Avis juridique important
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61992C0404
Conclusions de l'avocat général Van Gerven présentées le 27 avril 1994. - X contre Commission des Communautés européennes. - Pourvoi - Agent temporaire - Visite médicale d'embauche - Portée du refus de l'intéressé de se soumettre à un test du sida - Atteinte au droit de tenir son état de santé secret. - Affaire C-404/92 P.
Recueil de jurisprudence 1994 page I-04737
Conclusions de l'avocat général
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Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
1. Cette affaire a pour objet un pourvoi qui a été formé contre l' arrêt du Tribunal de première instance du 18 septembre 1992, X/Commission (1) (ci-après "arrêt querellé". Le pourvoi soulève un certain nombre de questions juridiques à propos de l' examen médical auquel les candidats fonctionnaires et les autres membres du personnel des institutions communautaires sont soumis avant leur engagement. Ces questions juridiques portent sur le droit au respect de la vie privée, sur l' obligation de
motiver les actes et sur les droits de la défense.
Les faits et la procédure
2. Eu égard aux moyens de droit qui ont été pris, voici les points de l' arrêt querellé et les faits que le Tribunal y a constatés qui nous paraissent pertinents (en raison de l' ordre chronologique des faits, nous avons cité des extraits du point 47 à trois endroits différents):
"1 Le requérant a été au service de la Commission des Communautés européennes (ci-après 'Commission' ), en tant que free-lance, du 29 août 1985 au 30 mars 1986 et du 1er mai 1986 au 31 août 1987, ainsi qu' en tant qu' agent auxiliaire du 1er septembre 1987 au 31 janvier 1988. Ayant été admis à participer au concours COM/C/655 pour dactylographes, il a été informé, le 4 juillet 1989, qu' il n' avait pas réussi les épreuves écrites.
2 En vue d' être éventuellement engagé pour une période de six mois, en qualité d' agent temporaire auprès de la Commission, le requérant a été invité, par lettre de la division 'Carrières' de la direction générale du personnel et de l' administration, du 14 février 1989, à se soumettre, conformément aux articles 12, paragraphe 2, sous d), et 13 du régime applicable aux autres agents des Communautés européennes (ci-après 'RAA' ), à un examen médical.
3 Cet examen a été effectué le 15 mars 1989 par les soins du Dr S., médecin-conseil de la Commission. Le requérant a été soumis à un examen clinique, complété par des tests biologiques. En revanche, il a répondu par la négative à la proposition du service médical de se soumettre à un test de dépistage d' anticorps VIH (SIDA) (2).
...
47 L' anamnèse établie sur la base d' un questionnaire complété et signé par le requérant a révélé que celui-ci souffrait d' un acné chronique et qu' il avait été atteint, en 1988, d' un zona. L' examen clinique a permis de relever des cicatrices de zona à l' hémithoracique gauche, des signes susceptibles d' indiquer la présence d' une candidose bucco-pharyngée (langue érythémateuse et blanchâtre, salive blanchâtre et épaisse) et une polyadénopathie inguinale bilatérale. Compte tenu du bilan de l'
anamnèse et de l' examen clinique, le médecin-conseil a ordonné des tests hématologiques afin de déterminer, entre autres, les populations lymphocytaires T4 et T8. Le résultat de ce dernier test a fait apparaître que le requérant présentait les valeurs suivantes: T4 = 299/mm3 (valeur normale 675-1575), T8 = 41/mm3 (valeur normale 12-44), rapport T4/T8 = 0,39 (valeur normale 1-3). Au vu de l' ensemble de ces résultats, le médecin-conseil a conclu, le 22 mars 1989, que le requérant souffrait d' une
déficience immunitaire importante qui le rendait inapte à l' exercice des fonctions d' un agent temporaire ...
47 Par lettre de la même date, il a informé le requérant qu' il ne lui était pas possible d' émettre un avis d' aptitude, en vue de son recrutement, et l' a prié de lui communiquer le nom, l' adresse et le numéro de téléphone de son médecin traitant, afin de communiquer à ce dernier la teneur des anomalies relevées. Celles-ci nécessitaient, de l' avis médecin-conseil, des 'examens complémentaires en vue de préciser le diagnostic, ce qui permettra l' instauration de traitements appropriés, le cas
échéant' (voir également le point 4).
...
5 Par lettre du 28 mars 1989, le chef de la division 'Carrières' a informé le requérant que, à la suite de l' examen médical, le médecin-conseil avait conclu à son inaptitude physique pour l' exercice des fonctions de dactylographe auprès de la Commission et que, dans ces conditions, son recrutement ne pouvait être envisagé.
...
47 Après que le requérant eut communiqué le nom de son médecin traitant, les deux médecins ont eu un contact téléphonique, le 5 avril 1989, et une copie des résultats des analyses de laboratoire effectuées chez le requérant a été transmise au médecin traitant. Selon un mémorandum manuscrit du médecin-conseil, figurant dans le dossier médical, celui-ci a signalé au médecin traitant que la déficience immunitaire constatée pourrait être liée à la présence du virus du SIDA, ce qui justifierait un test
complémentaire non seulement de détection du virus VIH-1, mais également du virus VIH-2. D' après le même mémorandum, les deux médecins se sont trouvés d' accord pour considérer qu' une simple séropositivité VIH, en l' absence de symptômes cliniques, ne constituerait pas une cause d' inaptitude, tandis que la présence du SIDA à un stade avancé justifierait un refus de recrutement, comme dans le cas d' un cancer avancé ou d' une affection psychologique grave.
7 En réponse à la lettre précitée du chef de la division 'Carrières' , le requérant, par lettre du 9 avril 1989, a demandé que son cas soit soumis à l' avis de la commission médicale prévue par l' article 33, deuxième alinéa, du statut des fonctionnaires des Communautés européennes (ci-après 'statut' ), applicable aux agents temporaires en vertu de l' article 13 du RAA.
8 Par lettre du 26 avril 1989, le médecin traitant a, d' une part, informé le président de la Commission de ce qu' une erreur de diagnostic avait été commise par le médecin-conseil de l' institution, qui avait conclu que son patient souffrait d' une infection opportuniste, impliquant le stade terminal du SIDA (' full blown Aids' ), et a, d' autre part, dénoncé le fait que le requérant avait été soumis, sans son accord, à un test biaisé de dépistage du SIDA.
9 Par lettre du 27 avril 1989, le chef du service médical de la Commission a informé le requérant de la convocation, le 26 mai suivant, d' une commission médicale chargée d' examiner son cas et l' a invité à lui faire parvenir tous rapports ou documents médicaux utiles.
10 Par lettre du 19 mai 1989, le requérant a répondu au chef du service médical qu' il ne disposait d' aucun document médical parce qu' il n' avait jamais été sérieusement malade. Il précisait, en outre, qu' il était soigné pour des problèmes médicaux mineurs par le Dr P.
11 Par lettre du 6 juin 1989, le directeur général du personnel et de l' administration a informé le requérant que la commission médicale, convoquée à sa demande, s' était réunie le 26 mai 1989 et avait confirmé l' avis émis le 22 mars 1989 par le médecin-conseil de la Commission. Sur la base de ces conclusions, l' institution considérait que le requérant ne réunissait pas les conditions d' aptitude physique requises pour être recruté dans ses services.
12 Par lettre du 3 juillet 1989, le requérant a introduit, au titre de l' article 90, paragraphe 2, du statut, une réclamation contre la décision du 6 juin 1989 et, pour autant que de besoin, contre l' avis du médecin-conseil du 22 mars 1989 et la décision du 28 mars 1989. Dans cette réclamation, il concluait à l' annulation des actes susmentionnés et demandait également la réparation du préjudice moral qu' il estimait avoir subi, sans préciser la cause ni le montant de celui-ci.
13 En réponse à la lettre du médecin traitant, datée du 26 avril 1989, le directeur général du personnel et de l' administration, par lettre du 26 juillet 1989, a affirmé, au nom du président de la Commission, que le caractère systématique et obligatoire de la pratique de la sérologie VIH avait cessé dans les institutions communautaires depuis plus d' un an, en conformité avec les conclusions du Conseil et des ministres de la santé du 15 mai 1987 et du 31 décembre 1988 ainsi qu' avec les décisions
de la Commission. Dans cette même lettre, il était précisé que le requérant n' avait pas été soumis à un test camouflé de dépistage du SIDA, mais à un examen biologique, en l' occurrence le typage lymphocitaire T4/T8, destiné à évaluer l' état immunitaire du patient et nullement spécifique à la recherche d' une infection virale ou bactérienne.
14 Par lettre du 4 septembre 1989, enregistrée au secrétariat général le 8 septembre 1989, le requérant a introduit, au titre de l' article 90, paragraphe 2, du statut, une réclamation 'ampliative' , tendant à ce que lui soit versée une somme de 10 000 000 BFR, à titre de dommages et intérêts forfaitaires, pour le préjudice matériel et moral causé par les services de la Commission.
15 Les deux réclamations du requérant ont été rejetées par décision de la Commission du 27 novembre 1989, notifiée par note du directeur général du personnel et de l' administration du 28 novembre 1989."
3. Le 4 juillet 1989, le requérant a introduit, encore devant la Cour à l' époque, un premier recours, auquel a été attribué le numéro d' affaire 206/89. Ce recours visait à l' annulation de la décision du 6 juin 1989, à l' annulation "pour autant que de besoin" de l' avis du médecin-conseil du 22 mars 1989 et de la décision du 26 mai 1989 par laquelle la commission médicale a confirmé cet avis, ainsi qu' à l' annulation à "titre tout à fait subsidiaire" de la décision du 28 mars 1989 par laquelle
l' offre d' emploi de dactylographe a été retirée (3). Par ordonnance du 15 novembre 1989, la Cour a transféré cette affaire au Tribunal, où elle s' est vu attribuer le numéro d' affaire T-121/89. Le 3 mars 1990, le requérant a introduit devant le Tribunal un second recours, auquel a été attribué le numéro d' affaire T-13/90, et qui visait à la réparation du dommage que le requérant prétendait avoir subi du fait du comportement de la Commission. Par ordonnance du 24 octobre 1990, le Tribunal a joint
les deux affaires. Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (troisième chambre) a tout d' abord invité le requérant à faire connaître ses observations sur la production éventuelle de son dossier médical complet. Le requérant ayant fait savoir qu' il ne voyait aucune objection à ce que ce dossier soit produit devant le Tribunal, celui-ci a demandé à la Commission de lui transmettre, avec toutes les annexes, le dossier médical relatif à l' inaptitude physique du requérant. Il a ensuite posé un
certain nombre de questions écrites aux parties (4). Après que la Commission lui eût transmis le dossier et que les parties eussent répondu à ses questions, le Tribunal a entendu les parties au cours de la procédure orale, qui a eu lieu le 12 mai 1992, et il a rendu, le 18 septembre 1992, l' arrêt querellé sur lequel nous allons revenir plus en détail immédiatement (points 5 à 10 ci-après). Les recours du requérant ont été rejetés sur tous les points.
4. Le 2 décembre 1992, le requérant a formé devant la Cour un pourvoi contre l' arrêt querellé. Outre le requérant et la Commission, partie défenderesse, l' Union syndicale de Bruxelles (ci-après "Union syndicale") et la Fédération internationale des droits de l' homme (ci-après "Fédération internationale") ont également formulé des observations devant la Cour. L' Union syndicale a été autorisée par le Tribunal à intervenir dans l' affaire T-121/89 par ordonnance du 13 février 1990 et à intervenir
dans l' affaire T-13/90 par ordonnance du 24 octobre 1990. La Fédération internationale a été autorisée à intervenir dans la procédure de pourvoi par l' ordonnance que la Cour a rendue le 12 juillet 1993. L' une et l' autre parties intervenantes soutiennent les conclusions du requérant.
Le pourvoi est fondé sur trois moyens pris de la violation du droit au respect de la vie privée (points 11 à 29 ci-après), du manquement à l' obligation de motiver les actes (points 30 et 31 ci-après) et du non-respect des droits de la défense (points 32 à 39 ci-après). Le premier moyen renvoie à l' article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l' homme et des libertés fondamentales (ci -après "CEDH"), tandis que le troisième moyen se réfère à l' article 6 de cette même
convention.
L' arrêt querellé
5. Dans l' affaire T-121/89, le requérant a présenté quatre moyens, pris du non-respect des droits de la défense (premier moyen), du manquement à l' obligation de motiver les actes, qui est énoncée à l' article 25 du statut des fonctionnaires des Communautés européennes (ci-après "statut"; deuxième moyen), de la violation de l' article 8 de la CEDH et du non-respect des conclusions que le Conseil et les ministres de la Santé avaient adoptées relativement au sida (troisième moyen) et, enfin, de la
violation du principe de la confiance légitime et de la bonne foi ainsi que d' un détournement de procédure (quatrième moyen).
Premier et deuxième moyens pris en première instance
6. Après avoir, aux points 36 à 40, résumé les arguments des différentes parties, le Tribunal rappelle les principes suivants (points 41 à 45):
"41 Le Tribunal rappelle que les articles 12, paragraphe 2, sous d), et 13 du RAA (régime applicable aux autres agents des Communautés européennes, ajouté par nous) prévoient qu' un agent temporaire, avant son engagement, doit être soumis à l' examen médical d' un médecin-conseil de l' institution afin qu' il soit constaté si 'les conditions d' aptitude physique requises pour l' exercice de ses fonctions sont réunies' . Par ailleurs, l' article 33, deuxième alinéa du statut, applicable en vertu de
l' article 13 du RAA, se lit comme suit:
' Lorsque l' examen médical prévu au premier alinéa a donné lieu à un avis médical négatif, le candidat peut demander, dans les vingt jours de la notification qui lui en est faite par l' institution, que son cas soit soumis à l' avis d' une commission médicale composée de trois médecins choisis par l' autorité investie du pouvoir de nomination parmi les médecins-conseils des institutions. Le médecin-conseil qui a émis le premier avis négatif est entendu par la commission médicale. Le candidat peut
saisir la commission médicale de l' avis d' un médecin de son choix.'
42 L' objet de l' examen médical, prévu par les dispositions susmentionnées, est donc de permettre à l' institution concernée de déterminer si, du point de vue de son état de santé, le candidat est capable de remplir toutes les obligations qui sont susceptibles de lui incomber compte tenu de la nature de ses fonctions. A cet égard, le médecin-conseil de l' institution peut fonder son avis d' inaptitude non seulement sur l' existence de troubles physiques ou psychiques actuels, mais encore sur un
pronostic, médicalement fondé, de troubles futurs, susceptibles de mettre en cause, dans un avenir prévisible, l' accomplissement normal des fonctions envisagées (arrêt de la Cour du 10 juin 1980, M./Commission, 155/78, Rec. p. 1797, 1809, points 10 et 11).
