CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
présentées le 11 mai 2017 ( 1 )
Affaire C‑677/15 P
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO)
contre
European Dynamics Luxembourg SA,
Evropaïki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE,
European Dynamics Belgium SA
« Pourvoi – Marchés publics de services – Fourniture de services externes relatifs à la gestion de programmes et de projets ainsi que de conseils techniques dans le domaine des technologies de l’information – Procédure en cascade – Pondération de sous‑critères au sein des critères d’attribution – Principes d’égalité des chances et de transparence – Erreurs manifestes d’appréciation – Défauts de motivation – Perte d’une chance – Responsabilité non contractuelle de l’Union européenne »
I. Introduction
1. Par le présent pourvoi, l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) ( 2 ) (ci-après la « requérante ») demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 7 octobre 2015, European Dynamics Luxembourg e.a./OHMI ( 3 ) (ci‑après l’« arrêt attaqué »), par lequel celui‑ci a :
– annulé la décision de l’EUIPO, adoptée dans le cadre d’une procédure ouverte d’appel d’offres pour la prestation de services informatiques et communiquée à European Dynamics Luxembourg SA par lettre du 28 mars 2011, de classer son offre au troisième rang selon le mécanisme en cascade aux fins de l’octroi d’un contrat‑cadre ainsi que de classer les offres du consortium Unisys SLU et Charles Oakes & Co. Sàrl, d’une part, et d’ETIQ Consortium (by everis et Trasys), d’autre part, aux premier et
deuxième rangs respectivement (ci‑après la « décision litigieuse »), et
– condamné l’Union européenne à réparer le dommage subi par European Dynamics Luxembourg au titre de la perte d’une chance de se voir attribuer le contrat‑cadre en tant que premier contractant en cascade.
II. Le cadre juridique
2. Le règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 ( 4 ) (ci‑après le « règlement financier »), énonce les règles de base régissant l’ensemble du domaine budgétaire pour des matières telles que la passation de marchés publics.
3. Selon l’article 100, paragraphe 2, premier alinéa, de ce règlement, « [l]e pouvoir adjudicateur communique à tout candidat ou soumissionnaire écarté les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre et, à tout soumissionnaire ayant fait une offre recevable et qui en fait la demande par écrit, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire ».
4. L’article 149 du règlement (CE, Euratom) no 2342/2002 ( 5 ), précise les obligations incombant au pouvoir adjudicateur quant à l’information des candidats et des soumissionnaires au titre de l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier.
5. En vertu de l’article 115, paragraphe 1, du règlement (CE) no 207/2009 ( 6 ), « [l]’Office est une agence de l’Union. Il a la personnalité juridique. »
6. L’article 118, paragraphe 3, de ce règlement prévoit que, « [e]n matière de responsabilité non contractuelle, l’Office doit réparer, conformément aux principes généraux communs aux droits des États membres, les dommages causés par ses services ou par ses agents dans l’exercice de leurs fonctions ».
III. Les faits à l’origine du litige, le recours devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
7. Les faits de l’espèce ont été exposés aux points 1 à 28 de l’arrêt attaqué.
8. Le 6 juin 2011, European Dynamics Luxembourg, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE et European Dynamics Belgium SA (ci‑après « European Dynamics Luxembourg e. a. » ou les « défenderesses ») ont déposé une requête devant le Tribunal. Ayant renoncé à l’un de leurs chefs de conclusions lors de l’audience, ces dernières demandaient :
– l’annulation de la décision litigieuse, en ce qu’elle classe l’offre de European Dynamics Luxembourg au troisième rang selon le mécanisme en cascade ;
– l’annulation de toutes les autres décisions connexes de l’EUIPO, y compris celles qui attribuent le marché en cause aux soumissionnaires classés aux premier et deuxième rangs selon le mécanisme en cascade ;
– la condamnation de l’EUIPO à réparer, à hauteur de 650000 euros, le préjudice qu’elles ont subi en raison de la perte d’une chance et de l’atteinte portée à leur réputation et à leur crédibilité, et
– la condamnation de l’EUIPO aux dépens.
9. À l’appui de leur demande en annulation et après avoir renoncé à l’un de leurs moyens lors de l’audience, European Dynamics Luxembourg e. a. ont invoqué trois moyens. Par le premier moyen, elles faisaient grief à l’EUIPO d’avoir violé l’article 100, paragraphe 2, premier alinéa, du règlement financier et l’article 149 du règlement no 2342/2002 ainsi que l’obligation de motivation, au sens de l’article 296, deuxième alinéa, TFUE, en refusant de leur fournir une explication ou une justification
suffisantes pour la décision d’adjudication. Le deuxième moyen était tiré d’un « manquement au cahier des charges », en ce que l’EUIPO aurait retenu, à leur détriment, un nouveau critère d’attribution et une nouvelle pondération de sous‑critères d’attribution ne figurant pas dans le cahier des charges. Aux termes du troisième moyen, European Dynamics Luxembourg e. a. reprochaient à l’EUIPO plusieurs erreurs manifestes d’appréciation.
10. Le Tribunal a examiné, successivement, les deuxième, troisième et premier moyens de la requête.
11. Tout d’abord, le Tribunal a jugé, au point 48 de l’arrêt attaqué, que le commentaire négatif porté par l’EUIPO sur l’offre de European Dynamics Luxembourg selon lequel les offres ayant obtenu un meilleur score que celle‑ci au titre du première critère d’attribution « identifiaient la gestion du changement et la communication comme les deux tâches les plus essentielles de la réussite du projet », démontre que l’EUIPO a effectué une pondération des différents sous‑critères au sein du premier
critère d’attribution. Au point 53 de cet arrêt, le Tribunal a conclu que, dès lors que cette pondération n’était ni prévue par le cahier des charges ni préalablement communiquée aux soumissionnaires, l’EUIPO a enfreint, au détriment de European Dynamics Luxembourg e.a., les principes d’égalité des chances et de transparence. Partant, le Tribunal a, au point 55 dudit arrêt, partiellement accueilli le deuxième moyen.
12. Ensuite, dans le cadre de l’examen du troisième moyen, le Tribunal a, d’une part, estimé que certains commentaires négatifs exposés par l’EUIPO en ce qui concerne l’appréciation de l’offre en cause au regard des premier et deuxième critères d’attribution sont viciés d’une erreur manifeste d’appréciation.
13. Premièrement, le Tribunal a constaté, au point 91 de l’arrêt attaqué, que, dès lors que le commentaire négatif cité au point 11 des présentes conclusions est entaché d’une violation des principes d’égalité des chances et de transparence, ce jugement est nécessairement également vicié d’une erreur manifeste d’appréciation.
14. Deuxièmement, le Tribunal a considéré, au point 102 de cet arrêt, que le commentaire négatif relatif à l’appréciation de ladite offre au regard du deuxième critère d’attribution, selon lequel elle n’aurait présenté « aucun exemple de produit à livrer », procède d’une erreur manifeste d’appréciation en ce qu’il ne trouve aucun appui dans le cahier des charges.
