CJUE, Conclusions de l'avocat général Bot présentées le 15 avril 2010., Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. contre Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej., 15/04/2010, C-99/09

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. YVES Bot

présentées le 15 avril 2010 (1)

Affaire C‑99/09

Polska Telefonia Cyfrowa sp. zoo

contre

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej

[demande de décision préjudicielle introduite par le Sąd Najwyższy (Pologne)]

«Secteurs des télécommunications – Service universel et droits des utilisateurs – Portabilité des numéros de téléphone – Directive 2002/22/CE – Article 30, paragraphe 2 – Caractère non dissuasif de la redevance facturée à l’abonné – Appréciation des autorités réglementaires nationales – Indice tiré des coûts que supportent les opérateurs»

1. À l’heure où le nouvel Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE) est institué (2), la Cour est saisie d’une nouvelle question préjudicielle relative à la mise en œuvre de l’une des mesures phares de la réforme des télécommunications, à savoir le droit des consommateurs européens à la portabilité de leur numéro, consacré à l’article 30 de la directive 2002/22/CE (3).

2. Ce droit offre la possibilité à tout abonné de conserver le même numéro d’appel en cas de changement d’opérateur, sous réserve, le cas échéant, du paiement d’une redevance. L’article 30, paragraphe 2, de la directive «service universel» investit les autorités réglementaires nationales (ci-après les «ARN») d’une mission de surveillance en ce qui concerne non seulement les coûts de l’interconnexion que supportent les opérateurs pour assurer la portabilité des numéros, mais également le
montant des redevances que ces derniers peuvent, le cas échéant, facturer à l’abonné. En effet, cette disposition offre le choix aux opérateurs de répercuter ou non sur l’abonné les coûts qu’ils ont supportés pour mettre en œuvre ce service. Lorsqu’une redevance est facturée, celle-ci ne doit pas, conformément au texte de ladite disposition, être dissuasive.

3. L’arrêt du 13 juillet 2006, Mobistar (4), a permis à la Cour de fournir des précisions en ce qui concerne la marge d’appréciation dont disposent les ARN lorsqu’elles examinent le montant des coûts de l’interconnexion supportés par les opérateurs. La présente affaire offre aujourd’hui à la Cour l’opportunité de préciser la manière avec laquelle, très concrètement, les ARN doivent examiner la tarification de l’offre de portabilité à l’abonné.

4. La demande de décision préjudicielle a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Polska Telefonia Cyfrowa sp. zoo au Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (président de l’office des communications électroniques, ci-après le «président de l’UKE») au sujet de la décision de ce dernier d’infliger à la requérante une amende de 100 000 PLN (environ 24 350 euros) en raison de la violation des dispositions applicables à la portabilité des numéros. Le président de l’UKE a estimé que la
redevance facturée par la requérante aux abonnés, d’un montant de 122 PLN (environ 29,70 euros), était de nature à décourager ceux-ci de demander la portabilité de leur numéro. À cet égard, le président de l’UKE a considéré que le montant de cette redevance devait être fixé non pas en fonction des coûts supportés par les opérateurs, mais en fonction de la perception des consommateurs et, en particulier, des résultats tirés d’un sondage d’opinion.

5. Dans le cadre de la présente affaire, la Cour n’est pas saisie de la question de la gratuité du service de la portabilité. Si, à l’heure actuelle, un certain nombre d’États membres ont légiférés dans ce sens, la disposition en cause ne permet pas d’obliger un opérateur à offrir ce service à titre gratuit. Ce dernier peut ainsi faire le choix, conformément à cette disposition et au droit national applicable, de facturer, à cet effet, une redevance à l’abonné. La question qui se pose est
donc celle de savoir comment contrôler au mieux la tarification d’un tel service à celui-ci.

6. Le Sąd Najwyższy (Cour suprême) (Pologne) demande, par conséquent, à la Cour si, dans le cadre de leur mission de surveillance, les ARN sont tenues de prendre en compte les coûts de portabilité du numéro supportés par les opérateurs lorsqu’elles apprécient le caractère dissuasif de la redevance facturée à l’abonné.

7. Dans les présentes conclusions, nous exposerons les raisons pour lesquelles nous pensons que les ARN ne peuvent pas faire abstraction des coûts que supportent les opérateurs lorsqu’elles apprécient le montant de la tarification de l’offre de portabilité à l’abonné, compte tenu de l’économie générale dans laquelle s’insère l’offre de portabilité ainsi que des objectifs que poursuit le législateur de l’Union en cette matière.

8. Nous exposerons également nos doutes quant à la méthode retenue par le président de l’UKE, qui consiste finalement à asseoir une sanction administrative sur la base d’un seul sondage d’opinion.

I – Le cadre juridique

A – La législation de l’Union

9. L’ouverture à la concurrence du secteur des télécommunications s’est opérée selon trois grands volets, à savoir la libéralisation, l’harmonisation et l’application des règles de concurrence aux entreprises de télécommunications (5).

10. Le processus de libéralisation du secteur des télécommunications a débuté en 1988. À travers l’adoption des directives 88/301/CEE, 90/388/CEE et 96/19/CE (6), et selon un calendrier précis, le législateur de l’Union a organisé la suppression des droits spéciaux et exclusifs dont jouissaient généralement les opérateurs historiques de télécommunication sur les terminaux (à savoir les droits d’importation, de commercialisation, de mise en service et d’entretien) et sur la fourniture de
services de télécommunication. Depuis le 1^er janvier 1998, ce marché est, en principe, pleinement libéralisé.

