CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. PAOLO MENGOZZI
présentées le 30 janvier 2013 ( 1 )
Affaire C‑526/11
IVD GmbH & Co. KG
contre
Ärztekammer Westfalen-Lippe
[demande de décision préjudicielle formée par l’Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat (Allemagne)]
«Marchés publics — Directive 2004/18/CE — Article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, sous c) — Notions d’‘organisme de droit public’ et de financement et de contrôle par l’État — Ordre professionnel autorisé par la loi à percevoir des cotisations auprès de ses membres, mais jouissant d’une large marge d’appréciation quant à la fixation du montant des cotisations»
I – Introduction
1. Dans la présente demande de décision préjudicielle, l’Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat (chambre compétente en matière de marchés publics du tribunal régional supérieur de Düsseldorf) (Allemagne) interroge la Cour sur l’interprétation de l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, sous c), de la directive 2004/18/CE ( 2 ), en ce qui concerne la notion d’«organisme de droit public». La juridiction de renvoi demande, en substance, si l’Ärztekammer Westfalen-Lippe (Ordre des médecins de
Westphalie-Lippe, ci-après l’«Ordre des médecins»), est un organisme de droit public et, par conséquent, un pouvoir adjudicateur au sens de cette directive.
II – Le cadre juridique
A – Le droit de l’Union
2. Aux termes de l’article 1er, paragraphe 9, deuxième et troisième alinéas, de la directive 2004/18:
«Par ‘organisme de droit public’, on entend tout organisme:
a) créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial;
b) doté de la personnalité juridique, et
c) dont soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.
Les listes, non exhaustives, des organismes et des catégories d’organismes de droit public qui remplissent les critères énumérés au deuxième alinéa, points a), b) et c), figurent à l’annexe III. […]»
3. S’agissant de la République fédérale d’Allemagne, ladite annexe mentionne les associations professionnelles, et notamment les ordres des médecins, parmi les collectivités créées par l’État, les Länder ou les autorités locales (partie III, catégorie 1.1, deuxième tiret).
B – Le droit allemand
4. L’article 6, paragraphe 1, points 1 à 5, de la loi sur les professions de santé du Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie (Heilberufsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen, ci-après la «HeilBerG NRW») prévoit de manière générale les missions desdites professions, y compris celles de l’Ordre des médecins.
5. Selon cette disposition, ces professions ont notamment pour mission de soutenir le service public de santé et le service public vétérinaire, de rendre des avis à la demande de l’autorité de tutelle, d’assurer un service d’urgence médical et dentaire en dehors des horaires de consultation, d’en assurer la publicité et d’en définir les modalités d’organisation, d’assurer et de promouvoir la formation professionnelle continue des membres ainsi que d’assurer et de promouvoir la qualité des services
de santé et vétérinaire.
6. De plus, il résulte du dossier soumis à la Cour que la HeilBerG NRW accorde à l’Ordre des médecins, afin d’accomplir les missions qui lui sont attribuées, le droit de percevoir des cotisations auprès de ses membres (article 6, paragraphe 4, première phrase), prévoit que le montant des cotisations doit être fixé par un règlement édicté par l’assemblée de cet ordre (article 23, paragraphe 1) et soumet ce règlement à l’approbation d’une autorité de tutelle (article 23, paragraphe 2), cette
approbation visant uniquement à assurer l’équilibre budgétaire dudit ordre.
III – Le litige au principal et la question préjudicielle
7. L’Ordre des médecins a engagé une procédure de marché public pour l’impression et l’envoi de sa lettre d’information ainsi que le placement d’annonces et la vente d’abonnements, un avis de marché ayant été publié au Journal officiel de l’Union européenne le 5 novembre 2010. Après que deux autres soumissionnaires eurent été écartés, le choix s’est opéré entre IVD GmbH & Co. KG (ci-après «IVD») et WWF Druck + Medien GmbH, et l’offre de cette dernière a finalement été retenue.
8. IVD a contesté cette attribution dans le cadre d’une réclamation, puis d’un recours devant le Vergabekammer (chambre compétente du Bundeskartellamt en matière de marchés publics), faisant valoir que l’adjudicataire n’avait pas présenté certaines références requises par le pouvoir adjudicateur. Son recours a été rejeté par cette autorité qui l’a jugé non fondé.
9. La juridiction de renvoi, c’est-à-dire l’Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat, saisie du litige, a décidé de soulever d’office la question de la qualité de pouvoir adjudicateur de l’Ordre des médecins, question dont dépend la recevabilité du recours introduit par IVD.
10. Cette juridiction considère que les missions dont cet ordre est investi par l’article 6, paragraphe 1, points 1 à 5, de la HeilBerG NRW sont des missions «d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial». Elle relève également que ledit ordre est doté de la personnalité juridique. Dès lors, la juridiction de renvoi estime que les conditions figurant aux points a) et b) de l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, de la directive 2004/18 sont satisfaites.