15. D’autre part, le Tribunal a constaté, aux points 86, 89 et 95 dudit arrêt, que plusieurs autres commentaires de l’EUIPO liés à l’évaluation de la même offre au regard du premier critère d’attribution sont viciés d’un défaut de motivation au sens de l’article 296, deuxième alinéa, TFUE, lu en combinaison avec l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier, si bien que le Tribunal n’était pas en mesure de vérifier l’existence d’erreurs manifestes d’appréciation relatives à ces commentaires.
16. En conséquence, le Tribunal a accueilli le troisième moyen s’agissant des griefs dirigés contre les commentaires de l’EUIPO mentionnés aux points 13 et 14 des présentes conclusions, et l’a rejeté pour le surplus.
17. Enfin, au terme de l’examen du premier moyen, après avoir fait référence, au point 134 de l’arrêt attaqué, aux appréciations qu’il a jugées insuffisamment motivées dans le cadre du traitement du troisième moyen, le Tribunal a, au point 135 de cet arrêt, jugé que la décision litigieuse recèle plusieurs défauts de motivation.
18. Eu égard aux considérations qui précèdent, le Tribunal a, au point 136 dudit arrêt, annulé la décision litigieuse dans sa totalité.
19. Au soutien de leur demande indemnitaire, European Dynamics Luxembourg e. a. ont sollicité, ainsi qu’il ressort du point 137 du même arrêt, la compensation, d’une part, de la perte d’une chance de conclure le marché en cause en tant qu’adjudicataire classé au premier rang et, d’autre part, du préjudice moral subi en raison de l’atteinte à leur réputation et à leur crédibilité.
20. Le Tribunal a constaté la réunion des conditions présidant à l’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’Union au titre de l’article 340, deuxième alinéa, TFUE.
21. Tout d’abord, au point 141 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé que, dès lors que la demande indemnitaire est fondée sur les mêmes illégalités que celles invoquées à l’appui de la demande en annulation et que le Tribunal a constaté certaines de celles‑ci, la condition relative à l’existence d’un comportement illicite dans le chef des institutions ou organes de l’Union est remplie.
22. Ensuite, le Tribunal a considéré, au point 143 de cet arrêt, qu’il n’est pas possible d’établir un lien de causalité entre les défauts de motivation qu’il a constatés et le préjudice invoqué. En revanche, au point 144 dudit arrêt, le Tribunal a jugé que les illégalités de fond qu’il a également constatées étaient de nature à affecter la chance pour European Dynamics Luxembourg de voir son offre classée en première ou en deuxième position dans le mécanisme en cascade.
23. Le Tribunal a, enfin, examiné la réalité du préjudice allégué. Il a, d’une part, aux points 144 à 146 de l’arrêt attaqué, conclu que la perte de chance subie par cette société constitue un préjudice réel et certain. Toutefois, le Tribunal a estimé, au point 147 de cet arrêt, qu’il n’était pas en mesure, à ce stade de la procédure, de se prononcer quant à l’évaluation de ce préjudice. D’autre part, le Tribunal, au point 155 dudit arrêt, n’a pas jugé nécessaire de vérifier l’existence d’une
atteinte à la réputation et à la crédibilité de European Dynamics Luxembourg e. a., dès lors que l’annulation de la décision d’adjudication suffit en principe à réparer le préjudice causé par une telle atteinte.
24. En conséquence, le Tribunal a, au point 156 de l’arrêt attaqué, partiellement accueilli la demande indemnitaire. Au point 157 de cet arrêt, le Tribunal a invité les parties à se mettre d’accord sur le montant indemnisable au titre de la perte d’une chance, à la lumière des considérations exposées aux points 149 à 154 dudit arrêt, et à lui transmettre leur accord. À défaut d’un tel accord, les parties étaient priées de faire parvenir au Tribunal leurs conclusions chiffrées.
IV. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties
25. Par son pourvoi, l’EUIPO demande à la Cour :
– à titre principal, d’annuler l’arrêt attaqué et de rejeter la demande d’annulation de la décision litigieuse ainsi que la demande indemnitaire présentées en première instance ;
– à titre subsidiaire, d’annuler cet arrêt et de renvoyer l’affaire devant le Tribunal ;
– à titre subsidiaire, d’annuler ledit arrêt dans la mesure où il condamne l’Union à réparer le dommage subi par European Dynamics Luxembourg et de renvoyer l’affaire devant le Tribunal, et
– de condamner les défenderesses aux dépens de l’instance.
26. European Dynamics Luxembourg e.a. concluent à ce que la Cour rejette le pourvoi et condamne l’EUIPO aux dépens des deux instances.
V. Analyse
A. Considérations liminaires
27. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a annulé la décision litigieuse en raison de l’existence d’une violation des principes d’égalité des chances et de transparence (point 53 de cet arrêt), de deux erreurs manifestes d’appréciation (points 91 et 102 dudit arrêt), ainsi que de plusieurs défauts de motivation (points 86, 89, 95 et 135 du même arrêt) entachant l’appréciation par l’EUIPO de l’offre de European Dynamics Luxembourg.
28. Au soutien de son pourvoi, l’EUIPO soulève quatre moyens. Le premier moyen est tiré d’une erreur de droit et d’un défaut de motivation que le Tribunal aurait commis en concluant que la décision litigieuse viole les principes d’égalité des chances et de transparence. Par le deuxième moyen, l’EUIPO allègue que l’arrêt attaqué est entaché d’erreurs de droit en ce que le Tribunal a annulé cette décision en raison d’erreurs manifestes d’appréciation. Le troisième moyen est tiré d’une erreur de droit
commise par le Tribunal en constatant plusieurs violations de l’obligation de motivation viciant ladite décision et en annulant celle‑ci en conséquence. Aux termes du quatrième moyen, l’EUIPO soulève l’existence d’une erreur de droit et d’un défaut de motivation en ce que cet arrêt accueille la demande indemnitaire introduite par European Dynamics Luxembourg e. a.
29. Pour les raisons exposées ci‑après, j’estime que le Tribunal a, dans le cadre de l’examen de la demande en annulation, commis des erreurs de droit en constatant une violation des principes d’égalité des chances et de transparence (point 53 de l’arrêt attaqué) et une erreur manifeste d’appréciation (point 91 de cet arrêt) entachant l’évaluation de l’offre en cause au regard du premier critère d’attribution ( 7 ). En revanche, les moyens du pourvoi n’établissent pas, selon moi, que le Tribunal
aurait illégalement constaté les défauts de motivation (points 86, 89, 95 et 135 dudit arrêt) et l’erreur manifeste d’appréciation (point 102 du même arrêt) viciant l’évaluation de cette offre au regard, respectivement, des premier et deuxième critères d’attribution ( 8 ).
30. Tel que je l’expliquerai également ci‑après, les erreurs de droit viciant les points 53 et 91 de l’arrêt attaqué entraînent, à mon sens, l’annulation de cet arrêt uniquement en ce qu’il condamne l’Union à réparer le préjudice subi par European Dynamics Luxembourg ( 9 ). De surcroît, ledit arrêt me semble être entaché d’une insuffisance de motivation à cet égard ( 10 ).
