CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. PEDRO CRUZ VILLALÓN
présentées le 19 février 2013 ( 1 )
Affaire C‑426/11
Mark Alemo-Herron
Sandra Tipping
Christopher Anderson
Stacey Aris
Audrey Beckford
Lee Bennett
Delroy Carby
Vishnu Chetty
Deborah Cimitan
Victoria Clifton
Claudette Cummings
David Curtis
Stephen Flin
Patience Ijelekhai
Rosemarie Lee
Roxanne Lee
Vivian Ling
Michelle Nicholas
Lansdail Nugent
Anne O’Connor
Shirley Page
Alan Peel
Mathew Pennington
Laura Steward
contre
Parkwood Leisure Ltd
[demande de décision préjudicielle formée par la Supreme Court of the United Kingdom (Royaume-Uni)]
«Transfert d’entreprises — Maintien des droits des travailleurs — Directive 2001/23/CE — Article 3, paragraphe 3 — Convention collective applicable au cédant et au travailleur au moment du transfert — Clauses dynamiques de renvoi à des conventions collectives actuelles et futures — Portée de l’arrêt Werhof de la Cour — Droit fondamental d’association dans sa dimension négative — Liberté d’entreprise — Articles 12 et 16 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne»
1. Dans la présente demande préjudicielle, la Supreme Court of the United Kingdom (Royaume-Uni) formule trois questions relatives à l’interprétation de l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2001/23/CE, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements ( 2 ). La juridiction de renvoi nous demande si la directive 2001/23 interdit,
autorise ou exige que les États membres acceptent le transfert des clauses dites «clauses dynamiques de renvoi aux conventions collectives». Ces clauses, conclues entre les travailleurs et l’entrepreneur cédant avant le transfert d’une entreprise, ont pour effet d’obliger l’entrepreneur cessionnaire à se soumettre aux conditions convenues dans les conventions collectives futures, quand bien même ledit entrepreneur ne pourrait-il pas participer à la négociation de la convention en question.
2. Le droit du Royaume-Uni a traditionnellement laissé une large marge de manœuvre aux partenaires sociaux, en permettant que soient également transférées, au cours du transfert d’une entreprise, les clauses dynamiques de renvoi aux conventions collectives. Ainsi, l’entrepreneur cessionnaire reste soumis, apparemment sans aucune limite dans le temps, aux conventions à la négociation desquelles il n’a pas participé, mais aussi à celles à la négociation desquelles il ne peut pas participer. Dans son
arrêt dans l’affaire Werhof ( 3 ), portant sur le contexte spécifique du droit du travail allemand, la Cour a exclu que la directive 2001/23 impose aux États membres l’obligation, en cas de transfert d’entreprises, de garantir le transfert de clauses dynamiques de renvoi aux conventions collectives. Cet arrêt a donné lieu à des décisions contradictoires des tribunaux du Royaume-Uni, puisque les uns considèrent que notre arrêt interdit le transfert de quelque clause de renvoi dynamique que ce
soit, alors que d’autres estiment que cet arrêt se réfère à un cas bien particulier, celui du droit allemand, qui limitait la portée de ces clauses. La Supreme Court a posé la présente question préjudicielle afin que la Cour délimite la portée de l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2001/23, compte tenu de l’interprétation qui en a été faite dans l’affaire Werhof.
I – Cadre juridique
A – Cadre juridique de l’Union
3. La directive 2001/23, instrument qui remplace la directive 77/187/CEE ( 4 ), dispose, à son article 3, sous le chapitre II relatif au maintien des droits des travailleurs, ce qui suit:
«Article 3
1. Les droits et les obligations qui résultent pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire.
Les États membres peuvent prévoir que le cédant et le cessionnaire sont, après la date du transfert, responsables solidairement des obligations venues à échéance avant la date du transfert à la suite d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert.
2. Les États membres peuvent adopter les mesures appropriées pour garantir que le cédant notifie au cessionnaire tous les droits et les obligations qui lui seront transférés en vertu du présent article, dans la mesure où ces droits et ces obligations sont connus ou devraient être connus du cédant au moment du transfert. Le fait que le cédant omette de notifier au cessionnaire l’un ou l’autre de ces droits ou obligations n’a pas d’incidence sur le transfert de ce droit ou de cette obligation ni
sur les droits des salariés à l’encontre du cessionnaire et/ou du cédant en ce qui concerne ce droit ou cette obligation.
3. Après le transfert, le cessionnaire maintient les conditions de travail convenues par une convention collective dans la même mesure que celle-ci les a prévues pour le cédant, jusqu’à la date de la résiliation ou de l’expiration de la convention collective ou de l’entrée en vigueur ou de l’application d’une autre convention collective.
Les États membres peuvent limiter la période du maintien des conditions de travail sous réserve que celle-ci ne soit pas inférieure à un an.
a) Sauf si les États membres en disposent autrement, les paragraphes 1 et 3 ne s’appliquent pas aux droits des travailleurs à des prestations de vieillesse, d’invalidité ou de survivants au titre de régimes complémentaires de prévoyance professionnels ou interprofessionnels existant en dehors des régimes légaux de sécurité sociale des États membres.
b) Même lorsqu’ils ne prévoient pas, conformément au point a), que les paragraphes 1 et 3 s’appliquent à de tels droits, les États membres adoptent les mesures nécessaires pour protéger les intérêts des travailleurs, ainsi que des personnes qui ont déjà quitté l’établissement du cédant au moment du transfert, en ce qui concerne leurs droits acquis ou en cours d’acquisition à des prestations de vieillesse, et compris les prestations de survivants, au titre de régimes complémentaires visés au
point a).»
4. À son article 8, la directive 2001/23 comporte une clause d’harmonisation minimale ainsi libellée:
«La présente directive est sans préjudice du droit des États membres d’appliquer ou d’introduire des dispositions législatives, réglementaires ou administratives plus favorables aux travailleurs ou de favoriser ou de permettre des conventions collectives ou des accords conclus entre les partenaires sociaux plus favorables aux travailleurs.»