11. En revanche, elle s’interroge quant au point de savoir si le droit de percevoir des cotisations de ses membres, dont dispose l’Ordre des médecins, constitue un financement étatique indirect satisfaisant à la condition inscrite à l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, sous c), de la directive 2004/18.
12. La juridiction de renvoi observe que la HeilBerG NRW ne fixe pas le montant des cotisations perçues par l’Ordre des médecins et ne détermine pas l’étendue et les modalités d’exécution des missions assignées à celui-ci d’une manière telle que cet ordre ne pourrait fixer le montant des cotisations que dans un cadre étroit. Au contraire, jouissant d’une large marge d’appréciation quant à l’accomplissement de ses missions, ledit ordre bénéficierait d’une large marge d’appréciation quant à la
détermination de ses besoins de financement, et donc quant à la fixation du montant des cotisations. La juridiction de renvoi relève également que, s’il existe un système d’approbation par l’autorité de tutelle, cette approbation vise uniquement à assurer l’équilibre du budget de l’Ordre des médecins.
13. Eu égard à ces éléments spécifiques ainsi qu’aux arrêts du 13 décembre 2007, Bayerischer Rundfunk e.a. ( 3 ), et du 11 juin 2009, Hans & Christophorus Oymanns ( 4 ), cette juridiction se demande si les caractéristiques relevées par la Cour dans lesdits arrêts sont indispensables pour qu’il soit satisfait à la condition d’un financement étatique indirect.
14. Dans ce contexte, l’Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante:
«Un […] ordre professionnel, au sens de l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, sous c), de la directive 2004/18/CE […], est-il ‘financ[é] majoritairement par l’État’ ou sa ‘gestion’ est-elle ‘soumise à un contrôle par’ l’État:
— lorsque la loi habilite l’organisme en cause à percevoir une cotisation de ses membres, sans en fixer le montant ni préciser l’étendue des prestations que celle-ci est destinée à financer,
— mais que le barème des taxes et des droits doit être approuvé par l’État?»
IV – La procédure devant la Cour
15. Des observations ont été présentées par IVD, l’Ordre des médecins, le gouvernement tchèque ainsi que la Commission européenne.
16. L’Ordre des médecins et la Commission ont été entendus à l’audience du 8 novembre 2012.
V – Analyse juridique
A – La portée de la question préjudicielle
17. Tout d’abord, il convient de rappeler que l’annexe III de la directive 2004/18 mentionne les ordres allemands des médecins parmi les pouvoirs adjudicateurs censés satisfaire aux conditions de fond de ladite directive ( 5 ).
18. Cette inscription inclut donc l’Ordre des médecins en cause dans l’affaire au principal.
19. Bien que la question soulevée par la juridiction de renvoi porte sur l’interprétation de l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, sous c), de la directive 2004/18, elle met en fait indirectement en cause la validité de l’inscription à l’annexe III de cette directive dudit ordre.
20. Comme la Cour a déjà eu l’occasion de le préciser dans l’arrêt Hans & Christophorus Oymanns, précité, l’inscription d’un organisme à l’annexe III de la directive 2004/18 constitue uniquement une présomption simple ou réfragable que ledit organisme est un pouvoir adjudicateur, aux termes de cette directive, de sorte que le juge de l’Union doive s’assurer de la cohérence interne de l’acte de l’Union en cause, en vérifiant si cette inscription traduit une application correcte des critères de fond
définis à l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, de la directive 2004/18 ( 6 ) ( 7 ).
21. La Cour a, en effet, déjà eu l’occasion de souligner que la directive 2004/18 comporte à la fois des règles de fond, telles que l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, de cette directive qui énonce les conditions auxquelles un organisme doit répondre pour être considéré comme un pouvoir adjudicateur au sens de ladite directive, et des mesures de mise en œuvre de ces règles de fond, telles que l’insertion, à l’annexe III de la même directive, d’une liste non exhaustive d’organismes publics
censés satisfaire à ces conditions ( 8 ).
22. Par conséquent, la réponse qui sera donnée à la question préjudicielle permettra également de déterminer si c’est à juste titre que les ordres allemands des médecins, en ce qu’ils comprennent l’Ordre des médecins en cause dans l’affaire au principal, ont été inscrits à l’annexe III de la directive 2004/18.
23. Cela étant, il importe de rappeler, en premier lieu, que les trois critères fixés par l’article 1er, paragraphe 9, de la directive 2004/18 ont un caractère cumulatif ( 9 ). Une entité constitue un organisme de droit public, soumis aux procédures de passation des marchés publics, lorsque cette entité a été créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général, ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial [point a)], est dotée de la personnalité juridique [point b)] et lorsque
soit son activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit sa gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit son organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public [point c)].