31. Je considère, cependant, que la Cour dispose de suffisamment d’éléments pour évoquer l’affaire au fond, comme l’y autorise l’article 61, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne (ci‑après le « statut »), quant à la demande indemnitaire introduite en première instance. Dans ce contexte, elle devrait, à mes yeux, rejeter cette demande ( 11 ).
B. Sur le premier moyen, tiré d’une erreur de droit et d’un défaut de motivation en ce que l’arrêt attaqué constate une violation des principes d’égalité des chances et de transparence
32. Le premier moyen est dirigé contre le point 53 de l’arrêt attaqué et comporte deux branches.
1. Sur la première branche du premier moyen
33. Par la première branche du premier moyen, l’EUIPO fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant que la décision litigieuse viole les principes d’égalité des chances et de transparence en ce que l’évaluation de l’offre en cause au titre du premier critère d’attribution a été effectuée à l’aune de facteurs de pondération de sous‑critères au sein de ce critère qui ne ressortent pas du cahier des charges et n’ont pas été communiqués aux soumissionnaires.
34. Selon la requérante, l’appréciation effectuée au point 53 de l’arrêt attaqué, qui établit un « lien de causalité automatique » entre l’introduction de ces facteurs de pondération et la violation de ces principes, est basée sur une interprétation erronée de la jurisprudence de la Cour et n’est, de surcroît, pas suffisamment motivée. L’EUIPO relève qu’il ressort de l’arrêt ATI EAC e Viaggi di Maio e.a. ( 12 ) et de deux arrêts subséquents ( 13 ) que le pouvoir adjudicateur peut, sans
nécessairement en informer les soumissionnaires, accorder un poids spécifique aux différents sous‑éléments d’un critère d’attribution établis d’avance moyennant le respect de certaines conditions, lesquelles seraient, en l’espèce, remplies.
35. European Dynamics Luxembourg e. a. excipent de l’irrecevabilité de ce moyen, au motif qu’il porte sur des arguments que l’EUIPO n’a invoqués à aucun stade antérieur de la procédure. Sur le fond, les défenderesses font valoir, en substance, que le Tribunal s’est conformé à cette jurisprudence dans la mesure où, même s’il ne l’a pas citée, il a constaté que l’introduction sans communication préalable desdits facteurs de pondération leur a porté préjudice.
36. L’exception d’irrecevabilité avancée par European Dynamics Luxembourg e. a. doit, à mon sens, être écartée. Indépendamment du fait que l’EUIPO, en tant que partie défenderesse en première instance, ne les a pas invoqués devant le Tribunal, les arguments soulevés par cette dernière au titre du premier moyen visent à critiquer en droit la solution légale apportée par le Tribunal aux moyens et aux arguments débattus devant lui ( 14 ). L’examen de cette solution relève bien de la compétence de la
Cour dans le cadre d’un pourvoi ( 15 ).
37. S’agissant de l’examen au fond de la première branche du premier moyen, je souligne, à titre liminaire, que les parties ne contestent pas le constat du Tribunal, au point 48 de l’arrêt attaqué, selon lequel l’EUIPO a introduit des facteurs de pondération des sous‑critères au sein du premier critère d’attribution ( 16 ). La requérante critique, en revanche, la conclusion du Tribunal relative à l’illégalité d’une telle introduction.
38. Cela étant précisé, j’estime que le Tribunal, au point 53 dudit arrêt, a appliqué à mauvais escient la jurisprudence de la Cour citée au point 48 de celui‑ci, à savoir le point 38 de l’arrêt Lianakis e.a. ( 17 ).
39. Il ressort de ce point que le pouvoir adjudicateur ne saurait introduire, sans les porter préalablement à la connaissance des soumissionnaires, soit de nouveaux sous‑critères, soit des règles de pondération des critères d’attribution.
40. En l’espèce, cependant, les appréciations litigieuses concernaient l’introduction de facteurs de pondération non pas de critères d’attribution, mais bien de sous‑critères au sein d’un de ces critères.
41. Or, la Cour a reconnu au pouvoir adjudicateur davantage de latitude à cet effet. Tel que la Cour l’a établi dans l’arrêt ATI EAC e Viaggi di Maio e.a. ( 18 ) et réitéré dans les arrêts Lianakis e.a. ( 19 ), Evropaïki Dynamiki/EMSA ( 20 ) ainsi que TNS Dimarso ( 21 ), des facteurs de pondération de sous‑critères au sein des critères d’attribution peuvent être introduits après l’expiration du délai de présentation des offres pour autant que trois conditions soient remplies. En premier lieu, cette
détermination ex post ne peut pas modifier les critères d’attribution du marché définis dans le cahier des charges ou l’avis de marché. En deuxième lieu, elle ne peut pas contenir d’éléments qui, s’ils avaient été connus lors de la préparation des offres, auraient pu influencer cette préparation. En troisième lieu, elle ne peut pas avoir été adoptée en prenant en compte des éléments susceptibles d’avoir un effet discriminatoire envers l’un des soumissionnaires.
42. C’est, à mon avis, cette dernière ligne de jurisprudence que le Tribunal aurait dû appliquer. Aussi le Tribunal aurait‑il dû vérifier si les arguments soulevés dans la requête établissaient que l’EUIPO n’avait pas respecté ces conditions ( 22 ).
43. Par conséquent, le Tribunal a méconnu la portée des principes d’égalité des chances et de transparence, telle qu’elle ressort de la jurisprudence citée au point 41 des présentes conclusions, si bien que le point 53 de l’arrêt attaqué est entaché d’une erreur de droit. Cet arrêt doit, dès lors, être annulé à cet égard.
44. À la suite d’une telle annulation, l’article 61, premier alinéa, du statut prévoit que la Cour peut soit renvoyer l’affaire devant le Tribunal, soit statuer elle‑même définitivement sur le litige lorsque celui‑ci est en état d’être jugé.
45. En l’occurrence, la Cour est, me semble‑t‑il, en mesure de déterminer elle‑même, sur la base des éléments du dossier du Tribunal et à la lumière des considérations exposées aux points 41 et 42 des présentes conclusions, si le moyen de la requête en première instance tiré d’une violation des principes d’égalité des chances et de transparence viciant la décision litigieuse est fondé.
46. Au vu de ces éléments, tel ne me semble pas être le cas : European Dynamics Luxembourg e. a. n’ont, devant le Tribunal, pas allégué ni a fortiori démontré que les trois conditions énoncées dans l’arrêt ATI EAC e Viaggi di Maio e.a. ( 23 ) et la jurisprudence subséquente ( 24 ) n’étaient pas réunies en l’espèce.
47. Par ailleurs, l’erreur de droit relative au point 53 de l’arrêt attaqué affecte également le fondement sur lequel repose le point 91 de cet arrêt, dans lequel le Tribunal a constaté que la décision litigieuse est viciée d’une erreur manifeste d’appréciation dans la mesure où elle prend en compte une pondération des sous‑critères du premier critère d’attribution non préalablement communiquée aux soumissionnaires ( 25 ). En effet, tel qu’il ressort de ce point, le constat de cette erreur manifeste
d’appréciation « résulte nécessairement » du constat de la violation des principes d’égalité des chances et de transparence entachant cette décision.
