CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. PAOLO MENGOZZI
présentées le 19 septembre 2012 ( 1 )
Affaire C‑350/11
Argenta Spaarbank NV
contre
Belgische Staat
[demande de décision préjudicielle formée par le rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (Belgique)]
«Liberté d’établissement — Législation fiscale — Impôt sur les sociétés — Déduction pour capital à risque — Intérêts notionnels — Diminution du montant déductible pour une société disposant d’un établissement stable dans un autre État membre générant des revenus exonérés en Belgique en vertu d’une convention de prévention de la double imposition — Restriction — Justification — Cohérence du système fiscal — Répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres»
I – Introduction
1. Par le présent renvoi préjudiciel, le rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (Belgique) demande à la Cour de préciser si la liberté d’établissement, prévue à l’article 43 CE, s’oppose à une mesure fiscale qui interdit à une société intégralement assujettie à l’impôt en Belgique, souhaitant bénéficier d’une déduction pour capital à risque, de prendre en compte les actifs afférents à son établissement stable situé dans un autre État membre et dont les revenus sont exonérés d’imposition en
Belgique en vertu d’une convention de prévention de la double imposition, alors que les actifs imputés à un établissement stable situé en Belgique peuvent l’être.
2. Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Argenta Spaarbank NV (ci-après «Argenta») aux autorités fiscales belges à propos de la prise en compte, au titre de l’impôt des sociétés pour l’exercice fiscal de 2008, de la valeur nette des actifs de l’établissement stable dont Argenta dispose aux Pays-Bas pour la détermination du capital à risque, qui sert de base à la déduction du même nom.
3. Cette mesure a été introduite par la loi du 22 juin 2005 instaurant une déduction fiscale pour capital à risque ( 2 ) qui a notamment inséré les articles 205 bis à 205 nonies et 236 dans le code des impôts sur les revenus de 1992 (ci-après le «CIR 1992»).
4. Il ressort de l’exposé des motifs de cette loi qu’elle a pour objectif d’atténuer la différence de traitement fiscal entre le financement des sociétés à l’aide de capitaux empruntés (dont la rémunération est entièrement déductible fiscalement) et le financement à l’aide de capitaux propres (capitaux à risque), dont la rémunération était entièrement taxée, d’augmenter le ratio de solvabilité des sociétés, l’introduction de la déduction pour capital à risque s’insérant dans le cadre de l’objectif
général consistant à améliorer la compétitivité de l’économie belge, ainsi que de constituer une alternative valable au régime fiscal des centres de coordination amené à disparaître ( 3 ).
5. La déduction pour capital à risque – également appelée dans le milieu des fiscalistes déduction des intérêts notionnels ( 4 )– consiste à soustraire fictivement de l’assiette de l’impôt sur les sociétés les intérêts censés rémunérer les capitaux propres de la société. Cette déduction est égale au capital à risque, déterminé conformément à l’article 205 ter du CIR 1992, multiplié par un taux fixé aux paragraphes suivants de l’article 205 quater du CIR 1992 ( 5 ).
6. L’article 205 ter, paragraphe 1, premier alinéa, du CIR 1992 prévoit que le capital à risque à prendre en considération correspond, sous réserve des dispositions des paragraphes 2 à 7 de cet article, au montant des capitaux propres de la société, à la fin de la période imposable précédente ( 6 ), déterminés conformément à la législation relative à la comptabilité et aux comptes annuels tels qu’ils figurent au bilan. Les paragraphes 2 à 7 dudit article 205 ter énumèrent les hypothèses dans
lesquelles les capitaux propres doivent subir des corrections à la suite desquelles le montant de la déduction pour capital à risque est calculé.
7. En particulier, aux termes de l’article 205 ter, paragraphe 2, du CIR 1992, le capital à risque est diminué de la valeur nette des actifs des établissements stables dont les revenus sont exonérés en Belgique en vertu d’une convention de prévention de la double imposition.
8. Selon l’article 7, paragraphe 1, de la convention de prévention de la double imposition du 5 juin 2001 conclue entre le Royaume de Belgique et le Royaume des Pays-Bas ( 7 ) (ci-après la «convention belgo-néerlandaise»), les bénéfices d’une entreprise d’un État contractant ne sont imposables que dans cet État, à moins que l’entreprise n’exerce son activité dans l’autre État contractant par l’intermédiaire d’un établissement stable qui y est situé. Si l’entreprise exerce son activité d’une telle
façon, les bénéfices de l’entreprise sont imposables dans l’autre État, mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables à cet établissement stable.
9. Aux termes de l’article 23, paragraphe 1, sous a), de la convention belgo-néerlandaise, la double imposition, en ce qui concerne le Royaume de Belgique, est évitée de sorte que lorsqu’un résident belge reçoit des revenus, autres que des dividendes, des intérêts ou des redevances visées à l’article 12, paragraphe 5, de cette convention, ou possède des éléments de fortune qui sont imposés aux Pays-Bas en application de ladite convention, le Royaume de Belgique exempte de l’impôt ces revenus ou ces
éléments de fortune, mais il peut, pour calculer le montant de ses impôts sur le reste du revenu ou de la fortune de ce résident, appliquer le même taux que si les revenus ou les éléments de fortune en question n’avaient pas été exemptés.