B – Cadre juridique national
5. Le droit du Royaume-Uni a incorporé la directive 77/187, qui a précédé la directive 2001/23, par le biais des Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 1981 (ci-après les «TUPE»). L’article 5 des TUPE transpose le contenu de l’article 3 de la directive 2001/23, son paragraphe 2, sous a), établissant, en particulier, ce qui suit:
«Tous les droits, pouvoirs et obligations du cédant émanant du contrat ou liés au contrat sont transférés, en vertu du présent règlement, au cessionnaire».
6. Jusqu’à l’arrêt de la Cour dans l’affaire Werhof, les juridictions du travail britanniques faisaient une interprétation dynamique de la directive 2001/23 et de l’article 5, paragraphe 2, sous a), des TUPE. De la sorte, les clauses contractuelles ayant expressément prévu un renvoi aux conventions collectives futures convenues au sein d’un organisme de négociation du travail étaient, en vertu de la directive et des dispositions prises pour sa transposition, contraignantes pour l’employeur
cessionnaire après le transfert de l’entreprise ( 5 ). Interrogés à l’audience à ce sujet, tant le représentant de Parkwood Leisure Limited (ci-après «Parkwood») que celui des travailleurs ont confirmé ce point, reconnaissant qu’il s’agissait d’une pratique contractuelle étendue, principalement dans le secteur public.
II – Les faits et la procédure devant les juridictions britanniques
7. En 2002, l’entreprise municipale de loisirs du London Borough de Lewisham a cédé le service à CCL Limited, entreprise du secteur privé, qui a repris les travailleurs de la première dans son personnel. En mai 2004, CCL Limited a cédé le service à Parkwood, entreprise appartenant également au secteur privé.
8. À l’époque où l’entreprise faisait partie du Borough, les contrats de travail entre celui-ci et ses travailleurs bénéficiaient des conditions de travail négociées au sein du National Joint Council for Local Government Services (ci-après le «NJC»), organisme de négociation collective dans le secteur public local. L’assujettissement aux accords négociés au sein du NJC ne découle pas de la loi, mais d’une clause contractuelle prévue dans le contrat de travail, qui établissait ce qui suit:
«Pendant la durée de votre emploi au sein du Council, vos conditions de travail seront conformes aux conventions collectives négociées périodiquement par le [NJC] en complément des accords conclus localement par les comités de négociation du Council.»
9. Au moment de la cession à CCL, c’est la convention conclue par le NJC pour la période du 1er avril 2002 au 31 mars 2004 qui s’appliquait. Le transfert de l’entreprise à Parkwood s’est produit en mai 2004.
10. Un nouvel accord, conclu en juin 2004 au sein du NJC, est entré rétroactivement en vigueur au 1er avril 2004, avec effet jusqu’au 31 mars 2007. Cet accord a donc été conclu après le transfert de l’entreprise à Parkwood. C’est pourquoi Parkwood en a tiré la conclusion que le nouvel accord ne la liait pas, ce dont elle a informé les travailleurs, auxquels elle a refusé l’augmentation de salaires convenue au sein du NJC pour les périodes situées entre avril 2004 et 2007.
11. Parkwood ne participe pas au NJC, et ne pourrait en aucun cas le faire, puisque c’est une entreprise privée extérieure à l’administration publique.
12. À la suite du refus de Parkwood de se soumettre aux accords conclus au sein du NJC, les travailleurs ont formé devant l’Employment Tribunal un recours, qui a été rejeté en 2008. Selon cette juridiction, l’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire Werhof a exclu la possibilité, dans le cadre d’un transfert d’entreprises, de transférer des clauses dynamiques de renvoi aux conventions collectives. Cette décision rendue en première instance ayant été frappée d’appel, elle a été annulée par l’Employment
Appeal Tribunal en 2009, au motif que la jurisprudence Werhof ne s’appliquait pas à des circonstances telles que celles visées par le droit britannique.
13. Parkwood s’est pourvue avec succès contre la décision de l’Employment Appeal Tribunal devant la Court of Appeal qui, dans un arrêt de 2010, s’est ralliée à l’interprétation de la directive et de la portée de l’arrêt Werhof effectuée par l’Employment Tribunal.
14. Les travailleurs ont alors saisi la Supreme Court, laquelle a sursis à statuer afin de soumettre la présente demande préjudicielle.
III – La procédure devant la Cour et la demande préjudicielle
15. Le 12 août 2011 a été déposée au greffe de la Cour, au titre de l’article 267, troisième alinéa, TFUE, la demande préjudicielle portant sur les questions suivantes:
«1) Lorsque, comme dans la présente affaire, un employé dispose d’un droit contractuel, opposable au cédant, à bénéficier de conditions négociées et convenues périodiquement par un organe tiers de négociation collective et que ce droit se voit reconnaître en droit national un caractère plutôt dynamique que figé entre l’employé et l’employeur cédant, l’article 3 de la directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au
maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements (JO L 82, p. 16), lu à la lumière de l’arrêt de la Cour du 9 mars 2006, Werhof (C-499/04, Rec. p. I-2397):
a) exige-t-il qu’un tel droit soit protégé et opposable au cessionnaire en cas de transfert auquel la directive s’applique? ou
b) autorise-t-il les juridictions nationales à juger que de tels droits sont protégés et opposables au cessionnaire en cas de transfert auquel la directive s’applique? ou
c) interdit-il aux juridictions nationales de juger que de tels droits sont protégés et opposables au cessionnaire en cas de transfert auquel la directive s’applique?
2) Alors qu’un État membre s’est acquitté de son obligation de transposer dans son droit interne les exigences minimales énoncées par l’article 3 de la directive 2001/23, mais que se pose la question de savoir si les mesures de transposition doivent être comprises comme allant plus loin que ces exigences en faveur des employés protégés, en conférant des droits contractuels à caractère dynamique à l’encontre du cessionnaire, peut-on considérer que les juridictions de l’État membre sont libres
d’appliquer le droit national en ce qui concerne l’interprétation des règles assurant la transposition, sous réserve bien entendu qu’une telle interprétation ne soit pas contraire au droit communautaire, ou faut-il adopter une autre approche quant à l’interprétation, et dans l’affirmative, laquelle?
3) Dans le présent cas, puisqu’il n’est pas prétendu par l’employeur que reconnaître aux employés un droit à caractère dynamique sur le fondement du droit interne relatif aux conditions convenues par accords collectifs reviendrait à enfreindre les droits de cet employeur au regard de l’article 11 de la convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la juridiction nationale est-elle libre de retenir l’interprétation des TUPE invoquée par les employés?»