48. Toutefois, la requérante ne conteste pas expressément – que ce soit dans le cadre du premier moyen ou d’un autre moyen du pourvoi – le constat effectué au point 91 de l’arrêt attaqué ( 26 ). La Cour peut‑elle néanmoins relever d’office que ce point est « contaminé » par l’erreur de droit viciant le point 53 de cet arrêt ?
49. Cette question appelle, à mes yeux, une réponse affirmative. J’observe, à cet égard, que l’invalidation de la conclusion selon laquelle la décision litigieuse enfreint les principes d’égalité des chances et de transparence priverait le point 91 dudit arrêt de toute motivation. Or, la Cour a déjà constaté qu’une insuffisance de motivation entachant un arrêt du Tribunal relève de la violation des formalités substantielles et constitue un moyen d’ordre public ( 27 ). Dans ces conditions, la Cour
devrait, selon moi, pouvoir décider que, lorsqu’elle conclut, en réponse à un moyen du pourvoi, à l’existence d’une erreur de droit viciant un constat du Tribunal, cette erreur entache aussi un autre constat de celui‑ci dont la motivation repose exclusivement sur le premier constat.
50. Ainsi, j’estime que l’arrêt attaqué doit être annulé également en ce qu’il constate une erreur manifeste d’appréciation viciant l’évaluation de l’offre en cause au titre du premier critère d’attribution. Il n’est, cependant, pas nécessaire de renvoyer l’affaire devant le Tribunal ou d’évoquer celle‑ci en vue d’examiner au fond les griefs de la requête tirés d’erreurs manifestes d’appréciation entachant cette évaluation. En effet, le Tribunal a déjà conclu, au point 95 de l’arrêt attaqué, que la
décision litigieuse est dépourvue d’une motivation suffisante à cet égard, de telle sorte qu’il n’était pas en mesure de se prononcer quant à l’existence de telles erreurs (hormis celle qu’il a relevée au point 91 de cet arrêt). Or, ainsi qu’il ressortira de mon examen de la première branche du troisième moyen, la requérante n’a pas établi que cette conclusion est entachée d’une irrégularité ( 28 ).
51. J’examinerai la question de savoir dans quelle mesure le dispositif dudit arrêt doit être annulé en raison des erreurs de droit viciant les points 53 et 91 de celui‑ci après avoir traité les autres moyens du pourvoi ( 29 ).
2. Sur la seconde branche du premier moyen
52. La seconde branche du premier moyen est tirée d’une violation de l’obligation de motivation qui incombe au Tribunal au titre de l’article 36, première phrase, et de l’article 53, premier alinéa, du statut. L’EUIPO soutient, en substance, que le Tribunal a manqué à cette obligation en constatant, au point 53 de l’arrêt attaqué, une violation des principes d’égalité des chances et de transparence au détriment des défenderesses sans avoir vérifié si les trois conditions énoncées dans l’arrêt ATI
EAC e Viaggi di Maio e.a. ( 30 ) étaient réunies ou, à tout le moins, exposé les motifs pour lesquels celles‑ci ne l’étaient pas.
53. Étant donné que l’analyse de la première branche de ce moyen conduit déjà au constat d’une erreur de droit entachant le point 53 de l’arrêt attaqué, il n’est pas nécessaire d’examiner au fond la seconde branche dudit moyen.
54. Dans un souci d’exhaustivité, je souligne cependant que, selon une jurisprudence constante, l’obligation de motivation qui incombe au Tribunal impose à ce dernier de motiver ses arrêts de façon à permettre aux intéressés de connaître les raisons pour lesquelles leurs arguments n’ont pas prospéré et à la Cour de disposer des éléments suffisants pour exercer son contrôle ( 31 ).
55. Or, en adoptant le raisonnement développé aux points 48 à 52 de l’arrêt attaqué au soutien de la conclusion exposée au point 53 de cet arrêt, et en faisant référence à la jurisprudence citée au point 44 dudit arrêt, le Tribunal a, à mes yeux, rempli ces exigences. Selon moi, l’appréciation figurant au point 53 du même arrêt est entachée non pas d’un défaut de motivation en ce que le Tribunal n’aurait pas expliqué en quoi l’application du test juridique applicable aurait permis de conclure à la
violation des principes d’égalité des chances et de transparence, mais bien – ainsi qu’il résulte de l’examen de la première branche du premier moyen – d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a fait application d’un autre test juridique qui n’était pas pertinent dans les circonstances de l’espèce.
56. Partant, la seconde branche du premier moyen est dépourvue de fondement.
C. Sur le deuxième moyen et la deuxième branche du troisième moyen, tirés d’erreurs de droit en ce que l’arrêt attaqué annule la décision litigieuse sur la base d’erreurs manifestes d’appréciation et de défauts de motivation
57. Le deuxième moyen est tiré d’une erreur de droit que le Tribunal aurait commise en concluant, au point 136 de l’arrêt attaqué, à l’annulation de la décision litigieuse sans avoir examiné si les erreurs manifestes d’appréciation constatées aux points 91, 95, 96, et 97 à 103 de cet arrêt ont eu une incidence sur le résultat final de la procédure d’adjudication.
58. Par la deuxième branche du troisième moyen, l’EUIPO reproche au Tribunal d’avoir annulé cette décision sans avoir vérifié si les défauts de motivation constatés aux points 86, 89, 95 et 135 dudit arrêt suffisaient, en eux‑mêmes ou en combinaison avec les erreurs manifestes d’appréciation qu’il a également relevées, à altérer ce résultat.
59. Dans le cadre du deuxième moyen et de la deuxième branche du troisième moyen, la requérante invoque deux arrêts du Tribunal.
60. D’une part, elle cite la jurisprudence du Tribunal selon laquelle, lorsque le Tribunal constate une insuffisance de motivation entachant une décision d’adjudication, cette décision ne peut être annulée pour ce motif que dans la mesure où les autres éléments de ladite décision, qui ne sont pas entachés d’une telle insuffisance, ne suffisent pas à justifier celle‑ci ( 32 ). Selon l’EUIPO, cette jurisprudence doit être appliquée par analogie lorsque le Tribunal constate une erreur manifeste
d’appréciation viciant une décision d’adjudication.
61. L’EUIPO fait référence, d’autre part, à un arrêt dans lequel le Tribunal a considéré que, lorsque la note octroyée à une offre au titre d’un critère d’attribution donné est fondée sur plusieurs commentaires négatifs, parmi lesquels un ou plusieurs sont entachés d’une erreur manifeste d’appréciation, cette note et l’évaluation qui la sous‑tend ne sont pas viciées d’une telle erreur si ladite note repose également sur des commentaires exempts d’erreurs manifestes d’appréciation ( 33 ).
62. Selon les défenderesses, ces précédents ne sont pas applicables en l’espèce.
63. Je propose d’examiner conjointement le deuxième moyen et la deuxième branche du troisième moyen.
64. À cet égard, j’observe d’emblée que la requérante n’allègue ni a fortiori ne démontre que les erreurs manifestes d’appréciation et/ou les défauts de motivation constatés par le Tribunal n’ont pu avoir aucune incidence sur le résultat de la procédure d’adjudication et ne justifiaient pas, dès lors, l’annulation de la décision litigieuse. Elle se borne à reprocher au Tribunal de n’avoir pas expressément examiné si ces irrégularités ont altéré le résultat de cette procédure.