10. C’est sur la base de l’article 205 ter, paragraphe 2, du CIR 1992 que les autorités fiscales belges ont refusé à Argenta, société établie en Belgique et y étant intégralement soumise à l’impôt des sociétés, de prendre en compte, pour le calcul de la déduction pour capital à risque, la valeur nette des actifs de son établissement stable situé aux Pays-Bas.
11. Estimant que l’article 205 ter, paragraphe 2, du CIR 1992 constitue une entrave à la liberté d’établissement prévue à l’article 43 CE, Argenta a introduit un recours contre ce refus devant le rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, qui a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante:
«L’article 43 CE s’oppose-t-il à une réglementation fiscale nationale en vertu de laquelle, pour le calcul de son bénéfice imposable, une société assujettie intégralement à l’impôt en Belgique ne peut pas appliquer de déduction pour capital à risque à concurrence de la différence positive entre, d’une part, la valeur comptable nette des éléments d’actif des établissements qu’elle détient dans un autre État membre de l’Union et, d’autre part, le total des éléments de passif qui sont imputables à
ces établissements, alors qu’elle peut appliquer cette déduction si ladite différence positive peut être imputée à un établissement stable situé en Belgique?»
12. Des observations écrites ont été déposées par Argenta, le gouvernement belge ainsi que la Commission européenne. Ces parties intéressées ont également répondu dans les délais prescrits à une question écrite adressée par la Cour et ont été entendues à l’audience du 12 juillet 2012.
II – Analyse
13. Ainsi que cela ressort de mon exposé introductif, la déduction pour capital à risque dont il est question dans la présente affaire permet aux sociétés soumises à l’impôt des sociétés belge de déduire de leur revenu imposable un intérêt fictif, fixé par la réglementation nationale et calculé sur leurs fonds propres (actifs nets).
14. En pratique, la déduction pour capital à risque permet aux sociétés belges et aux sociétés non-résidentes ayant un établissement stable en Belgique de diminuer, de manière souvent spectaculaire, l’impôt des sociétés à acquitter lorsque ces sociétés se financent par le truchement de fonds propres.
15. L’exemple suivant, extrait d’une brochure des autorités fiscales belges ( 8 ) et adapté en fonction de l’exercice d’imposition litigieux dans la présente affaire, permet d’illustrer mon propos. Prenons ainsi une société, établie en Belgique, dont le bilan est composé de 100000 euros de fonds propres utilisés pour financer un groupe de sociétés. Si cette société belge perçoit un taux d’intérêt intragroupe de 4 %, son bénéfice avant impôt est de 4000 euros. Grâce à la déduction pour capital à
risque, dont le taux pour l’année 2008 était de 3,871 %, la base imposable est de 129 euros [4000 – (100000 × 3,871 %)]. L’impôt des sociétés étant de 33,99 %, la société acquittera 43,85 euros d’impôt, soit un taux effectif d’impôt de 1,10 % au lieu de 33,99 % si la déduction pour capital à risque n’existait pas. Le tableau suivant reprend plus synthétiquement cet exemple:
Capitaux propres = 100 000
Comptes Sans la déduction pour capital à risque Avec la déduction pour capital à risque
Bénéfice avant impôt (taux d’intérêt intragroupe de 4 %) 4 000 4 000
Déduction pour capital à risque (3,871 %) 0 – 3 871
Assiette 4 000 129
Impôt des sociétés (33,99 %) 1 360 43,85
Taux d’impôt effectif 33,99 % 1,10 %
16. Cet exemple permet de relever que le montant de la déduction pour capital à risque se calcule non pas sur le capital libéré, à rémunérer, mais, sous réserve de certaines corrections, sur la totalité des fonds propres de la société concernée ( 9 ).
17. La juridiction de renvoi interroge la Cour non pas sur la légalité du mécanisme de la déduction pour capital à risque en tant que tel, mais uniquement sur l’une de ses modalités d’application, à savoir sur l’une des corrections à opérer quant à la détermination des fonds propres à prendre en considération aux fins du calcul de ladite déduction, en application de l’article 205 ter, paragraphe 2, du CIR 1992.
18. En effet, elle se borne à demander si la liberté d’établissement s’oppose à ce que soient exclus de la base de calcul de cette déduction les actifs imputés à un établissement stable étranger d’une société intégralement assujettie à l’impôt en Belgique, établissement dont les revenus ne sont pas imposables dans cet État membre en vertu d’une convention de prévention de la double imposition conclue avec l’État membre où est situé ledit établissement, tandis que sont pris en compte dans l’assiette
de la déduction les actifs imputés à un établissement stable belge d’une telle société.
19. Eu égard aux informations fournies par le gouvernement belge en réponse à la question de la Cour, cette exclusion des actifs des établissements stables étrangers de sociétés belges concerne, au sein de l’Espace économique européen, tous les États membres ainsi que la République d’Islande et le Royaume de Norvège, à l’exception de la Principauté du Liechtenstein, seul pays avec lequel le Royaume de Belgique n’a pas conclu de convention de prévention de la double imposition.