24. Comme cela ressort de la décision de renvoi, les conditions posées à l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, sous a) et b), de la directive 2004/18 sont remplies dans l’affaire au principal ( 10 ).
25. En second lieu, il convient de prendre en considération les trois critères alternatifs établis par l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, sous c), de la directive 2004/18.
26. À cet égard, la juridiction de renvoi paraît avoir considéré que ni le dernier de ces critères, à savoir, en substance, celui lié à la désignation par les pouvoirs publics de la majorité de membres de l’un des organes de l’entité, ni le deuxième, relatif au contrôle de la gestion de l’entité par lesdits pouvoirs publics, ne sont satisfaits dans la présente affaire.
27. On relèvera cependant, quant au critère lié au contrôle par les pouvoirs publics de la gestion de l’organisme, que, tandis que le libellé de la question préjudicielle déférée à la Cour mentionne ce critère, la juridiction de renvoi n’a fourni aucun motif expliquant ses éventuels doutes quant à son application en l’espèce.
28. Cette incertitude devrait donc raisonnablement conduire à supposer que la juridiction de renvoi tend à exclure l’application dudit critère dans l’affaire au principal. Au demeurant, ainsi que l’ont relevé l’Ordre des médecins et la Commission dans leurs observations écrites respectives, au vu des éléments fournis par la juridiction de renvoi, l’hypothèse d’un contrôle de la gestion dudit ordre paraît devoir être écartée. En effet, tandis que l’existence d’un tel contrôle doit permettre
d’influencer les décisions en matière de marchés publics de l’organisme qui y est subordonné, la Cour a déjà jugé qu’il est exclu de considérer que le critère du contrôle de la gestion est satisfait dans l’hypothèse d’un simple contrôle a posteriori ( 11 ). Or, selon toute vraisemblance, telle paraît être la nature du contrôle de légalité, avec droit à l’information, exercé sur l’Ordre des médecins par l’autorité de tutelle, conformément à l’article 28, paragraphe 1, de la HeilBerG NRW ( 12 ).
29. Eu égard à ces observations, j’estime qu’il n’y a pas lieu de s’attarder davantage sur la satisfaction du critère du contrôle de la gestion par les pouvoirs publics de l’organisme en cause dans l’affaire au principal.
30. Il importe, en revanche, de vérifier si le critère relatif au financement majoritaire par les pouvoirs publics est rempli dans la présente affaire.
B – Sur le critère du financement majoritaire par les pouvoirs publics
31. Je rappelle que la juridiction de renvoi se demande s’il est satisfait au critère du financement majoritaire par les pouvoirs publics, prévu à l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, sous c), de la directive 2004/18, lorsqu’un ordre professionnel, tel que celui en cause au principal, est financé (majoritairement) ( 13 ) par une cotisation de ses membres, quand la loi l’habilite à percevoir cette cotisation, sans cependant en fixer le montant ni préciser l’étendue des prestations que
celle-ci est destinée à financer.
32. Dans leurs observations respectives, l’Ordre des médecins ainsi que la République tchèque proposent de répondre par la négative à cette question, tandis que la Commission est d’avis opposé.
33. Ainsi qu’elle l’a exposé plus amplement à l’audience devant la Cour, la Commission se fonde notamment sur la thèse selon laquelle une simple «proximité» avec les autorités étatiques suffirait pour que le critère du financement majoritaire par les pouvoirs publics soit rempli.
34. Il est vrai, et j’en conviens parfaitement, que, s’agissant, en particulier, de l’interprétation de cette expression, il convient de se référer à l’objectif des directives en matière de passation des marchés publics, et notamment celui d’exclure à la fois le risque qu’une préférence soit donnée aux soumissionnaires ou candidats nationaux lors de toute passation de marché effectuée par les pouvoirs adjudicateurs et la possibilité qu’un organisme financé ou contrôlé par l’État, les collectivités
territoriales ou d’autres organismes de droit public se laisse guider par des considérations autres qu’économiques ( 14 ).
35. Ainsi, la notion de «pouvoir adjudicateur», y compris celle d’«organisme de droit public», doit recevoir une interprétation fonctionnelle, en visant l’objectif de supprimer les entraves à la libre circulation des services et des marchandises ainsi qu’à l’ouverture à la concurrence non faussée et la plus large possible dans les États membres ( 15 ).
36. L’approche défendue par la Commission, sur la base des objectifs poursuivis par la directive 2004/18, pourrait donc conduire à interpréter souplement ou de manière large le lien unissant les pouvoirs publics et l’organisme dont le financement – et partant le statut de «pouvoir adjudicateur» – est en cause.