65. Une telle critique me semble reposer sur une compréhension erronée des exigences qui s’imposent au Tribunal.
66. Certes, le Tribunal ne saurait annuler une décision d’adjudication en raison d’irrégularités viciant celle‑ci lorsque d’autres éléments de cette décision, non entachés d’irrégularités, suffisent à en justifier le résultat final. Dans une telle situation, les moyens tirés de ces irrégularités sont inopérants, dès lors que, même à les supposer fondés, ils n’aboutiraient pas à l’annulation de ladite décision ( 34 ). Ainsi en va‑t‑il lorsque, même en l’absence des irrégularités visées par ces
moyens, la décision n’aurait pas pu être plus favorable à la partie requérante.
67. Dans cette optique, le Tribunal a – à juste titre selon moi – itérativement considéré que l’insuffisance de motivation entachant certaines appréciations du pouvoir adjudicateur ne saurait entraîner l’annulation de la décision de rejet d’une offre dans l’hypothèse où, à supposer même que cette offre ait recueilli la totalité des points disponibles pour les critères ou le sous‑critère d’attribution concernés par cette insuffisance, elle n’aurait pas récolté le score minimal lui ouvrant l’accès à
la phase financière ou à la phase de sélection comparative des offres ( 35 ).
68. Cette même logique commande que, dans l’hypothèse où, comme en l’espèce, le pouvoir adjudicateur a classé une offre en ordre utile dans un mécanisme en cascade sans toutefois la placer en première position, les moyens de la requête sont inopérants si, quand bien même cette offre aurait recueilli la totalité des points disponibles au titre des critères d’attribution concernés par les appréciations prétendument entachées d’une irrégularité, elle aurait obtenu un score final inférieur à celui des
offres mieux classées dans le mécanisme en cascade.
69. Toutefois, je ne pense pas que le Tribunal doive exposer expressément les motifs pour lesquels il considère que les moyens de la requête ne sont pas inopérants. Le Tribunal est uniquement tenu, à mon sens, de ne pas annuler une décision d’adjudication lorsque ces moyens sont effectivement inopérants – c’est‑à‑dire, ainsi qu’il ressort de ce qui précède, lorsque les irrégularités visées par lesdits moyens, prises dans leur globalité, n’ont pu avoir aucune incidence sur le résultat de la procédure
d’adjudication.
70. Or, la requérante n’a pas établi, ni même allégué, que, même en l’absence des différentes irrégularités constatées par le Tribunal, la décision litigieuse n’aurait pas pu être plus favorable à European Dynamics Luxembourg.
71. Au vu de tout ce qui précède, le deuxième moyen et la deuxième branche du troisième moyen doivent être rejetés comme étant dépourvus de fondement.
D. Sur le troisième moyen, tiré d’une erreur de droit en ce que l’arrêt attaqué constate que la décision litigieuse est entachée de défauts de motivation justifiant son annulation
72. Par son troisième moyen, qui peut être divisé en trois branches, l’EUIPO fait valoir que le Tribunal a commis plusieurs erreurs de droit en concluant, aux points 134 et 135 de l’arrêt attaqué, que la décision litigieuse est entachée de défauts de motivation et en annulant cette décision pour ce motif.
1. Sur la première branche du troisième moyen
73. La requérante allègue, aux termes de la première branche du troisième moyen, que le Tribunal a méconnu la portée de l’obligation de motivation qui incombe au pouvoir adjudicateur au titre de l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier. En examinant séparément chacun des commentaires du comité d’évaluation tout en ignorant le contexte plus large de l’évaluation dont ils font partie, le Tribunal aurait attribué à cette obligation un contenu plus strict que celui qui découle de la
jurisprudence de la Cour citée au point 129 de l’arrêt attaqué ( 36 ). Selon cette jurisprudence, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de fournir au soumissionnaire évincé un résumé minutieux de la manière dont chaque détail de son offre a été pris en compte ni une analyse comparative minutieuse de l’offre de celui‑ci et de l’offre retenue.
74. Les défenderesses rétorquent que le Tribunal s’est, à juste titre, borné à examiner les moyens soulevés dans la requête, lesquels se concentraient sur certains commentaires déterminés.
75. À mes yeux, les arguments soulevés par l’EUIPO ne permettent pas de considérer que le Tribunal aurait appliqué, aux fins de conclure aux points 86, 89, 95 et 135 de l’arrêt attaqué à l’existence de défauts de motivation entachant les appréciations de l’EUIPO mentionnées aux points 81, 87 et 90 de cet arrêt ( 37 ), un test plus strict que celui qui découle de la jurisprudence de la Cour.
76. Tel qu’il résulte des points 85, 88, 93 et 94 dudit arrêt, le Tribunal a constaté ces défauts de motivation sur la base, notamment, du manque de précision du cahier des charges ainsi que du caractère succinct et vague des jugements du comité d’évaluation. Il en a conclu, au point 94 du même arrêt, que « ni [European Dynamics Luxembourg e. a.] ni le Tribunal ne sont en mesure de comprendre la manière dont le pouvoir adjudicateur a attribué [...] les points disponibles au titre du premier critère
d’attribution et de ses différents sous‑critères ». Partant, au point 95 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a considéré qu’il n’était pas en mesure d’exercer un contrôle au fond des appréciations contestées. Par ailleurs, au point 134 de cet arrêt, le Tribunal a souligné que ces appréciations constituent des éléments de motivation essentiels nécessaires à la bonne compréhension de l’évaluation des offres.
77. Ainsi, le Tribunal, tout en évaluant séparément chacun des commentaires contestés dans la requête, les a également replacés dans le contexte global de l’évaluation de l’offre en cause au regard du premier critère d’attribution et en a conclu que cette évaluation n’était pas suffisamment motivée.
78. La requérante n’a, au demeurant, pas expliqué en quoi, par un tel raisonnement, le Tribunal aurait exigé du pouvoir adjudicateur qu’il fournisse un résumé minutieux de la manière dont chaque détail de cette offre a été pris en compte et une analyse comparative minutieuse de celle‑ci et des offres mieux classées.
79. En conséquence, la première branche du troisième moyen n’est pas fondée.
2. Sur la deuxième branche du troisième moyen
80. Ainsi qu’il découle des points 64 à 71 des présentes conclusions, j’estime que la deuxième branche du troisième moyen est dépourvue de fondement.
3. Sur la troisième branche du troisième moyen
81. Aux termes de la troisième branche du troisième moyen, l’EUIPO fait valoir, premièrement, que l’arrêt attaqué recèle une contradiction dans la mesure où, d’une part, dans le cadre de l’examen du troisième moyen du recours, le Tribunal, aux points 112 à 115 et 121 de cet arrêt, n’a constaté aucune erreur manifeste d’appréciation ni défaut de motivation entachant l’évaluation de l’offre de European Dynamics Luxembourg au regard du quatrième critère d’attribution et, d’autre part, au terme de
l’examen du premier moyen du recours, le Tribunal a considéré, aux points 134 et 135 dudit arrêt, qu’il n’était pas en mesure de contrôler la légalité au fond de la décision litigieuse s’agissant de cette évaluation et que cette décision est, dès lors, entachée d’une erreur manifeste d’appréciation.
