résulte notamment d'un arrêt rendu le 9 avril 1970 par la Cour fédérale allemande (Bundesgerichtshof). Mais l'un des commentateurs de cette décision, le Dr. Kurt Markert, se référant à votre arrêt Bilger du 18 mars 1970 (affaire 43-69, Recueil, 1970, p. 137) et relevant que vous
aviez affirmé, dans cette décision, qu'il fallait inclure les tribunaux civils des États membres dans la notion d'«autorités nationales», estime, pour sa part, que la Cour fédérale ne pouvait décider que la question de la compétence des tribunaux civils serait tranchée en fonction du droit interne allemand.
En France, la jurisprudence paraît fixée en ce sens que les tribunaux judiciaires sont des «autorités» tenues de surseoir à statuer lorsque la Commission a engagé une procédure (cour d'appel de Paris, 26 janvier 1963 et 22 février 1967). A la vérité, cette solution s'explique par le fait que, dans ce pays, les seules autorités compétentes pour prendre des décisions d'application du droit de la concurrence, tant sur le plan communautaire que sur le plan national, sont les autorités judiciaires de
droit commun. La Commission technique des ententes et des positions dominantes n'est qu'un organisme consultatif et le ministre de l'économie et des finances a seulement l'initiative de la saisie du Parquet. Seuls les tribunaux ont le pouvoir de prononcer des peines, de constater la nullité ou la validité des ententes et de statuer sur les conséquences civiles.
En Belgique, la jurisprudence est plus nuancée. Le tribunal civil de Bruxelles avait estimé, en 1966, que les tribunaux judiciaires devaient être regardés comme des autorités au sens du règlement no 17; mais la Cour de cassation, saisie d'un recours contre un arrêt de la cour d'appel qui avait sursis à statuer, a estimé qu'une juridiction nationale pouvait en tout cas le faire jusqu'à décision de la Commission si elle considérait ne pas disposer des éléments suffisants pour décider de
l'application de l'article 85, paragraphe 1. Elle a donc adopté la thèse du sursis facultatif et estimé qu'il n'était pas nécessaire, en l'espèce, de recourir à l'interprétation de l'expression «autorités des États membres».
Quant à la doctrine, elle est également divisée. Certains, comme l'avocat général F. Dumon de la Cour de cassation belge, ont soutenu que les autorités mentionnées dans l'article 9, paragraphe 3, du règlement ne comprenaient pas les tribunaux ordinaires statuant à titre incident (article dans Liber Amicorum, en l'honneur du professeur L. Frédéricq, 1965, T. I, p. 337).
Au contraire, d'autres auteurs ont exprimé l'avis que cette expression englobe tous les organes nationaux — administratifs ou juridictionnels — intervenant d'une manière ou d'une autre dans l'application du droit de la concurrence, même si les décisions que ces organes sont appelés à prendre sont fondées sur le droit privé (Metzger, note sous cour d'appel de Paris, 26 janvier 1963, dans la Revue critique de droit international privé, 1963, point 398).
Une troisième tendance a considéré qu'en l'absence d'une notion autonome de droit communautaire la définition des autorités relèverait, dans chaque État, du droit national.
La plupart de ces opinions ont été exprimées avant l'intervention de votre arrêt Bilger. Il s'agit donc de rechercher quelles conclusions peuvent être tirées de votre propre jurisprudence.
Cet arrêt semble avoir tranché la question puisque vous y avez nettement affirmé que «la notion d'autorités des États membres englobe les juridictions nationales». Certes, vous déclarez également que cette solution résulte de ce que «l'article 88 du traité renvoie aux règles de compétence et de procédure nationales», ce qui, selon le professeur Berthold Goldmann, signifierait que vous n'avez pas définitivement réglé le problème dont la solution devrait être recherchée dans les différentes lois
nationales. Si d'autres auteurs, comme le professeur Etienne Cerexhe (Congrès international de droit européen, Berlin, septembre 1970), ont soutenu que votre arrêt du 18 mars 1970 ne permet plus aucun doute, tel n'est pas l'avis d'autres commentateurs qui en sont venus à se demander même si la Cour a vraiment entendu prendre parti dans la controverse (Mégret et autres, ouvrage cité, p. 159). Le procureur général près la Cour de cassation belge, M. Ganshof Van der Meersch, a été, lui aussi,
beaucoup moins catégorique quant à la portée de l'arrêt Bilger (voir ses conclusions précédant l'arrêt de la Cour de cassation de Belgique du 24 décembre 1970, Pasicrisie, 1971, I, p. 392 et suiv.). Il nous faut toutefois constater que la question posée dans l'affaire Bilger concernait un litige entre personnes privées, dans lequel le problème de l'application de l'article 85, paragraphe 2, était soulevé à titre incident. Il semble donc exclu que vous n'ayez entendu viser les juridictions
nationales que dans la seule mesure où elles appliqueraient les articles 85 et 86 à titre principal.