37. Il convient cependant de ne pas perdre de vue qu’il résulte aussi de la jurisprudence que chacun des trois critères alternatifs figurant à l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, sous c), de la directive 2004/18 se présente comme une des trois variantes d’une «dépendance étroite» à l’égard d’un autre pouvoir adjudicateur, à savoir l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public ( 16 ).
38. Une interprétation excessivement large du premier des trois critères énumérés par cette disposition risquerait non seulement de dénaturer la nécessité de démontrer l’existence d’une dépendance étroite de l’organisme en cause à l’égard des pouvoirs publics, mais priverait également d’effet utile les deux autres critères visés par ledit article.
39. Dès lors, je ne saurais souscrire à l’interprétation démesurément large du critère du financement majoritaire par les pouvoirs publics, défendue par la Commission, visant à assimiler la «dépendance étroite» à une simple «proximité» de l’organisme en cause avec les pouvoirs publics.
40. Exclure l’interprétation excessivement large soutenue par la Commission me paraît être d’autant plus justifié que la présente affaire, à l’instar de celles ayant donné lieu aux arrêts précités Bayerischer Rundfunk e.a. et Hans & Christophorus Oymanns, soulève la question délicate du financement indirect par les pouvoirs publics et des limites de l’application des règles de l’Union en matière de passation des marchés publics.
41. En effet, à la suite du constat selon lequel l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, sous c), de la directive 2004/18 ne contient aucune précision sur les modalités suivant lesquelles le financement en question doit être effectué, la Cour a notamment considéré dans ces deux arrêts que cette disposition n’exige pas que l’activité des organismes considérés soit financée directement par l’État ou par une autre entité publique, de sorte qu’un mode de financement indirect est suffisant à cet
égard ( 17 ).
42. Si, dans chacun desdits arrêts, la Cour a constaté que les organismes en cause étaient effectivement financés indirectement par les pouvoirs publics, les circonstances précises et pertinentes à l’origine de ce constat sont âprement débattues dans la présente affaire entre l’Ordre des médecins et la République tchèque, d’une part, et la Commission, d’autre part.
43. Elles méritent une attention certaine.
44. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Bayerischer Rundfunk e.a., précité, la Cour était interrogée sur le point de savoir si les organismes publics de radiodiffusion en Allemagne constituaient des pouvoirs adjudicateurs, alors que leur activité était majoritairement financée par des redevances télévisuelles auxquelles les particuliers qui détenaient un appareil récepteur étaient assujettis.
45. En l’occurrence, la Cour a relevé que la redevance télévisuelle trouvait son origine dans le traité d’État sur la radiodiffusion, c’est‑à‑dire dans un acte de l’État, et ne résultait pas d’une transaction contractuelle conclue entre ces organismes et les consommateurs ( 18 ). Le montant de la redevance était fixé par une décision formelle des parlements et des gouvernements des Länder, adoptée sur la base d’un rapport établi par une commission indépendante d’experts chargée d’examiner les
estimations des besoins financiers déclarés par ces organismes. Les parlements et les gouvernements ne pouvaient s’écarter de ces recommandations que pour des raisons limitativement énumérées ( 19 ).
46. Toutefois, la Cour a constaté que, même dans l’hypothèse où les parlements et les gouvernements des Länder devraient suivre ces recommandations sans modifications, il n’en resterait pas moins que ce mécanisme de fixation du montant de la redevance serait établi par l’État, qui aurait transféré à cette commission d’experts des prérogatives de puissance publique ( 20 ).
47. S’agissant des modalités de perception de la redevance, la Cour a relevé qu’il ressortait du traité d’État que le recouvrement de celle-ci était effectué par un groupement de droit public, ayant pour mission le recouvrement et la facturation de la redevance, agissant pour le compte des organismes de radiodiffusion publics, par avis d’imposition ( 21 ). De même, en cas de retard de paiement, les avis de rappel faisaient l’objet d’une procédure d’exécution par voie administrative, à travers la
possibilité de recourir à l’exécution forcée suite à une demande de l’organisme de radiodiffusion concerné, de sorte que les organismes en question jouissaient de prérogatives de puissance publique ( 22 ).
48. La Cour a conclu que, bien que l’État accordât auxdits organismes le droit de percevoir eux-mêmes la redevance, le fait que le financement trouvait sa genèse dans un acte de l’État, était garanti par l’État et était assuré par un mode d’imposition et de perception qui relevait de prérogatives de puissance publique remplissait la condition de «financement par l’État» aux fins de l’application des règles de l’Union en matière de passation des marchés publics ( 23 ).
49. Dans le second des arrêts susmentionnés, à savoir l’arrêt Hans & Christophorus Oymanns, qui concernait d’ailleurs encore ‘la République fédérale d’Allemagne, la juridiction nationale demandait notamment, en substance, si, eu égard à leur mode de financement, les caisses publiques d’assurance maladie pouvaient être considérées comme étant financées majoritairement par l’État au sens de l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, sous c), de la directive 2004/18.