20. Argenta et la Commission proposent de répondre positivement à la question posée par la juridiction de renvoi.
21. Le gouvernement belge est d’avis opposé.
22. Il conteste tout d’abord le caractère prétendument défavorable de la règle prévue à l’article 205 ter, paragraphe 2, du CIR 1992. Cette règle serait, en effet, d’après lui, sans incidence à l’égard de la société belge dans la mesure où la déduction pour capital à risque devrait être appliquée non pas aux bénéfices de ladite société, mais à ceux de l’établissement stable qui sont exonérés en Belgique en vertu, en l’occurrence, de la convention belgo-néerlandaise.
23. Le gouvernement belge soutient ensuite qu’accueillir la demande d’Argenta serait contraire aux règles fiscales internationales, et notamment au modèle de convention de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), qui envisage l’établissement stable comme une entité fiscale autonome et reconnaîtrait la juridiction exclusive de l’État membre où est situé cet établissement pour imposer ses bénéfices et traiter ses charges. Les dépenses faites en vue d’acquérir des revenus
qui sont imposables dans l’État membre où se situe l’établissement stable et qui sont exonérés dans l’État membre de résidence d’une société doivent être déductibles dans cet autre État membre et non dans l’État membre de résidence, de la même manière que les intérêts de dettes contractées en vue d’acquérir les actifs d’un établissement stable doivent être déductibles des bénéfices attribuables à cet établissement stable.
24. De plus, selon ce gouvernement, même à supposer que le refus par le Royaume de Belgique de prendre en compte les actifs des établissements stables étrangers aboutit à une situation moins favorable pour un contribuable donné par rapport au même contribuable ayant créé un établissement en Belgique, cette circonstance ne serait pas constitutive d’une entrave à la liberté d’établissement, car elle serait le résultat de l’application parallèle par plusieurs États membres de leurs compétences fiscales
et du fait qu’un avantage analogue à la déduction pour capital à risque n’existe pas dans la plupart des autres États membres. Le système belge de déduction pour capital à risque ne dissuaderait pas en soi les sociétés belges de créer des établissements stables dans d’autres États membres.
25. Enfin et en tout état de cause, le gouvernement belge fait valoir qu’une éventuelle restriction à la liberté d’établissement serait justifiée par la nécessité de garantir la cohérence du système fiscal belge et par celle d’assurer la répartition équilibrée des pouvoirs d’imposition entre les États membres, prises ensemble.
26. Ainsi que le fait valoir à juste titre Argenta dans ses observations écrites, ces arguments constituent, en substance, des variations sur un même thème. Le Royaume de Belgique ayant renoncé, en vertu d’une convention de prévention de la double imposition, à imposer les bénéfices d’un établissement stable situé dans un autre État membre, il refuse d’accorder la déduction pour capital à risque à une société belge, intégralement assujettie à l’impôt des sociétés en Belgique, dont dépend ledit
établissement à concurrence des fonds propres affectés à ce dernier.
27. L’octroi de la déduction pour capital à risque est ainsi, dans cette mesure, subordonné à la satisfaction d’une condition territoriale, à savoir que les fonds propres de la société belge soient imputés à une entité imposable en Belgique.
28. Du point de vue du droit de l’Union, un tel critère ne résiste pas, selon moi, à l’examen.
29. Tout d’abord, il ne fait pas de doutes que la différence de traitement fiscal, selon que les sociétés belges disposent d’un établissement stable en Belgique ou dans un autre État membre, constitue une restriction à la liberté d’établissement.
30. À cet égard, on rappellera que la Cour a itérativement jugé que la liberté d’établissement comprend, pour les sociétés constituées en conformité avec la législation d’un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l’intérieur de la Communauté européenne, le droit d’exercer leur activité dans d’autres États membres par l’intermédiaire d’une filiale, d’une succursale ou d’une agence ( 10 ).
31. Toujours selon la jurisprudence, les dispositions du traité CE relatives à la liberté d’établissement s’opposent notamment à ce qu’un État membre entrave l’établissement dans un autre État membre de l’un de ses ressortissants ou d’une société constituée en conformité avec sa législation ( 11 ).
32. Ces considérations s’appliquent également lorsqu’une société établie dans un État membre opère dans un autre État membre par l’intermédiaire d’un établissement stable ( 12 ).
33. En ce qui concerne le régime fiscal en cause dans l’affaire au principal, la prise en compte des fonds propres affectés à un établissement stable pour le calcul de la déduction pour capital à risque d’une société belge, soumise à l’impôt des sociétés en Belgique, constitue indéniablement un avantage fiscal, puisque une telle prise en compte contribue à réduire le taux effectif de l’impôt des sociétés que doit acquitter une telle société dans ledit État membre.