16. M. Mark Alemo-Herron et autres, Parkwood et la Commission européenne ont présenté des observations écrites.
17. À l’audience qui s’est tenue le 20 septembre 2012, les représentants d’Alemo-Herron et autres et de Parkwood, ainsi que l’agent de la Commission, ont exposé leurs thèses.
IV – Les première et deuxième questions préjudicielles
18. Par ses deux premières questions, auxquelles il y a lieu d’apporter une réponse commune, la Supreme Court demande si l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2001/23 exige, autorise ou interdit à un État membre, dans le contexte d’un transfert d’entreprises, le transfert de clauses dynamiques de renvoi aux conventions collectives futures. La Supreme Court a des doutes sur la portée de l’arrêt Werhof, prononcé en 2006, dans lequel la Cour a rejeté une interprétation dynamique dudit article 3,
paragraphe 3, dans le cas d’un travailleur allemand, soumis à une clause statique de renvoi à une convention collective concrète.
19. Il existe plusieurs motifs suffisant à justifier les doutes de la juridiction de renvoi. Certes, l’arrêt Werhof a catégoriquement écarté la possibilité que la directive 2001/23 impose aux États membres le transfert de clauses dynamiques de renvoi aux conventions collectives futures. Cependant, le raisonnement de la Cour était étroitement conditionné par les circonstances spécifiques de cette affaire, circonstances tout à fait différentes de celles de l’affaire présentement pendante devant la
Supreme Court. Ainsi, les difficultés que le renvoi dynamique aux conventions collectives futures suscite dans la présente affaire ne se posent pas dans les mêmes termes que dans l’affaire Werhof, puisque Parkwood, à la différence de l’employeur cessionnaire dans le cas de M. Werhof, est une société privée qui a acquis une entreprise à l’origine publique. Par conséquent, Parkwood ne peut en aucun cas participer au processus de négociation collective mené au sein du NJC, organisme uniquement voué
à la négociation collective du secteur public municipal, ni influer sur ce processus.
20. Au vu de ces différences, j’analyserai en premier lieu, de manière détaillée, les termes littéraux de la directive 2001/23 et de l’arrêt Werhof. Je m’étendrai ensuite sur les différences factuelles et juridiques entre l’affaire Werhof et la présente affaire, et j’indique dès à présent que je penche en faveur de la deuxième interprétation de la directive proposée par la Supreme Court, c’est-à-dire celle selon laquelle il n’est pas interdit aux États membres de permettre, sur la base de la
directive 2001/23 et dans le contexte d’un transfert d’entreprises, le transfert de clauses dynamiques de renvoi aux conventions collectives futures. Néanmoins, et dans la ligne des termes de l’arrêt Werhof, l’action des États ne peut aller à l’encontre des droits fondamentaux protégés par l’Union, aspect sur lequel je m’étendrai en répondant à la troisième question préjudicielle.
A – La directive 2001/23, l’application des conventions collectives dans le cadre d’un transfert d’entreprises, et la marge de manœuvre des États membres
21. La directive 2001/23, qui a remplacé la directive 77/187, a pour objet la protection des travailleurs en cas de changement de chef d’entreprise, en particulier afin d’assurer le maintien de leurs droits ( 6 ). Entre autres mesures, la directive assure, en vertu de son article 3, le maintien, après le transfert de l’entreprise, des droits et des obligations qui résultent, pour le cédant, d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert. Comme la Cour a eu
l’occasion de le souligner, ladite disposition a pour objectif d’assurer le maintien de toutes les conditions de travail, y compris celles convenues dans une convention collective, conformément à la volonté des parties signataires de la convention collective, en dépit du transfert d’entreprise ( 7 ).
22. Comme la Commission l’a relevé à juste titre, l’article 3 de la directive 2001/23 n’est pas une disposition contraignante, mais une règle qui reflète un équilibre entre la protection du travailleur et les intérêts de l’employeur cessionnaire. Ainsi, son paragraphe 1, deuxième alinéa, permet aux États membres de prévoir que le cédant et le cessionnaire sont responsables solidairement des obligations venues à échéance à la suite d’un contrat de travail. Son paragraphe 3, deuxième alinéa, relatif
aux effets des conventions collectives, autorise également les États membres à limiter la période du maintien des conditions de travail, à condition toutefois que ce ne soit pas pour une période inférieure à un an.
23. Ainsi qu’il a été démontré, le maintien des droits et obligations découlant du contrat de travail en vigueur au moment du transfert, y compris ceux résultant de la convention collective applicable à la relation de travail, est un maintien soumis à conditions. Ainsi, les États membres conservent un large pouvoir d’action dans le cadre de l’exécution et de l’application de la directive 2001/23. Cela est dû au fait que la directive ne vise, comme l’a souligné la Cour, «qu’à une harmonisation
partielle de la matière en question» ( 8 ). La directive «ne tend pas à instaurer un niveau de protection uniforme pour l’ensemble de [l’Union] en fonction de critères communs», mais à assurer que le travailleur intéressé «est protégé dans ses relations avec le cessionnaire de la même manière qu’il l’était dans ses relations avec le cédant, en vertu des règles du droit de l’État membre concerné» ( 9 ).
24. Ce pouvoir d’action des États membres apparaît encore renforcé, s’il y a lieu, à l’article 8 de la directive 2001/23, qui constate que la directive ne porte pas atteinte au droit des États membres «d’appliquer ou d’introduire des dispositions législatives, réglementaires et administratives plus favorables aux travailleurs» ( 10 ). En outre, ledit article 8 ajoute ensuite, et de manière particulièrement pertinente aux fins de la présente affaire, que la directive ne porte pas non plus atteinte au
droit des États membres «de favoriser ou de permettre des conventions collectives ou des accords conclus entre partenaires sociaux plus favorables aux travailleurs» ( 11 ).