Dans un arrêt plus récent, du 6 février 1973 — Brasserie de Haecht/Wilkin Janssen — vous avez, sur une demande de décision préjudicielle formée par le tribunal de commerce de Liège, déclaré: «Sans qu'il soit nécessaire de réexaminer la question de savoir si, par les termes “autorités des États membres”, l'article 9 du règlement no 17 vise également les juges nationaux agissant en vertu de l'article 85, paragraphe 2, du traité». Il s'agit, certes, d'une proposition incidente dans les motifs de
votre décision, mais cette allusion va dans le sens d'une interprétation extensive de l'arrêt Bilger. En estimant qu'était inutile un réexamen du problème, n'avez-vous pas voulu infirmer la thèse selon laquelle votre précédent arrêt ne l'aurait pas tranché? En second lieu, l'arrêt Brasserie de Haecht II vise, lui aussi, le cas dans lequel les juridictions nationales agissent en vertu de l'article 85, paragraphe 2, c'est-à-dire statuent à titre incident.
N'est-ce point là une confirmation que l'arrêt Bilger doit être interprété dans le sens que ces juridictions statuant à titre incident doivent être regardées comme des «autorités des États membres»?
Quoi qu'il en soit, la recherche d'une définition d'une notion commune de cette expression ne peut concerner que l'application de l'article 9 du règlement no 17; il s'agit en effet de savoir quelles sont les autorités qui devront, dans chaque État, se dessaisir si la Commission a engagé ou engage elle-même une procédure fondée sur les dispositions de l'article 85, paragraphe 1, ou de l'article 86.
S'il est vrai que chaque État est en droit de déterminer celles de ses autorités qui, sur son territoire, sont chargées d'appliquer, directement ou à titre incident, le droit communautaire de la concurrence, les États n'ont en revanche pas le pouvoir de désigner les autorités qui sont tenues de se dessaisir.
En effet, admettre qu'un tel pouvoir puisse être excercé par les États reviendrait à reconnaître que l'étendue et jusqu'à la réalité même de la compétence de la Commission dépendent de la volonté étatique. Or, cette compétence est fondée sur le droit communautaire qui doit être l'objet d'une application uniforme.
Nous sommes donc porté à considérer, comme le professeur Goldmann, que, pour réaliser cette uniformité d'application, il faut: «poser en règle générale de caractère communautaire que tout organe d'un État membre, qui concourt à l'application du droit de la concurrence — que ce soit par l'initiative des poursuites, par la constatation et la répression des infractions ou même par des décisions relatives aux conséquences civiles des actes restrictifs de la concurrence —, est une autorité au sens de
l'article 9 du règlement no 17». (B. Goldmann, Droit commercial européen, Dalloz, 2e édition, p. 375).
Quel est, en effet, l'objectif de cette disposition sinon d'éviter le risque de contrariété des décisions, nationale d'une part, communautaire de l'autre, et d'assurer, de surcroît, primauté à la décision communautaire sur la décision nationale?
Aussi bien, du point de vue terminologique, l'expression «autorités des États membres» est employée tant dans l'article 88 du traité que dans l'article 9, 3o, du règlement no 17 ainsi d'ailleurs que dans l'article 15 du règlement 1017/68 portant application des règles de concurrence au secteur des transports.
La «ratio legis» de ces dispositions est identique, sauf que la date à partir de laquelle la compétence conférée aux autorités des États membres cesse, provisoirement d'ailleurs, de s'exercer est, dans un cas, l'entrée en vigueur des dispositions prises en application de l'article 87 du traité, dans l'autre, l'engagement d'une procédure par la Commission ou encore, dans le cas d'une entreprise de transports, la communication prévue à l'article 12, 3o, du règlement no 1017. Il s'agit, dans tous
les cas, d'assurer une application uniforme des règles de concurrence dans le marché commun, tout en ne portant pas atteinte à l'effet direct des dispositions du traité concernant les ententes et les positions dominantes.