43 En outre, un refus d' engager, pour cause d' inaptitude physique, un candidat fonctionnaire constitue à son égard une décision faisant grief, au sens de l' article 25 du statut, qui doit, dès lors, être motivée. Cependant cette obligation de motivation doit se concilier avec les nécessités du secret médical, qui font chaque médecin ° sauf circonstances exceptionnelles ° juge de la possibilité de communiquer aux personnes qu' il soigne ou examine la nature des affections dont elles pourraient être
atteintes. Cette conciliation s' opère par la faculté pour l' intéressé de demander et d' obtenir que les motifs d' inaptitude soient communiqués au médecin traitant de son choix (arrêts de la Cour du 27 octobre 1977, Moli/Commission, 121/76, Rec. p. 1971, 1978; du 13 avril 1978, Mollet/Commission, 75/77, Rec. p. 897, 906, et du 10 juin 1980, M./Commission, précité).
44 Sur la demande du candidat fonctionnaire, le médecin-conseil de l' institution est tenu de communiquer au médecin traitant de l' intéressé toutes les informations pertinentes concernant les motifs d' inaptitude physique constatés et, plus spécifiquement, le résultat des examens médicaux effectués, afin que le médecin traitant soit en mesure d' éclairer l' intéressé sur la possibilité de contester ces motifs. Si ce dernier a l' intention de mettre en cause le bien-fondé de l' avis médical négatif
du médecin-conseil, il doit saisir la commission médicale de l' avis de son médecin traitant, accompagné de tous les documents médicaux probants, et demander, le cas échéant, l' audition de son médecin traitant par la commission médicale. En effet, la finalité de la procédure prévue par l' article 33, deuxième alinéa, du statut consiste à permettre le réexamen d' un avis médical négatif par un organe statutaire, qui doit émettre un avis définitif sur l' aptitude physique du candidat fonctionnaire en
tenant compte de tous les documents qui ont constitué, jusqu' à ce moment, le dossier médical de l' intéressé. Il appartient à la commission médicale d' apprécier l' opportunité de soumettre le candidat fonctionnaire à un nouvel examen médical, en ordonnant éventuellement des tests complémentaires ou en demandant l' avis d' autres médecins spécialistes.
45 Enfin, en ce qui concerne l' étendue du contrôle juridictionnel exercé sur la légalité d' un refus de recrutement motivé par une inaptitude physique, il y a lieu d' observer que le Tribunal ne saurait substituer sa propre appréciation à l' avis médical sur des questions relevant spécifiquement de la médecine. Toutefois, il appartient au Tribunal, dans le cadre de la mission qui lui est propre, de contrôler si la procédure de recrutement s' est déroulée dans la légalité et, plus spécifiquement, d'
examiner si la décision de l' autorité investie du pouvoir de nomination (ci-après 'AIPN' ), refusant le recrutement d' un candidat en raison d' une inaptitude physique, repose sur un avis médical motivé, établissant un lien compréhensible entre les constatations médicales qu' il comporte et la conclusion d' inaptitude à laquelle il arrive (arrêts de la Cour du 10 juin 1980, M./Commission, précité, point 14, et du 26 janvier 1984, Seiler e.a./Conseil, 189/82, Rec. p. 229, 241, point 15).
46 C' est à la lumière de ces principes que doivent être examinés les griefs formulés par le requérant et la partie intervenante dans le cadre des premier et deuxième moyens. Afin de procéder à cet examen, il y a lieu de partir de certaines constatations tirées du dossier de l' affaire."
7. Après avoir exposé lesdites constatations au point 47 (que nous avons déjà cité dans sa majeure partie au point 2 ci-avant dans l' exposé des faits), le Tribunal a rejeté le premier moyen en motivant sa décision de la manière suivante aux points 48 à 50 inclus:
"48 Le Tribunal constate que le médecin-conseil de la Commission a ainsi communiqué au médecin traitant du requérant non seulement les motifs justifiant l' avis d' inaptitude, à savoir la présence d' une déficience immunitaire importante, mais également l' ensemble des informations concernant les symptômes apparus au cours de l' anamnèse et de l' examen clinique. En outre, le médecin traitant du requérant a reçu une copie complète des résultats des examens sanguins auxquels le requérant avait été
soumis. Ces constatations ont été confirmées par les réponses des parties requérante et défenderesse à une question écrite posée par le Tribunal, dans le cadre des mesures d' organisation de la procédure, ainsi que par les déclarations du représentant du requérant lors de l' audience. Dès lors, ni le requérant ni la partie intervenante ne sont fondés à soutenir que les informations communiquées au médecin traitant étaient trop sommaires et trop incomplètes pour permettre à ce dernier de conseiller
utilement son patient et au requérant de défendre valablement ses intérêts.
49 En ce qui concerne le grief invoqué par la partie intervenante, relatif à la constitution de la commission médicale, il y a lieu de constater que le Dr Hoffmann, chef du service médical de la Commission, n' était pas membre de cette commission. Dès lors, et sans qu' il soit besoin de se prononcer sur la question de savoir si la seule qualité de chef du service médical constitue un empêchement légal interdisant de siéger dans la commission prévue par l' article 33, deuxième alinéa, du statut, il
convient de rejeter le présent grief comme non fondé.
50 De même, la partie intervenante n' est-elle pas fondée à soutenir qu' il a été porté atteinte aux droits de la défense du requérant du fait que la commission médicale a omis d' entendre son médecin traitant et n' a pas jugé utile de procéder elle-même à son examen clinique. En effet, comme il a été précédemment relevé, c' est au candidat fonctionnaire qui saisit la commission médicale que revient l' initiative de demander l' audition du médecin traitant. Or, en l' espèce, force est de constater
que le requérant s' est abstenu de fournir à la commission médicale le moindre document médical, tandis que son médecin traitant, pour sa part, a choisi de s' adresser au président de la Commission pour dénoncer l' erreur médicale qui, selon lui, avait été commise et mettre en cause les pratiques du service médical de la Commission."
8. Le deuxième moyen, pris de la violation de l' article 25 du statut, a été rejeté par le Tribunal (point 51) pour les motifs suivants:
"54 Enfin, en ce qui concerne la question de savoir si le refus d' engager le requérant, en tant qu' agent temporaire, a été accompagné d' une motivation conforme aux règles du statut, le Tribunal estime qu' il faut tenir compte des considérations suivantes. En premier lieu, le motif invoqué par le médecin-conseil et confirmé par la commission médicale, à savoir que le requérant souffre d' une déficience immunitaire importante, est susceptible, en principe, de justifier un avis d' inaptitude
physique pour l' exercice des fonctions d' agent temporaire, au regard du risque potentiel de sensibilité accrue aux infections. En effet, la notion d' inaptitude physique couvre l' existence non seulement de troubles actuels, mais également de troubles futurs qui pourraient empêcher l' intéressé d' exercer régulièrement ses fonctions au cours de la période de son engagement. En outre, l' avis médical, qui a été émis sur la base des résultats d' un examen clinique et de tests hématologiques,
présente un lien compréhensible entre les constatations médicales qu' il contient et la conclusion d' inaptitude à laquelle il arrive et ne saurait, dès lors, être considéré comme étant entaché d' une erreur manifeste d' appréciation, ainsi que le prétend le requérant. En second lieu, il convient de constater que si les parties sont d' accord sur le fait que les anomalies du système immunitaire qui ont été relevées ne permettaient pas d' établir le diagnostic d' une maladie déterminée, étant donné
qu' une déficience immunitaire peut trouver son origine dans différentes causes, elles sont toutefois en désaccord en ce qui concerne la possibilité d' en tirer, sans autre précision sur l' étiologie de la maladie, une conclusion définitive quant à l' inaptitude au travail de l' intéressé. A l' appui de leurs positions respectives, les parties ont produit des avis médicaux opposés. A cet égard, le Tribunal estime que cette controverse porte sur une question qui aurait dû être soulevée devant la
commission médicale, qui a pour mission statutaire d' examiner le bien-fondé de l' avis médical émis par le médecin-conseil de l' institution. Or, force est de constater que, d' une part, le médecin traitant n' a pas fait procéder aux examens complémentaires, proposés par le médecin-conseil, pour déterminer l' origine de la déficience immunitaire du requérant et, d' autre part, que ce dernier n' a saisi la commission médicale de l' avis d' aucun médecin, traitant ou tiers. Dans ces circonstances, le
Tribunal considère que le requérant, dont le médecin traitant s' est abstenu de collaborer avec la commission médicale, n' est pas fondé à mettre en cause la motivation du refus de son engagement en produisant, pour la première fois, devant le Tribunal des avis médicaux qui n' ont pas été soumis à l' appréciation de ladite commission en temps utile. Dès lors, les griefs du requérant concernant la légalité et la suffisance de la motivation de la décision litigieuse ne peuvent qu' être écartés."
Troisième et quatrième moyens pris en première instance
9. Après avoir exposé, aux points 53 à 57, les arguments que les parties ont développés à propos du troisième moyen (en particulier la violation de l' article 8 de la CEDH), le Tribunal a rejeté ce moyen pour les motifs qu' il énonce aux points 58 et 59:
"58 Le Tribunal remarque qu' une prise de sang aux fins de rechercher la présence éventuelle d' anticorps VIH constitue une atteinte à l' intégrité physique de l' intéressé et ne peut être pratiquée sur un candidat fonctionnaire qu' avec le consentement éclairé de celui-ci. Toutefois, la question de savoir quelles seraient les conséquences juridiques qu' entraînerait le refus, de la part d' un candidat fonctionnaire, de se soumettre à un test de dépistage d' anticorps VIH que le médecin-conseil d'
une institution considérerait comme nécessaire, au vu de la symptomatologie clinique de l' intéressé, pour porter une appréciation médicale sur son aptitude physique constitue une question différente qui n' a pas à être examinée dans le cadre du présent litige. En effet, en l' espèce, le requérant n' a pas établi qu' il a été soumis, à son insu, à un test spécifique de dépistage du SIDA ni qu' un tel test lui a été demandé par la Commission comme condition préalable à son engagement. Le requérant n'
a pas davantage établi qu' il a été soumis à un test biaisé de dépistage d' anticorps VIH, puisqu' il est constant entre les parties que le test hématologique en cause, à savoir la numération des lymphocytes T4 et T8, n' est pas susceptible d' établir la présence d' une éventuelle séropositivité. Enfin, il convient d' ajouter qu' en l' occurrence, compte tenu des anomalies relevées lors de l' anamnèse et de l' examen clinique, le médecin-conseil pouvait légitimement demander que soit pratiqué un tel
test.
59 Dans ces circonstances, il ne saurait être question, en l' espèce, de violation de l' article 8 de la CEDH ni des conclusions du Conseil et des ministres de la santé des États membres, quelle que soit la valeur juridique de ces dernières."
Enfin, après avoir résumé (points 61 et 62) les arguments que les parties avaient développés relativement au quatrième moyen, le Tribunal a déclaré (point 63) qu' il résultait nécessairement du rejet des trois premiers moyens que ce quatrième moyen devait lui aussi être rejeté.
La demande en indemnisation
10. Après avoir résumé (points 66 à 72) les arguments que les parties avaient exposés dans l' affaire T-13/90, qui avait pour objet une demande en indemnisation, le Tribunal a rejeté cette demande pour les motifs qu' il expose aux points 73 à 75 inclus:
"73 Le Tribunal observe que, dans sa réplique, le requérant a précisé que son deuxième recours ne vise pas à l' annulation des actes soumis à la censure du Tribunal dans l' affaire T-121/89 ni à l' indemnisation du préjudice matériel que lui ont causé ces actes, étant donné que l' exécution d' un arrêt du Tribunal faisant droit à son premier recours en annulation constituerait une réparation suffisante de ce préjudice. Le requérant a expliqué qu' il demande l' indemnisation du préjudice moral que
lui a causé le comportement de la Commission, qui, selon lui, n' a pas pris toutes les mesures indispensables pour préserver la confidentialité des motifs de l' avis médical d' inaptitude, sur la base duquel a été prise la décision de ne pas le recruter. Ce manque de confidentialité aurait permis à de nombreuses personnes de l' identifier et aurait fait naître chez ses proches le soupçon qu' il était séropositif. Compte tenu de ces précisions sur la portée des conclusions présentées dans le cadre du
deuxième recours, il convient d' admettre que ce dernier n' a pas le même objet que le premier, le requérant se limitant à demander l' indemnisation du préjudice moral qu' il estime lui avoir été causé par le comportement illégal de la Commission.
74 Le Tribunal estime qu' il convient de rejeter cette demande en indemnisation dans la mesure où elle présente un lien étroit avec la demande en annulation, qui, elle-même, a été rejetée comme non fondée. En effet, le requérant n' a présenté aucun moyen de nature à entraîner l' annulation de la décision attaquée et, partant, n' a établi aucune irrégularité susceptible de constituer une faute de service imputable à la Commission.
75 En outre, ladite demande devrait également être rejetée comme irrecevable même si l' on considérait que le préjudice moral allégué trouve son origine dans un comportement de la Commission indépendant de la légalité de la décision visée dans la demande en annulation. En effet, dans une telle hypothèse, la procédure administrative doit débuter, conformément à l' article 90, paragraphe 1, du statut, par une demande du fonctionnaire invitant l' AIPN à réparer le préjudice subi. C' est seulement
contre la décision de rejet de cette demande que l' intéressé peut saisir l' administration d' une réclamation, conformément au paragraphe 2 de cet article ... En l' espèce, force est de constater que le requérant n' a pas saisi l' AIPN d' une telle demande et que, même dans l' hypothèse où on pourrait admettre que la réclamation 'ampliative' du 4 septembre 1989 constituait une demande de réparation du préjudice moral prétendument subi, il n' en resterait pas moins que le requérant n' a pas
introduit de réclamation contre la décision de rejet qui lui a été opposée par la Commission le 27 novembre 1989."
Premier moyen du pourvoi: violation du droit à la protection de la vie privée
11. Le premier moyen du requérant est tiré de ce que le Tribunal aurait jugé à tort que la manière dont il a été examiné médicalement et déclaré inapte physiquement ne constitue pas une violation de son droit à la protection de sa vie privée, droit qui lui est garanti par l' article 8 de la CEDH. Avant d' examiner séparément les trois parties de ce moyen, nous voulons examiner brièvement l' article 8 de la CEDH ainsi que l' argument de la Commission selon lequel le premier moyen serait partiellement
irrecevable.