82. Deuxièmement, la requérante soutient que, en tout état de cause, le Tribunal a manqué à son obligation de motivation en ce qu’il a jugé qu’il n’était pas en mesure d’effectuer un tel contrôle, alors qu’il y a procédé aux points 112 à 115 du même arrêt et en a conclu à l’absence d’erreur manifeste d’appréciation viciant l’évaluation de l’offre en cause au titre du quatrième critère d’attribution.
83. Les défenderesses contestent l’existence d’une telle contradiction.
84. Selon moi, dans la mesure où l’EUIPO allègue, premièrement, que le point 135 de l’arrêt attaqué, en ce qu’il constate une erreur manifeste d’appréciation, contredit d’autres points de cet arrêt, cette argumentation repose sur une lecture erronée dudit arrêt. Au point 135 de celui‑ci, le Tribunal a relevé non pas une erreur manifeste d’appréciation, mais bien plusieurs défauts de motivation.
85. En revanche, c’est, à mes yeux, à juste titre que l’EUIPO fait valoir, deuxièmement, que le Tribunal a violé son obligation de motivation dans la mesure où il a « rappelé », au point 134 dudit arrêt, que, dans le cadre de l’examen du troisième moyen du recours, il n’était pas en mesure de contrôler la légalité au fond de la décision litigieuse s’agissant de l’évaluation de l’offre en cause sous l’angle du quatrième critère d’attribution, alors que cette conclusion ne ressort aucunement de
l’examen de ce troisième moyen. Au contraire, aux points 112 à 115 du même arrêt, le Tribunal a effectué un tel contrôle, à l’issue duquel il a rejeté le grief tiré d’une erreur manifeste d’appréciation viciant cette évaluation ( 38 ).
86. Cette contradiction procède, à mon sens, d’une simple erreur de plume dépourvue d’influence sur le raisonnement du Tribunal et n’étant pas de nature à compromettre sérieusement la compréhension de l’arrêt attaqué ni à affecter les droits à la défense de l’EUIPO. En témoigne le fait que, au point 134 in fine de cet arrêt, le Tribunal a fait référence aux seuls points 81 à 86, 87 à 89 et 90 à 95 de celui‑ci – lesquels portent sur l’examen des griefs liés au premier critère d’attribution –, sans
citer les points dudit arrêt concernant le traitement de la branche relative au quatrième critère d’attribution. Cette erreur de plume n’entache pas, dès lors, l’arrêt attaqué d’un vice de motivation susceptible de justifier son annulation sur ce point ( 39 ).
87. En tout état de cause, dans la mesure où le vice de motivation qui résulterait de ladite contradiction n’a pas d’incidence sur le dispositif de l’arrêt attaqué ( 40 ), la troisième branche du troisième moyen devrait être rejetée comme étant inopérante ( 41 ).
E. Sur le quatrième moyen, tiré d’une erreur de droit et d’un défaut de motivation en ce que l’arrêt attaqué accueille la demande indemnitaire
88. Le quatrième moyen est dirigé contre les points 141, 144, 146 et 150 de l’arrêt attaqué ainsi que contre le point 2 de son dispositif. Ce moyen peut être divisé en trois branches.
1. Sur la première branche du quatrième moyen
89. Par la première branche du quatrième moyen, la requérante critique le Tribunal pour avoir considéré que les conditions permettant l’engagement de la responsabilité extracontractuelle de l’Union étaient remplies.
90. Premièrement, eu égard aux arguments soulevés à l’appui des premier à troisième moyens du pourvoi, le constat selon lequel la décision litigieuse est entachée d’illégalités reposerait sur des erreurs de droit.
91. Deuxièmement, et à titre subsidiaire, l’EUIPO allègue que, dans l’hypothèse où la Cour n’annulerait l’arrêt attaqué qu’en ce que le Tribunal a conclu à la violation des principes d’égalité des chances et de transparence, la Cour devrait annuler cet arrêt également en ce qui concerne la réparation du préjudice subi par European Dynamics Luxembourg. En effet, d’une part, ainsi que le Tribunal l’a reconnu au point 142 dudit arrêt, il n’existerait pas de lien de causalité entre les défauts de
motivation qu’il a constatés et ce préjudice. D’autre part, dans la mesure où le Tribunal n’a pas examiné l’incidence des erreurs manifestes d’appréciation constatées aux points 91 et 102 du même arrêt sur le résultat final de la procédure d’adjudication, il n’aurait pas suffisamment motivé la conclusion, figurant au point 144 de l’arrêt attaqué, selon laquelle il existe un lien de causalité entre ces erreurs et ledit préjudice.
92. Les défenderesses rétorquent que cet arrêt a établi à suffisance de droit la réunion des conditions permettant d’engager la responsabilité de l’Union.
93. S’agissant, en premier lieu, de l’existence d’un comportement illicite dans le chef de l’EUIPO, je rappelle que les premier à troisième moyens du pourvoi ne permettent pas, selon moi, d’invalider les constats du Tribunal relatifs, d’une part, à l’erreur manifeste d’appréciation entachant l’appréciation de l’offre en cause au titre du deuxième critère d’attribution (point 102 de cet arrêt) et, d’autre part, aux défauts de motivation concernant l’appréciation de cette offre au titre du premier
critère d’attribution (points 86, 89, 95 et 135 dudit arrêt). Partant, la requérante n’a pas démontré que le Tribunal a commis une erreur de droit en constatant un comportement illicite dans le chef du pouvoir adjudicateur.
94. En second lieu, quant à la motivation de l’existence d’un lien de causalité entre les erreurs manifestes d’appréciation constatées par le Tribunal et le dommage subi par European Dynamics Luxembourg, l’argumentation de l’EUIPO a trait, en substance, aux conséquences à inférer de l’accueil du premier moyen. J’examinerai celles‑ci aux points 107 à 128 des présentes conclusions. Je précise d’ores et déjà que cette argumentation est, à mon avis, fondée.
2. Sur la deuxième branche du quatrième moyen
95. Aux termes de la deuxième branche du quatrième moyen, l’EUIPO soutient que l’arrêt attaqué est entaché d’un défaut de motivation en ce qu’il contient une contradiction entre, d’une part, les motifs exposés aux points 144, 146 et 150 de cet arrêt, et, d’autre part, le point 2 du dispositif dudit arrêt. Alors que ces motifs identifient le préjudice subi par European Dynamics Luxembourg comme la perte d’une chance d’être classée en première ou en deuxième position dans le mécanisme en cascade, le
dispositif condamne l’Union à réparer le dommage subi au titre de la perte d’une chance de se voir attribuer le contrat‑cadre en tant que premier contractant.
96. Les défenderesses nient l’existence d’une telle contradiction et soulignent que la référence, dans le dispositif, à la perte d’une chance de conclure le contrat‑cadre en tant que premier contractant, reflète la portée complète de la perte de chance subie par European Dynamics Luxembourg.