25. Il convient, à ce stade, d’analyser la teneur de l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2001/23, sur lequel portent les questions de la Supreme Court. Cette disposition prévoit que le cessionnaire maintient les conditions de travail convenues par une convention collective dans la même mesure que celle-ci les a prévues pour le cédant, «jusqu’à la date de la résiliation ou de l’expiration de la convention collective ou de l’entrée en vigueur ou de l’application d’une autre convention
collective». Les termes impératifs de la disposition pourraient justifier les doutes de la juridiction de renvoi, l’amenant à en déduire une interdiction de toute protection dynamique, en vertu de laquelle la convention en vigueur au moment du transfert ou les conventions ultérieures régiraient la relation de travail entre le travailleur et le cessionnaire. Cependant, cette interprétation de la disposition ne peut pas non plus ignorer la disposition de l’article 8 de la directive, qui habilite
expressément les États membres non seulement à adopter des mesures plus favorables aux travailleurs, mais également à permettre l’«application» de conventions collectives plus favorables aux travailleurs.
26. Le moment est venu de nous concentrer sur l’arrêt prononcé par la Cour dans l’affaire Werhof, précitée, dont les termes paraissent aller à l’encontre de tout transfert de clauses dynamiques de renvoi à des conventions collectives futures. Toutefois, comme je le montrerai ci-après, cette interprétation de l’arrêt ne tient compte ni des circonstances factuelles de l’affaire dans laquelle il a été rendu ni des objectifs ultimes de la directive 2001/23.
B – L’arrêt Werhof
27. La raison pour laquelle est imputé à l’arrêt Werhof un rejet frontal de la protection dynamique des conditions de travail convenues dans des conventions futures tient aux circonstances factuelles et juridiques particulières de l’affaire. M. Werhof était un travailleur allemand du secteur métallurgique, dont le contrat de travail en vigueur au moment du transfert comportait une clause statique de renvoi à une convention collective. En d’autres termes, le contrat de travail de M. Werhof se
référait aux conditions salariales convenues dans une convention collective spécifique, en vigueur au moment du transfert ( 12 ). D’autre part, la République fédérale d’Allemagne avait fait usage de la faculté que la directive 2001/23 confère aux États membres, à son article 3, paragraphe 3, deuxième alinéa, en limitant la validité des conventions applicables au moment du transfert à une période maximale d’un an ( 13 ).
28. Par conséquent, l’affaire Werhof est caractérisée par deux circonstances particulièrement importantes qui expliquent le raisonnement de la Cour: une clause statique de renvoi à une convention collective concrète et une limitation ex lege de la durée des effets des conventions après le transfert. Dans ces circonstances, M. Werhof revendiquait, sur la base de l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2001/23, une protection dynamique qui lui permettrait de se prévaloir de la convention collective
postérieure à la convention en vigueur au moment du transfert, alors même que son contrat ne contenait aucune clause dynamique. Il n’est donc pas surprenant que la Cour ait rejeté les prétentions de M. Werhof.
29. En effet, la Cour a commencé par souligner le fait que la clause de renvoi à la convention collective contenue dans le contrat de travail de M. Werhof était statique. Par conséquent, «une clause de renvoi à une convention collective ne saurait avoir une portée plus large que la convention à laquelle elle renvoie» ( 14 ). La même idée semble ressortir du fait que la Cour se réfère à l’article 3, paragraphe 2, de la directive, qui apporte des limitations au principe de l’applicabilité de la
convention collective à laquelle se réfère le contrat de travail» ( 15 ). En d’autres termes, la Cour exclut que la directive impose une protection dynamique quand le contrat de travail en vigueur au moment du transfert contient des clauses de renvoi à une convention collective spécifique. En somme, il est clair que la directive 2001/23 ne transforme pas en clauses dynamiques les clauses statiques en vigueur au moment du transfert.
30. Ensuite, la Cour a relevé le fait que la République fédérale d’Allemagne avait limité la période de maintien des conditions de travail, comme la directive 2001/23 le permettait à son article 3, paragraphe 3, deuxième alinéa ( 16 ). Le fait que l’État membre ait fait usage de cette prérogative est important, puisque, comme la Cour le souligne, il s’agit d’une limitation «subsidiaire», dans le cas où il ne s’est produit dans le délai minimal d’un an aucune des situations mentionnées au
paragraphe 3 (la résiliation ou l’expiration de la convention collective existante, l’entrée en vigueur ou encore l’application d’une nouvelle convention collective) ( 17 ). Par conséquent, y compris dans l’hypothèse où les contrats contiendraient des renvois dynamiques aux conventions collectives en vigueur et futures, les États membres conserveraient toujours la faculté de limiter ces effets, en assurant leur validité pour une durée d’un an au moins. C’était précisément le cas de la
réglementation allemande dans l’affaire Werhof.
31. Il résulte de tout ce qui précède que l’arrêt Werhof n’a pas déclaré, de manière générale, l’incompatibilité avec la directive du maintien des effets des clauses dynamiques de renvoi aux conventions collectives futures. Ce que l’arrêt Werhof écarte, c’est simplement une interprétation selon laquelle la directive imposerait aux États membres une protection dynamique, y compris lorsque le contrat contient une clause de renvoi statique, voire lorsque l’État membre affecté limite les effets des
conventions en vigueur au moment du transfert à une période d’une durée d’un an. La prétention de M. Werhof excédait les objectifs visés par la directive 2001/23, et c’est précisément pour cette raison que la Cour a ajouté, sur un ton particulièrement sévère, que la directive n’a pas pour but de «protéger de simples expectatives et, partant, les bénéfices hypothétiques découlant des évolutions futures des conventions collectives» ( 18 ).
32. La question se pose de manière différente lorsque l’avantage, c’est-à-dire la clause prévoyant explicitement la reprise des conditions qui sont convenues dans le cadre du NJC, n’est pas simplement hypothétique, mais a été expressément prévu dans le contrat de travail et que la réglementation nationale le permet. Ce serait le cas de la présente affaire, dont les caractéristiques doivent être soigneusement prises en compte.
C – La présente affaire à la lumière de la directive 2001/23 et de l’arrêt Werhof
33. Au vu des dispositions de la directive 2001/23, et considérant la portée précise de l’arrêt prononcé dans l’affaire Werhof, il convient maintenant d’analyser les faits et le cadre normatif national de l’affaire que la Supreme Court nous renvoie.