12. Le texte de l' article 8 de la CEDH est le suivant:
"1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
2. Il ne peut y avoir ingérence d' une autorité publique dans l' exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu' elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l' ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d' autrui."
Pour ce qui est de la question qui se pose dans la présente affaire, à savoir la licéité de certains tests pratiqués au cours d' un examen médical d' embauche, c' est le premier des quatre droits protégés énoncés à l' article 8 de la CEDH qu' il y a lieu de prendre en considération. Dans l' hypothèse où il s' avérerait qu' une ingérence dans la vie privée du sujet a eu lieu (5), il faudrait alors examiner si cette ingérence est justifiée par un des motifs énoncés dans le second alinéa de l' article
8 de la CEDH.
Comme chacun sait (6), la CEDH ne fait pas directement partie du droit communautaire, mais bien indirectement, étant donné que la sauvegarde des droits et libertés fondamentaux qu' elle a pour objet de protéger peut également être obtenue par application des principes généraux du droit communautaire (7). Dans l' arrêt du 8 avril 1992, Commission/Allemagne (8), la Cour a expressément déclaré à cet égard que le droit à la protection de la vie privée et le droit à la protection du secret professionnel
sont des droits fondamentaux protégés par l' ordre juridique communautaire (pour de plus amples développements, voir le point 22 ci-après).
13. Dans son mémoire en réponse, la Commission affirme que le premier moyen pris par le requérant est irrecevable, dans la mesure où il met en cause la compatibilité avec l' article 8 de la CEDH de n' importe quel test de dépistage du sida préalable à l' engagement de fonctionnaires et d' agents temporaires. Cette question n' aurait pas été abordée au cours de la procédure devant le Tribunal, où il s' est agi uniquement de l' affirmation du requérant selon laquelle il aurait lui été soumis à un test
camouflé de dépistage du sida. A l' appui de son exception d' irrecevabilité, la Commission invoque l' arrêt de la Cour du 19 juin 1992, V./Parlement, dans lequel elle a déclaré que
"des moyens nouveaux, non contenus dans le recours, ne peuvent pas être présentés lors du pourvoi, ainsi qu' il découle des articles 113, paragraphe 2, et 116, paragraphe 1, du règlement de procédure" (mis en italique par nous) (9).
L' article 113, paragraphe 1, et l' article 116, paragraphe 1, du règlement de procédure disposent que des conclusions nouvelles ne peuvent pas être présentées dans le cadre d' un pourvoi.
Nous ne pensons pas qu' il y ait lieu de déclarer le premier moyen pris par le requérant irrecevable. Il ne fait aucun doute que le requérant a respecté l' article 113, paragraphe 1, et l' article 116, paragraphe 1, du règlement de procédure, puisque les conclusions qu' il a prises dans son pourvoi (annulation de la décision de non-engagement et réparation du préjudice) sont identiques aux conclusions qu' il avait présentées en première instance. Par ailleurs, le premier moyen pris de la violation
du droit au respect de la vie privée, droit garanti par l' article 8 de la CEDH, n' est pas nouveau (10). Le requérant a déjà soulevé ce moyen en première instance, ainsi qu' il ressort on ne peut plus clairement de l' arrêt querellé (11). Il est exact qu' il a développé ce moyen au stade du pourvoi, notamment en s' étendant plus longuement sur la signification générale et la structure de l' article 8 de la CEDH et en formulant un certain nombre d' arguments complémentaires, comme précisément l'
argument relatif à l' incompatibilité avec l' article 8 de la CEDH des tests de dépistage du sida qui sont pratiqués préalablement à un engagement. A propos de pareils arguments nouveaux, la Cour a déjà dit pour droit, dans l' arrêt du 12 juin 1958, Compagnie des hauts fourneaux de chasse, que
"il faut distinguer entre l' introduction de moyens nouveaux au cours de la procédure et, d' autre part, l' introduction de certains arguments nouveaux. En l' espèce, la Cour estime que la requérante n' a pas introduit de nouveaux moyens et qu' elle a simplement développé ceux que contenait sa requête en faisant appel à un certain nombre d' arguments, dont certains ont été présentés pour la première fois dans la réplique. Dans ces conditions, plus rien ne s' oppose à ce que la Cour les examine"
(12).
Cette jurisprudence nous paraît tout à fait applicable à la présente espèce. C' est pourquoi nous proposons à la Cour de rejeter l' exception d' irrecevabilité soulevée par la Commission. Nous pouvons à présent passer à l' analyse des différentes branches du premier moyen pris par le requérant.
Première branche: licéité des tests de dépistage du sida lors du recrutement
14. Cette première branche se décompose en deux parties. La première partie (que nous examinerons au point 15 ci-après) concerne l' affirmation du Tribunal selon laquelle des tests de dépistage du sida peuvent être effectués sur un candidat fonctionnaire lorsque celui-ci a manifesté son consentement éclairé; la seconde partie (que nous développerons au point 16 ci-après) concerne les conclusions que le Tribunal aurait déduites de la constatation que le médecin traitant n' a pas fait effectuer les
analyses complémentaires qui avaient été proposées par le médecin-conseil.
15. Au point 58 de l' arrêt querellé, que nous avons déjà cité précédemment (point 9 ci-avant), le Tribunal déclare que
"une prise de sang aux fins de rechercher la présence éventuelle d' anticorps VIH constitue une atteinte à l' intégrité physique de l' intéressé et ne peut être pratiquée sur un candidat fonctionnaire qu' avec le consentement éclairé de celui-ci".
Selon le requérant, le Tribunal indique ainsi qu' en tant qu' il fait partie d' une procédure de recrutement, un test de dépistage d' anticorps VIH (ci-après "test VIH") est compatible avec l' article 8 de la CEDH lorsque l' intéressé consent à y être soumis. Le Tribunal aurait ainsi méconnu l' article 8 de la CEDH, qui présente, en effet, un caractère tellement impératif que même l' accord de l' intéressé ne pourrait justifier la moindre ingérence dans sa vie privée incompatible avec cet article.
En réponse à cet argument, la Commission expose tout d' abord que la pratique qui est la sienne, à l' occasion de l' examen médical d' embauche, de proposer un test VIH facultatif aux candidats et de les informer qu' une séropositivité asymtomatique n' entraîne pas le rejet de leur candidature pour inaptitude physique ° alors que tel serait le cas s' ils présentaient le "stade ultérieur de la manifestation clinique de la maladie" ° est parfaitement compatible avec le point de vue adopté par le
Conseil et les gouvernements des États membres à propos des tests de dépistage (13). La Commission ajoute que, en ne proposant pas le test sida au moment de l' examen médical d' embauche et des examens périodiques, elle manquerait à un devoir de santé publique reconnu.
Bien que, par son caractère absolu, l' affirmation du requérant nous paraisse tout aussi contestable que la dernière affirmation de la Commission (14), nous sommes d' accord avec la Commission pour affirmer que l' argument du requérant ne peut pas être accueilli parce qu' il vise une déclaration figurant dans l' arrêt querellé qui ne sert en aucune manière de fondement au dispositif de cet arrêt. En effet, l' arrêt querellé ne contient aucune constatation de fait selon laquelle le requérant aurait
été soumis à un test VIH avec son consentement exprès (il ressort sans conteste des faits constatés que tel n' a pas été le cas) et il n' indique a fortiori nulle part que ce test aurait été pratiqué à bon droit.
16. La seconde partie de la première branche du premier moyen pris par le requérant porte sur le point 51 de l' arrêt querellé, que nous avons déjà cité au point 8 ci-avant. Le Tribunal y aurait conclu à tort que, parce qu' il n' avait pas fait effectuer les tests VIH complémentaires proposés par le médecin-conseil (15), le médecin traitant du requérant n' a pas collaboré avec la commission médicale. Le requérant soutient qu' en réalité, le médecin traitant ne pouvait pas faire effectuer les
analyses proposées par le médecin-conseil parce que l' article 8 de la CEDH fait obstacle à l' exécution de tout test VIH dans le cadre d' un examen médical d' embauche et, partant, fait également obstacle à un test VIH qui serait pratiqué par un médecin traitant. En rejetant ce point de vue, le Tribunal aurait enfreint l' article 8 de la CEDH.
D' aucuns pourraient prétendre que le passage du point 51 auquel le requérant se réfère indique que le Tribunal ne verrait aucun inconvénient à ce qu' un candidat fonctionnaire se voie imposer l' obligation de faire pratiquer un test VIH par son médecin traitant et qu' un refus de sa part pourrait entraîner le rejet de sa candidature. Nous estimons cependant qu' une telle interprétation est peu plausible dès lors que le Tribunal déclare un peu plus loin (point 58) qu' un test de dépistage du sida
constitue une atteinte à l' intégrité physique de l' intéressé et ne peut être pratiqué sur un candidat fonctionnaire qu' avec le consentement éclairé de celui-ci (voir les points 8 et 9 ci-avant, où nous avons cité les considérants en question).
Selon nous, tout ce que le passage visé indique c' est que, pour une quelconque raison, le médecin traitant n' a pas jugé bon de fournir à la commission médicale un avis qu' il aurait émis lui-même ou qui émanerait d' un autre médecin et que le Tribunal en a déduit un manque de collaboration de sa part. Le Tribunal a estimé que cette attitude a pour conséquence que le requérant ne pouvait pas produire des avis médicaux complémentaires pour la première fois devant le Tribunal (c' est de cela qu' il
s' agit dans le troisième moyen, que nous examinerons ci-après aux points 32 et suivants). Si on la considère dans le cadre de ce raisonnement, cette interprétation du passage visé par le requérant n' est en aucune manière de nature à influencer la décision finale à laquelle le Tribunal a abouti au point 51. Le moyen doit dès lors être rejeté.
Deuxième branche: preuve d' un test de dépistage du sida
17. La deuxième branche du premier moyen est dirigée contre l' affirmation faite par le Tribunal au point 58 (voir le point 9 plus haut), dans lequel il déclare que, "en l' espèce, le requérant n' a pas établi qu' il a été soumis, à son insu, à un test spécifique de dépistage du SIDA".
En première instance déjà, le requérant avait déclaré qu' il avait été soumis à un test VIH camouflé. Plus spécifiquement, il aurait été soumis à une analyse de numérotation des lymphocytes T4 et T8 (ci-après "test T4/T8") pour la seule raison qu' il avait refusé de se soumettre à un test VIH "normal". Appliquer le test T4/T8 en tant que méthode alternative permettant de détecter une éventuelle séropositivité serait incompatible avec l' article 8 de la CEDH et avec la pratique dont la Commission se
réclame, à savoir qu' elle ne pratiquerait pas systématiquement des examens de séropositivité. A ce propos, comme il l' avait déjà fait devant le Tribunal, le requérant attire l' attention sur un rapport qui a été établi à l' occasion d' une réunion de médecins du service médical de la Commission qui s' est tenue le 5 juin 1989. C' est ainsi qu' on peut lire au point 8 de ce rapport que
"en cas de déclinaison (sic; sans doute faut-il comprendre 'refus' ) du test VIH, un examen des lymphocytes T4/T8, électrophorèse des protéines et IgA, IgG et IgM seront pratiqués".
18. Selon la Commission, cette branche du premier moyen soulevé par le requérant est irrecevable parce que, en méconnaissance de l' article 168 A du traité CE et de l' article 51 du statut (CEE) de la Cour (16), il vise à remettre en cause une appréciation de fait portée par le Tribunal, à savoir qu' il n' avait pas été démontré que le test T4/T8 constitue un test VIH déguisé (voir également le point 24 ci-après). Dans sa réplique, le requérant précise cependant que la seule chose qu' il conteste,
c' est l' exposé des motifs de l' arrêt querellé, en ce sens que le Tribunal n' aurait pas tenu compte du rapport établi lors de la réunion du 5 juin 1989.
La Commission rétorque que le Tribunal disposait bel et bien de ce rapport, mais qu' il avait manifestement été convaincu par les explications qu' elle avait fournies en première instance. C' est ainsi que la Commission aurait exposé que la rédaction du point 8 de ce rapport (que nous avons cité au point précédent) repose sur une erreur, que ce rapport n' a jamais été approuvé par le service médical et que l' affirmation contestée a été contredite dans une note du chef de ce service datée du 11 août
1989 ainsi que dans différentes prises de position publiques, notamment celle du président de la Commission et celle du directeur général du personnel et de l' administration. Il serait de pratique constante au service médical de n' effectuer un test T4/T8 qu' en présence de signes extérieurs de déficience immunitaire.
19. Le point 31 indique clairement que le Tribunal connaissait en effet le rapport en question ainsi que l' opinion que le requérant en avait. Voici ce que le Tribunal a déclaré à ce propos:
"Suite à la demande formulée par le Tribunal lors de la procédure orale, la partie défenderesse a déposé au greffe du Tribunal, le 20 mai 1992, un compte rendu de la réunion des médecins du service médical de la Commission du 15 juin 1989 et une note confidentielle du chef de ce service à l' attention de M. L., du 11 août 1989. Par lettre du 27 mai 1992, les parties requérante et intervenante ont déposé leurs observations sur ces documents."
Le Tribunal a en outre accordé une grande attention au point de vue des parties. Au point 55, il résume la position du requérant de la manière suivante:
"De l' avis du requérant, il y a eu, dans son cas, violation de l' article 8 de la CEDH et des conclusions susmentionnées du Conseil et des ministres de la santé, du fait qu' il a été soumis, par le service médical de la Commission, contre sa volonté et à son insu, à un test biaisé de dépistage du SIDA, à savoir la numération des lymphocytes T4 et T8. Le requérant soutient que dans la pratique médicale courante cet examen hématologique n' est utilisé qu' en cas de séropositivité et, très
exceptionnellement, chez des personnes irradiées. Le requérant ne présentant aucun symptôme d' irradiation, le médecin-conseil de la Commission n' avait aucune raison de le soumettre à un tel examen biologique qui ne permet pas d' établir un diagnostic fiable. Selon le requérant, le refus d' engagement n' a, donc, pour motif qu' un simple soupçon de séropositivité."
Voici comment, aux points 56 et 57, le Tribunal résume les arguments par lesquels la Commission répond à ce grief:
"La Commission, en ce qui concerne la prétendue violation de l' article 8 de la CEDH, fait valoir qu' aucun test de dépistage du SIDA n' est pratiqué à l' occasion de la visite médicale d' embauche, sans le consentement éclairé du candidat ...