34. Toutefois, selon ce même régime fiscal, un tel avantage fiscal est refusé à une société belge, soumise à l’impôt des sociétés en Belgique, lorsqu’elle dispose d’un établissement stable situé dans un autre État membre et dont les revenus sont exonérés en vertu d’une convention de prévention de la double imposition conclue entre ledit État membre et le Royaume de Belgique.
35. La situation fiscale de cette dernière société est donc moins favorable que la situation qui serait la sienne si elle disposait d’un établissement stable en Belgique.
36. Cette appréciation n’est pas infirmée par la prétention du gouvernement belge selon laquelle le refus de prendre en considération des fonds propres affectés à un établissement stable situé dans un autre État membre n’aurait aucune incidence sur le traitement fiscal de la société belge, puisque la déduction pour capital à risque serait appliquée non pas aux bénéfices de cette dernière, mais à ceux de l’établissement stable.
37. Tout d’abord, si tel était le cas, il est difficile de comprendre les raisons qui auraient alors motivé le Royaume de Belgique à exclure spécifiquement du calcul de la déduction pour capital à risque les fonds propres des établissements stables situés à l’étranger appartenant à des sociétés belges soumises à l’impôt des sociétés en Belgique.
38. Ensuite, il ressort de la législation fiscale belge, notamment des articles 205 bis et 205 ter du CIR 1992, que la déduction pour capital à risque se rapporte bien au traitement fiscal de la société établie en Belgique et que, ainsi que la Commission l’a mis en exergue en réponse à la question écrite de la Cour, selon l’article 185 du CIR 1992, les sociétés belges, intégralement assujetties à l’impôt des sociétés en Belgique, y sont imposables sur le montant total de leurs revenus.
39. Or, selon l’exposé des motifs du projet de loi instaurant une déduction fiscale pour capital à risque, même dans le cas où une société dispose d’un établissement stable dont les revenus sont exonérés d’impôt en Belgique en vertu d’une convention de prévention de la double imposition, le droit comptable belge ne prescrit pas de distinguer dans le bilan social de la société, les capitaux propres affectés à l’établissement stable étranger des autres capitaux propres de cette société ( 13 ).
40. Il résulte de ces considérations, ainsi qu’Argenta l’a mis en exergue dans sa réponse à la question écrite de la Cour, sans être contredite par le gouvernement belge, qu’une société belge dotée de capitaux propres peut bénéficier de la déduction pour capital à risque quand bien même seul son établissement stable étranger, lui-même dépourvu de capitaux propres, réalise des bénéfices, bénéfices qui seront, en définitive, imputés à ladite société, en vertu de la réglementation belge, aux fins du
calcul de ladite déduction.
41. Il s’ensuit que la déduction pour capital à risque est appliquée à la situation globale de la société belge, intégralement assujettie à l’impôt en Belgique.
42. Je ne partage pas non plus la position du gouvernement belge selon laquelle la différence de traitement fiscal en cause dans la présente affaire serait la conséquence de l’exercice parallèle des compétences fiscales de l’État membre du siège de la société et de celui où est situé l’établissement stable, en ce sens que ladite différence résulterait de la circonstance qu’un avantage analogue à la déduction pour capital à risque n’existerait pas, ou du moins pas encore, dans les autres États
membres ou que le taux d’imposition des sociétés diverge entre les États membres.
43. Certes, la Cour a déjà jugé que les désavantages pouvant découler de l’exercice parallèle des compétences fiscales des différents États membres, pour autant qu’un tel exercice n’est pas discriminatoire, ne constituent pas des restrictions aux libertés de circulation ( 14 ).
44. Selon cette ligne de raisonnement, échappent au champ d’application desdites libertés les désavantages ou les différences de traitement qui résultent uniquement de l’application des disparités entre les législations fiscales des États membres, à la différence de ceux qui découlent de l’application d’un seul et même système fiscal d’un État membre ( 15 ).
45. Or, en l’occurrence, la différence de traitement entre les sociétés établies en Belgique, intégralement assujetties à l’impôt des sociétés dans cet État membre, selon, en définitive, qu’elles disposent ou non d’un établissement stable en Belgique, découlent de l’application du seul système fiscal belge. Cette différence ne dépend aucunement de l’impossibilité pour une société belge, telle qu’Argenta, de ne pas bénéficier d’un avantage analogue inexistant aux Pays-Bas ni du taux d’imposition des
revenus des sociétés, éventuellement différent de celui qui est en principe applicable en Belgique. Au demeurant, la pertinence de ce dernier motif peut être légitimement mise en doute. En effet, il convient de rappeler que sont compris dans le calcul de la déduction pour capital à risque les capitaux propres affectés à des établissements stables situés dans des États tiers non liés au Royaume de Belgique par une convention de prévention de la double imposition, qui dépendent de sociétés belges,
intégralement assujetties à l’impôt des sociétés en Belgique, indépendamment du taux d’imposition applicable dans lesdits États tiers.
46. J’estime donc que l’exclusion du calcul de la déduction pour capital à risque, prévue à l’article 205 ter, paragraphe 2, du CIR 1992, des capitaux propres affectés à un établissement stable dont les revenus sont exonérés d’impôt en Belgique dépendant d’une société belge, intégralement assujettie à l’impôt des sociétés dans ce dernier État membre, constitue, en principe, une restriction à la liberté d’établissement.