34. Selon les dépositions des parties, le droit britannique a transposé la directive 2001/23 par le biais des TUPE, en incorporant les dispositions de l’article 3 de la directive en des termes pratiquement identiques. La réglementation britannique n’a pas développé de manière particulièrement détaillée les termes dans lesquels les droits et obligations de l’entrepreneur et du travailleur sont maintenus à la suite d’un transfert, responsabilité qu’il a confiée aux juridictions du travail. En
conséquence, et ainsi que cela ressort du dossier, ces juridictions ont admis la possibilité que le transfert inclue même le transfert d’une clause de renvoi dynamique aux conventions collectives ultérieures ( 19 ). Jusqu’au prononcé de l’arrêt Werhof, cette interprétation des TUPE était constante et incontestée. Interrogées à l’audience à ce sujet, les deux parties à la procédure principale ont confirmé l’existence de cette ligne jurisprudentielle. Le représentant des travailleurs a encore
ajouté que le transfert de ce type de clauses était particulièrement fréquent dans les transferts d’entreprises publiques.
35. Le Royaume-Uni n’a pas non plus recouru à l’exception visée à l’article 3, paragraphe 3, deuxième alinéa, de la directive 2001/23, en vertu de laquelle les États membres peuvent limiter dans le temps les effets des contrats conclus avant le transfert, une fois que celui-ci s’est produit, à condition que ce soit pour une durée minimale d’un an. Cette caractéristique, conjuguée à la jurisprudence des juridictions du travail susmentionnée, pourrait confirmer l’existence d’une approche
particulièrement favorable à la transmissibilité de clauses dynamiques de renvoi aux conventions futures.
36. La raison d’être de cette attitude peut résider, au vu de ce qu’ont exposé les parties, dans la flexibilité du système de négociation collective existant au Royaume-Uni. À la différence d’autres systèmes de droit national, le Royaume-Uni ne reconnaît pas ex lege les effets juridiques des conventions collectives, puisque ce sont les contrats de travail, en conséquence d’un renvoi exprès ou tacite à la convention, qui leur attribuent ces effets ( 20 ). Partant, selon une règle générale, les effets
des conventions découlent exclusivement du contrat, et ont la portée même que la clause de renvoi a formulée. Cette interprétation de la convention collective octroierait une marge de manœuvre extrêmement large aux parties, y compris lorsqu’elles conviennent de se soumettre à des conventions futures, puisque, comme les parties au litige l’ont souligné, rien n’empêche de renégocier la clause du contrat qui prévoit le renvoi à la convention.
37. Pour cette raison, et étant donné qu’une clause de renvoi dynamique à une convention future est le résultat d’un accord entre les parties, susceptible d’être modifié à tout moment, les tribunaux britanniques n’ont pas considéré que les accords de ce type pourraient affecter la liberté d’association de l’entrepreneur ni aucune autre disposition du droit britannique. Le système flexible et «contractuel» des relations de travail du droit britannique contribuerait au contraire à ce que les clauses
de ce type puissent être transférées dans le contexte d’un transfert d’entreprises.
38. Si nous considérons maintenant le cas qui nous occupe ici, nous constatons que le contrat de travail en vigueur au moment du transfert comportait une clause de renvoi dynamique aux conventions conclues au sein du NJC. Au moment du transfert, les travailleurs de l’entreprise bénéficiaient donc d’un engagement précis exprès d’assujettissement aux conditions de travail découlant de la négociation collective, actuelle et future, effectuée sous l’égide de cet organisme. Par conséquent, et à la
différence de ce qui s’est produit dans l’affaire Werhof, nous sommes ici en présence d’un contrat de travail qui contient une clause dynamique de reprise des termes de conventions futures. En utilisant l’expression de la Cour dans le cas présent, les «expectatives» créées par cette clause en faveur des travailleurs de l’entreprise transférée sont tout à fait différentes de celles générées par une clause statique comme celle existant dans l’affaire Werhof. Il s’agit bien plutôt de certitudes,
puisque les clauses ont été librement et expressément convenues par les parties, conformément au cadre légal en vigueur, et qu’elles figurent ainsi dans le contrat de travail.
39. Pour les raisons exposées, j’estime que la directive 2001/23 n’interdit pas au Royaume-Uni d’admettre la possibilité que les parties introduisent des clauses dynamiques de renvoi aux conventions collectives futures, et que celles-ci fassent l’objet d’un transfert à la suite de la cession. Comme on l’a vu, l’arrêt Werhof a confirmé que la directive en cause n’impose pas aux États membres une conception dynamique des renvois aux conventions. En d’autres termes, ce n’est pas parce qu’un contrat
envisage un renvoi statique à une convention que ce renvoi se transforme en un renvoi dynamique par l’action de la directive. Certes, ladite directive n’empêche pas, en principe, les États membres d’admettre l’existence même des clauses dynamiques de renvoi. Rien dans le libellé de la directive ne l’interdit, et son article 8, en déclarant que les États membres conservent le droit de «favoriser ou de permettre des conventions collectives […] plus favorables aux travailleurs», le confirmerait.
Tel paraît être l’objectif de la jurisprudence britannique qui a avalisé les clauses «dynamiques» de renvoi: favoriser le maintien de conditions plus favorables aux travailleurs au moyen d’une application par le renvoi à une convention collective.
40. En outre, le fait que la directive permette au Royaume-Uni d’accorder une protection semblable ne s’oppose nullement à ce que le législateur britannique fasse usage de la faculté que lui octroie l’article 3, paragraphe 3, deuxième alinéa, disposition qui permet la limitation dans le temps des conditions convenues au moment du transfert, en garantissant toutefois une période minimale d’un an. Rien n’empêche non plus le législateur ou les tribunaux britanniques de modifier la portée des TUPE dans
le but de restreindre ou d’interdire le transfert des clauses dynamiques de renvoi aux conventions collectives futures. Il s’agit, en définitive, d’une décision qui reste dans le domaine d’action réservé de l’État membre.
41. Par conséquent, et au vu des arguments exposés, j’en viens à la conclusion que l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2001/23 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas, en principe, à ce que les États membres envisagent la possibilité que les clauses dynamiques de renvoi aux conventions collectives actuelles et futures, librement convenues par les parties au contrat de travail, soient transférées à la suite d’un transfert d’entreprises.
V – La troisième question préjudicielle
42. Dans sa troisième question, la Supreme Court nous demande si la compatibilité des clauses dynamiques de renvoi avec la directive 2001/23 pourrait, en tout cas, violer l’article 11 de la convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-après la «CEDH»). Dans la mesure où je propose à la Cour de reconnaître la conformité des clauses en question à la directive 2001/23, il y a lieu d’apporter une réponse à la troisième question, en en reformulant cependant en partie les
termes littéraux.