Par ailleurs, la Commission fait valoir que son médecin-conseil n' a jamais pratiqué de test biaisé de dépistage d' anticorps VIH, mais que, après avoir constaté la présence de plusieurs signes cliniques qui suggéraient une déficience immunitaire, il a ordonné des tests hématologiques, comme le dosage des immunoglobulines et la numération des lymphocytes et de leur sous-population ..."
Enfin, le passage suivant du point 58 indique que les arguments de la Commission ont convaincu le Tribunal:
"... en effet, en l' espèce, le requérant n' a pas établi qu' il a été soumis, à son insu, à un test spécifique de dépistage du SIDA, ni qu' un tel test lui a été demandé par la Commission comme condition préalable à son engagement. Le requérant n' a pas davantage établi qu' il a été soumis à un test biaisé de dépistage d' anticorps VIH, puisqu' il est constant entre les parties que le test hématologique en cause, à savoir la numération des lymphocytes T4 et T8, n' est pas susceptible d' établir la
présence d' une éventuelle séropositivité. Enfin, il convient d' ajouter qu' en l' occurrence, compte tenu des anomalies relevées lors de l' anamnèse et de l' examen clinique, le médecin-conseil pouvait légitimement demander que soit pratiqué un tel test".
20. Les passages cités de l' arrêt querellé indiquent à suffisance que le Tribunal a bel et bien tenu compte de l' argumentation développée par le requérant ° et qu' il a tenu compte du rapport de la réunion du 5 juin 1989 dans son raisonnement °, mais qu' il a rejeté cette argumentation comme étant non fondée en fait. C' est la raison pour laquelle nous concluons que la deuxième branche du premier moyen pris par le requérant doit elle aussi être rejetée.
Troisième branche: licéité d' un test T4/T8
21. La troisième branche du premier moyen pris par le requérant est dirigée contre l' affirmation faite par le Tribunal au point 58 "qu' en l' occurrence, compte tenu des anomalies relevées lors de l' anamnèse et de l' examen clinique, le médecin-conseil pouvait légitimement demander que soit pratiqué un (test T4/T8)". Le requérant estime qu' en ne jugeant pas utile qu' un candidat dont la situation est comparable à la sienne donne son consentement éclairé pour qu' un test T4/T8 puisse être
pratiqué, le Tribunal a enfreint l' article 8 de la CEDH.
Il est incontestable que le requérant a effectivement été soumis à un test T4/T8 sans en avoir été préalablement informé de manière expresse et sans que son accord lui ait été demandé. La Commission a cependant soutenu aussi bien devant le Tribunal que devant la Cour que ces faits ne constituent pas une violation de l' article 8 de la CEDH parce que, dans le cadre de l' accomplissement de son examen, le médecin-conseil n' a effectué un test T4/T8 qu' après avoir constaté des signes extérieurs d' une
déficience immunitaire et parce qu' un candidat qui se présente à une visite médicale d' embauche consent tacitement, mais certainement, à ce que le médecin-conseil accomplisse sa mission, c' est-à-dire à ce qu' il examine si le candidat satisfait à l' exigence d' aptitude physique. De surcroît, un test T4/T8 serait fondamentalement différent d' un test VIH, lequel requèrerait effectivement que le candidat manifeste son consentement de manière expresse.
Dans l' arrêt querellé, le Tribunal s' est rallié au point de vue de la Commission. Aux points 56 à 59, il déclare tout d' abord qu' un test VIH constitue effectivement une atteinte à l' intégrité physique et ne peut être pratiqué qu' avec le consentement éclairé du candidat, mais il ajoute qu' en l' espèce, un tel test n' a jamais été effectué. Il déclare ensuite que dans les circonstances de l' espèce, le médecin-conseil pouvait à bon droit requérir un test T4/T8 et il conclut qu' aucune violation
de l' article 8 de la CEDH n' a été commise.
22. Avant d' analyser le fond de la troisième branche du premier moyen pris par le requérant, il nous paraît important de cerner les limites de la question juridique que pose cette branche. Ce dont il s' agit uniquement, selon nous, c' est de la question de savoir si, lorsqu' au cours d' une visite médicale, certains éléments sont apparus qui pourraient laisser supposer l' existence d' une déficience immunitaire, la Commission peut soumettre un candidat fonctionnaire ou un autre agent à un test
T4/T8 (et, sur la base notamment des résultats négatifs de celui-ci, refuser de l' engager) sans que ce candidat en ait été préalablement informé ou qu' il ait été invité à donner son accord et tout en sachant que ce candidat a expressément refusé de subir un test VIH. C' est la seule question que nous allons aborder dans les pages qui suivent et uniquement dans le cadre des faits concrets de l' espèce qui ont été constatés par le Tribunal, comme le fait que le requérant était candidat à un emploi
de six mois.
Nous allons tout d' abord examiner (points 23 et 24 ci-après) s' il y a eu une ingérence dans la vie privée du requérant (et une violation du droit au secret médical qui en fait partie) dès lors qu' en vue de son recrutement par la Commission, le requérant a été soumis à un test T4/T8 sans en avoir été préalablement informé ni invité à donner son consentement. Dans l' hypothèse où nous répondrions par l' affirmative à cette question, nous examinerons ensuite (points 25 à 29 ci-après) si une telle
ingérence était ou non justifiée. Cet examen complémentaire est nécessaire parce que, comme la Cour l' a dit dans l' arrêt du 8 avril 1992, précité, le droit à la protection de la vie privée et le droit à la protection du secret médical ne sont pas des droits absolus:
"Ces droits n' apparaissent toutefois pas comme des prérogatives absolues, mais peuvent comporter des restrictions, à condition que celles-ci répondent effectivement à des objectifs d' intérêt général poursuivis par la Communauté et ne constituent pas, au regard du but poursuivi, une intervention démesurée et intolérable qui porterait atteinte à la substance même des droits ainsi garantis" (17).
Pour examiner la question de savoir si une ingérence dans la vie privée a bel et bien été commise, nous nous référerons, comme les parties l' ont fait devant la Cour, aux arrêts de la Cour européenne des droits de l' homme et aux avis de la Commission européenne des droits de l' homme.
23. C' est à bon droit que le requérant fait observer que le fait de le soumettre à des tests tels que ceux auxquels il a été soumis (à savoir le test T4/T8) ou qui lui ont été proposés (à savoir le test VIH) ainsi que le fait de rattacher des conséquences aux résultats de ces tests ou à son refus de s' y soumettre portent atteinte à deux aspects de sa privée, à savoir son intégrité physique (18) et son droit à déterminer lui-même à qui il fournit des informations sur son état de santé.
Le droit fondamental à la protection de la vie privée comporte en principe le droit à la protection de ces deux aspects de la vie privée (19). La Commission fait cependant observer qu' en l' espèce, le requérant ne peut pas se prévaloir de ce droit fondamental: en choisissant consciemment de participer à une procédure de recrutement qui comporte une visite médicale d' embauche, il a acquiescé à une ingérence dans sa vie privée. Pour appuyer son point de vue, la Commission se réfère au passage
suivant d' un rapport établi en 1977 par la Commission des droits de l' homme:
"la prétention au respect de sa vie privée est automatiquement réduite dans la mesure où l' individu lui-même met sa vie privée en contact avec la vie publique ou la place dans un rapport étroit avec d' autres intérêts protégés" (20).
Il nous semble que cet argument de la Commission doit être analysé sur la base du principe de droit médical selon lequel le consentement éclairé de l' intéressé est requis pour tout acte médical (traitement, examen, test ou expérience). Ce principe, souvent désigné par l' expression "informed consent" qui provient des États-Unis (21), semble communément admis dans le droit médical des États membres (22), où il est généralement déduit du droit à l' intégrité physique et d' un droit (plus large) à
disposer de soi-même (23).
24. La condition de consentement éclairé comporte deux éléments étroitement liés: elle requiert que soient fournies des informations suffisantes pour que le consentement de l' intéressé puisse être complet, c' est-à-dire pour que ce consentement puisse être donné en connaissance de cause (24). C' est ainsi qu' aussi bien le fait de ne pas fournir des informations suffisantes que le fait de ne pas demander l' accord de l' intéressé peuvent entraîner une atteinte au droit à la protection de la vie
privée. Le point de savoir s' il a été satisfait aux exigences relatives à l' information et au consentement doit être apprécié in concreto sur la base de facteurs tels que l' impact physique ou psychique (la nature) et le caractère habituel ou non (la gravité) de l' acte médical et sur la base de facteurs tels que les implications pour l' intéressé et son entourage, de la connaissance obtenue du fait de cet acte médical. Selon le contexte concret, on pourra assez rapidement conclure que l'
information a été donnée et le consentement obtenu (de manière implicite) dans le cas d' actes médicaux banals, de routine ou insignifiants, alors que dans le cas d' actes médicaux plus graves, comportant une intervention plus importante ou ayant de plus grandes implications potentielles, une information plus complète ou plus insistante ainsi qu' un consentement plus explicite seront exigés.
L' affirmation de la Commission selon laquelle il résulterait par définition de la simple décision de participer à une procédure de recrutement comportant une visite médicale qu' aucune ingérence illicite dans la vie privée du candidat ne peut plus se produire au cours de cette visite médicale nous paraît incompatible avec l' appréciation in concreto qui est inhérente à la condition de consentement éclairé. Eu égard aux considérations que nous avons exposées à l' alinéa précédent, il nous paraît en
effet que, dans les circonstances concrètes de la présente espèce, cette condition s' oppose à ce que le requérant soit soumis à un test T4/T8 de la manière dont il l' a été. Indépendamment de la question de savoir si le test T4/T8 constitue ou non un test camouflé de dépistage du sida (25), qui est une question de fait, il est constant que le médecin-conseil, suivi en cela par la commission médicale et la Commission elle-même, a attaché (et a dès le départ voulu attacher) des conséquences d' une
portée considérable aux résultats du test T4/T8. C' est notamment ° et, d' après ce qu' on peut en juger, surtout ° sur la base des résultats de ce test qu' il a estimé que le requérant se trouvait au stade terminal du sida ("full blown Aids") (26) et qu' il ne possédait dès lors pas l' aptitude physique lui permettant d' être engagé, même pour un emploi temporaire de six mois. De surcroît, il n' est pas possible de considérer le test T4/T8 comme un acte médical usuel dans le cadre d' une visite
médicale d' embauche, dès lors que, comme le Tribunal l' a constaté lui-même, le médecin-conseil n' a décidé de procéder à cet examen qu' après et parce qu' il avait constaté un certain nombre de symptômes d' une éventuelle déficience immunitaire. Enfin, le requérant avait explicitement refusé de se soumettre à un test VIH.
La condition de consentement éclairé exige, selon nous, que dans de telles circonstances, le requérant soit avisé (lui-même ou par le truchement de son médecin traitant) du projet de le soumettre à un test T4/T8 et qu' il soit informé de la portée de ce test et des conséquences que l' exécution de ce test ou son refus de s' y soumettre peuvent avoir. Bien entendu, juger de "telles circonstances" comporte une appréciation en fait et c' est au Tribunal qu' il incombe donc d' y procéder. En omettant
totalement de porter une telle appréciation et, partant, en ne jugeant pas nécessaire de vérifier s' il avait été satisfait à la condition de consentement éclairé, le Tribunal a cependant enfreint le droit dès lors que, comme nous l' avons indiqué précédemment, il peut éventuellement y avoir une ingérence dans la vie privée du requérant et une violation du droit à la protection du secret médical qui en fait partie lorsqu' aucune justification ne peut être invoquée en droit pour une telle ingérence
et une telle violation.
25. Il ne suffit pas en effet qu' il y ait une ingérence au sens précisé ci-avant pour pouvoir conclure à l' existence d' une violation du droit à la protection de la vie privée et au respect du droit au secret médical. Conformément à la jurisprudence de la Cour (27), des restrictions peuvent être apportées à ces droits à condition que celles-ci répondent effectivement à des objectifs d' intérêt général et qu' elles ne constituent pas, au regard du but poursuivi, une intervention démesurée et
intolérable qui porterait atteinte à la substance même du droit protégé. A cet égard, les dispositions de l' article 8, paragraphe 2, de la CEDH, que nous avons citées au point 12, sont à prendre comme point de référence: aux termes de ces dispositions, l' ingérence d' une autorité publique dans la vie privée peut, en effet, être justifiée pour autant qu' elle soit "prévue par la loi", qu' elle poursuive un ou plusieurs des objectifs ° limitativement (28) ° énoncés à l' article 8, paragraphe 2, de
la CEDH et qu' elle soit "nécessaire" dans une "société démocratique" pour atteindre ce ou ces objectifs. Cette dernière condition implique qu' une ingérence dans la vie privée ne peut pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l' objectif poursuivi, mais qu' elle doit, au contraire, être mesurée en proportion de celui-ci (29). Examinons à présent si les trois conditions énoncées à l' article 8, paragraphe 2, de la CEDH sont remplies en l' espèce (30).
26. En ce qui concerne la première condition, il faut observer que, aux termes de l' article 12, paragraphe 2, sous d), du RAA et de l' article 28, sous e), du statut, ne peut être engagé en qualité de fonctionnaire ou d' agent temporaire que celui qui "remplit les conditions d' aptitude physique requises pour l' exercice de ses fonctions", tandis que l' article 13, premier alinéa, du RAA et l' article 33, premier alinéa, du statut disposent que:
"Avant qu' il ne soit procédé à sa nomination, le candidat retenu est soumis à l' examen médical d' un médecin-conseil de l' institution, afin de permettre à celle-ci de s' assurer qu' il remplit (ces) conditions."
Selon le requérant et la Fédération internationale, ces dispositions ne constitueraient pas une base légale suffisante parce qu' elles ne seraient pas suffisamment accessibles et précises (31). Nous ne pouvons pas souscrire à ce point de vue. L' accessibilité du RAA et du statut est garantie par le fait que l' un et l' autre texte légal ont été adoptés par le Conseil au terme des procédures appropriées et qu' ils ont été publiés au Journal officiel (32). La Commission indique de surcroît que les
avis de concours font toujours mention de l' obligation de subir un examen médical. En ce qui concerne la clarté et la prévisibilité, l' argument du requérant et de la Fédération internationale selon lequel tout examen médical effectué dans le cadre d' une procédure de recrutement doit être distinctement et expressément prévu par la loi nous paraît manifestement incorrect.