47. Il convient donc, à ce stade, de vérifier si ladite restriction peut néanmoins être justifiée par, à tout le moins, l’une des deux raisons d’intérêt général avancées par le gouvernement belge, à savoir, d’une part, la garantie de la cohérence de son système fiscal et, d’autre part, la préservation de la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres.
48. Il est constant que chacune de ces deux exigences d’intérêt général a été considérée comme pouvant valablement justifier des restrictions à l’exercice de la liberté d’établissement ( 16 ).
49. Les mesures restrictives en cause doivent cependant être propres à garantir la réalisation des objectifs d’intérêt général poursuivis et ne pas excéder ce qui est nécessaire pour atteindre lesdits objectifs ( 17 ).
50. En l’occurrence, aucun des deux objectifs susmentionnés ne me paraît pouvoir prospérer.
51. Quant à l’objectif de la préservation de la cohérence du système fiscal, celui-ci, selon la jurisprudence, ne peut être accueilli que si est établie l’existence d’un lien direct entre l’avantage fiscal concerné et la compensation de cet avantage par un prélèvement fiscal déterminé ( 18 ).
52. Se fondant sur cette jurisprudence, le gouvernement belge prétend que le régime de déduction pour capital à risque comporterait une symétrie parfaite entre l’attribution de l’avantage fiscal, calculé par rapport à des actifs, et le droit d’imposer des bénéfices générés par ces actifs.
53. Cette argumentation est, à mon sens, insuffisante pour démontrer l’existence d’un lien direct au sens de la jurisprudence. En effet, l’avantage fiscal étant calculé sur les fonds propres des sociétés concernées, il suffit de constater qu’il n’existe, en réalité, aucune compensation de cet avantage qui serait constitué par l’imposition ultérieure sur les rendements générés par ces fonds propres, l’objectif de ladite déduction étant de réduire de manière générale le taux effectif de l’impôt des
sociétés acquitté par les entités relevant du CIR 1992 ( 19 ). En réalité, l’octroi de la déduction pour capital à risque n’est pas lié à la réalisation de bénéfices en Belgique, puisque, si la société belge ne réalisait aucun bénéfice pour une année donnée, l’excédant de déduction accordé pour ladite année pourrait, conformément à l’article 205 quinquies du CIR 1992, être reporté pendant les sept années suivantes.
54. L’argument du gouvernement belge tiré de l’arrêt Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, précité, n’est pas susceptible d’infirmer cette appréciation.
55. Je rappelle que, dans cette affaire, la Cour a jugé qu’était justifiée par la nécessité de garantir la cohérence du régime fiscal allemand la réintégration des pertes, prévue par ledit régime, subies par un établissement stable d’une société allemande, établissement qui était situé dans un autre État membre, au motif que ladite réintégration «constituait le complément logique de la déduction [des pertes] accordée précédemment» ( 20 ), puisque seules les pertes précédemment déduites étaient
réintégrées ( 21 ). Il existait donc «un lien direct, personnel et matériel entre les deux éléments du mécanisme fiscal» ( 22 ), c’est-à-dire la concession, dans un premier temps, d’un avantage fiscal, à savoir la prise en compte des pertes, à la société résidente dont dépendait l’établissement stable situé dans l’autre État membre – qui était d’ailleurs traité comme si cet établissement stable était situé en Allemagne – ( 23 ) et, dans un second temps, la réintégration desdites pertes.
56. Or, en l’occurrence, quel que soit l’angle sous lequel on examine la déduction pour capital à risque il n’existe aucun prélèvement dans le régime belge qui compenserait cet avantage fiscal de sorte que ces deux éléments entretiendraient un lien direct du type de celui décrit dans l’arrêt Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, précité.
57. En tout état de cause, comme le font valoir Argenta et la Commission, la cohérence fiscale invoquée par le Royaume de Belgique paraît être reportée au niveau de la réciprocité des règles applicables de la convention belgo-néerlandaise.
58. En effet, en stipulant, en substance, à l’article 7, paragraphe 1, de ladite convention, que les bénéfices d’une entreprise située dans un État contractant sont imposables dans l’autre État contractant lorsque ces bénéfices sont imputables à son établissement stable situé sur le territoire de cet autre État contractant, cette convention établit une réciprocité fiscale des règles applicables dans les États contractants, qui vise précisément à assurer la cohérence fiscale. Dès lors, le fait que le
Royaume de Belgique ait renoncé à imposer les bénéfices de sociétés belges imputés à des établissements stables situés aux Pays-Bas ne justifie pas qu’il refuse unilatéralement l’avantage fiscal en cause. Admettre un argument contraire reviendrait, en définitive, à accepter que la convention belgo-néerlandaise soit source d’incohérence à laquelle il conviendrait de remédier par le refus unilatéral de l’avantage fiscal en cause. Or, une telle ligne de raisonnement a déjà été rejetée par la Cour (
24 ).