50. La Cour a fondé sa réponse positive sur quatre considérations.
51. Premièrement, elle a relevé que le financement des caisses publiques d’assurance maladie était assuré dans sa large majorité par les cotisations obligatoires des assurés qui étaient versées sans contre-prestation spécifique, les affiliés étant obligés en vertu de la loi de verser la cotisation du seul fait de leur affiliation, laquelle était également imposée par la loi ( 24 ).
52. Deuxièmement, et alors que, à la différence de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Bayerischer Rundfunk e.a., précité, le taux des cotisations était fixé par les caisses elles-mêmes, la Cour a avalisé l’appréciation de la juridiction nationale selon laquelle la marge d’appréciation de ces caisses était extrêmement réduite à cet égard dans la mesure où elles avaient pour mission d’assurer les prestations prévues par la réglementation en matière de sécurité sociale. Ainsi, selon la Cour, étant
donné que les prestations et les dépenses liées à celles-ci étaient imposées par la loi et que lesdites caisses n’exerçaient pas leurs fonctions dans un but lucratif, le taux des cotisations devait être fixé de telle manière que les recettes qui en résultaient ne soient ni inférieures ni supérieures aux dépenses ( 25 ).
53. Troisièmement, la Cour a noté que la fixation du taux des cotisations par les caisses publiques d’assurance maladie nécessitait, en tout état de cause, l’autorisation de l’autorité de tutelle de chacune d’elles de sorte que ce taux était dans une certaine mesure juridiquement imposé, les autres recettes (versements directs des autorités fédérales) constituant d’ailleurs indiscutablement un financement direct par l’État ( 26 ).
54. Enfin, quatrièmement, pour ce qui est de la perception des cotisations et de leur recouvrement, la Cour a relevé que la première se faisait sans aucune possibilité d’intervention de l’assuré tandis que la seconde était aussi effectuée de manière contraignante, sur la base de dispositions de droit public ( 27 ).
55. La Cour en a conclu que les caisses publiques d’assurance maladie étaient donc, quoique indirectement pour l’essentiel, majoritairement financées par les pouvoirs publics.
56. Que peut-il être déduit de ces deux arrêts?
57. En premier lieu, il est parfaitement clair que, pour constater qu’un organisme est financé, de manière indirecte, majoritairement par les pouvoirs publics, la Cour procède selon la méthode du «faisceau d’indices».
58. Ces indices peuvent, selon moi, être énumérés comme suit. Il s’agit, tout d’abord, de l’origine publique et contraignante de la ressource en question, ensuite, du caractère autoritaire de son prélèvement auprès des assujettis et de ses modalités de fixation ainsi que, le cas échéant, de l’étendue et de l’intensité du contrôle opéré sur ces dernières par les autorités publiques de tutelle et, enfin, des prérogatives de puissance publique accordées aux organismes en cause pour assurer le
recouvrement de cette ressource.
59. En second lieu, demeurent toutefois non précisées les questions de savoir si la présence de chacun de ces indices doit être constatée dans une situation donnée et quel est le poids relatif que la Cour accorde à chacun d’entre eux.
60. La réponse à ces questions peut, selon moi, en partie résider dans la nécessité de constater une «dépendance étroite» de l’organisme en cause à l’égard des pouvoirs publics.
61. Or, il me semble que, au regard des indices mis en exergue au point 5 des présentes conclusions, une telle dépendance étroite fait défaut dans le chef de l’organisme en cause dans l’affaire au principal.
62. Tout d’abord, il est vrai que c’est la HeilBerG NRW, c’est-à-dire la loi d’un Land allemand, qui accorde à l’Ordre des médecins le droit de prélever la cotisation aux fins d’assurer le financement des missions qu’elle énumère à son article 6, paragraphe 1. L’imposition de cette cotisation a, ainsi que l’admettent toutes les parties intéressées ayant déposé des observations devant la Cour, une origine publique, en l’occurrence infra-étatique. En outre, la cotisation est versée sans
contre-prestation spécifique.
63. Toutefois, comme cela a été observé à juste titre par la République tchèque, il importe de relever que, à la différence des affaires ayant donné lieu aux arrêts précités Bayerischer Rundfunk e.a. et Hans & Christophorus Oymanns, cette cotisation est prélevée non pas auprès de tiers (assujettis ou consommateurs), mais auprès des membres eux-mêmes de l’organisme en question.