43. La Supreme Court exprime ses doutes sur l’incidence, dans la présente affaire, de l’article 11 précité de la CEDH et, par extension, de l’article 12 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Cette disposition, qui proclame la liberté d’association, protège l’individu non seulement de possibles interdictions ou restrictions à sa capacité de participer à des associations ou de constituer des associations, mais aussi de l’obligation, directe ou indirecte, d’y participer ( 21 ). La
juridiction de renvoi s’interroge donc sur la conformité des TUPE, telles qu’elles sont actuellement interprétées par les tribunaux britanniques, à la liberté d’association de l’entrepreneur sous son aspect négatif.
44. Bien qu’une situation telle que celle de Parkwood puisse relever du domaine d’application de l’article 12 de la charte des droits fondamentaux, il est certain que la présente affaire présente une caractéristique particulière qui l’éloigne, à mon sens, de la liberté d’association sous son aspect négatif. Ainsi que je l’ai souligné au point 8 des présentes conclusions, l’organisme de négociation collective auquel se réfère la clause contractuelle litigieuse, le NJC, est un organisme de caractère
public, au sein duquel se négocient les conditions de travail du personnel du secteur public des collectivités locales. Compte tenu de son caractère public et de son domaine d’action strict, le NJC pourrait difficilement exprimer ou refléter les intérêts de Parkwood, bien qu’il s’agisse d’une entreprise transférée qui a été publique dans le passé. C’est ce que les parties ont confirmé dans leurs observations tant écrites qu’orales, et également ce que la juridiction de renvoi constate dans son
ordonnance de renvoi.
45. Par conséquent, le problème ne réside pas en ceci que Parkwood serait obligée de participer à une organisation si elle souhaite encadrer les conditions de travail de ses travailleurs (situation qui entraînerait, en effet, des problèmes de conformité à l’article 12 de la charte des droits fondamentaux). Il faudrait bien plutôt objecter que Parkwood ne disposerait d’aucun canal de représentation devant le NJC. La restriction des droits que subit Parkwood est la conséquence non pas d’une obligation
de participer à un organisme, mais du fait qu’elle doit assumer des obligations contractées dans des accords sur lesquels elle n’a pas la capacité d’influer.
46. Dans ce cas de figure, comme je l’exposerai ci-après, le droit fondamental en jeu n’est pas la liberté d’association négative de l’entrepreneur, mais son droit fondamental à la liberté d’entreprise, que l’article 16 de la charte des droits fondamentaux reconnaît «conformément au droit de l’Union et aux législations et pratiques nationales».
47. Comme je l’ai déjà exposé précédemment, je considère que la directive 2001/23 n’interdit pas aux États membres d’établir des régimes de droit du travail dans lesquels les clauses dynamiques de renvoi aux conventions collectives font partie de la cession de droits et obligations induite par un transfert d’entreprises. Cependant, on le sait, les États membres, y compris lorsqu’ils disposent d’une marge de manœuvre expressément conférée par le droit de l’Union, doivent l’exercer en conformité avec
ce droit ( 22 ). Cette subordination inclut, entre autres, naturellement, les droits fondamentaux, comme l’article 51 de la charte des droits fondamentaux le prévoit expressément. Partant, si le Royaume-Uni peut effectivement autoriser les partenaires sociaux à inclure dans les contrats de travail des clauses dynamiques de renvoi aux conventions collectives, cette faculté ne peut déboucher sur des actions contraires aux droits fondamentaux visés dans ladite charte, y compris la liberté
d’entreprise consacrée à l’article 16.
48. La liberté d’entreprise a une longue histoire en droit de l’Union ( 23 ). Conçue à l’origine comme un corollaire du droit fondamental de propriété ( 24 ), elle a commencé dès les années 80 à acquérir une autonomie propre, jusqu’à atteindre le rang de principe général du droit de l’Union ( 25 ). Aujourd’hui, les explications relatives à la charte des droits fondamentaux soulignent que cet article se base sur la jurisprudence de la Cour qui reconnaît la liberté d’exercer une activité économique ou
commerciale, mais aussi la liberté contractuelle et le principe de libre concurrence ( 26 ).
49. Cependant, si la liberté d’entreprise compte ces trois sources, il n’en reste pas moins que la jurisprudence n’a, à ce jour, pas donné une définition complète et opérationnelle de cette liberté. Les arrêts dans lesquels la Cour a eu l’occasion de se prononcer à ce sujet se sont bornés soit à renvoyer au droit de propriété, soit à énoncer succinctement les dispositions de l’article 16 de la charte des droits fondamentaux.
50. Ce qui a été dit n’empêche pas de déduire le contenu de base de ce droit et, dans ce but, les sources auxquelles se réfèrent les explications relatives à l’article 16 de ladite charte fournissent une aide précieuse. En effet, la liberté d’entreprise, telle qu’elle est proclamée à l’article cité, opère comme une garantie de l’initiative et de l’activité économique, évidemment soumise à des limitations, mais assurant en tout état de cause l’existence de conditions minimales d’action économique sur
le marché intérieur. Ainsi, la liberté d’entreprise opère comme une limite à l’action de l’Union dans sa fonction législative et exécutive, comme à celle des États membres lorsqu’ils appliquent le droit de l’Union.
51. D’autre part, la liberté d’entreprise, bien qu’elle se trouve étroitement liée au droit fondamental de propriété, protège, dans le droit de l’Union comme dans le droit de plusieurs États membres ( 27 ), des situations juridiques différentes. Si le droit de propriété porte sur le domaine de biens matériels et immatériels, la liberté d’entreprise protège l’initiative économique et la capacité d’agir sur un marché, mais non les bénéfices concrets, traduits en un montant patrimonial, obtenus sur
ledit marché ( 28 ).
52. Il convient enfin de dire que la liberté d’entreprise constitue un droit fondamental avec une forte vocation de pondération. Le caractère non absolu du droit contribue à ce que son application se réalise très communément par opposition à d’autres droits fondamentaux, comme le démontre la jurisprudence de la Cour qui, jusqu’à ce jour, a pondéré la liberté d’entreprise avec d’autres droits fondamentaux, comme la protection de l’intimité ( 29 ), de la santé ( 30 ), ou de la propriété
intellectuelle ( 31 ).