27. En ce qui concerne la deuxième condition à laquelle une ingérence dans la vie privée doit répondre pour pouvoir être justifiée conformément à l' article 8, paragraphe 2, de la CEDH, la Commission fait tout d' abord valoir que l' examen médical assure la protection de la santé. Nous pouvons en principe souscrire à ce point de vue: dans la mesure où l' obligation pour un candidat-membre du personnel de se soumettre à un examen médical empêche que ce candidat puisse être recruté pour une fonction
susceptible de porter atteinte à son état de santé, cet examen sert, en effet, à protéger la santé. En outre, recruter quelqu' un qui, en raison de son état de santé, ne pourrait pas remplir ses fonctions comme il convient serait susceptible de provoquer pour ses collègues un surcroît de travail et de stress, de sorte que l' on peut considérer que l' examen médical protège également la santé de tiers (33).
Dans la duplique et dans la réponse qu' elle a faite aux observations de la Fédération internationale, la Commission se prévaut ensuite du "bien-être économique du pays". Selon la Commission, la pratique des visites médicales d' embauche répond à un choix de société généralement admis en Europe en matière de répartition des charges sociales (et, plus particulièrement, des coûts de maladie et d' invalidité), en ce sens qu' un employeur ne doit pas supporter, en termes économiques, le coût d' une
maladie ou d' une invalidité pour un risque qui s' est réalisé avant l' embauche. Cet argument ne nous satisfait pas: le "choix de société" invoqué par la Commission ne doit pas nécessairement entraîner le refus d' engager un candidat, mais il peut être réalisé par le biais de l' article 28, deuxième alinéa, du RAA. Aux termes de cette disposition, si l' examen médical révèle que l' intéressé est atteint d' une maladie ou d' une infirmité, l' AIPN peut "décider que les frais occasionnés par les
suites et conséquences de cette maladie ou de cette infirmité seront exclus du remboursement de frais (de maladie ou d' invalidité)".
La Commission invoque enfin la "protection des droits et libertés des autres". Elle soutient en particulier que les institutions communautaires ont le droit de s' assurer que les membres de leur personnel présentent l' aptitude physique nécessaire à l' exercice des fonctions qui leur sont imparties. Cet argument nous paraît lui aussi acceptable dans sa généralité. Ce ne sont pas seulement les institutions communautaires qui ont un intérêt direct à ce que leurs services, qui sont chargés de tâches d'
utilité générale, fonctionnent correctement, mais également les citoyens. Or, ce bon fonctionnement est compromis lorsque les services sont assurés par des fonctionnaires qui s' absentent fréquemment pour raison de maladie.
La question qui se pose cependant est celle de savoir si, dans le cas concret qui nous occupe, la Commission se prévaut à bon droit de ces deux motifs de justification, dont nous venons de dire qu' ils sont acceptables en principe, dès lors qu' il est établi que le requérant ne postulait qu' un emploi dont la durée était limitée à une période de six mois et qu' il était peu probable que, pendant une période aussi courte, son état de santé évoluerait de manière telle qu' il le rendrait physiquement
inapte à exercer ses fonctions. Ceci nous amène à aborder la troisième condition, la condition de proportionnalité.
28. Pour satisfaire à la condition de proportionnalité, une ingérence dans la vie privée de quelqu' un ° plus précisément une atteinte à son intégrité physique et au droit qui est le sien à ce que des faits concernant son état de santé ne soient pas dévoilés à des tiers °, même si, comme en l' espèce, elle peut être justifiée par des motifs de protection de la santé ou de protection des droits et libertés d' autrui, ne peut pas être démesurée par rapport au but poursuivi et ne peut pas porter
atteinte à la substance même du droit protégé.
Il nous semble que la manière d' agir de la Commission ° qui a fait effectuer un test T4/T8 à l' insu du requérant dans le cadre d' une procédure visant à son recrutement pour un emploi temporaire de six mois et en dépit du fait qu' il avait explicitement refusé de se soumettre à un test VIH ° est disproportionnée par rapport à l' objectif poursuivi, qui est de contrôler l' aptitude physique du requérant à exercer les fonctions concernées afin d' assurer la protection de sa santé et de celle de
tiers ainsi que la protection des droits d' autrui. Un examen clinique (complété par les tests biologiques usuels) qui est effectué avec le consentement général de l' intéressé qui accepte, en vue de son engagement, de se soumettre à un examen médical est incontestablement proportionnel à cet objectif. Il en va cependant autrement lorsque cet examen aboutit à des constatations qui révèlent la nécessité d' un examen plus approfondi. En pareil cas, le médecin est tenu de demander à l' intéressé l'
autorisation d' y procéder et de lui fournir, à lui directement ou par le truchement de son médecin traitant (lorsqu' en raison de la gravité des éléments constatés le médecin-conseil peut craindre une réaction psychologique néfaste de la part du patient) les explications nécessaires afin qu' il puisse donner son accord en pleine connaissance de cause. Cela est d' autant plus vrai lorsque l' examen plus approfondi souhaité comporte un test qui, sans être un test VIH, porte néanmoins sur la recherche
d' une déficience immunitaire dont la constatation peut indiquer la présence du virus du sida et lorsque l' intéressé a refusé de se soumettre à un test VIH (34).
Ce qui précède concerne spécialement le droit au respect de l' intégrité physique. Pour ce qui est de l' autre aspect de la protection de la vie privée qui est en cause en l' espèce, à savoir le droit à ce que des faits relatifs à l' état de santé de quelqu' un ne soient pas communiqués à des tiers (en l' espèce au futur employeur), il est encore plus évident que la condition de proportionnalité n' est pas remplie lorsque des faits sont mis au jour à la faveur d' un examen médical plus approfondi
que les examens usuels qui a été pratiqué sans que l' intéressé ait donné son consentement éclairé et lorsque ces faits sont portés à la connaissance du futur employeur. Révéler de telles informations médicales sans avoir préalablement obtenu le consentement éclairé de l' intéressé constitue une atteinte grave au droit protégé.
29. Dès lors qu' il n' est donc pas satisfait à la condition de proportionnalité énoncée à l' article 8, paragraphe 2, de la CEDH et consacrée par la jurisprudence de la Cour, la seule conclusion à laquelle nous puissions arriver est que la troisième branche du premier moyen pris par le requérant doit être accueillie comme étant fondée.
Deuxième moyen du pourvoi: contradiction dans l' exposé des motifs de l' arrêt querellé
30. Il faut distinguer deux branches dans le deuxième moyen pris par le requérant. La première branche porte sur une prétendue contradiction dans l' exposé des motifs de l' arrêt. La constatation faite par le Tribunal au point 58 que
"en l' occurrence, compte tenu des anomalies relevées lors de l' anamnèse et de l' examen clinique, le médecin-conseil pouvait légitimement demander que soit pratiqué un tel examen"
(à savoir une numérotation des lymphocytes T4 et T8) serait incompatible avec le principe qu' il avait énoncé au point 45 de l' arrêt, où il avait déclaré que
"le Tribunal ne saurait substituer sa propre appréciation à l' avis médical sur des questions relevant spécifiquement de la médecine".
La seconde branche du deuxième moyen porte sur le point 45, où le Tribunal déclare que c' est à lui qu' il appartient,
"dans le cadre de la mission qui lui est propre, de contrôler si la procédure de recrutement s' est déroulée dans la légalité et, plus spécifiquement, d' examiner si la décision de l' autorité investie du pouvoir de nomination ..., refusant le recrutement d' un candidat en raison d' une inaptitude physique, repose sur un avis médical motivé, établissant un lien compréhensible entre les constatations médicales qu' il comporte et la conclusion d' inaptitude à laquelle il arrive" (mis en italique par
nous).
Le requérant soutient que l' avis médical n' aurait établi aucun lien compréhensible en l' espèce. En effet, le médecin-conseil et la commission médicale n' auraient fait que constater une déficience immunitaire sans en expliquer l' origine.
31. En ce qui concerne la première branche du deuxième moyen pris par le requérant, nous n' estimons pas que les passages cités des points 58 et 45 soient contradictoires. Selon nous, la déclaration en cause, qui est extraite du point 58, est citée hors contexte. Ce que le Tribunal examinait dans ce point de l' arrêt, c' est le troisième moyen que le requérant avait pris en première instance, à savoir le moyen pris de la violation de l' article 8 de la CEDH. En déclarant que le médecin-conseil
pouvait à bon droit exiger qu' un test T4/T8 soit pratiqué, le Tribunal a seulement voulu indiquer (à mauvais escient, selon nous, comme nous l' avons déjà indiqué ci-avant) qu' il estimait que le requérant n' avait pas démontré l' existence d' une violation de l' article 8 de la CEDH. Il n' a donc nullement voulu prendre une décision à caractère médical.
Nous estimons, tout comme la Commission, que la seconde branche du deuxième moyen est irrecevable parce qu' elle remet en cause des constatations de fait opérées par le Tribunal (35). Au point 51 (voir le point 8 ci-avant), le Tribunal a déclaré sans équivoque que l' avis médical avait établi un lien compréhensible entre les constatations médicales qu' il comportait et la conclusion d' inaptitude à laquelle il arrivait. Il ressort de l' arrêt de la Cour du 1er octobre 1991, Vidrányi/Commission (36),
que le Tribunal a porté ici une appréciation de fait contre laquelle aucun pourvoi n' est ouvert. Voici ce que la Cour avait déclaré à propos d' un moyen analogue qui avait également été pris dans le cadre d' un pourvoi:
"Quant au deuxième moyen du requérant, il suffit de relever que M. Vidrányi conteste l' appréciation des faits à laquelle le Tribunal s' est livré en déclarant que le rapport médical établissait un lien compréhensible entre les constatations qu' il faisait et la conclusion à laquelle il aboutissait.
Or ... pareille appréciation des faits échappe à l' examen de la Cour, compétente pour le seul contrôle du respect, par l' arrêt attaqué, des règles de droit.
Il en résulte que ce moyen n' est pas davantage recevable" (37).
Eu égard aux éléments que nous venons d' exposer, nous concluons que le deuxième moyen doit être rejeté, tant en ce qui concerne sa première que sa seconde branche.
Troisième moyen du pourvoi: violation des droits de la défense
32. Le troisième moyen pris par le requérant porte sur les points 44 et 51. Au point 44, le Tribunal pose le principe suivant:
"Si (l' intéressé) a l' intention de mettre en cause le bien-fondé de l' avis médical négatif du médecin-conseil, il doit saisir la commission médicale de l' avis de son médecin traitant, accompagné de tous les documents médicaux probants, et demander, le cas échéant, l' audition de son médecin traitant par la commission médicale. En effet, la finalité de la procédure prévue par l' article 33, deuxième alinéa, du statut consiste à permettre le réexamen d' un avis médical négatif par un organe
statutaire, qui doit émettre un avis définitif sur l' aptitude physique du candidat fonctionnaire en tenant compte de tous les documents qui ont constitué, jusqu' à ce moment, le dossier médical de l' intéressé."
Au point 51, le Tribunal applique ce principe aux éléments de l' espèce de la manière suivante:
"le requérant, dont le médecin traitant s' est abstenu de collaborer avec la commission médicale, n' est pas fondé à mettre en cause la motivation du refus de son engagement en produisant, pour la première fois, devant le Tribunal des avis médicaux qui n' ont pas été soumis à l' appréciation de ladite commission en temps utile. Dès lors, les griefs du requérant concernant la légalité et la suffisance de la motivation de la décision litigieuse ne peuvent qu' être écartés".
33. Le requérant, soutenu en cela par l' Union syndicale et la Fédération internationale, prétend que le refus du Tribunal de contrôler le bien-fondé et l' exposé des motifs de l' avis de la commission médicale sur la base des avis médicaux qu' il avait produits est incompatible avec les droits de la défense, tels qu' ils sont garantis par l' article 6 de la CEDH. Cet article garantit à chacun, lorsqu' il y va de "contestations sur ses droits et obligations de caractère civil", notamment le "droit à
ce que sa cause soit entendue équitablement ... par un tribunal indépendant et impartial". Or, la commission médicale ne serait nullement indépendante dès lors qu' aux termes de l' article 33, deuxième alinéa, du statut (38), elle est "composée de trois médecins choisis par l' autorité investie du pouvoir de nomination parmi les médecins-conseils des institutions" (mis en italique par nous). Dans ces conditions, en jugeant que la commission médicale doit rendre un "avis définitif" sur l' aptitude
physique d' un candidat fonctionnaire, le Tribunal se serait rendu coupable d' une violation des droits de la défense.
34. La Commission rétorque, en ordre principal, que ce moyen du requérant serait irrecevable parce que nouveau, l' incompatibilité de l' article 33, deuxième alinéa, du statut avec l' article 6 de la CEDH ayant été, selon elle, soulevée pour la première fois devant la Cour. Disons tout de suite que nous ne pouvons pas être d' accord avec cette affirmation. Le premier moyen invoqué par le requérant en première instance était pris de la violation des droits de la défense qui sont les siens, tandis que
son deuxième moyen portait sur l' exposé des motifs de la décision de refus adoptée par la Commission. Le Tribunal a rejeté ces deux moyens au motif, notamment, que le requérant ne peut pas produire des avis médicaux pour la première fois devant le Tribunal. En contestant ce moyen aujourd' hui devant la Cour, le requérant se réfère implicitement, mais incontestablement, aux moyens de droit qu' il avait pris en première instance. Que le requérant invoque à cet égard l' article 6 de la CEDH pour la
première fois nous paraît accessoire dès lors que, comme nous le répéterons ultérieurement (au point 35), les droits de la défense font partie du droit communautaire en tant que principe général de droit, même indépendamment de la disposition susvisée de la CEDH. Il ne s' agit dès lors pas d' un moyen nouveau qui serait irrecevable du fait de cette prétendue nouveauté (39).
Pour ce qui est du fond, la Commission soutient que, pour l' adoption de leurs conclusions, les médecins de son service médical disposent d' une totale liberté d' appréciation qui leur est garantie par la Cour. Dans l' arrêt du 9 juillet 1981, Turner/Commission, la Cour a déclaré à ce propos:
"L' administration est en droit de définir la nature et la portée des différentes missions médicales entrant en ligne de compte dans ces divers domaines, sous la seule réserve de ne pas porter atteinte à l' indépendance de jugement et de décision des médecins qu' elle emploie, dans l' exécution des tâches qui leur sont confiées dans le cadre ainsi défini et dans les cas où ils sont appelés à accomplir, sous leur propre responsabilité, certains actes médicaux de caractère préventif ou thérapeutique.