59. Il me semble d’ailleurs que, en refusant d’accorder l’avantage fiscal en cause sous prétexte que seul le Royaume des Pays-Bas imposerait les bénéfices imputés aux établissements stables, situés sur son territoire et qui dépendent de sociétés belges, alors même que le Royaume des Pays-Bas n’accorde pas un avantage fiscal analogue à celui mis en place en Belgique, le gouvernement belge tente d’échapper à ses obligations découlant du droit de l’Union, en demandant à ce qu’un autre État membre
adapte son propre système fiscal à celui en vigueur en Belgique. Or, la Cour a déjà jugé que les États membres ne sont aucunement tenus de procéder à une telle adaptation en vertu du traité CE ( 25 ).
60. Le second objectif d’intérêt général mis en avant par le gouvernement belge, à savoir la préservation de la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres, se confond au moins partiellement avec celui qui vient d’être examiné.
61. J’estime qu’il devrait connaître un sort identique.
62. Je rappelle que, selon la jurisprudence, la nécessité de sauvegarder la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres peut être admise dès lors, notamment, que le régime en cause vise à prévenir des comportements de nature à compromettre le droit d’un État membre d’exercer sa compétence fiscale en relation avec les activités réalisées sur son territoire ( 26 ).
63. Or, soumettre à un même traitement fiscal – c’est-à-dire leur accorder le bénéfice de la déduction pour capital à risque – les sociétés belges qui disposent d’un établissement stable dans un État membre avec lequel le Royaume de Belgique a conclu une convention de prévention de la double imposition et celles disposant d’un tel établissement sur le territoire belge ou dans un État tiers avec lequel le Royaume de Belgique n’a pas stipulé une telle convention ne compromettrait aucunement, en
l’occurrence, ni le droit dudit État membre d’imposer les bénéfices globaux desdites sociétés, établies sur son territoire, ni celui du Royaume des Pays-Bas d’imposer les bénéfices imputables aux établissements stables situés sur leur territoire et dépendant de sociétés belges, en application de la convention belgo-néerlandaise.
64. Cette appréciation n’est pas altérée par l’argument du gouvernement belge selon lequel la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres serait tout de même mise en péril si l’on exigeait du Royaume de Belgique qu’il accorde la déduction pour capital à risque dans une situation telle que celle de l’affaire au principal alors même que la déduction fiscale des intérêts des emprunts utilisés pour acquérir des actifs des établissements stables étrangers ne pourrait être
octroyée que par l’État membre sur le territoire duquel sont situés lesdits établissements.
65. En effet, la déduction pour capital à risque est un avantage fiscal forfaitaire, accordé sur la base d’un coût fictif, à savoir le coût théorique de l’utilisation des fonds propres, supporté, comme l’a indiqué la Commission sans être contredite par le gouvernement belge, non par la société belge, mais par ses actionnaires. Bien que le gouvernement belge l’ait contesté à l’audience, il s’agit, pour reprendre les termes de l’exposé des motifs du projet de loi instaurant une déduction fiscale pour
capital à risque, d’une déduction sui generis ( 27 ), accordée de manière unilatérale par le Royaume de Belgique. La répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres n’érige dès lors aucun obstacle à ce que le Royaume de Belgique garantisse l’égalité de traitement fiscal des sociétés belges qui disposent d’un établissement stable, indépendamment de l’État membre sur le territoire duquel cet établissement est situé.
66. À toutes fins utiles, ne saurait non plus prospérer l’interprétation a contrario et par nature hypothétique tirée par le gouvernement belge des arrêts Jobra ( 28 ) et Tankreederei I ( 29 ), au motif que la Cour n’aurait pas rejeté l’invocation de la nécessité d’assurer la répartition équilibrée des pouvoirs d’imposition entre les États membres si les actifs, pour lesquels les déductions pour investissements concernées dans les affaires ayant donné lieu à ces deux arrêts et qui avaient été
refusées du fait que lesdits investissements n’avaient pas été réalisés sur le territoire national, n’avaient généré que des bénéfices intégralement exonérés dans les États membres en cause.
67. Dans ces conditions, la restriction à la liberté d’établissement résultant de l’application de l’article 205 ter, paragraphe 2, du CIR 1992 ne peut être justifiée par les deux motifs d’intérêt général exposés par le gouvernement belge.
68. Je suggère donc de dire pour droit que l’article 43 CE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une disposition fiscale nationale, telle que celle en cause dans le litige au principal, en vertu de laquelle, pour le calcul de son bénéfice imposable, une société intégralement assujettie à l’impôt des sociétés dans un État membre ne peut pas appliquer de déduction pour capital à risque à concurrence de la différence positive entre la valeur comptable nette des éléments d’actifs et le total
des éléments de passif imputés à un établissement stable qu’elle détient dans un autre État membre et dont les revenus sont exonérés dans le premier État membre en vertu d’une convention de prévention de la double imposition stipulée entre lesdits États membres, tandis qu’une telle société peut appliquer une telle déduction si ladite différence positive peut être imputée à un établissement stable situé dans le premier État membre ou dans un État tiers avec lequel ledit État membre n’a pas conclu
de convention de prévention de la double imposition.