64. À cet égard, la compétence accordée à l’Ordre des médecins ne paraît pas bien différente de celles dont sont investis tous les ordres des professions dites «réglementées» afin d’assurer le financement de leurs attributions qui sont, entre autres, d’assurer les règles de déontologie et d’éthique de la profession, un niveau élevé de connaissances spécialisées ainsi que la formation professionnelle de leurs membres et de veiller aux rapports entre ces derniers. Au demeurant, ‘c’est également ce
type de missions qui est mentionné à l’article 6 de la HeilBerG NRW et dont la cotisation prélevée par l’Ordre des médecins doit assurer le financement.
65. En outre, et sur la base d’un raisonnement analogue, je ne saurais souscrire à l’argument de la Commission selon lequel il existerait un transfert de prérogative de puissance publique à l’Ordre des médecins en matière de fixation du montant des cotisations. En effet, par définition, une prérogative de puissance publique s’exerce sur une personne, physique ou morale, qui ne possède aucune capacité d’influencer le montant de la cotisation réclamée, à l’instar des assujettis et des consommateurs
dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts précités Bayerischer Rundfunk e.a. et Hans & Christophorus Oymanns.
66. Or, il est constant que, dans l’affaire au principal, le montant des cotisations est décidé par l’assemblée de l’Ordre des médecins au sein de laquelle l’ensemble des membres désigne des représentants qui y participent avec droit de vote et que, partant, chacun des membres peut, tout au moins indirectement, l’influencer. Si l’argumentation de la Commission devait être suivie, cela reviendrait à admettre que les membres de l’Ordre des médecins, qui font partie de l’assemblée de cet ordre,
jouiraient d’un transfert de prérogative de puissance publique à exercer, paradoxalement, sur eux-mêmes ( 28 ).
67. Ensuite, et ce point est bien entendu lié au précédent, la marge d’appréciation dont dispose l’Ordre des médecins en ce qui concerne le calcul des cotisations me paraît, contrairement à ce que soutient la Commission, un élément important quant à la constatation de l’existence d’une «dépendance étroite» de cet organisme à l’égard des pouvoirs publics.
68. En effet, dans la mesure où, ainsi que l’admet la Commission, les missions de l’Ordre des médecins sont définies de manière assez large et vague, l’autonomie dont jouit cet organisme quant au calcul du montant de la cotisation lui permet également d’apprécier avec une grande latitude l’étendue et les modalités d’exécution des missions qu’il sera en mesure de financer ( 29 ). De même, cette entité pourra choisir de privilégier ou de développer telle ou telle mission en fonction du montant des
cotisations qu’elle aura décidé de fixer.
69. Il résulte d’ailleurs de la HeilBerG NRW ainsi que des indications de l’Ordre des médecins durant l’audience devant la Cour que l’autorité de tutelle ne possède aucun pouvoir d’intervention sur le montant de la cotisation décidé par l’assemblée dudit ordre. En effet, la seule compétence dont cette autorité jouit à cet égard réside dans le contrôle légal de l’équilibre budgétaire entre les recettes et les dépenses qui incombent à l’Ordre des médecins.
70. Cette situation contraste dès lors avec celle à l’origine de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Hans & Christophorus Oymanns, précité, dans laquelle, je le rappelle, la Cour a constaté l’existence d’une marge d’appréciation «extrêmement réduite» dans le chef des caisses publiques d’assurance maladie quant à la fixation du taux de leurs cotisations. Cette appréciation doit, à mon sens, être lue à la lumière du point 17 du même arrêt selon lequel lesdites caisses devaient calculer les
cotisations de manière telle que, additionnées aux autres ressources, elles couvraient les dépenses prescrites par la loi et garantissaient que les moyens d’exploitation et les réserves prescrits par la loi étaient disponibles.
71. Or, il découle des indications données par la juridiction de renvoi que l’Ordre des médecins dispose d’une marge importante quant à l’étendue de ses dépenses qui sont déterminées en fonction des modalités choisies par cet ordre pour accomplir ses missions, lesquelles, au demeurant, sont elles-mêmes définies par la HeilBerG NRW de manière assez large et vague.
72. Par ailleurs, dans l’arrêt Hans & Christophorus Oymanns, précité, pour constater l’existence d’une dépendance étroite des caisses publiques d’assurance maladie à l’égard des pouvoirs publics, la Cour a également relevé que celles-ci étaient financées directement par l’État, tandis que, dans l’affaire au principal, un tel financement n’est aucunement prévu au bénéfice de l’Ordre des médecins.
73. De surcroît, il paraît vraisemblable que, au regard de la large marge d’appréciation dont l’Ordre des médecins dispose, les membres de son assemblée, c’est-à-dire les représentants des cotisants eux-mêmes, seront guidés par des considérations essentiellement économiques afin d’établir les modalités d’accomplissement de ses missions et, donc, de déterminer le montant des cotisations que les membres dudit ordre sont prêts à acquitter ( 30 ).