11. Parallèlement aux directives de libéralisation adoptées par la Commission des Communautés européennes, le Conseil de l’Union européenne a adopté une série de mesures d’harmonisation sur la base de l’article 100 A du traité CE (devenu, après modification, article 95 CE). Au centre de ce dispositif, la directive 90/387/CEE (7) établit des normes communes pour la tarification de la fourniture d’un réseau ouvert de télécommunication. La directive-cadre de 1990 a été complétée par la directive
97/33/CE (8), qui établit des mesures plus spécifiques visant, notamment, à assurer l’interconnexion des réseaux et l’interopérabilité des services (9).

12. La question de la tarification de l’interconnexion s’est avérée déterminante pour la structure et l’intensité de la concurrence dans ce secteur. Le Conseil a, par conséquent, établi une réglementation rigoureuse de cette tarification dont la mise en œuvre, au niveau national, a été confiée aux ARN.

13. Conformément à l’article 7 de la directive 97/33, les ARN doivent veiller à ce que la tarification de l’interconnexion respecte les principes de la transparence et de l’orientation en fonction des coûts (10).

14. En garantissant une interconnexion totale entre les réseaux à l’échelle de la Communauté européenne et en organisant une concurrence plus effective entre les opérateurs de services, le législateur de l’Union a notamment voulu permettre aux consommateurs européens de bénéficier d’une gamme de services plus large, de meilleure qualité et à un meilleur coût.

15. Parmi ces services figure celui de la portabilité du numéro qui a été établi lors de l’adoption du nouveau paquet réglementaire, le 7 mars 2002 (11), à l’article 30 de la directive «service universel». Ce service offre la possibilité à tout client d’un opérateur de télécommunication de changer d’opérateur tout en conservant le même numéro.

16. Conformément à l’article 30, paragraphe 1, de cette directive, les États membres sont tenus de veiller à ce que tous les abonnés des services téléphoniques accessibles au public, y compris les services mobiles, qui en font la demande puissent profiter de cette fonctionnalité quelle que soit l’entreprise fournissant le service.

17. La tarification de ce service est encadrée à l’article 30, paragraphes 2 et 3, de ladite directive. Cette disposition est rédigée comme suit:

«2. Les [ARN] veillent à ce que la tarification de l’interconnexion liée à la fourniture de la portabilité des numéros soit fonction du coût et que, le cas échéant, les redevances à payer par le consommateur ne jouent pas un rôle dissuasif à l’égard de l’utilisation de ces compléments de services [(12)].

3. Les [ARN] n’imposent pas, pour la portabilité des numéros, une tarification de détail qui entraînerait des distorsions de la concurrence, par exemple en fixant une tarification de détail particulière ou commune.»

18. Enfin, l’article 4, paragraphe 1, de la directive-cadre de 2002 oblige les États membres à prévoir un mécanisme de recours efficace permettant à tout utilisateur ou tout fournisseur de contester les décisions de l’ARN qui l’affectent.

B – La législation nationale

19. Les conditions dans lesquelles le droit à la portabilité du numéro est exercé en Pologne sont fixées notamment aux articles 41 et 71 de la loi sur les télécommunications (Prawo telekomunikacyjne), du 16 juillet 2004 (13).

20. L’article 41, paragraphe 1, de cette loi prévoit que les prix de l’interconnexion liés à la fourniture de la portabilité des numéros entre les réseaux sont fixés en fonction des coûts.

21. Conformément à l’article 71 de ladite loi:

«1. L’abonné qui a conclu un contrat avec un fournisseur de services garantissant le raccordement au réseau de téléphonie publique d’un opérateur peut, en cas de changement d’opérateur, exiger le transfert du numéro qui lui a été attribué vers le réseau de l’autre opérateur dans:

1) la zone du numéro, en cas de numéros géographiques;

2) le pays entier, si les numéros ne sont pas géographiques.

[…]

3. En cas de changement d’opérateur, le fournisseur de services peut facturer à l’abonné, pour le transfert de son numéro, une redevance unique fixée dans sa tarification et dont le montant ne peut dissuader l’abonné d’utiliser cette faculté [(14)].»

22. En application de l’article 74, paragraphe 1, de cette loi, l’opérateur qui garantit la connexion au réseau de téléphonie publique (opérateur donneur) et l’opérateur au réseau duquel a été connecté un abonné (opérateur receveur) sont tenus de garantir la mise en œuvre des droits de portabilité. À défaut, l’article 74, paragraphe 3, de ladite loi permet au président de l’UKE d’infliger l’amende visée à l’article 209, paragraphe 1, point 16, de cette même loi.

23. Conformément à cette dernière disposition, quiconque fait obstacle au droit des abonnés à exercer leur droit à la portabilité du numéro, prévu aux articles 70 et 71 de la loi sur les télécommunications, se voit infliger une amende.

II – Le cadre factuel de la décision de renvoi préjudiciel

24. Conformément aux articles 74, paragraphe 3, et 209, paragraphe 1, point 16, de la loi sur les télécommunications, le président de l’UKE a infligé à la requérante une amende de 100 000 PLN (environ 24 350 euros) à la suite de la violation commise entre le 28 mars 2006 et le 31 mai 2006 des dispositions applicables à la portabilité des numéros. Celui-ci a estimé que la redevance facturée par la requérante, d’un montant de 122 PLN (environ 29,70 euros), était de nature à décourager les abonnés
de demander la portabilité de leur numéro.