III – Conclusion
69. Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre comme suit à la question préjudicielle posée par le rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen:
L’article 43 CE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une disposition fiscale nationale, telle que celle en cause dans le litige au principal, en vertu de laquelle, pour le calcul de son bénéfice imposable, une société intégralement assujettie à l’impôt des sociétés dans un État membre ne peut pas appliquer de déduction pour capital à risque à concurrence de la différence positive entre la valeur comptable nette des éléments d’actifs et le total des éléments de passif imputés à un
établissement stable qu’elle détient dans un autre État membre et dont les revenus sont exonérés dans le premier État membre en vertu d’une convention de prévention de la double imposition stipulée entre lesdits États membres, tandis qu’une telle société peut appliquer une telle déduction si ladite différence positive peut être imputée à un établissement stable situé dans le premier État membre ou dans un État tiers avec lequel ledit État membre n’a pas conclu de convention de prévention de la
double imposition.
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( 1 ) Langue originale: le français.
( 2 ) Moniteur belge du 30 juin 2005, p. 30077.
( 3 ) Les centres de coordination étaient régis par l’arrêté royal no 187, du 30 décembre 1982 (Moniteur belge du 13 janvier 1983) et bénéficiaient initialement d’une exonération fiscale, pour une durée de dix ans, de l’impôt sur les bénéfices pour ceux d’entre eux qui assuraient, au profit des entreprises du groupe auquel ils appartenaient, un certain nombre de tâches administratives, préparatoires ou auxiliaires ainsi que certaines activités de centralisation financière. En 1984, la Commission des
Communautés européennes avait considéré le régime exempt d’éléments d’aide. Un rapport du Conseil de l’Union européenne du 29 février 2000 a toutefois qualifié les dispositions belges relatives aux centres de coordination de mesures fiscales dommageables devant être supprimées au 31 décembre 2005 puis au 31 décembre 2010. Le 17 février 2003, la Commission a adopté la décision 2003/757/CE concernant le régime d’aides mis en œuvre par la Belgique en faveur des centres de coordination établis en
Belgique (JO L 282, p. 25), prévoyant que le régime d’aide existant devait être progressivement supprimé au plus tard le 31 décembre 2010. Le régime des centres de coordination, plusieurs fois modifié mais toujours dérogatoire au régime fiscal commun belge, a été à l’origine de plusieurs affaires devant la Cour dont celles ayant donné lieu à l’arrêt du 22 juin 2006, Commission/Conseil (C-399/03, Rec. p. I-5629), concernant la légalité de l’autorisation donnée par le Conseil, au mois de juillet 2003,
au Royaume de Belgique d’accorder le régime d’aides à certains centres de coordination dont l’agrément expirait au plus tard au 31 décembre 2005, ainsi qu’à l’arrêt du 22 juin 2006, Belgique et Forum 187/Commission (C-182/03 et C-217/03, Rec. p. I-5479), concernant la légalité de la décision susmentionnée de la Commission. Le régime des centres de coordination a été abandonné à la fin de l’année 2010. À la suite de l’annulation partielle de la décision 2003/757 par la Cour, la Commission a adopté
une nouvelle décision le 13 novembre 2007 [décision 2008/283/CE concernant le régime d’aide mis en œuvre par la Belgique en faveur des centres de coordination établis en Belgique et modifiant la décision 2003/757/CE (JO 2008, L 90, p. 7)], laquelle a fait l’objet de deux recours en annulation introduits devant le Tribunal de l’Union européenne et enregistrés respectivement sous les références T‑94/08 et T‑189/08. Dans ses arrêts du 18 mars 2010, Centre de coordination Carrefour/Commission (T-94/08,
Rec. p. II-1015), ainsi que Forum 187/Commission (T-189/08, Rec. p. II-1039), le Tribunal a rejeté les recours comme étant irrecevables. Par ordonnance du 3 mars 2011, Centre de coordination Carrefour/Commission (C‑254/10 P), la Cour a rejeté le pourvoi.
( 4 ) Voir, à cet égard, notamment, Parent, X., «La déduction pour capital à risque. Les intérêts notionnels», Revue de la faculté de droit de l’Université de Liège, 2006, no 1-2, p. 289; Colmant, B., e.a., Les intérêts notionnels. Aspects juridiques, fiscaux et financiers de la déduction pour capital à risque, Larcier, Bruxelles, 2006, p. 3; Traversa, E., et Lecocq, A., «La déduction des intérêts notionnels en Belgique: premier bilan», Droit fiscal, no 9, 2009, p. 9, et Dassesse, M., «Les intérêts
notionnels à l’épreuve du droit communautaire. Le législateur belge à la mémoire bien courte», Liber Amicorum Jacques Autenne, Bruylant, Bruxelles, 2010, p. 231.
( 5 ) Lors de l’exercice d’imposition de 2008, ce taux était de 3,871 %. Il est de 3,425 % pour l’exercice d’imposition de 2012. Le taux est calculé chaque année sur la base de la moyenne des taux d’intérêt mensuels des obligations linéaires (OLO) à 10 ans. Ce taux peut s’écarter de maximum un point de pourcentage du taux de l’année précédente. Le taux maximal est de 6,5 %.