53. Dans ce contexte précis, nous nous trouvons face à une réglementation nationale en vertu de laquelle les clauses dynamiques de renvoi aux conventions collectives sont intégralement transférées lors d’un transfert d’entreprise. Le transfert de la clause suppose que le cessionnaire, en l’occurrence la société Parkwood, reste soumis aux conditions de travail convenues, actuellement et à l’avenir, au sein de la NJC. Par conséquent, sur la base d’une clause contractuelle expressément stipulée dans le
contrat de travail, le droit britannique permet que les travailleurs des entreprises publiques transférées à des entreprises privées maintiennent les conditions actuelles et futures convenues au sein du NJC, organisme auquel l’entreprise cessionnaire ne peut pas participer.
54. Logiquement, la faculté d’acquérir une entreprise déterminée ne fait pas partie de la liberté reconnue à l’article 16 de la charte des droits fondamentaux. Cependant, l’établissement de conditions d’acquisition aussi sévères, qui conduisent en pratique à dissuader fortement d’acquérir des entreprises, peut aboutir à une violation dudit article. Le fait que l’entrepreneur puisse rester indéfiniment soumis, dans le contexte d’un transfert d’entreprise, à des conditions de travail qu’il n’a pas
convenues acquiert le caractère d’une restriction à la liberté de contracter, l’un des aspects que revêt la liberté d’entreprise, comme le rappellent les explications relatives à l’article 16 de la charte.
55. Mais, cela dit, le simple assujettissement aux conditions établies au sein du NJC ne se traduit pas automatiquement par une violation de la liberté d’entreprise. Il y a lieu, au contraire, d’observer les circonstances normatives et factuelles de l’affaire, afin de déterminer si le droit britannique va à l’encontre des dispositions de l’article 16 de la charte des droits fondamentaux. À cet égard, la juridiction de renvoi assume une fonction particulièrement importante, puisque c’est elle qui se
trouve dans la meilleure position pour procéder à cette appréciation, du fait que celle-ci concerne le droit du travail britannique. Dans le cadre de cette analyse, la juridiction de renvoi doit apprécier, en particulier, si l’assujettissement aux conditions convenues au sein du NJC est inconditionnelle et irréversible. En fonction du caractère plus ou moins contraignant des termes convenus au sein de cet organisme, il est évident que le droit fondamental sera plus ou moins affecté.
56. À cet égard, les parties au litige principal ont dessiné les traits fondamentaux du système britannique de négociation collective, qui se caractérise par sa flexibilité. Ainsi qu’il a été démontré, la base juridique des conventions collectives britanniques ne réside pas dans la loi, mais dans chaque contrat de travail, expression de l’autonomie de la volonté et de la liberté contractuelle du travailleur et de l’entrepreneur. Par conséquent, et sous réserve que la juridiction de renvoi porte les
appréciations pertinentes aux fins de corroborer ce point, tout indique que les clauses dynamiques de renvoi, bien qu’elles fassent l’objet de la cession, peuvent être renégociées et modifiées par les deux parties à tout moment pendant la durée de validité du contrat de travail. En d’autres termes, le droit britannique ne paraît pas s’opposer à ce que Parkwood et les travailleurs provenant de l’entreprise transférée se remettent à négocier et conviennent d’annuler, de modifier ou de maintenir la
clause en question.
57. S’il en était ainsi, les objections que le régime britannique soulève du point de vue de l’article 16 de la charte des droits fondamentaux seraient écartées. C’est là cependant une question qui requiert une analyse du droit national qu’il appartient non pas à la Cour, mais à la juridiction de renvoi d’effectuer.
58. Par conséquent, considérant les arguments qui viennent d’être exposés, je propose à la Cour de répondre à la troisième question préjudicielle en ce sens que le droit de l’Union, et, en particulier, l’article 16 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui oblige le cessionnaire d’une entreprise à accepter les termes actuels et futurs convenus au sein d’un organisme de négociation collective, dès lors que cette obligation n’a pas
un caractère inconditionnel et irréversible. Il appartient à la juridiction nationale d’apprécier si, dans les circonstances spécifiques de la présente affaire, et en vertu du droit national, ladite obligation revêt effectivement un caractère inconditionnel et irréversible.
VI – Conclusion
59. Par les motifs exposés, je propose à la Cour de répondre aux questions soumises par la Supreme Court of the United Kingdom dans les termes suivants:
«1) L’article 3, paragraphe 3, de la directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements, doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas, en principe, à ce que les États membres envisagent la possibilité que les clauses dynamiques de renvoi aux conventions collectives actuelles et
futures, librement convenues par les parties au contrat de travail, soient transférées à la suite d’un transfert d’entreprises.
2) Le droit de l’Union, et, en particulier, l’article 16 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui oblige le cessionnaire d’une entreprise à accepter les termes actuels et futurs convenus au sein d’un organisme de négociation collective, dès lors que cette obligation n’a pas un caractère inconditionnel et irréversible. Il appartient à la juridiction nationale d’apprécier si, dans les circonstances spécifiques de la présente
affaire, et en vertu du droit national, ladite obligation revêt effectivement un caractère inconditionnel et irréversible.»
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
( 1 ) Langue originale: l’espagnol.
( 2 ) Directive du Conseil, du 12 mars 2001 (JO L 82, p. 16).
( 3 ) Arrêt du 9 mars 2006 (C-499/04, Rec. p. I-2397).
( 4 ) Directive du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d’entreprises, d’établissements ou de parties d’établissements (JO L 61, p. 26).
( 5 ) Telle a été la jurisprudence constante de l’Employment Appeal Tribunal, ainsi que cela ressort, notamment, des arrêts Whent c. Cartledge [1997] IRLR 153 EAT; BET Catering Services Ltd c. Ball & Others EAT 637/96, et Glendale Grounds Management c. Bradley EAT/485/97.
( 6 ) Voir, notamment, arrêts du 10 février 1988, Daddy’s Dance Hall (324/86, Rec. p. 739, point 9); du 25 juillet 1991, D’Urso e.a. (C-362/89, Rec. p. I-4105, point 9), et du 12 novembre 1992, Watson Rask et Christensen (C-209/91, Rec. p. I-5755, point 26).