25. Selon le président de l’UKE, le montant de cette redevance doit être fixé non pas en fonction des coûts que supportent les opérateurs pour assurer la portabilité des numéros, mais en fonction d’une évaluation subjective de ce montant, établie sur la base des résultats d’une enquête de consommateurs. Ainsi, en Pologne, à la question «quel est le montant que les utilisateurs de téléphonie fixe et mobile sont disposés à consacrer au transfert de leur numéro de téléphone d’un opérateur à un
autre?», les usagers disposant d’une carte prépayée ont répondu 46 PLN (environ 11,20 euros) et les abonnés 48 PLN (environ 11,70 euros). Le président de l’UKE a donc considéré qu’une redevance supérieure à 50 PLN (environ 12,20 euros) était de nature à dissuader les usagers d’exercer leur droit à la portabilité de leur numéro, ce qui était contraire à l’article 71, paragraphe 3, de la loi sur les télécommunications et, par conséquent, passible d’une amende.

26. Le recours introduit par la requérante contre cette décision a été rejeté le 6 mars 2007 par le Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (tribunal de protection de la concurrence et du consommateur) (Pologne). Cette juridiction a considéré que, en agissant ainsi, le président de l’UKE a correctement interprété l’article 30, paragraphe 2, de la directive «service universel» et appliqué l’article 71, paragraphe 3, de la loi sur les télécommunications.

27. Par un arrêt du 5 février 2008, le Sąd Apelacyjny w Warszawie (cour d’appel de Varsovie) (Pologne) a réformé dans sa totalité ce jugement et a annulé la décision du président de l’UKE. Celui-ci a alors formé un pourvoi en cassation devant le Sąd Najwyższy, qui, éprouvant des doutes quant à l’interprétation à retenir de l’article 30, paragraphe 2, de la directive «service universel» a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante:

«L’article 30, paragraphe 2, de la directive [‘service universel’] doit-il être interprété en ce sens que l’[ARN] compétente, chargée de veiller à ce que les redevances à payer par les abonnés ne jouent pas un rôle dissuasif à l’égard de l’utilisation du complément de service qu’est la portabilité du numéro, a l’obligation de tenir compte des coûts supportés par les opérateurs de réseaux de téléphonie mobile pour la mise en œuvre de ce service?»

28. La requérante, le président de l’UKE, le gouvernement polonais et la Commission ont fourni des observations écrites et orales. Quant au gouvernement slovaque, il n’a déposé que des observations écrites.

III – Analyse

29. Par sa question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande, en substance, à la Cour si l’article 30, paragraphe 2, de la directive «service universel» doit être interprété en ce sens que les ARN doivent tenir compte des coûts que supportent les opérateurs de télécommunication pour la mise en œuvre de la portabilité du numéro lorsqu’elles apprécient le caractère dissuasif de la redevance qui peut être facturée, à cet effet, à l’abonné.

30. La question se pose à un double titre, à savoir, d’une part, parce que les principes de tarification de cette redevance ne sont pas déterminés, ladite disposition stipulant simplement que le montant de celle-ci ne doit pas être dissuasif, et, d’autre part, parce que les ARN disposent d’une marge d’appréciation dans l’exercice de leur mission de surveillance et, notamment, dans la définition de leurs pratiques réglementaires.

31. Dans la présente affaire, le président de l’UKE, l’ARN compétente, a donc décidé que l’appréciation du caractère dissuasif de la redevance facturée par la requérante devait uniquement se fonder sur les résultats tirés d’une enquête conduite auprès des consommateurs et ne devait pas tenir compte des coûts de portabilité supportés par les opérateurs.

A – Observations liminaires

32. Avant d’entamer l’examen de cette question préjudicielle, il nous semble nécessaire de préciser, à titre liminaire, l’objet et la tarification de l’offre de portabilité avant de rappeler la jurisprudence que la Cour a développée en ce qui concerne la marge d’appréciation dont disposent les ARN en cette matière.

33. Conformément à l’article 30 de la directive «service universel», l’offre de portabilité est une obligation reposant sur l’ensemble des opérateurs de télécommunication et un droit pour l’ensemble des abonnés. Cette fonctionnalité doit permettre de supprimer les entraves au libre choix des consommateurs et de garantir le développement d’une concurrence effective sur le marché des télécommunications (15).

34. Pour faciliter l’ouverture de ce marché jusqu’alors monopolistique et éviter les abus, le législateur de l’Union a encadré les tarifs que les opérateurs sont amenés à pratiquer dans le cadre d’une demande de portabilité. En substance, ces tarifs sont au nombre de deux.

35. Le premier concerne la tarification de l’interconnexion. Lorsqu’un abonné demande la portabilité effective de son numéro, l’opérateur donneur (16) (il s’agit généralement de lui) facture à l’opérateur receveur (17) les charges de l’interconnexion liées au traitement de cette demande. Celle-ci entraîne un coût dans la mesure où, comme l’a relevé la Cour, les plateformes entre opérateurs doivent être compatibles, le numéro de l’abonné doit être transféré d’un opérateur à un autre et des
opérations techniques doivent être réalisées afin de permettre l’acheminement des appels téléphoniques vers le numéro porté (18). Dans la tarification de cette interconnexion, l’opérateur donneur est tenu de respecter, sous le contrôle de l’ARN, le principe de l’orientation en fonction des coûts.

36. Cet encadrement de la tarification de l’interconnexion a pour objectif de favoriser l’entrée sur le marché d’opérateurs efficaces et viables et tend à éviter les risques de distorsions de concurrence que pourrait entraîner la fixation de prix qui ne seraient pas justifiés. En effet, une tarification excessive de l’interconnexion constituerait une barrière à l’entrée sur le marché et conforterait les opérateurs en place dans leur position de domination du marché (19). Comme l’a indiqué la
Cour, une telle tarification risquerait également d’inciter les opérateurs à en répercuter le coût sur le nouvel abonné, cette pratique étant alors susceptible de dissuader les consommateurs de faire usage du service de portabilité (20). De la même façon, des tarifs inférieurs au seuil des coûts réels entraîneraient le risque que des concurrents inefficaces rentrent sur le marché.