( 6 ) Selon l’article 205 quinquies du CIR 1992, en l’absence ou en cas d’insuffisance de bénéfices d’une période imposable pour laquelle la déduction pour capital à risque peut être déduite, celle-ci peut être reportée successivement sur les bénéfices des sept années suivantes.
( 7 ) Moniteur belge du 20 décembre 2002, p. 57533.
( 8 ) Voir «La déduction d’intérêt notionnel: un incitant fiscal belge novateur – Exercice d’imposition 2013 – Revenus 2012», Service public fédéral Finances, p. 6 (http://minfin.fgov.be/portail2/belinvest/downloads/fr/publications/bro_notional_interest.pdf).
( 9 ) Voir notamment, en ce sens, Parent, X., op. cit., p. 298.
( 10 ) Voir arrêts du 21 septembre 1999, Saint-Gobain ZN (C-307/97, Rec. p. I-6161, point 35); du 14 décembre 2000, AMID (C-141/99, Rec. p. I-11619, point 20); du 23 février 2006, Keller Holding (C-471/04, Rec. p. I-2107, point 29); du 29 mars 2007, Rewe Zentralfinanz (C-347/04, Rec. p. I-2647, point 25), et du 15 mai 2008, Lidl Belgium (C-414/06, Rec. p. I-3601, point 18).
( 11 ) Voir, notamment, arrêts du 16 juillet 1998, ICI (C-264/96, Rec. p. I-4695, point 21); Rewe Zentralfinanz, précité (point 26), et Lidl Belgium, précité (point 19).
( 12 ) Arrêts Lidl Belgium, précité (point 20), et du 23 octobre 2008, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt (C-157/07, Rec. p. I-8061, point 31). Voir, également, arrêt du 28 février 2008, Deutsche Shell (C-293/06, Rec. p. I-1129, point 29).
( 13 ) Voir projet de loi instaurant une déduction fiscale pour capital à risque, Chambre des représentants de Belgique, 11 mai 2005, doc. 51 1778/001, p. 12, annexé aux observations d’Argenta.
( 14 ) Voir, notamment, arrêt du 8 décembre 2011, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-157/10, Rec. p. I-13023, point 38 et jurisprudence citée).
( 15 ) Voir, en ce sens, arrêt du 15 septembre 2011, Schulz-Delzers et Schulz (C-240/10, Rec. p. I-8531, points 40 à 42).
( 16 ) Voir notamment, s’agissant de la garantie de la cohérence du système fiscal, arrêt Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, précité (point 43), et quant à la préservation de la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres, arrêt du 29 novembre 2011, National Grid Indus (C-371/10, Rec. p. I-12273, point 45 et jurisprudence citée).
( 17 ) Voir notamment, en ce sens, arrêt du 12 juillet 2012, Commission/Espagne (C‑269/09, point 62 et jurisprudence citée).
( 18 ) Voir, notamment, arrêts du 7 septembre 2004, Manninen (C-319/02, Rec. p. I-7477, point 42); du 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Rec. p. I-2107, point 68), et Commission/Espagne, précité (point 85).
( 19 ) À noter que, dans leur ouvrage susmentionné, Colmant, B., e.a. relèvent, dans le chapitre consacré aux «principes de la déduction pour capital à risque», que cette déduction est «extra-comptable, s’opère dans la déclaration fiscale de la société et n’est compensée par aucun revenu imposable correspondant» (p. 19).
( 20 ) Arrêt Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, précité (point 42).
( 21 ) Ibidem (point 44).
( 22 ) Ibidem (point 42).
( 23 ) Ibidem (point 35).
( 24 ) Voir, notamment, arrêt du 15 juillet 2004, Weidert et Paulus (C-242/03, Rec. p. I-7379, points 24 à 26 et jurisprudence citée).
( 25 ) Voir, en particulier, arrêts du 15 avril 2010, CIBA (C-96/08, Rec. p. I-2911, point 28), et Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, précité (point 39).
( 26 ) Voir arrêts du 18 juillet 2007, Oy AA (C-231/05, Rec. p. I-6373, point 54); du 8 novembre 2007, Amurta (C-379/05, Rec. p. I-9569, point 58); du 18 juin 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C-303/07, Rec. p. I-5145, point 66); du 20 octobre 2011, Commission/Allemagne (C-284/09, Rec. p. I-9879, point 77), ainsi que du 10 mai 2012, FIM Santander Top 25 Euro Fi e.a. (C‑338/11 à C‑347/11, point 47).
( 27 ) Selon le commentaire à l’article 4 dudit projet de loi (p. 10 de l’exposé), «la déduction pour capital à risque est une déduction sui generis dont toutes les conditions d’application sont fixées par les dispositions en projet».
( 28 ) Arrêt du 4 décembre 2008 (C-330/07, Rec. p. I-9099).
( 29 ) Arrêt du 22 décembre 2010 (C-287/10, Rec. p. I-14233).