97. À mes yeux, c’est à juste titre que la requérante a relevé l’existence d’une contradiction entre, d’une part, les points 144, 146 et 150 des motifs de l’arrêt attaqué et, d’autre part, le point 2 du dispositif de celui‑ci ( 42 ).
98. Ce point du dispositif reflète l’étendue de la demande indemnitaire portée devant le Tribunal. Ainsi qu’il ressort du point 137 de cet arrêt, celle‑ci était limitée à la compensation, outre du préjudice moral, de la perte d’une chance de conclure le marché en cause en tant qu’adjudicataire classé au premier rang.
99. En revanche, les points 144, 146 et 150 dudit arrêt se réfèrent à tort à la perte d’une chance d’obtenir ce contrat en tant que premier ou deuxième contractant selon le mécanisme en cascade, alors que cette perte de chance excède le périmètre du préjudice dont European Dynamics Luxembourg e. a. réclamaient la réparation.
100. Cette contradiction relative à la définition du préjudice subi revêt, d’ailleurs, une portée pratique dans la mesure où, parmi les considérations devant être prises en compte en vue de déterminer l’étendue de la réparation, le Tribunal a mentionné, au point 150 de l’arrêt attaqué, le taux de probabilité pour l’offre en cause d’être classée, en l’absence des illégalités de fond qu’il a constatées, au premier ou au deuxième rang selon le mécanisme en cascade. Or, la probabilité pour cette offre
d’être classée en première ou en deuxième position est assurément plus élevée que celle d’être classée en première position.
101. Par conséquent, la deuxième branche du quatrième moyen est fondée ( 43 ).
3. Sur la troisième branche du quatrième moyen
102. La troisième branche du quatrième moyen, soulevée à titre subsidiaire, est tirée d’une erreur matérielle viciant le point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué, en ce qu’il condamne non pas l’EUIPO, mais l’Union européenne à réparer le préjudice subi par European Dynamics Luxembourg. La requérante considère que, en vertu de l’article 115 et de l’article 118, paragraphe 3, du règlement no 207/2009, une telle condamnation aurait dû viser l’EUIPO.
103. Selon les défenderesses, la référence à l’Union européenne n’est pas erronée, dans la mesure où cette entité est globalement responsable pour les comportements illicites de ses institutions et organes. En tout état de cause, quand bien même cette référence serait constitutive d’une erreur matérielle, celle‑ci ne saurait entraîner l’annulation de l’arrêt attaqué.
104. Cette branche me semble être dépourvue de fondement. En effet, l’article 340, deuxième alinéa, TFUE dispose que l’Union européenne est tenue de réparer les dommages causés par ses institutions ou agents dans l’exercice de leurs fonctions. Cette responsabilité n’est pas affectée par le fait que l’article 118, paragraphe 3, du règlement no 207/2009 prévoit également que l’EUIPO est tenu de réparer les dommages causés par ses services ou agents dans l’exercice de leurs fonctions. Cette dernière
disposition reflète, à mon sens, le fait que les institutions et organismes de l’Union, tels que l’EUIPO, représentent celle‑ci dans leurs domaines de compétence respectifs ( 44 ). Tant l’EUIPO que l’Union européenne, tous deux étant d’ailleurs dotés de la personnalité juridique ( 45 ), peuvent, dès lors, être désignés responsables pour les dommages causés par l’EUIPO dans l’exercice de ses fonctions. C’est donc sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a fait peser, au point 2 du
dispositif de l’arrêt attaqué, l’obligation de réparer le préjudice concerné sur l’Union européenne.
105. En tout état de cause, quand bien même ce point procéderait d’une erreur matérielle, celle‑ci constituerait une erreur de plume qui n’est pas susceptible de compromettre sérieusement la compréhension de l’arrêt attaqué ni d’affecter les droits à la défense de la requérante, de sorte qu’elle ne saurait entraîner l’annulation de cet arrêt ( 46 ).
106. Doit donc être rejetée la troisième branche du quatrième moyen.
F. Sur l’annulation de l’arrêt attaqué et l’évocation du litige au fond
107. À l’issue de mon examen de la première branche du premier moyen, j’ai conclu que le Tribunal a commis des erreurs de droit en jugeant, dans le cadre du traitement de la demande en annulation, que l’évaluation de l’offre en cause au regard du premier critère d’attribution est entachée d’une violation des principes d’égalité des chances et de transparence (point 53 de l’arrêt attaqué) et d’une erreur manifeste d’appréciation (point 91 de cet arrêt) ( 47 ). Au terme de mon examen de la deuxième
branche du quatrième moyen, j’ai constaté que le Tribunal a, dans le cadre du traitement de la demande indemnitaire, violé son obligation de motivation ( 48 ).
108. Il convient, dans un premier temps, de vérifier si ces irrégularités entraînent l’annulation dudit arrêt en ce qu’il annule la décision litigieuse et/ou en ce qu’il accueille la demande indemnitaire. Dans l’affirmative, se posera, dans un second temps, la question de savoir si l’affaire est en état d’être jugée au fond par la Cour ou si elle doit être renvoyée au Tribunal.
1. L’arrêt attaqué doit être annulé uniquement en ce qu’il condamne l’Union à la réparation du préjudice
109. Selon moi, les erreurs de droit entachant les points 53 et 91 de l’arrêt attaqué n’entraînent pas l’annulation de cet arrêt en ce qu’il annule la décision litigieuse (point 1 du dispositif).
110. Il en va ainsi dès lors que, si les motifs d’un arrêt du Tribunal révèlent une violation du droit de l’Union, mais que son dispositif apparaît fondé pour d’autres motifs retenus par le Tribunal, cette violation n’est pas de nature à entraîner l’annulation de cet arrêt, si bien que le moyen qui l’invoque est inopérant ( 49 ).
111. En l’espèce, le Tribunal a, au point 136 de l’arrêt attaqué, justifié l’annulation de la décision litigieuse sur la base de l’ensemble des irrégularités qu’il a constatées, lesquelles entachent l’évaluation de l’offre en cause sous l’angle des premier et deuxième critères d’attribution. Or, les irrégularités autres que celles constatées aux points 53 et 91 dudit arrêt, dans la mesure où elles concernent l’évaluation de cette offre au regard tant du premier (points 86, 89, 95 et 135 de l’arrêt
attaqué) que du deuxième (point 102 de cet arrêt) critère d’attribution, suffisent à justifier la conclusion du Tribunal relative à l’annulation de ladite décision.
112. Par conséquent, le point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué demeure fondé en dépit des erreurs de droit commises par le Tribunal.
113. En revanche, j’estime que cet arrêt doit être annulé en ce qu’il ordonne la réparation du dommage subi par European Dynamics Luxembourg au titre de la perte d’une chance d’obtenir le marché en tant qu’adjudicataire classé au premier rang dans le mécanisme en cascade (point 2 du dispositif). En conséquence, les points 4 et 5 du dispositif, qui portent sur la détermination du montant de l’indemnisation, se trouveront privés d’objet et devront également être annulés.