37. Le second tarif concerne la redevance qui peut être facturée à l’abonné pour la mise en œuvre de ce service. Généralement, cette redevance est facturée par l’opérateur receveur et lui permet de recouvrer tout ou partie des coûts qu’il a supportés.

38. Ladite redevance constitue également un élément déterminant du jeu concurrentiel du marché, particulièrement pour les opérateurs entrant sur celui-ci. En effet, pour ces derniers, la portabilité est une nécessité commerciale pour conquérir une nouvelle clientèle qui, jusqu’alors, appartenait aux opérateurs historiques. Lorsque la facturation de la portabilité est effectuée par l’opérateur receveur, celui-ci est soumis à la pression du jeu concurrentiel et peut naturellement être incité à ne
pas décourager l’arrivée de nouveaux clients et à pratiquer une tarification raisonnable. En revanche, lorsque la facturation de ce service est effectuée par l’opérateur donneur, celui-ci peut pratiquer une tarification excessive afin de décourager son client de demander la portabilité de son numéro auprès d’un concurrent. Dans ces conditions, le législateur de l’Union a également encadré la tarification de la redevance en chargeant les ARN, conformément à l’article 30, paragraphe 2, de la directive
«service universel», de la mission de veiller à ce que celle-ci ne soit pas dissuasive.

39. Les ARN disposent d’une marge d’appréciation pour la mise en œuvre des règles fixées par le législateur de l’Union (21). Dans la mesure où ces dernières sont essentiellement définies dans des directives, se pose le problème de la cohérence entre les diverses mesures nationales de transposition et les différentes politiques réglementaires adoptées par chacune des autorités. Ainsi, en ce qui concerne la redevance facturée à l’usager, nous avons remarqué que l’Institut luxembourgeois de
régulation prévoit que les «coûts de portage qui peuvent être à charge de l’usager doivent respecter les principes de non-discrimination et d’efficacité» et que l’indemnité que seul l’opérateur receveur peut demander à l’usager doit être raisonnable (22). De la même façon, les réglementations française et britannique prévoient que les opérateurs sont tenus de proposer à un tarif raisonnable à leurs abonnés les offres permettant à ces derniers de conserver leur numéro (23). En revanche, nous avons vu
que, en Pologne, l’article 71 de la loi sur les télécommunications prévoyait, à l’origine, que le montant de la redevance ne devait pas être dissuasif. À l’heure actuelle, cette disposition interdit purement le paiement d’une redevance par l’abonné.

40. Force est de constater que ces réglementations divergent. Outre la diversité des outils choisis pour apprécier et calculer les tarifs, il y a également différentes façons d’utiliser ces outils et nous nous demandons, par conséquent, dans quelle mesure il ne serait pas nécessaire d’assurer une plus grande cohérence entre les pratiques réglementaires des ARN. En effet, des divergences de réglementations peuvent créer de graves distorsions de concurrence, préjudiciables à la création d’un
marché européen intégré des télécommunications.

41. Les ARN disposent d’une marge d’appréciation dans l’exercice de leur devoir de surveillance, nous le savons. À cet égard, la Cour a fourni quelques précisions dans l’arrêt Mobistar, précité.

42. Dans cette affaire, la Cour était interrogée sur le point de savoir si l’article 30, paragraphe 2, de la directive «service universel» s’oppose à ce que l’autorité réglementaire belge fixe à l’avance et à l’aide d’un modèle théorique des coûts les prix maximaux que l’opérateur donneur peut facturer à l’opérateur receveur. La Cour a répondu par la négative, en nuançant son propos. Elle a considéré, en substance, que, à partir du moment où l’ARN remplit son devoir de surveillance, en
vérifiant que les tarifs sont fixés en fonction des coûts, de telle manière que les consommateurs ne sont pas dissuadés de faire usage du service de portabilité, l’article 30, paragraphe 2, de la directive «service universel» confère aux ARN une «certaine marge d’appréciation» pour évaluer la situation et définir la méthode qui leur semble la plus appropriée. Néanmoins, la méthode choisie doit non seulement permettre de réaliser la pleine efficacité de la portabilité, mais également pouvoir faire
l’objet d’un recours efficace devant les autorités judiciaires compétentes (24).

43. À présent, la Cour est invitée à déterminer la marge d’appréciation dont disposent les ARN lorsqu’elles apprécient le caractère dissuasif de la redevance et doit, notamment, répondre à la question de savoir si, dans le cadre de cette appréciation, celles-ci sont tenues, en vertu de la directive «service universel», de prendre en compte les coûts de portabilité du numéro que supportent les opérateurs.

44. Cette question est importante dans la mesure où nous trouvons une disposition identique à l’article 19, paragraphe 3, de la directive «service universel», concernant le service de sélection et de présélection des opérateurs (25).

B – Interprétation de l’article 30, paragraphe 2, de la directive «service universel»

45. Contrairement aux États membres et à la Commission qui sont intervenus dans le cadre de cette procédure, nous sommes d’avis que les ARN ne peuvent pas faire abstraction des coûts que supportent les opérateurs lorsqu’elles apprécient le caractère dissuasif de la redevance facturée aux abonnés.

46. Si cette considération ne ressort pas du libellé de l’article 30, paragraphe 2, de la directive «service universel», elle s’impose, en revanche, au regard de l’économie du système dans laquelle s’insère l’offre de portabilité et des objectifs poursuivis par le législateur de l’Union.

47. En ce qui concerne, tout d’abord, le libellé de cette disposition, force est de constater qu’il ne précise aucune méthodologie aux ARN pour apprécier le caractère dissuasif de la redevance facturée aux abonnés.