74. Dans ces conditions, il me semble qu’un tel organisme ne sera pas conduit à supporter des coûts financiers plus élevés que ce que lui imposent des considérations purement économiques lorsqu’il décidera de recourir au marché, de sorte qu’un lien de dépendance étroite avec l’État ne me paraît pas envisageable, du moment que ce sont les cotisants eux-mêmes qui fixent le montant des cotisations qu’ils doivent acquitter.
75. Enfin, s’agissant de la compétence de l’Ordre des médecins d’arrêter des dispositions d’ordre intérieur, de fixer des astreintes à l’encontre de ses membres qui ne respecteraient pas leurs obligations légales ou statutaires ainsi que de procéder au recouvrement de ladite astreinte ( 31 ), cette attribution ne me paraît, encore une fois, pas bien différente de celle accordée aux ordres professionnels à l’égard de leurs membres, en vertu de la nécessité de leur permettre d’autoréguler la
profession dont ils assurent «l’ordre».
76. Dans ces conditions, je suggère de répondre à la question préjudicielle en ce sens que le fait qu’un acte étatique habilite un organisme tel que l’Ordre des médecins à percevoir une cotisation auprès de ses membres, sans en fixer le montant ni préciser l’étendue des prestations que celle-ci est destinée à financer, n’est pas suffisant à créer un lien de dépendance étroite avec les pouvoirs publics au sens de l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, sous c), de la directive 2004/18.
77. Par conséquent, on peut considérer que la présomption simple du respect des conditions de fond prévues par cette disposition de la directive 2004/18, qui découle de l’inscription de l’Ordre des médecins en cause dans l’affaire au principal à l’annexe III de ladite directive, peut être renversée.
VI – Conclusion
78. Eu égard à l’ensemble des raisons qui précèdent, je suggère à la Cour de répondre comme suit à la question préjudicielle posée par l’Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat:
«L’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, sous c), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doit être interprété en ce sens qu’un acte étatique qui habilite un organisme, tel que l’Ärztekammer Westfalen-Lippe en cause dans l’affaire au principal, à percevoir une cotisation auprès de ses membres, sans en fixer le montant ni préciser
l’étendue des prestations que celle-ci est destinée à financer, n’est pas une condition suffisante pour créer un lien de dépendance étroite avec les pouvoirs publics, nécessaire afin que le critère du financement majoritaire par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, prévu par ledit article, soit satisfait.»
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( 1 ) Langue originale: le français.
( 2 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114).
( 3 ) C-337/06, Rec. p. I-11173.
( 4 ) C-300/07, Rec. p. I-4779.
( 5 ) De surcroît, force est de constater à cet égard que la République fédérale d’Allemagne présente une particularité par rapport aux autres États membres en ce qui concerne l’inscription, sous la catégorie «collectivité», des ordres professionnels, y compris les ordres de médecins.
( 6 ) Voir, en ce sens, arrêt Hans & Christophorus Oymanns, précité (points 41 à 47). En outre, comme déjà relevé par l’avocat général Mazák au point 29 de ses conclusions dans l’affaire ayant donné lieu ‘audit arrêt, les États membres ne peuvent pas modifier unilatéralement l’annexe III de la directive 2004/18. Il découle en effet de l’article 79 de cette directive que seule la Commission est investie du pouvoir de modifier «les listes des organismes et des catégories d’organismes de droit public
visées à l’annexe III, lorsque, sur la base des notifications des États membres, celles-ci s’avèrent nécessaires».
( 7 ) Cet examen par le juge de l’Union se comprend aussi au regard de la délimitation des compétences entre les juridictions nationales et la Cour s’agissant du contrôle de la validité d’un acte de l’Union. En effet, si les premières peuvent, en principe, être amenées à s’en charger, la seconde est en revanche seule compétente pour constater l’invalidité d’un tel acte (voir en ce sens, notamment, arrêts du 21 février 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen et Zuckerfabrik Soest (C-143/88 et C-92/89,
Rec. p. I-415, point 17); du 18 juillet 2007, Lucchini (C-119/05, Rec. p. I-6199, point 53), ainsi que du 21 décembre 2011, Air Transport Association of America e.a. (C-366/10, Rec. p. I-13755, points 47 et 48).
( 8 ) Arrêt Hans & Christophorus Oymanns, précité (point 45).
( 9 ) Arrêts du 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (C-44/96, Rec. p. I-73, point 21); du 10 novembre 1998, BFI Holding (C-360/96, Rec. p. I-6821, point 29); du 10 mai 2001, Agorà et Excelsior (C-223/99 et C-260/99, Rec. p. I-3605, point 26); Bayerischer Rundfunk e.a., précité (point 48), ainsi que du 10 avril 2008, Ing. Aigner (C-393/06, Rec. p. I-2339, point 36).