Ces considérations s' appliquent également à la pratique des examens d' embauche. Il appartient à l' administration de déterminer la nature et la portée de ces examens et de donner à ce sujet les directives appropriées aux médecins chargés d' y procéder. C' est dans ce cadre que s' exerce la liberté d' appréciation des médecins en ce qui concerne leurs constatations d' ordre médical et leur appréciation sur l' aptitude des candidats" (40).
La Commission affirme, enfin, que le dossier de la présente espèce ne comporte pas la moindre indication selon laquelle la commission médicale n' aurait pas adopté ses conclusions avec toute l' objectivité et l' impartialité requises.
35. Soulignons d' abord que les droits de la défense ne sont pas seulement garantis par l' article 6 de la CEDH, autour duquel le requérant articule ses observations, mais qu' ils font également l' objet d' un principe général de droit (41) (qui s' exprime notamment dans l' article 6 de la CEDH et dont la Cour a toujours assuré le respect, et notamment dans des affaires de fonctionnaires (42)). La Cour peut donc examiner le troisième moyen pris par le requérant sans devoir préalablement se prononcer
sur la question controversée (43) de savoir si le cas de l' espèce concerne bien une "contestation ... sur ses droits et obligations de caractère civil" au sens de l' article 6 de la CEDH.
Sans vouloir mettre en cause les déclarations que la Commission a faites à propos de la liberté d' appréciation des médecins de son service médical et à propos de l' objectivité et de l' impartialité de la commission médicale (ce que le requérant ne fait d' ailleurs pas non plus), il nous semble en effet que la composition de la commission médicale peut donner au moins une apparence de dépendance et de partialité (44). Cela ne constitue pas en soi une violation des droits de la défense, même s' il
aurait été préférable de ne pas donner une telle apparence de dépendance à cette commission (45). Dans la jurisprudence qu' elles ont consacrée à l' article 36 de la CEDH, la Cour européenne des droits de l' homme et la Commission des droits de l' homme ont admis que certains litiges sont traités en première instance par des organes, en particulier des organes administratifs, qui ne répondent pas à toutes les exigences de l' article 6 de la CEDH. Elles soulignent cependant à ce propos ° et nous
croyons que cela doit valoir tout autant pour les droits de la défense que comporte le droit communautaire ° qu' un recours contre les décisions de ces organes doit être ouvert devant un juge qui, lui, satisfait pleinement aux exigences énoncées par l' article 6 de la CEDH et que ce juge doit disposer d' une possibilité suffisamment large de contrôler la légalité de la décision attaquée (46).
36. Le troisième moyen pris par le requérant soulève la question de savoir si, en refusant de prendre en compte des avis médicaux qui n' ont pas été préalablement soumis à la commission médicale (ainsi que les arguments fondés sur ces avis), le Tribunal n' a pas adopté une conception trop étroite du contrôle judiciaire qu' il devait exercer sur l' avis rendu par la commission médicale et s' il n' a pas enfreint ainsi les droits de la défense du requérant. Nous estimons qu' il faut répondre
négativement à cette question.
Selon la jurisprudence constante tant de la Cour que du Tribunal, le contrôle que le juge communautaire exerce sur les décisions d' une commission médicale ne peut pas s' étendre aux appréciations médicales proprement dites portées par cette commission, mais il doit porter uniquement sur la régularité de la composition de cette commission et sur la régularité de la prise de décision (47). Les conclusions auxquelles une commission médicale aboutit doivent dès lors être considérées comme définitives
par le juge communautaire lorsqu' elles sont intervenues dans des conditions régulières (48).
37. Dans l' arrêt querellé, le Tribunal rappelle de manière correcte les principes issus de la jurisprudence communautaire que nous venons de rappeler à l' instant. En effet, il déclare au point 45:
"le Tribunal ne saurait substituer sa propre appréciation à l' avis médical sur des questions relevant spécifiquement de la médecine. Toutefois, il appartient au Tribunal, dans le cadre de la mission qui lui est propre, de contrôler si la procédure de recrutement s' est déroulée dans la légalité et, plus spécifiquement, d' examiner si la décision de l' autorité investie du pouvoir de nomination ..., refusant le recrutement d' un candidat en raison d' une inaptitude physique repose sur un avis
médical motivé, établissant un lien compréhensible entre les constatations médicales qu' il comporte et la conclusion d' inaptitude à laquelle il arrive (arrêt de la Cour du 10 juin 1980, M., Rec. p. 1797, point 14; voir également arrêt du 26 janvier 1984, Seiler e.a./Conseil, 189/82, Rec. p. 229, 241, point 15)".
Le Tribunal a-t-il failli à sa mission en refusant de prendre connaissance d' avis médicaux qui n' avaient pas été préalablement communiqués à la commission médicale? Nous ne croyons pas. Avant de nous en expliquer, il nous paraît utile de rappeler le texte de l' article 33, deuxième alinéa, du statut (comme le Tribunal l' a d' ailleurs fait au point 41, que nous avons cité au point 6 ci-avant). Le texte de cette disposition est le suivant:
"Lorsque l' examen médical prévu au premier alinéa a donné lieu à un avis médical négatif, le candidat peut demander, dans les 20 jours de la notification qui lui en est faite par l' institution, que son cas soit soumis à l' avis d' une commission médicale composée de trois médecins choisis par l' autorité investie du pouvoir de nomination parmi les médecins-conseils des institutions. Le médecin-conseil qui a émis le premier avis négatif est entendu par la commission médicale. Le candidat peut
saisir la commission médicale de l' avis d' un médecin de son choix. Lorsque l' avis de la commission médicale confirme les conclusions de l' examen médical prévu au premier alinéa, les honoraires et frais accessoires sont supportés pour moitié par le candidat."
38. Conformément à cet alinéa de l' article 33 du statut, c' est au requérant qu' il appartenait, s' il le désirait (et comme il l' a d' ailleurs fait en l' espèce par lettre du 9 avril 1989), de soumettre son cas à l' avis d' une commission médicale. S' il le souhaitait, il lui appartenait ensuite de soumettre à cette commission médicale l' avis d' un médecin choisi par lui-même. Or, il n' a pas fait usage de cette deuxième possibilité, bien qu' il ait déjà été mis au courant de l' avis négatif du
médecin-conseil le 22 mars 1989 et qu' il ait été invité à fournir le nom, l' adresse et le numéro de téléphone de son médecin traitant (médecin traitant avec lequel le médecin-conseil a ensuite pris contact par téléphone le 5 avril 1989; voir le point 47, précité au point 2). Le requérant n' a pas davantage fait parvenir à la Commission l' avis médical d' un médecin de son choix pour le 26 mai 1989, date à laquelle la commission médicale devait se réunir, comme il en avait été averti (point 9,
précité au point 2). Pourtant, le chef du service médical de la Commission avait instamment invité le requérant à lui faire parvenir tous les rapports et dossiers médicaux qu' il souhaitait produire devant la commission médicale (ibidem).
C' est à la lumière de ces constatations ° et à la lumière de la constatation que les motifs de l' avis d' inaptitude avaient été portés à la connaissance du médecin traitant du requérant et que toutes les informations lui avaient été fournies sur les symptômes apparus au cours de l' anamnèse et de l' examen clinique ainsi qu' une copie de tous les résultats des examens sanguins auxquels le requérant avait été soumis (point 48, précité au point 7) ° que le Tribunal a jugé au point 50 qu' il n' avait
pas été porté atteinte aux droits de la défense du requérant "du fait que la commission médicale a omis d' entendre son médecin traitant et n' a pas jugé utile de procéder elle-même à son examen clinique". Le Tribunal a encore ajouté que, "en effet, comme il a été précédemment relevé, c' est au candidat fonctionnaire qui saisit la commission médicale que revient l' initiative de demander l' audition du médecin traitant".
39. C' est sur l' appréciation des constatations précitées que le Tribunal a fondé son refus de prendre connaissance d' avis médicaux qui n' avaient pas été préalablement soumis à la commission médicale. Voici comment il s' exprime au point 51:
"Or, force est de constater que, d' une part, le médecin traitant n' a pas fait procéder aux examens complémentaires, proposés par le médecin-conseil, pour déterminer l' origine de la déficience immunitaire du requérant et, d' autre part, que ce dernier n' a saisi la commission médicale de l' avis d' aucun médecin, traitant ou tiers. Dans ces circonstances, le Tribunal considère que le requérant, dont le médecin traitant s' est abstenu de collaborer avec la commission médicale, n' est pas fondé à
mettre en cause la motivation du refus de son engagement en produisant, pour la première fois, devant le Tribunal des avis médicaux qui n' ont pas été soumis à l' appréciation de ladite commission en temps utile".
Nous ne voyons pas en quoi ce raisonnement du Tribunal comporterait une violation du droit ni, plus particulièrement, un manquement à la mission du Tribunal de contrôler la régularité des décisions de la commission médicale. Selon nous, c' est à bon droit que le Tribunal a estimé qu' un candidat fonctionnaire qui a sollicité un réexamen de son cas par une commission médicale doit lui-même prendre l' initiative, s' il le souhaite, de faire parvenir à cette commission les avis complémentaires d' un
médecin de son choix et de lui demander d' entendre ce médecin. En négligeant de faire l' un et l' autre, le requérant consentait à ce que la commission examine son cas sur la base des seules données dont elle avait connaissance, tout comme lui (et son médecin traitant). C' est donc uniquement à l' égard de ces données que le Tribunal pouvait et devait accomplir sa mission de contrôle judiciaire. C' est la raison pour laquelle il y a lieu de rejeter le troisième moyen pris par le requérant. A
supposer que la Cour ne partage pas notre avis et qu' elle estime que le requérant pouvait produire pour la première fois devant le Tribunal des documents médicaux complémentaires sur lesquels celui-ci devait exercer son contrôle, une telle solution impliquerait que le Tribunal serait inévitablement amené à substituer son appréciation à celle d' un médecin, ce qu' il n' a pas le pouvoir de faire.
Le traitement ultérieur de l' affaire et la demande en réparation
40. Il ressort de tout ce qui précède que nous estimons que la troisième branche du premier moyen du pourvoi est recevable et fondée. Si la Cour devait nous suivre sur ce point, elle devrait, conformément à l' article 54 de son statut (CEE), annuler l' arrêt querellé dans cette mesure. Elle peut alors soit statuer elle-même définitivement sur le litige, lorsque celui-ci est en état d' être jugé, soit renvoyer l' affaire devant le Tribunal pour qu' il statue.
Dans l' affaire T-121/89, le requérant a demandé au Tribunal l' annulation, en ordre principal (49), de la lettre du 6 juin 1989 par laquelle le directeur général du personnel et de l' administration de la Commission lui a fait savoir que la commission médicale avait confirmé l' avis du médecin-conseil du 22 mars 1989 et qu' eu égard à cela, la Commission estimait que le requérant ne remplissait pas les conditions d' aptitude physique auxquelles il devait satisfaire pour être engagé. Dans l' affaire
T-13/90, il a demandé au Tribunal de condamner la Commission à lui payer le montant forfaitaire de 10 000 000 de francs belges en réparation du dommage qu' il aurait subi par le fait des services de la Commission.
En ce qui concerne le recours en annulation que l' affaire T-121/89 a pour objet, la Cour dispose, selon nous, de tous les éléments de fait (tels qu' ils ont été constatés par le Tribunal) et de tous les éléments juridiques qui lui sont nécessaires pour pouvoir statuer elle-même sur le litige. Si, comme nous l' avons proposé plus haut, la Cour déclare la troisième branche du premier moyen pris par le requérant recevable et fondée, elle doit faire droit à la demande du requérant visant à l'
annulation de la lettre du 6 juin 1989. En effet, cette lettre est entachée d' illégalité dès lors que la décision qu' elle contient repose sur des avis médicaux qui constituent une violation du droit du requérant à la protection de sa vie privée en ce qu' ils ont été obtenus après avoir soumis le requérant, sans son consentement éclairé, à un test destiné à déterminer le ratio T4/T8.
41. En ce qui concerne la demande en réparation, il faut distinguer entre les conclusions prises par le requérant dans l' affaire T-121/89 et les conclusions qu' il a prises dans l' affaire T-13/90. Dans l' affaire T-121/89, le requérant a précisé devant le Tribunal (point 73, que nous avons cité au point 10 ci-avant) que faire droit à son recours en annulation constituerait une réparation suffisante du dégât matériel subi du fait des actes dont l' annulation est demandée. Il n' a donc introduit
aucune demande de réparation de ce dommage devant le Tribunal. Dans l' affaire T-13/90, en revanche, il a également demandé, outre l' annulation des actes attaqués, que la Commission soit condamnée à lui payer un montant forfaitaire de 10 000 000 francs belges en indemnisation, c' est-à-dire, cette fois, en réparation du dommage moral qu' il aurait subi en raison du comportement de la Commission. Dans son pourvoi, le requérant conclut à ce qu' il plaise à la Cour annuler l' arrêt querellé et faire
droit aux conclusions qu' il a prises en première instance.
Nous en déduisons que si la Cour devait annuler la lettre du 6 juin 1989 comme le requérant l' a demandé dans l' affaire T-121/89, elle statuerait, de l' avis du requérant, en même temps sur le dommage matériel que cette lettre aurait éventuellement causé. Le requérant n' en ayant pas demandé réparation distincte, la Cour statuerait ultra petita si elle devait en accorder une.
42. Reste la demande en réparation du dommage moral qui fait l' objet de l' affaire T-13/90. Devant le Tribunal, le requérant a motivé cette demande de la manière suivante:
"Le requérant a subi un dommage moral grave de par les accusations portées contre lui par le médecin-conseil de la Commission.
Ces accusations, qui auraient pu avoir des conséquences graves tant sur le plan moral que psychologique, ont causé et causent au requérant un préjudice que la Commission est tenue d' indemniser.
Enfin, la Commission a publié au Journal officiel un résumé des demandes et moyens invoqués par le requérant dans son recours en annulation.
En publiant, en préambule de ce texte, les initiales et le lieu de résidence du requérant au Portugal, la Commission a violé le principe de la stricte confidentialité qu' elle aurait dû respecter dans une affaire aussi délicate.
Ce faisant, la Commission a commis une nouvelle faute envers le requérant et a, une fois de plus, méconnu son devoir de sollicitude envers lui."
Comme l' indique cette citation, le requérant souhaite obtenir l' indemnisation d' un dommage moral pour deux raisons: d' une part, parce que le médecin-conseil aurait porté des "accusations" contre lui (nous supposons qu' il s' agit principalement du diagnostic de "full blown Aids") et, d' autre part, parce que la Commission aurait méconnu son devoir de confidentialité envers lui (50). Dans la réplique qu' il a déposée devant le Tribunal dans l' affaire T-13/90, le requérant indique de manière plus
détaillée en quoi cette dernière violation consiste précisément.