48. Bien que la version en langue française de l’article 30, paragraphe 2, de la directive «service universel» emploie le terme «redevance», dont l’interprétation sémantique pourrait renvoyer à une somme demandée à un usager dont le montant est fonction du coût du service rendu, les autres versions linguistiques de cette disposition utilisent des expressions pouvant indifféremment faire référence aux notions de frais, de charges, de tarifs, de cotisations, de contributions ou bien encore de
quotes-parts. Il en est ainsi de la version en langue polonaise, qui est également la langue de procédure, qui utilise le terme «obciążenia», ce qui signifie charges, ou des versions en langues anglaise («direct charges»), italienne («oneri diretti»), espagnole («cuotas directas») ou bien encore allemande («direkte Gebühren»).

49. Conformément à une jurisprudence constante, la nécessité d’une application et d’une interprétation uniformes du droit de l’Union exclut que le texte d’une disposition soit considéré isolément dans une de ses versions, mais exige qu’il soit interprété à la lumière des versions établies dans toutes les langues officielles et en fonction de l’économie générale et de la finalité poursuivie par l’auteur de l’acte en cause (26).

50. En ce qui concerne l’examen de l’économie générale dans laquelle s’insère l’offre de portabilité et des objectifs visés par le législateur de l’Union, il implique de tenir compte non seulement des dispositions spécifiques adoptées dans le cadre de la directive «service universel», mais également de celles, plus générales, établies dans les directives-cadres de 1990 et de 2002 ainsi que dans la directive «accès».

51. En effet, l’examen de ces textes nous permet de dégager les principes de tarification sur lesquels repose la réglementation des télécommunications et, en particulier, la tarification de l’interconnexion.

52. Ces principes sont les suivants:

– la tarification doit être fondée sur des critères objectifs et doit reposer sur le principe de l’orientation en fonction des coûts (27). Ainsi que l’a reconnu la Cour dans l’arrêt du 17 juillet 2008, Arcor e.a. (28), ce principe oblige les opérateurs à fixer la tarification de l’interconnexion en fonction des coûts réels (29). Il permet ainsi d’obtenir une estimation du coût qui serait fixé dans un marché parfaitement concurrentiel et s’impose dans un secteur tel que celui de
l’interconnexion dans lequel il n’existe pas encore de concurrence effective susceptible de garantir le caractère raisonnable de la tarification. Ledit principe s’applique également pour certains tarifs facturés aux utilisateurs finals, comme les tarifs d’utilisation du réseau téléphonique public fixe et du service de téléphonie vocale (30) ainsi que ceux des lignes louées (31);

– la tarification doit être transparente et doit faire l’objet d’une publication appropriée (32);

– la tarification doit garantir l’égalité d’accès et ne doit pas être discriminatoire;

– la tarification doit assurer l’efficacité des services dans toute la Communauté, et

– la tarification doit pouvoir faire l’objet d’un recours efficace devant les autorités juridictionnelles compétentes (33).

53. Le respect de ces critères, s’il s’impose avant tout aux opérateurs, est également autant de limites à l’exercice de la marge d’appréciation qui est conférée aux ARN. Ainsi, nous rappelons que, aux points 34 et 41 de l’arrêt Mobistar, précité, la Cour a expressément indiqué que, si les ARN disposent d’une certainemarge d’appréciation pour définir la méthode qui leur semble la plus appropriée pour fixer le montant maximal de la tarification de l’interconnexion, cette méthode doit néanmoins
permettre d’assurer la pleine efficacité de la portabilité ainsi qu’une protection juridique effective des utilisateurs et des opérateurs.

54. La marge d’appréciation conférée aux ARN ne doit donc pas être confondue avec l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire.

55. La méthode que doivent aujourd’hui définir les ARN pour apprécier le caractère dissuasif de la redevance doit être cohérente avec les principes de tarification que nous venons d’exposer. Elle doit permettre de garantir non seulement le bien-être du consommateur, mais également le développement d’une concurrence saine sur le marché.

56. En particulier, cette méthode doit se fonder sur des éléments suffisamment clairs et objectifs pour permettre aux autorités judiciaires compétentes d’exercer, conformément à l’article 4, paragraphe 1, de la directive-cadre de 2002, un contrôle efficace de l’appréciation portée par l’ARN. Cela s’impose avec d’autant plus de force que l’autorité réglementaire polonaise dispose, dans le cadre de sa mission de surveillance, d’un pouvoir de sanction administrative, qui, en l’occurrence, a
conduit à la condamnation de la requérante à une amende de plus de 24 000 euros.

57. Au vu de ces éléments, il nous semble évident que les ARN ne peuvent pas faire totalement abstraction d’un élément aussi objectif que celui tiré du coût du service rendu lorsqu’elles apprécient le montant de la redevance facturée à l’abonné. Cela nous semble d’autant plus évident que le législateur de l’Union prévoit expressément au vingt-sixième considérant de la directive «service universel» que, lors de la prestation d’un service à un utilisateur final, les tarifs pratiqués vis-à-vis des
utilisateurs finals devraient refléter les conditions de la demande ainsi que la situation des coûts (34), et ce par souci d’efficacité et pour des raisons sociales.

58. L’indice tiré des coûts que supportent les opérateurs est un indice objectif, puisqu’il est inhérent au coût réel du service offert aux utilisateurs. Il permet ainsi aux ARN d’avoir une mesure objective de la redevance facturée à l’usager. Si, comme le relève la Commission, la détermination de ces coûts est complexe en raison de la nature du service, les ARN ont aujourd’hui adopté des méthodes d’évaluation, parfois préconisées par la Commission, permettant d’obtenir une estimation de
celui-ci (35).