Il serait paradoxal de dire, aujourd'hui, que cette même expression «autorités des États membres» ne vise que les juridictions, administratives ou judiciaires, statuant à titre principal et qu'elle aurait laissé aux juridictions statuant à titre incident compétence pour constater la nullité d'une entente ou d'un abus de position dominante et pour en tirer les conséquences, au point de vue du droit civil, sans qu'elles aient à se préoccuper le moins du monde de l'engagement d'une procédure par la
Commission. Le risque de contrariété de décision et, par conséquent, de divergence dans l'application des règles de la concurrence ne serait pas moindre, s'agissant d'une simple constatation incidente, que si l'on était en présence d'une décision nationale émanant d'un organe, administratif ou juridictionnel, statuant à titre principal.
Il serait également paradoxal de reconnaître que les juridictions nationales statuant à titre incident pouvaient, avant l'entrée en vigueur du règlement no 17, déclarer qu'une entente n'était pas nulle ou qu'il n'existait pas d'abus de position dominante et d'affirmer qu'à partir du moment où la Commission engage une procédure ces mêmes juridictions, n'étant plus regardées comme «autorités des États membres», auraient ainsi toute latitude pour déclarer, à titre incident, qu'il n'y a pas lieu
d'appliquer l'article 85 ou 86.
Ajoutons que le risque de contrariété de décision n'existe pas seulement dans les rapports des juridictions nationales et de l'institution communautaire qu'est la Commission.
En effet, si, à l'occasion de litiges analogues à celui dont se trouve saisi le tribunal de Bruxelles, ces juridictions saisissent la Cour de justice de questions d'interprétation par la voie de l'article 177, c'est l'arrêt de votre Cour qui, s'il intervient avant la décision rendue par la Commission, risque de se trouver en porte à faux avec cette décision. Or, l'examen des questions préjudicielles qui vous sont soumisses dans des cas de ce genre peut fort bien ne pas vous permettre
d'appréhender toutes les données du problème et vous conduire à rendre un arrêt d'interprétation sans que vous soyez en état d'en mesurer toutes les incidences.
Enfin, si, par la suite, la décision de la Commission venait à être attaquée directement devant vous et si, saisis alors, comme juges de pleine juridiction, de l'ensemble du dossier de la procédure conduite par la Commission, vous étiez amenés à juger dans un sens différent d'un arrêt rendu à titre préjudiciel sur la base de la même situation, vous prendriez le risque de vous mettre en contradiction avec vous-mêmes.
Pour décider si, en particulier, une entreprise abuse de la position dominante, ne vous est-il pas nécessaire d'être pleinement éclairés sur tous les aspects factuels du dossier? N'avez-vous pas, dans l'arrêt Continental Can, approuvé le raisonnement juridique de la Commission, mais néanmoins annulé sa décision par des motifs qui tiennent à certains éléments que seul l'examen du dossier de la procédure vous avait permis d'appréhender?
Ces considérations nous déterminent, pour notre part, à retenir une interprétation extensive de l'article 9, paragraphe 3, du règlement no 17, qui nous semble être seule de nature à assurer l'effet utile de cette disposition et donc à éviter non seulement des divergences entre décisions nationale et communautaire, mais à éliminer également le risque d'un manque de cohérence entre les solutions que vous pourriez être conduits à retenir selon que vous seriez saisis successivement par la voie de
l'article 177, puis par celle d'un recours de pleine juridiction.
Deux objections peuvent assurément être faites au point de vue que nous venons d'exposer.
La première serait tirée de ce que ni l'article 87 du traité, ni le règlement du Conseil pris en exécution de cet article ne donneraient aux institutions communautaires le pouvoir de faire échec aux règles nationales qui gouvernent la compétence des juridictions internes en obligeant celles-ci à surseoir à statuer sur un litige de droit privé.
Cet argument n'est pas décisif. Le sursis à statuer n'est pas une négation de leur compétence, n'entraîne pas leur dessaisissement définitif. Il ne les contraint qu'à réserver provisoirement l'examen du litige jusqu'à ce que soit intervenue la décision de la Commission. Après quoi ces tribunaux, dûment éclairés, seront en état de juger, cette fois en connaissance de cause, et devront se conformer à la décision communautaire pour autant qu'elle soit devenue définitive, sauf à vous soumettre le
cas échéant les questions d'interprétation du droit communautaire dont ils estimeraient encore la solution nécessaire pour trancher le litige civil.