43. Au point 74 (que nous avons cité au point 10 ci-avant), le Tribunal a rejeté la demande d' indemnisation d' un dégât matériel au motif qu' elle présentait un lien étroit avec la demande en annulation, qui avait, elle-même, été rejetée comme non fondée. "En effet", peut-on lire au point 54, "le requérant n' a présenté aucun moyen de nature à entraîner l' annulation de la décision attaquée et, partant, n' a établi aucune irrégularité susceptible de constituer une faute de service imputable à la
Commission".
Si la Cour accueille la troisième branche du premier moyen du pourvoi, comme nous l' avons proposé plus haut, et déclare le recours en annulation recevable et fondé, il ne sera évidemment plus possible de rejeter la demande en réparation d' un dommage immatériel au seul motif que cette demande présente un lien étroit avec la demande en annulation. Il faudrait alors, pour autant qu' elle soit préalablement déclarée recevable, procéder à une nouvelle analyse du bien-fondé de cette demande.
44. Il faut observer, à propos de cette recevabilité, que la recevabilité d' une demande en annulation emporte, en principe, la recevabilité d' une demande en réparation qui présente un lien étroit avec elle (51). Dans les arrêts récents du 9 février 1994, Latham, le Tribunal a confirmé ce principe, à bon droit selon nous:
"Lorsqu' il existe un lien étroit entre un recours en annulation et une action en indemnité, cette dernière est recevable en tant qu' accessoire au recours en annulation lui-même recevable, sans devoir être nécessairement précédée ni d' une demande invitant l' autorité investie du pouvoir de nomination à réparer les préjudices prétendument subis ni d' une réclamation contestant le bien-fondé du rejet implicite ou explicite de cette demande" (52).
La recevabilité de l' action en annulation engagée par le requérant ayant été établie (et n' ayant d' ailleurs pas été mise en cause par le Tribunal), il y a lieu de déduire de la jurisprudence que nous venons de citer que son action en réparation d' un dommage immatériel est elle aussi recevable dans la mesure où elle présente un lien étroit avec l' action en annulation. Dans la mesure où le requérant entend obtenir la réparation du dommage immatériel qui résulterait de l' intervention du
médecin-conseil sur laquelle est fondé le refus de la Commission de reconnaître son aptitude physique (voir le point 42 ci-avant), il existe bel et bien, selon nous, un tel lien étroit avec l' action en annulation. L' action en réparation de ce dommage immatériel engagée par le requérant doit dès lors être déclarée recevable elle aussi. La Cour, qui dispose de tous les éléments juridiques nécessaires au traitement de l' affaire sur ce point, peut constater elle-même cette recevabilité.
45. Par son action en indemnité, le requérant cherche cependant à obtenir également la réparation du dommage immatériel qui résulterait d' une prétendue violation par la Commission de son devoir de confidentialité (voir le point 42 ci-avant). A notre avis, cet aspect de la demande de réparation d' un dommage immatériel ne présente pas un lien étroit avec l' action en annulation, dès lors que cet aspect est lié à un comportement de la Commission autre que celui qui est visé dans le recours en
annulation (53). La recevabilité de ce second moyen de l' action en indemnité ne peut dès lors pas être déduite de la recevabilité du recours en annulation, mais doit être analysée sur la base des principes qui figurent dans le statut et qui ont été précisés tant par la Cour que par le Tribunal. A cet effet, il faut principalement tenir compte, comme le Tribunal l' a fait au point 75, de l' arrêt du 27 juin 1989, Giordani/Commission. Dans cet arrêt, la Cour a notamment déclaré ce qui suit à propos
de la recevabilité d' une action en indemnité:
"Il convient de rappeler que les articles 90 et 91 du statut subordonnent la recevabilité d' un recours au déroulement régulier de la procédure administrative préalable prévue par ces dispositions. Dans le cas où, comme en l' espèce, le fonctionnaire cherche à obtenir une décision par laquelle l' administration reconnaît avoir violé l' article 40, paragraphe 4, sous d), du statut et, partant, répare le préjudice qui en serait résulté pour lui, la procédure administrative doit être introduite par une
demande de l' intéressé invitant ladite administration à prendre la décision sollicitée, conformément à l' article 90, paragraphe 1, du statut. C' est seulement contre la décision de rejet de cette demande que l' intéressé peut saisir l' administration d' une réclamation, conformément au paragraphe 2 de cet article" (54).
Au même point 75, le Tribunal se réfère également à l' arrêt du 25 septembre 1991, Marcato/Commission, et dans lequel il se prononce de la manière suivante sur des situations dans lesquelles ° comme en l' espèce ° il n' existe aucun lien étroit entre une action en indemnité et une action en annulation:
"Dans ce cas, ... la recevabilité des conclusions en indemnité doit être appréciée indépendamment de celle du recours en annulation. A cet égard, il convient de rappeler que la recevabilité d' un tel recours est subordonnée au déroulement régulier de la procédure administrative préalable, prévue par les articles 90 et 91 du statut.
Lorsque, comme en l' espèce, le recours tend à la réparation du préjudice prétendument causé par des comportements qui, en raison de l' absence d' effets juridiques, ne peuvent pas être qualifiés d' actes faisant grief, la procédure administrative doit débuter, conformément à l' article 90, paragraphe 1, du statut, par une demande de l' intéressé invitant l' AIPN à réparer ce préjudice. C' est seulement contre la décision de rejet de cette demande que l' intéressé peut saisir l' administration d'
une réclamation, conformément au paragraphe 2 de cet article" (55).
46. La seule conclusion que l' on puisse tirer de cette jurisprudence, c' est qu' au point 75, le Tribunal a décidé à bon droit que la demande en réparation du dommage moral qui résulterait pour le requérant d' une violation du principe de confidentialité par la Commission était irrecevable. Dès lors qu' en faisant apparaître les initiales et le lieu de résidence du requérant au Journal officiel des Communautés européennes, la Commission n' a pas eu un comportement qui puisse être considéré comme un
acte faisant grief, au sens de l' article 90, paragraphe 2, du statut, le requérant aurait d' abord dû introduire, conformément à l' article 90, paragraphe 1, une action en réparation du dommage qu' il aurait subi du fait de ce comportement et ensuite ° après rejet de cette demande de réparation ° introduire une réclamation devant la Commission conformément à l' article 90, paragraphe 2. En l' espèce, il n' a fait qu' introduire une réclamation "ampliative" le 4 septembre 1989, sans avoir
préalablement adressé une demande en indemnité à la Commission. Comme le Tribunal le fait observer à bon droit dans l' arrêt querellé, dans l' hypothèse où cette "réclamation" devrait être interprétée comme une demande préalable au sens de l' article 90, paragraphe 1, le requérant n' a pas introduit de réclamation contre la décision de rejet que la Commission a adoptée le 27 novembre 1989 (et qui, en pareille hypothèse, constituerait l' acte faisant grief au sens de l' article 90, paragraphe 2, du
statut).
En conséquence, la "procédure administrative n' a pas suivi ce cours régulier impérativement prescrit par les dispositions du statut" (56). C' est donc à juste titre que le Tribunal a déclaré irrecevable pour ce motif cette partie de la demande en indemnité.
47. Compte tenu des observations que nous venons d' exposer, nous proposons à la Cour de statuer elle-même et de déclarer recevable la demande en réparation du dommage immatériel introduite par le requérant, mais uniquement dans la mesure où cette demande concerne l' intervention du médecin-conseil sur laquelle est fondé le refus de la Commission de reconnaître l' aptitude physique du requérant.
Une telle déclaration de recevabilité partielle ne préjuge évidemment pas du bien-fondé de la demande de paiement d' une indemnité forfaitaire de 10 000 000 BFR (qui était d' ailleurs fondée sur les deux motifs que nous avons énoncés au point 42 ci-avant et dont nous avons jugé que seul le premier était recevable). Il faut observer à ce propos que pratiquement aucun argument n' a été développé ni devant le Tribunal ni devant la Cour à propos du dommage moral que le requérant aurait subi du fait de
l' intervention du médecin-conseil et de la décision de la Commission qui était fondée sur cette intervention. En tout état de cause, toute évaluation du dommage moral subi par le requérant et toute analyse du lien causal entre ce dommage et le caractère illicite du comportement de la Commission supposent une appréciation de fait que la Cour n' est pas compétente à porter elle-même dans le cadre d' un pourvoi (57). C' est pourquoi nous proposons à la Cour de renvoyer l' affaire devant le Tribunal
afin que celui-ci statue sur le bien-fondé de la demande en réparation du dommage immatériel que le requérant aurait subi du fait de l' intervention du médecin-conseil et de la décision, fondée sur cette intervention, par laquelle la Commission a refusé de reconnaître l' aptitude physique du requérant.
Les dépens
48. Pour ce qui est enfin des dépens, nul besoin de très amples développements. Il résulte de ce qui précède (à savoir de la proposition que nous avons faite à la Cour d' annuler partiellement l' arrêt querellé et de renvoyer partiellement l' affaire devant le Tribunal) que la décision du Tribunal relative aux dépens doit être suspendue. Aux termes de l' article 122, premier alinéa, du règlement de procédure de la Cour, la Cour statue sur les dépens "lorsque le pourvoi n' est pas fondé ou lorsque le
pourvoi est fondé et que la Cour juge elle-même définitivement le litige". Étant donné que ni la première ni la seconde situation ne se présentent en l' espèce, nous proposons de réserver les dépens.
Conclusion
49. En conclusion, nous proposons à la Cour
1) de déclarer recevable et fondée la troisième branche du premier moyen du pourvoi et de rejeter les autres branches et moyens;
2) d' annuler l' arrêt querellé dans la mesure où le Tribunal y a dit pour droit que
° dans les circonstances de l' espèce, le médecin-conseil pouvait à bon droit soumettre le requérant à un examen biologique de typage lymphocytaire T4/T8;
° chacune des parties supportera ses propres dépens;
3) statuant elle-même, d' annuler la lettre du 6 juin 1989 par laquelle le directeur général du personnel et de l' administration de la Commission a fait savoir au requérant que la Commission estimait qu' il ne satisfaisait pas aux conditions d' aptitude physique qu' il devait remplir pour être engagé;
4) statuant elle-même, de déclarer recevable la demande du requérant visant à la réparation du dommage immatériel qu' il aurait subi du fait de l' intervention du médecin-conseil et de la décision, fondée sur celle-ci, par laquelle la Commission a décidé de le considérer comme physiquement inapte à l' emploi sollicité;
5) de renvoyer l' affaire devant le Tribunal afin que celui-ci statue sur le bien-fondé de la demande évoquée au point précédent et
6) de réserver les dépens.
(*) Langue originale: le néerlandais.
(1) ° T-121/89 et T-13/90, Rec. p. II-2195.
(2) ° Sur ce point, les faits de la présente espèce diffèrent fondamentalement de ceux qui étaient à la base de l' arrêt du Tribunal du 14 avril 1994, A/Commission (T-10/93, Rec. p. II-0000). En effet, à l' occasion de l' examen médical auquel il avait été soumis en vue de son recrutement, le requérant de l' affaire T-10/93 avait révélé au médecin-conseil de la Commission qu' il était séropositif et qu' il était disposé à subir un test VIH (arrêt du 14 avril 1994, point 3).
(3) ° Dans le même temps, le requérant a également introduit un recours en référé en vue d' obtenir un sursis à l' exécution de la décision de la Commission du 6 juin 1989. Par ordonnance du président de la deuxième chambre de la Cour du 31 juillet 1989, S./Commission (206/89R, Rec. p. 2841, points 14 et 15), ce recours a été déclaré irrecevable par défaut d' intérêt au motif que le sursis à l' exécution de la décision de refus de la Commission ne pouvait avoir pour effet de modifier la situation du
requérant.
(4) ° Pour plus de détails sur le déroulement de la procédure devant le Tribunal, on se référera aux points 16 à 31 de l' arrêt querellé.
(5) ° Il s' agit alors d' une ingérence d' une autorité publique. Il est incontestable que cette dernière condition est bien remplie dans l' affaire qui nous occupe aujourd' hui.
(6) ° Tant l' arrêt querellé que les observations présentées devant la Cour par toutes les parties indiquent qu' une unanimité s' est faite sur ce point.
(7) ° Voir notamment l' arrêt du 15 mai 1986, Johnston (222/84, Rec. 1986, p. 1651, point 19), ainsi que le point 30 des conclusions que nous avons présentées sous l' arrêt du 4 octobre 1991, Grogan, (C-159/90, Rec. p. I-4685).
(8) ° C-62/90, Rec. p. I-2575, point 23.
(9) ° C-18/91 P, Rec. p. I-3997, point 21.
(10) ° Par ailleurs nous doutons que la citation tirée de l' arrêt du 19 juin 1992 doive être interprétée dans le sens proposé par la Commission. Aucune disposition du statut CE de la Cour ou du règlement de procédure n' interdit de soulever dans le pourvoi des moyens qui n' ont pas été invoqués en première instance. Un certain nombre des moyens qui sont classiquement soulevés dans un pourvoi (par exemple les moyens pris de la motivation insuffisante de l' arrêt querellé) ne peuvent même pas être
soulevés en première instance.
(11) ° Points 35, 53 et suivants.
(12) ° 2/57, Rec. p. 131, 146.
(13) ° A cet égard, la Commission se réfère en particulier aux conclusions du Conseil du 13 novembre 1989, qu' elle produit en annexe à son mémoire en réponse. A y regarder de plus près, il semble s' agir de la résolution, publiée à une date ultérieure, du Conseil des ministres de la Santé des États membres, réunis au sein du Conseil, résolution du 22 décembre 1989 concernant la lutte contre le sida (JO 1990, C 10, p. 3).
(14) ° Le Conseil et les gouvernements se sont en effet prononcés contre des tests de dépistage obligatoires: voir notamment la résolution du Conseil et des représentants des gouvernements des États membres, réunis au sein du Conseil, du 31 mai 1988, concernant la lutte contre le sida (JO C 197, p. 8); la résolution du Conseil des ministres de la Santé des États membres, réunis au sein du Conseil, du 15 décembre 1988, concernant le sida et le lieu de travail (JO 1989, C 28, p. 2, voir surtout le
point 7), ainsi que la résolution du 22 décembre 1989, déjà citée à la note précédente. A notre connaissance, ils n' ont cependant jamais recommandé de tests facultatifs.