59. En outre, cet indice est cohérent avec les principes de tarification qu’impose le législateur de l’Union à l’offre de portabilité. En choisissant d’appliquer le principe de l’orientation en fonction des coûts à la tarification de l’interconnexion, ce législateur tend finalement à encadrer le montant final facturé à l’usager. En effet, la tarification de l’interconnexion représente, à notre avis, le principal coût que l’opérateur peut directement ou indirectement répercuter sur l’abonné. Le
montant de cette tarification peut avoir une influence directe et déterminante sur celui des redevances dans la mesure où plus les charges seront élevées, plus l’opérateur sera incité à répercuter sur l’abonné une partie de celles-ci. Ce lien entre la tarification de l’interconnexion et la redevance facturée aux usagers a tout d’abord été mis en évidence à l’article 12, paragraphe 5, second alinéa, de la directive 97/33 (36). S’il a disparu de la rédaction actuelle de l’article 30, paragraphe 2, de
la directive «service universel», la Cour a introduit ledit lien de nouveau aux points 29 et 37 de l’arrêt Mobistar, précité. Nous rappelons que la Cour a expressément indiqué que le montant maximal des tarifs de l’interconnexion doit être fixé «en fonction des coûts de telle manière que les consommateurs ne soient pas dissuadés de faire usage de la facilité de la portabilité» (37).

60. Enfin, il s’agit d’un indice fiable dans la mesure où, conformément au devoir de surveillance qui leur incombe en vertu de l’article 30, paragraphe 2, de la directive «service universel», les ARN veillent à ce que la tarification de l’interconnexion ne fasse pas l’objet de distorsions de concurrence et soit fonction du coût de mise en œuvre du service. Partant de cette prémisse, les craintes exprimées par le président de l’UKE et par le gouvernement polonais, selon lesquelles la prise en
compte des tarifs de l’interconnexion ne garantirait pas suffisamment les droits des consommateurs dans la mesure où ces tarifs pourraient être fixés à un niveau injustifié, ne sont pas fondées à notre avis. Bien au contraire, si les ARN exercent correctement leur mission de surveillance et veillent à ce que lesdits tarifs soient orientés vers les coûts, alors il s’agit là de la meilleure garantie contre une fixation arbitraire et aléatoire du montant de la redevance.

61. Ce raisonnement n’interdit pas à l’ARN de tenir compte, de la manière qu’elle juge la plus appropriée, des éléments de la demande à côté des facteurs de coûts proprement dits. Les résultats tirés d’une enquête conduite auprès des consommateurs peuvent ainsi constituer un élément d’appréciation susceptible de renseigner l’ARN sur les attentes des usagers.

62. Néanmoins, il nous semble évident que de tels résultats ne peuvent pas constituer à eux seuls un critère d’analyse déterminant pour apprécier le caractère dissuasif de la redevance.

63. En effet, l’interprétation et l’utilisation de ce type de résultats nécessitent une grande prudence dans la mesure où ces derniers ont un caractère aléatoire et subjectif ne facilitant pas, en soi, l’office du juge chargé du contrôle de légalité des décisions de l’ARN.

64. D’une part, les résultats d’une enquête de consommation dépendent de variables aussi diverses que des données économiques, sociales et culturelles d’un État, de la sélection de l’échantillon (âge, activités, origines géographiques ou socio-économiques), de la méthodologie employée, de la sincérité des réponses, de l’identité des enquêteurs et de la structure et du contenu des questions posées (38).

65. D’autre part, ces résultats ne présentent, à notre avis, aucune fiabilité. En effet, un consommateur normalement avisé n’aura pas une idée précise du coût du service de portabilité. Il se peut, alors, que le prix qu’il déclare prêt à payer soit largement supérieur au coût réel que supportent les opérateurs et, dans ce cas, la seule prise en compte de ce résultat ne sert pas au mieux les intérêts du consommateur. Cette méthodologie ne permet donc pas de refléter le coût réel du service ni
même les évolutions que connaît celui-ci compte tenu des progrès techniques réalisés ou de l’évolution de la demande.

66. Par ailleurs, ladite méthodologie ne garantit aucune prévisibilité et introduit, au détriment des opérateurs, un degré d’incertitude sur le montant de la redevance déterminée par l’ARN.

67. Enfin et surtout, nous nous demandons dans quelle mesure il est possible, sans enfreindre les principes généraux du droit de l’Union, de considérer comme constitués sur la base d’un simple sondage d’opinion les éléments d’une infraction exposant l’opérateur à des sanctions pécuniaires. Une méthodologie aussi aléatoire et subjective semble, en effet, constituer une base juridique particulièrement mince pour exercer un tel pouvoir de sanction, si ce n’est même incompatible avec les principes
généraux en question. On ne voit pas comment, en effet, un opérateur peut, dans ces conditions, apprécier de manière objective les conditions de la mise en cause de sa responsabilité.

68. Par conséquent, au vu de l’ensemble de ces éléments, nous pensons que la méthodologie que défendent les autorités polonaises, qui repose uniquement sur les résultats tirés d’une enquête conduite auprès des consommateurs, ne présente pas de garanties suffisantes pour assurer tant la pleine efficacité de la portabilité que la protection juridique effective des acteurs de ce marché.

69. Une méthodologie aussi subjective est susceptible d’entraîner des excès que les ARN doivent, selon nous, pondérer en tenant compte des coûts que supportent les opérateurs pour la mise en œuvre du service.

70. Au vu de l’ensemble de ces éléments, nous proposons à la Cour de répondre à la juridiction de renvoi que l’article 30, paragraphe 2, de la directive «service universel» doit être interprété en ce sens que les ARN doivent tenir compte, de la manière qu’elles jugent la plus appropriée, de l’indice tiré des coûts que supportent les opérateurs de télécommunication pour la mise en œuvre de la portabilité du numéro lorsqu’elles apprécient le caractère dissuasif de la redevance qui peut être
facturée, à cet effet, à l’abonné.