Ajoutons que, si vous n'avez pas le pouvoir, comme nous l'avons dit dans la première partie de nos conclusions, de vérifier la compétence d'une juridiction nationale au regard du droit interne qui lui est applicable, vous avez, en revanche, l'obligation de vérifier si, en vertu du droit communautaire, en l'espèce le règlement no 17, une telle juridiction était ou non tenue de surseoir à statuer dès lors que, comme c'est le cas dans la présente affaire, elle devait faire application, même à titre
incident, de l'article 86 du traité et qu'une procédure avait été engagée par la Commission.
Une seconde objection pourrait être fondée sur les garanties qui sont dues aux droits individuels en cause. Est-il possible d'admettre en effet qu'une action en nullité de contrat et en dommages-intérêts soit, devant le juge national, paralysée par l'attente d'une décision de la Commission des Communautés européennes, alors surtout que l'expérience montre que les procédures engagées par cette institution peuvent s'étendre sur une longue période de temps?
Il est certes regrettable que des juridictions nationales puissent être tenues de surseoir à trancher des litiges de droit civil pendant des mois, voire même des années, en raison des lenteurs de la procédure communautaire. Mais, là encore, nous ne pensons pas que l'objection soit déterminante. Il existe sans doute des moyens d'éviter que des retards prolongés soient hautement préjudiciables aux intérêts particuliers. Ces moyens sont de deux sortes: il appartient au juge national de prendre, à
la demande de l'une ou l'autre des parties, des mesures conservatoires qui, sans préjuger le fond, soient de nature à préserver les droits des parties en cause. On peut aussi penser à une action en carence contre la Commission, qui pourrait inciter celle-ci à prendre sa décision dans des délais convenables. Enfin, si l'on devait mettre en balance, d'une part, les intérêts privés nés à l'occasion de l'exécution d'un certain contrat et, d'autre part, l'intérêt général d'une application cohérente
du droit communautaire, nous serions fermement porté à considérer que celui-ci doit l'emporter sur ceux-là.
Restent le problème de la connaissance par les autorités nationales de l'engagement d'une procédure devant la Commission et celui de savoir à quel moment le juge national doit se dessaisir.
Sur le premier point, les parties au litige principal ont un rôle primordial et on ne peut que s'étonner que SABAM n'ait pas fait état plus tôt devant le tribunal de Bruxelles de la procédure dont elle faisait l'objet de la part de la Commission. Aussi bien, le gouvernement belge avait lui-même reçu communication de la décision par laquelle, dès juin 1970, la Commission avait ouvert la procédure. En tout cas, on ne peut infléchir l'interprétation de l'expression «autorités des États membres» en
raison de l'insuffisance éventuelle de l'information que ces autorités auraient des initiatives de la Commission.
Quant au second point, il importe peu, à notre avis, que la procédure communautaire ait été engagée après qu'un tribunal national a été lui-même saisi d'un litige mettant en cause l'application incidente de l'article 85 ou de l'article 86. Il faut et il suffit que l'engagement de la procédure survienne pendant le cours de l'instance qui se déroule devant le juge national, c'est-à-dire avant qu'il ait rendu sa décision. Tel était bien le cas en l'espèce puisque, si le tribunal de Bruxelles a été
saisi en 1969, c'est l'année suivante que la Commission a engagé d'office une procédure fondée sur l'article 86 du traité contre SABAM, mais c'est en 1973 seulement que, les conclusions des parties ayant été déposées et l'intervention de la Radio-télévision belge contre SABAM présentée, le tribunal de Bruxelles a cru pouvoir encore vous poser les questions préjudicielles qui font l'objet de la présente affaire. Or, à cette époque, ce tribunal ne pouvait ignorer qu'une procédure avait été engagée
par la Commission; il était donc tenu de surseoir à statuer et, par voie de conséquence, ne pouvait vous saisir par la voie de l'article 177.
Le juge national — de première instance ou, le cas échéant, d'appel — n'aurait dû reprendre l'examen du litige qu'une fois rendue la décision de la Commission, mais, jusque là, il était prématuré pour lui de solliciter une décision préjudicielle.
Nous concluons, par ces motifs, à ce que vous décidiez qu'il n'y a pas lieu, en l'état, de statuer sur les questions préjudicielles qui vous ont été soumises.