(15) ° Ainsi qu' il ressort du point 47 de l' arrêt querellé, que nous avons déjà cité au point 2 ci-avant, les analyses complémentaires proposées par le médecin-conseil consistaient en un test complémentaire non seulement de détection du virus VIH-1, mais également du virus VIH-2 .
(16) ° Voir le protocole sur le statut de la Cour de justice, signé à Bruxelles le 17 avril 1957, tel qu' il a été modifié par l' article 7 de la décision 88/591/CECA, CEE, Euratom du Conseil, du 24 octobre 1988, instituant un Tribunal de première instance des Communautés européennes (JO L 319, p. 1; version corrigée: JO 1989, C 215, p. 1). Voir également l' arrêt de la Cour du 1er octobre 1991, Vidrányi/Commission (C-238/90 P, Rec. p. I-4339, points 11 et 12), confirmé par l' arrêt du 8 avril 1992,
F./Commission, C-346/90 P, Rec. p. I-2691, point 7).
(17) ° Point 23, précité (note 8).
(18) ° Au point 58, la Cour a elle aussi déjà fait observer que une prise de sang aux fins de rechercher la présence éventuelle d' anticorps VIH constitue une atteinte à l' intégrité physique de l' intéressé .
(19) ° Voir l' arrêt de la Cour européenne des droits de l' homme du 26 mars 1985, X et Y/Pays-Bas, Publications de la Cour européenne des droits de l' homme (ci-après Publications ), série A: Arrêts et décisions (ci-après série A ), vol. 91, 1985, point 22 ( la notion de vie privée recouvre l' intégrité physique et morale de la personne ) et le rapport de la Commission européenne des droits de l' homme du 1er mars 1979, requête n 7654/76, Van Oosterwijck/Belgique, Publications, série B: Mémoires,
plaidoiries et rapports, vol. 36, 1983, p. 10, point 44 ( la divulgation ou la prise de connaissance par des tiers de faits ayant trait à la condition physique, la santé ou la personnalité peut certes violer l' intimité du requérant et porter atteinte à sa vie privée ).
(20) ° Rapport du 12 juillet 1977, requête n 6959/75, Brueggemann et Scheuten/République fédérale d' Allemagne, Décisions et Rapports / Decisions and Reports, vol. 10, 1978, p. 100, point 57.
(21) ° Selon Nieuw, A.: Informed Consent , Medecine and Law, 1993, p. 125, cette expression a été consacrée aux États-Unis dans Natanson/Kline [186 Kan 393, 350 P 2d 1093 (1960)]: The Law requires that the inroads made upon a person' s body, take place only with informed voluntary consent of that person . Voir également Faden, R., Beauchamp, T., et King, N.: A history and theory of informed consent, Oxford 1986, ainsi que l' étude approfondie de droit comparée de Vansweevelt, T.: De
civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Reeks aansprakelijkheidsrecht, Anvers, 1992, p. 262 à 306 et 313 à 314.
(22) ° Voir, par exemple, Leenen, H., Gevers S., et Pinet, G.: The rights of patients in Europe, World Health Organization - Regional Office for Europe, Kluwer, Deventer, 1993, p. 7 à 47.
(23) ° Voir, par exemple, Leenen, H.: Handboek gesondheidsrecht ° Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Alphen 1988, p. 26 et suiv., 160 et suiv. et 170 et suiv.; Nys, H.: Geneeskunde ° Recht en medisch handelen, Algemene Practische Rechtsverzameling, Bruxelles 1991, p. 135 à 138 et 143 à 144.
(24) ° Voir les travaux, cités dans la note précédente, de Leenen, H.: p. 161, et de Nys, H.: p. 135 et 136.
(25) ° En ce qui concerne cette question, qui comporte une appréciation en fait, le Tribunal a jugé souverainement (point 58) que le requérant n' a pas ... établi qu' il a été soumis à un test biaisé de dépistage d' anticorps VIH .
(26) ° Dans son pourvoi et dans les observations écrites qu' il a présentées au cours de la procédure orale devant la Cour, le requérant a observé qu' il exerce toujours une activité normale, ce qui infirmerait de fait le diagnostic du médecin-conseil. Cette dernière question ne fait évidemment pas partie de la saisine.
(27) ° Voir l' arrêt du 8 avril 1992, précité (note 8), point 23.
(28) ° Les dérogations au droit général inscrit à l' article 8, paragraphe 1, de la CEDH sont, en effet, de stricte interprétation. Voir également l' arrêt de la Cour européenne des droits de l' homme du 21 février 1975, Golder, Publications, Série A, vol. 18, 1975, point 44.
(29) ° Voir l' arrêt de la Cour européenne des droits de l' homme du 24 mars 1988, Olsson, Publications, Série A, vol. 130, 1988, point 67: la notion de nécessité implique une ingérence fondée sur un besoin social impérieux et notamment proportionnée au but légitime recherché .
(30) ° Nous pouvons ici laisser de côté la question de savoir si cet article sortit également des effets horizontaux, dès lors que l' ingérence dont il s' agit en l' espèce est le fait d' une autorité publique . Le fait que cette autorité publique intervenait ici en tant qu' employeur et non pas en tant qu' autorité réglementaire nous paraît sans incidence en l' espèce.
(31) ° Voir l' arrêt de la Cour européenne des droits de l' homme du 25 mars 1985, Barthold, Publications, Série A, vol. 50, 1985, point 45, aux termes duquel l' exigence d' une base légale requiert que l' ingérence ait une base en droit interne, que la loi soit suffisamment accessible et qu' elle s' énonce avec assez de précision pour permettre à chacun de régler sa conduite en s' entourant, au besoin, de conseils éclairés .
(32) ° Voir, en ce qui concerne les articles cités, les règlements n s 31 et 11 du Conseil, du 18 décembre 1961 (JO 1962, 45, p. 1385); le règlement (CEE, Euratom, CECA) n 259/68 du Conseil, du 29 février 1968, fixant le statut des fonctionnaires des Communautés européennes ainsi que le régime applicable aux autres agents de ces Communautés, et instituant des mesures particulières temporairement applicables aux fonctionnaires de la Commission (JO L 56, p. 1), modifié par le règlement (Euratom, CECA,
CEE) n 912/78 du Conseil, du 2 mai 1978 (JO L 119, p. 1), et par le règlement (CECA, CEE, Euratom) n 2799/85 du Conseil, du 27 septembre 1985 (JO L 265, p. 1).
(33) ° Nous ne sommes donc pas d' accord avec l' affirmation du requérant selon laquelle l' examen médical serait exclusivement prescrit dans l' intérêt des institutions.
(34) ° Nous laisserons ici de côté ° parce que, comme le Tribunal l' a indiqué à bon droit au point 58, elle n' a pas été soulevée en l' espèce ° la question de savoir si la Commission peut refuser d' engager un candidat qui refuse de donner son consentement éclairé à ce que soit pratiqué sur lui un examen plus approfondi.
(35) ° De surcroît, le requérant invoque exactement les mêmes éléments de fait que ceux sur lesquels il s' est fondé en première instance.
(36) ° Précité, note 16.
(37) ° Arrêt Vidrányi/Commission, précité, points 16 à 18.
(38) ° Applicable par analogie, conformément à l' article 13, deuxième alinéa, du RAA.
(39) ° Point 13, ci-avant.
(40) ° 59/80 et 129/80, Rec. p. 1883, points 41 et 42.
(41) ° Voir notamment les arrêts du 9 novembre 1983, Michelin (322/81, Rec. p. 3461, point 7); du 17 octobre 1989, Dow Benelux (85/87, Rec. p. 3137, point 25); du 27 juin 1991, Al-Jubail Fertilizer (C-49/88, Rec. p. I-3187, point 15), et du 10 mars 1992, Shell (T-11/89, Rec. p. II-757, point 39).
(42) ° Voir notamment les arrêts du 17 décembre 1981, Demont/Commission (115/80, Rec. p. 3147, points 6 à 12, notamment le point 11); du 19 avril 1988, Misset/Conseil (319/85, Rec. p. 1861, point 7); du 5 décembre 1990, Marcato/Commission (T-82/89, Rec. p. II-735, point 78), et du 9 février 1994, Lacruz Bassols (T-109/92, Rec. p. II-0000, points 67 à 70).
(43) ° La Commission des droits de l' homme a jugé à plusieurs reprises que les contestations concernant l' accès à la fonction publique et le licenciement de fonctionnaires se situent en dehors du champ d' application de l' article 6, paragraphe 1, de la Convention . Voir décision du 10 octobre 1983, requête n 9248/81, Leander/Suède, D & R, vol. 34, 1983, p. 78, à la page 83 (version anglaise) et à la page 91 (version française), ainsi que les références qui y sont faites à la jurisprudence
antérieure. En revanche, l' accès à un emploi auprès de la Commission a des conséquences importantes pour des droits qui sont effectivement de nature civile , tels que le droit à pension ou le droit à la sécurité sociale. A cet égard, la Fédération internationale se réfère à un arrêt que la Cour européenne des droits de l' homme a rendu récemment à propos des droits à pension de fonctionnaires (arrêt du 26 novembre 1992, Lombardo, Publications, Série A, vol. 249-C, 1992, point 16).
(44) ° La composition d' autres commissions instituées par le statut ne comporte pas une telle apparence. La commission d' invalidité, par exemple, instituée par l' article 9 du statut est composée de trois médecins désignés: le premier par l' institution dont relève le fonctionnaire intéressé, le deuxième par l' intéressé, le troisième du commun accord des deux médecins ainsi désignés (article 7 de l' annexe II au statut).
(45) ° Voir l' arrêt de la Cour européenne des droits de l' homme du 22 octobre 1984, Sramek, Publications, Série A, vol. 84, 1984, point 42.
(46) ° Cour européenne des droits de l' homme, arrêts du 23 juin 1981, Le Compte, Van Leuven et De Meyere, Publications, Série A, vol. 43, 1981, point 51 et du 10 février 1983, Albert et Le Compte, Publications, Série A, vol. 58, 1983, point 29; avis de la Commission des droits de l' homme (tel qu' il est formulé dans le rapport du 3 juillet 1985), publié en annexe à l' arrêt du 23 avril 1987, Ettl et autres, Publications, Série A, vol. 117, p. 21, points 77 et 78; voir également van Dijk, P., et
van Hoof, G.: De Europese Conventie in theorie en praktijk, Nijmegen, 1990, p. 340 et 341.
(47) ° La décision d' une commission médicale est irrégulière lorsque la procédure suivie était entachée d' un vice, ou lorsque la commission s' est basée sur des conceptions erronées, ou encore lorsque son rapport n' établit pas un lien compréhensible entre les constatations médicales qu' il comporte et les conclusions auxquelles il arrive. Voir les arrêts du 26 janvier 1984, Seiler/Conseil (189/82, Rec. p. 229, point 15); du 10 décembre 1987, Jaensch (277/84, Rec. p. 4923, point 15), et du 12
juillet 1990, Vidrányi/Commission (T-154/89, Rec. p. II-445, point 48). Il y a également irrégularité lorsque le rapport d' une commission médicale ne comporte pas un exposé des motifs sur la base duquel il est possible d' apprécier sur quelles considérations reposent les constatations qui y sont faites. Arrêts du 12 janvier 1983, K./Conseil (257/81, Rec. p. 1, point 17); du 27 février 1992, Plug/Commission, Rec. p. II-367, point 75), et du 23 mars 1993, Gill (T-43/89, Rec. p. II -303, point 36).
(48) ° Voir les arrêts du 21 mai 1981, Morbelli/Commission (156/80, Rec. p. 1357, point 20); du 29 novembre 1984, Suss/Commission (265/83, Rec. p. 4029, point 11); du 19 janvier 1988, Biedermann/Cour des comptes (Rec. p. 143, point 8); Plug, précité, point 75, et Vidrányi/Commission, précité, point 48.
(49) ° Comme il l' avait déjà fait en première instance (voir le point 3 ci-avant), le requérant demande pour autant que de besoin également l' annulation de la décision du 22 mars 1989 par laquelle le médecin-conseil de la Commission a rendu un avis médical négatif ainsi que l' annulation de la décision du 26 mai 1989 par laquelle la commission médicale a confirmé cet avis. A titre tout à fait subsidiaire , le requérant demande aussi l' annulation de la lettre du 28 mars 1989 par laquelle le chef
de la division carrières a informé le requérant que son recrutement ne pouvait être envisagé. Mais dans l' hypothèse où il s' agit d' actes contre lesquels un recours en annulation est ouvert, nous ne croyons pas qu' il soit nécessaire d' accéder à ces demandes: si, comme nous le proposons dans ce point de nos conclusions, la lettre du 6 juin 1989 est annulée pour les raisons que nous avons indiquées, l' avis médical du médecin-conseil et la confirmation de celui-ci par la commission médicale ne
sortissent plus aucun effet à l' égard du requérant.
(50) ° Le point 73 peut erronément donner l' impression que c' est uniquement pour cette seconde raison que le requérant demande la réparation d' un préjudice moral.
(51) ° L' inverse est également vrai: l' irrecevabilité d' une demande en annulation entraîne l' irrecevabilité d' une demande en réparation qui présente un lien étroit avec elle. Voir notamment les arrêts du 14 juillet 1976, Hirschberg/Commission (129/75, Rec. p. 1259, point 22); du 16 juillet 1981, Albini/Conseil et Commission (33/80, Rec. p. 2141, point 18), et du 25 septembre 1991, Marcato/Commission (T-5/90, Rec. p. II-731, point 49).
(52) ° T-82/91, Rec. p. II-0000, point 34, et T-3/92, Rec. p. II-0000, point 37.
(53) ° Ce que le requérant conteste ici ce n' est pas la décision de la Commission de le soumettre, à son insu, à un test T4/T8 et, notamment sur la base des résultats de ce test, de le déclarer inapte physiquement, mais bien le comportement de la Commission qui a fait paraître au Journal officiel des Communautés européennes ses initiales ainsi que son lieu de résidence au Portugal.
(54) ° 200/87, Rec. p. 1877, point 22.
(55) ° Précité (note 51), points 49 et 50.
(56) ° Arrêt Marcato, précité, point 51. Dans cette affaire, le requérant n' avait pas non plus introduit une demande préalable en réparation du dommage qu' il prétendait avoir subi.
(57) ° Voir les points 19 et 25 des conclusions que nous avons présentées en vue de l' arrêt de la Cour du 17 décembre 1992, Moritz (C-68/91 P, Rec. p. I-6849).