71. Avant de conclure, nous souhaiterions faire une remarque finale concernant la tarification dans l’Union du service de la portabilité.

72. Comme l’a fait remarquer la Commission lors de l’audience, un certain nombre d’États membres ont décidé que le service de la portabilité devait, à présent, être offert, sans frais, aux abonnés. Une telle solution, que nous partageons, présenterait plusieurs avantages et permettrait, notamment, de garantir aux consommateurs la possibilité de tirer les plus grands profits des bénéfices offerts par ce service. En outre, cette solution, adoptée à l’échelle de l’Union, permettrait d’harmoniser
des réglementations parfois discordantes entre les États membres, préjudiciables au renforcement du marché unique des télécommunications. Si ladite solution doit être dégagée par le législateur de l’Union, nous remarquons, néanmoins, qu’elle n’a pas été adoptée par celui-ci dans le cadre du nouveau paquet réglementaire entré en vigueur le 18 décembre 2009, puisque les termes de l’article 30, paragraphe 2, de la directive «service universel» n’ont, en substance, pas été modifiés.

IV – Conclusion

73. Au vu des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de répondre de la manière suivante à la question préjudicielle posée par le Sąd Najwyższy:

«L’article 30, paragraphe 2, de la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive ‘service universel’), doit être interprété en ce sens que les autorités réglementaires nationales doivent tenir compte, de la manière qu’elles jugent la plus appropriée, de l’indice tiré des coûts que supportent les opérateurs de télécommunication pour la
mise en œuvre de la portabilité du numéro lorsqu’elles apprécient le caractère dissuasif de la redevance qui peut être facturée, à cet effet, à l’abonné.»

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1 – Langue originale: le français.

2 – Le législateur de l’Union a adopté, le 25 novembre 2009, un nouveau cadre réglementaire pour les réseaux et les services de communications électroniques. C’est dans ce cadre que l’ORECE a été institué le 28 janvier 2010, conformément au règlement (CE) n° 1211/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2009, instituant l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE) ainsi que l’Office (JO L 337, p. 1).

3 – Directive du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive «service universel») (JO L 108, p. 51).

4 – C‑438/04, Rec. p. I‑6675.

5 – Pour une vue d’ensemble, voir Bazex, M., «Le droit communautaire et l’accès des entreprises du secteur concurrentiel aux réseaux publics», Revue des affaires européennes, 1994/2, p. 103; Encaoua, D., et Flochel, L., «Droit des télécommunications: entre déréglementation et régulation – La tarification: du monopole à la concurrence régulée», L’actualité juridique – Droit administratif, AJDA, 1997, p. 254; Ravaioli, P., «Le cadre législatif européen des télécommunications et son application», Revue
du Marché Unique Européen, n° 3, 1997, p. 175, et Geradin, D., «L’ouverture à la concurrence des entreprises de réseau – Analyse des principaux enjeux du processus de libéralisation», Cahiers de Droit européen, 1999, n^os 1 et 2, p. 13.

6 – Voir, respectivement, directives de la Commission du 16 mai 1988 relative à la concurrence dans les marchés des terminaux de télécommunication (JO L 131, p. 73); du 28 juin 1990 relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunication (JO L 192, p. 10), et du 13 mars 1996 modifiant la directive 90/388/CEE en ce qui concerne la réalisation de la pleine concurrence sur le marché des télécommunications (JO L 74, p. 13).

7 – Directive du Conseil du 28 juin 1990 relative à l’établissement du marché intérieur des services de télécommunication par la mise en œuvre de la fourniture d’un réseau ouvert de télécommunication (JO L 192, p. 1, ci-après la «directive-cadre de 1990»).

8 – Directive du Parlement européen et du Conseil du 30 juin 1997 relative à l’interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d’assurer un service universel et l’interopérabilité par l’application des principes de fourniture d’un réseau ouvert (ONP) (JO L 199, p. 32), telle que modifiée par la directive 98/61/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 septembre 1998 (JO L 268, p. 37, ci-après la «directive 97/33»). Voir, également, communication de la Commission relative à la
tarification de l’interconnexion dans un marché des télécommunications libéralisé (JO 1998, C 84, p. 3).

9 – Conformément à l’article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive 97/33, l’interconnexion est la «liaison physique et logique des réseaux de télécommunications utilisés par le même organisme ou un organisme différent, afin de permettre aux utilisateurs d’un organisme de communiquer avec les utilisateurs du même ou d’un autre organisme ou d’accéder aux services fournis par un autre organisme».

10 – Les ARN sont notamment chargées de veiller à ce que soit publiée une «offre d’interconnexion de référence» définissant les modalités et les conditions de l’interconnexion.

11 – Outre la directive «service universel», ont été adoptées les directives 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l’accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion (directive «accès») (JO L 108, p. 7), et 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive «cadre») (JO L 108,
p. 33, ci-après la «directive-cadre de 2002»).

12 – L’article 30, paragraphe 2, de la directive «service universel» a été modifié par la directive 2009/136/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2009 (JO L 337, p. 11). Cette disposition précise désormais ce qui suit:

«Les [ARN] veillent à ce que la tarification entre opérateurs et/ou fournisseurs de services liée à la fourniture de la portabilité des numéros soit fonction du coût et que les redevances éventuelles à payer par l’abonné ne le dissuadent pas de changer de fournisseur de services.»

13 – Dz. U de 2004, n° 171, position 1800.