( 10 ) Aux points 7 à 9 de ses observations, la République tchèque a émis des doutes sur le fait que la condition établie à l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, sous a), de la directive 2004/18 soit satisfaite, alléguant notamment que les activités de l’Ordre des médecins sont sectorielles et n’ont donc pas une incidence générale. Cependant, cette appréciation, d’ordre essentiellement factuel, incombe à la juridiction de renvoi, laquelle, comme déjà indiqué, estime (à juste titre) que, eu
égard aux missions de l’Ordre des médecins liées à la santé publique, la condition figurant au point a) est remplie.
( 11 ) Voir arrêt du 27 février 2003, Adolf Truley (C-373/00, Rec. p. I-1931, point 70).
( 12 ) La Commission rappelle à cet égard que l’article 28, paragraphe 1, de la HeilBerG NRW doit être lu en combinaison avec l’article 20, paragraphe 1, de la loi sur l’organisation administrative du Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie selon lequel le contrôle des collectivités porte sur la conformité des missions accomplies par ces dernières avec la législation en vigueur ainsi qu’avec l’article 121 du code municipal du même Land en vertu duquel les autorités de tutelle peuvent à tout moment se
renseigner sur les affaires des collectivités.
( 13 ) Le caractère «majoritaire» du financement de l’Ordre des médecins par ces cotisations a été confirmé par le représentant dudit ordre à l’audience devant la Cour. Conformément à la jurisprudence (voir, en ce sens, arrêt Bayerischer Rundfunk e.a., précité, point 33 et jurisprudence citée), cette condition est remplie si les recettes proviennent pour plus de la moitié de la ressource en question.
( 14 ) Arrêt Bayerischer Rundfunk e.a., précité (point 36 et jurisprudence citée).
( 15 ) Ibidem (points 37 à 39).
( 16 ) Voir en ce sens, notamment, arrêts Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., précité (point 20); du 3 octobre 2000, University of Cambridge (C-380/98, Rec. p. I-8035, point 20), ainsi que Bayerischer Rundfunk e.a., précité (point 53).
( 17 ) Arrêts précités Bayerischer Rundfunk e.a. (points 34 et 49), ainsi que Hans & Christophorus Oymanns (point 51).
( 18 ) Arrêt Bayerischer Rundfunk e.a., précité (point 41).
( 19 ) Ibidem (point 42).
( 20 ) Ibidem (point 43).
( 21 ) Ibidem (point 44).
( 22 ) Ibidem (point 44).
( 23 ) Ibidem (points 47 et 48).
( 24 ) Arrêt Hans & Christophorus Oymanns, précité (points 52 et 53).
( 25 ) Ibidem (point 54).
( 26 ) Ibidem (point 55)
( 27 ) Ibidem (point 56).
( 28 ) Contrairement aux situations à l’origine des affaires ayant donné lieu aux arrêts précités Bayerischer Rundfunk e.a. et Hans & Christophorus Oymanns, les avis de cotisation émis par l’Ordre des médecins en l’espèce, qui, d’après la Commission, sont assimilés à des ordres de recouvrement, sont adressés aux membres ‘dudit ordre eux-mêmes qui ont établi le montant des cotisations en question et non pas à des tiers qui n’ont aucune influence sur l’établissement dudit montant.
( 29 ) Dans ses observations, l’Ordre des médecins a précisé, à l’aide d’exemples, la marge de manœuvre dont il dispose pour accomplir ses missions. Ainsi, s’agissant de la mission d’information de ses membres et du public relative aux activités de l’Ordre des médecins et concernant des sujets relatifs à la profession qui fait partie des missions des ordres, l’Ordre des médecins a fondé, avec l’association des caisses de médecins de Westfalen-Lippe, un «centre de conseil aux patients» qui dispose de
trois médecins et de trois agents administratifs. La liste figurant à l’article 6, paragraphe 1, de la HeilBerG NRW ne prévoit pas expressément la création et la mise à disposition d’un centre de conseil aux patients. Par conséquent, l’Ordre des médecins possède une large marge d’appréciation quant aux modalités d’accomplissement de ses missions.
( 30 ) En outre, l’argument de la Commission, selon lequel l’exclusivité territoriale dont jouit l’Ordre des médecins devrait conduire à le qualifier de pouvoir adjudicateur dans le but d’encourager l’ouverture du marché, ne me paraît pas pertinent. Outre qu’il ne s’agit pas d’un critère d’application de la directive 2004/18, la participation des membres de l’Ordre des médecins à la définition des missions de ce dernier et à l’établissement de la cotisation qu’il prélève conduit ces membres et donc
l’Ordre lui-même à adopter des décisions sur la base de considérations surtout économiques lorsqu’il décide de recourir au marché.
( 31 ) Article 58 de la HeilBerG NRW.