( 7 ) Voir, notamment, arrêts D’Urso, précité (point 9); du 12 novembre 1998, Europièces (C-399/96, Rec. p. I-6965, point 37), et du 27 novembre 2008, Juuri (C-396/07, Rec. p. I-8883, point 33).
( 8 ) Voir, notamment, arrêts Watson Rask et Christensen, précité, point 27, et du 6 novembre 2003, Martin e.a. (C-4/01, Rec. p. I-12859, point 41).
( 9 ) Ibidem.
( 10 ) Dispositions plus favorables qui incluent, ainsi que la Cour l’a confirmé, leur interprétation par les juridictions nationales, comme c’est le cas dans la présente affaire. Voir, à cet égard, arrêt du 16 décembre 1992, Katsikas e.a. (C-132/91, C-138/91 et C-139/91, Rec. p. I-6577, point 40).
( 11 ) Il est à noter que cette mention est l’une des nouveautés introduites par la directive 2001/23 par rapport à la directive antérieure, la directive 77/187, dont l’article 7 se bornait à déclarer: «La présente directive ne porte pas atteinte à la faculté des États membres d’appliquer ou d’introduire des dispositions législatives, réglementaires ou administratives plus favorables aux travailleurs».
( 12 ) Pour une description détaillée des faits en cause dans l’affaire Werhof, voir conclusions présentées dans ladite affaire par l’avocat général M. Ruiz-Jarabo Colomer, points 16 à 23.
( 13 ) Voir conclusions citées à la note précédente, points 14 et 15. Sur le cadre juridique allemand applicable à l’affaire Werhof, voir analyse de Rémy, P., «Le renvoi à la convention collective dans le contrat de travail en droit allemand et la directive transfert», Droit Social, no 3, 2007, p. 342 à 346.
( 14 ) Arrêt Werhof, précité, point 28 (c’est nous qui soulignons).
( 15 ) Ibidem (c’est nous qui soulignons).
( 16 ) Arrêt Werhof, précité, point 30.
( 17 ) Ibidem.
( 18 ) Ibidem, point 29.
( 19 ) Voir jurisprudence de l’Employment Appeal Tribunal citée à la note 5 des présentes conclusions.
( 20 ) Le fait que les conventions collectives ne sont pas contraignantes est un principe bien ancré dans le droit britannique du travail, dont les origines remontent au XIXe siècle, à la section 4 du Trade Union Act de 1871. Ainsi, le common law reconnaît uniquement les effets des conventions collectives en conséquence d’un renvoi exprès à une clause du contrat de travail (voir Ford Motor Co Ltd c. AUEFW 1969, 2 QB 303). Telle est l’approche encore en vigueur dans le système de droit britannique,
comme le relèvent Deakin, S., et Morris, G., Labour Law, 5e éd., Hart, Portland – Oxford, 2009, p. 237 et 238.
( 21 ) Voir, à cet égard, jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur la dimension négative de la liberté d’association, spécialement arrêts Sigurdur A. Sigurjónsson c. Islande du 30 juin 1993; Gustafsson c. Suède du 25 avril 1996 et Vördur Ólafsson c. Islande du 27 avril 2010.
( 22 ) Arrêt Werhof, précité, points 32 et suiv.
( 23 ) Voir, à ce sujet, Schwarze, J., «Der Grundrechtsschutz für Unternehmen in der Europäischen Grundrechtecharta», Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2001, p. 519.
( 24 ) Voir arrêts du 27 septembre 1979, Eridania et Società italiana per l’industria degli zuccheri (230/78, Rec. p. 2749, points 20 et suiv.), et du 19 septembre 1985, Finsider/Commission (63/84 et 147/84, Rec. p. 2857, point 23).
( 25 ) Arrêt du 21 février 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen et Zuckerfabrik Soest (C-143/88 et C-92/89, Rec. p. I-415, point 73).
( 26 ) Les explications renvoient sur ce point aux arrêts du 14 mai 1974, Nold/Commission (4/73, Rec. p. 491); Eridiana et Società italiana per l’industria degli zuccheri, précité; du 16 janvier 1979, Sukkerfabriken Nykøbing (151/78, Rec. p. 1, point 19), et du 5 octobre 1999, Espagne/Commission (C-240/97, Rec. p. I-6571, point 99).
( 27 ) Un grand nombre d’États membres qui, comme la charte, reconnaissent de manière autonome le droit fondamental à la liberté d’entreprise. C’est le cas du Royaume d’Espagne (article 38 de la Constitution espagnole), de la République portugaise (article 61, paragraphe 1, de la Constitution portugaise) ou de la République italienne (article 41, premier alinéa, de la Constitution italienne). En France, cependant, la liberté d’entreprise découle de la garantie constitutionnelle de la propriété
privée et du droit général à la liberté, comme l’expose Devolvé, P., Droit public de l’économie, Dalloz, Paris, 1998, p. 105 et suiv. Le droit allemand suit une approche différente, la libre initiative économique découlant du droit de propriété privée, mais aussi du droit au libre choix de la profession. Voir, à ce sujet, Tettinger, P.-J., «Artikel 12», Sachs, M. (éd.), Grundgesetz-Kommentar, C. H. Beck, Munich, 1996, p. 428 et suiv. Sur ce droit fondamental en droit comparé européen, voir Arroyo
Jiménez, L., Libre empresa y títulos habilitantes, CEPC, Madrid, 2004, p. 75 à 79.
( 28 ) Voir Blanke, H. J., «Artikel 16», Tettinger, P., et Stern, K., Europäische Grundrechte-Charta, C. H. Beck, 2006, p. 428, 429 et 439 à 442, ainsi que Díez-Picazo Giménez, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, 3e éd., Thomson-Civitas, Madrid, 2008, p. 537 et suiv.
( 29 ) Arrêts du 24 novembre 2011, Scarlet Extended (C-70/10, Rec. p. I-11959, point 50); du 16 février 2012, SABAM (C‑360/10, point 48), et du 29 mars 2012, Interseroh Scrap and Metals Trading (C‑1/11, point 44).
( 30 ) Arrêt du 6 septembre 2012, Deutsches Weintor (C‑544/10, point 55).
( 31 ) Arrêts précités Scarlet Extended (point 50) et SABAM (point 48).