14 – À la suite d’un amendement de la loi sur les télécommunications, le 24 avril 2009, l’article 71, paragraphe 3, de celle-ci interdit désormais le paiement d’une redevance par l’abonné. Cette disposition, en vigueur depuis le 6 juillet 2009, n’est néanmoins pas applicable dans le cas d’espèce.

15 – Arrêt Mobistar, précité (point 25).

16 – Opérateur à partir duquel le numéro est porté et auprès duquel l’abonnement est résilié.

17 – Opérateur auprès duquel l’abonné souscrit un nouveau contrat et vers lequel le numéro est porté.

18 – Arrêt Mobistar, précité (point 24).

19 – En particulier, dans le cas de réseaux de tailles différentes, l’opérateur dominant reçoit, en général, une demande d’accès bien supérieure à celle qu’il exprime auprès de ses concurrents. Il a donc les moyens d’imposer dans la négociation une tarification élevée pour l’accès à son réseau.

20 – Arrêt Mobistar, précité (points 28 et 29).

21 – Cette régulation décentralisée a été jugée nécessaire pour tenir compte des spécificités nationales importantes en matière de télécommunication, dues notamment aux différences dans la conception de l’intérêt public, dans le degré de libéralisation et dans le développement technologique.

22 – Voir décisions du 6 juillet 2004, 04/77/ILR, concernant les règles relatives aux modalités pour l’introduction de la portabilité des numéros mobiles, et 04/78/ILR, concernant les règles relatives à la solution technique pour l’introduction de la portabilité des numéros mobiles. Ces décisions sont disponibles sur le site Internet de l’Institut luxembourgeois de régulation (www.ilr.public.lu).

23 – Voir article L 44 du code des postes et des communications électroniques français, dans sa version consolidée au 13 janvier 2010, et point 18.1 des conditions générales établies par l’autorité réglementaire britannique en vertu de l’article 48, paragraphe 1, de la loi de 2003 sur les communications (Communications Act 2003).

24 – Points 34, 40 et 41 (souligné par nos soins).

25 – Cette disposition prévoit que les «[ARN] veillent à ce que la tarification de l’accès et de l’interconnexion liés à la fourniture des services [de sélection et de présélection des opérateurs] soit fonction du coût et que, le cas échéant, les redevances à payer par le consommateur ne jouent pas un rôle dissuasif à l’égard de l’utilisation desdits services».

26 – Voir, notamment, arrêts du 17 septembre 2009, Vorarlberger Gebietskrankenkasse (C‑347/08, non encore publié au Recueil, point 26 et jurisprudence citée), et du 28 janvier 2010, Eulitz (C‑473/08, non encore publié au Recueil, point 22 et jurisprudence citée).

27 – Voir, à titre d’illustration, article 3, paragraphe 1, ainsi que annexe II, point 4, de la directive-cadre de 1990; dixième considérant ainsi que article 7, paragraphe 2, de la directive 97/33; vingtième considérant ainsi que article 13, paragraphe 1, de la directive «accès», ainsi que vingt-sixième, quarantième et quarante-deuxième considérants et article 30, paragraphe 2, de la directive «service universel». Voir, également, recommandation 98/195/CE de la Commission, du 8 janvier 1998,
concernant l’interconnexion dans un marché des télécommunications libéralisé (Partie 1 – Tarification de l’interconnexion) (JO L 73, p. 42), ainsi que communication de la Commission mentionnée à la note 8 (point 3.2).

28 – C‑152/07 à C‑154/07, Rec. p. I‑5959.

29 – Points 22 et 23.

30 – Voir vingt-huitième à trentième considérants ainsi que article 12 de la directive 95/62/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 décembre 1995, relative à l’application de la fourniture d’un réseau ouvert (ONP) à la téléphonie vocale (JO L 321, p. 6).

31 – Voir dix-septième à dix-neuvième considérants ainsi que article 10, paragraphes 1 et 2, de la directive 92/44/CEE du Conseil, du 5 juin 1992, relative à l’application de la fourniture d’un réseau ouvert aux lignes louées (JO L 165, p. 27).

32 – Voir article 7, paragraphes 2 et 3, de la directive 97/33 ainsi que quarante-et-unième considérant de la directive «service universel». Voir, également, article 9, paragraphe 2, de la directive «accès», en vertu duquel les ARN peuvent imposer aux opérateurs de publier une offre de référence, qui soit suffisamment détaillée pour garantir que les entreprises ne sont pas tenues de payer pour des ressources qui ne sont pas nécessaires pour le service demandé, comprenant une description des offres
pertinentes, accompagnée notamment des prix.

33 – Voir article 4, paragraphe 1, de la directive-cadre de 2002.

34 – Souligné par nos soins.

35 – Voir, pour une illustration, points 10 et 11 de l’arrêt Mobistar, précité, dans lesquels est exposée la méthode adoptée par l’autorité réglementaire belge (coût d’un opérateur efficace). Voir, également, communication de la Commission mentionnée à la note 8.

36 – Cette disposition prévoit ce qui suit:

«Afin d’assurer que les redevances à payer par le consommateur soient raisonnables, les [ARN] veillent à ce que la tarification de l’interconnexion liée à la fourniture de ce service soit raisonnable.»

37 – Point 37 et dispositif dudit arrêt (souligné par nos soins).

38 – Voir, en ce sens, Dussaix, A.-M., «La qualité dans les enquêtes», Revue MODULAD, n° 39, 2009, p. 137, spécialement p. 142 à 168.

| CJUE, Conclusions de l'avocat général Bot présentées le 15 avril 2010., Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. contre Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej., 15/04/2010, C-99/09

Synthèse

Analyses

Parties

Composition du Tribunal

Origine de la décision

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