114. Il en va ainsi, en premier lieu, au motif que le Tribunal a manqué à son obligation de motivation dans la mesure où ledit arrêt recèle une contradiction entre les motifs et le dispositif quant à la définition du préjudice indemnisable ( 50 ).
115. En second lieu et en tout état de cause, la conclusion selon laquelle les points 53 et 91 de l’arrêt attaqué sont entachés d’erreurs de droit a pour effet, ainsi que la requérante l’a soutenu dans le cadre de la première branche du quatrième moyen ( 51 ), de priver de tout fondement le constat, figurant au point 144 de cet arrêt, d’un lien de causalité entre le comportement illicite reproché à l’EUIPO et la perte de chance invoquée par European Dynamics Luxembourg e. a.
116. Je rappelle, à ce propos, que le Tribunal a conclu, au point 143 de l’arrêt attaqué, qu’aucun lien de causalité ne peut être établi entre les défauts de motivation (constatés aux points 86, 89, 95 et 135 de cet arrêt) et cette perte de chance. Cette conclusion n’est pas contestée dans le cadre du pourvoi. En revanche, le Tribunal a jugé, au point 144 dudit arrêt, qu’un tel lien de causalité existe entre les illégalités de fond (constatées aux points 53, 91 et 102 du même arrêt) et ce préjudice.
Cependant, les points 53 et 91 de l’arrêt attaqué, dans lesquels le Tribunal a relevé des illégalités de fond entachant l’évaluation de l’offre en cause au titre du premier critère d’attribution, sont, selon moi, viciés d’une erreur de droit.
117. Dans ces circonstances, l’engagement de la responsabilité de l’Union supposerait l’existence d’un lien de causalité entre la seule illégalité de fond entachant l’évaluation de cette offre au regard du deuxième critère d’attribution (constatée au point 102 de cet arrêt) et la perte d’une chance d’être classée au premier rang dans le mécanisme en cascade.
118. Or, l’arrêt attaqué ne motive nullement l’existence d’un tel lien de causalité.
119. En effet, au point 144 de cet arrêt, le Tribunal s’est borné à constater, premièrement, que l’offre en cause n’a obtenu que 22,81 sur un total de 40 points au terme de l’appréciation comparative au titre du premier critère d’attribution. Cette considération vise uniquement à établir un lien de causalité entre les illégalités de fond relatives à l’évaluation de cette offre au regard du premier critère d’attribution et la perte de chance invoquée.
120. Deuxièmement, le Tribunal a estimé que « le seul fait que [European Dynamics Luxembourg] a été classée en troisième position dans le mécanisme en cascade et qu’elle a ainsi été acceptée comme contractant potentiel rend peu crédible l’hypothèse selon laquelle le pouvoir adjudicateur pouvait être amené à ne pas lui attribuer le marché en cause ». Cette considération ne suffit pas, à mon avis, à permettre à l’EUIPO de comprendre les raisons pour lesquelles le Tribunal a conclu que l’illégalité de
fond entachant l’évaluation de ladite offre au regard du deuxième critère d’attribution a entraîné cette perte de chance et à la Cour d’exercer son contrôle sur ce point, ainsi que l’exige la jurisprudence de la Cour ( 52 ).
121. La détermination de l’existence d’un lien de causalité entre cette illégalité de fond et la perte de chance subie par European Dynamics Luxembourg, qui nécessite des appréciations de nature factuelle, doit dès lors être effectuée dans le cadre d’un examen au fond.
2. La demande indemnitaire doit être rejetée au terme d’un examen au fond
122. Selon moi, la Cour dispose de suffisamment d’éléments pour évoquer l’affaire au fond, en application de l’article 61, premier alinéa, du statut, en vue de se livrer elle‑même à un tel examen.
123. En effet, il peut être déduit des données chiffrées exposées aux points 12 et 20 de l’arrêt attaqué que, quand bien même l’offre de European Dynamics Luxembourg aurait obtenu la totalité des points disponibles (30) au titre du deuxième critère d’attribution, elle n’aurait pas été mieux classée, toutes choses égales par ailleurs, que les offres occupant les premier et deuxième rangs dans le mécanisme en cascade en vertu de la décision litigieuse.
124. Je précise, à ce propos, que, si cette offre avait récolté les 30 points disponibles au titre de ce critère, elle aurait recueilli un « Total points (100) » (inscrit à l’avant‑dernière ligne du tableau figurant au point 12 de l’arrêt attaqué) égal à 72,81. Dès lors que le coefficient appliqué au « Total points (100) » aux fins d’obtenir le « Total points techniques » (inscrit à la dernière ligne de ce tableau) des offres retenues est égal à 1,09736, ladite offre aurait obtenu un « Total points
techniques » égal à 79,90.
125. L’offre en cause a, par ailleurs, obtenu 83,69 points financiers (tel que l’indique la dernière colonne du tableau figurant au point 20 de cet arrêt). Ainsi qu’il ressort du point 150 dudit arrêt, le total des points techniques et le total des points financiers comptent chacun pour 50 % dans l’évaluation des offres.
126. Partant, si cette offre avait recueilli 30 points au titre du deuxième critère d’attribution, elle aurait récolté, toutes choses égales par ailleurs, un score final de 81,79/100. Ce score est inférieur aux scores finaux attribués aux offres classées aux premier et deuxième rangs, lesquels s’élèvent, respectivement, à 87,99/100 et 83,40/100.
127. En conséquence, il n’existe pas de lien de causalité entre l’erreur manifeste d’appréciation constatée au point 102 de cet arrêt et la perte d’une chance de voir l’offre de European Dynamics Luxembourg classée en première position.
128. J’en conclus, compte tenu du caractère cumulatif des conditions présidant à l’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’Union ( 53 ), que la demande indemnitaire déposée par European Dynamics Luxembourg e. a. doit être rejetée ( 54 ).
G. Sur les dépens
129. En vertu de l’article 184, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, lorsque le pourvoi est fondé et que la Cour juge elle-même définitivement le litige, elle statue sur les dépens.
130. Conformément à l’article 138, paragraphe 1, de ce règlement, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, dudit règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. En l’espèce, la requérante a conclu à la condamnation des défenderesses et ces dernières ont conclu à la condamnation de la requérante aux dépens.
131. L’article 138, paragraphe 3, du même règlement précise que, si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, chaque partie supporte ses propres dépens. Toutefois, au vu des circonstances de l’espèce, la Cour peut décider que, outre ses propres dépens, une partie supporte une fraction des dépens de l’autre partie.
132. En l’occurrence, chacune des parties a partiellement succombé dans le pourvoi et dans le recours de première instance. Cependant, compte tenu des circonstances de l’espèce, l’EUIPO devrait supporter, outre ses propres dépens, deux tiers des dépens de European Dynamics Luxembourg e. a. dans les deux instances. Ces dernières supporteraient un tiers de leurs propres dépens afférents aux deux instances. Une telle répartition m’apparaît équitable dans la mesure où European Dynamics Luxembourg e. a.
ont, selon ma proposition, obtenu gain de cause quant à leur demande en annulation tant en première instance qu’en appel.
VI. Conclusions
133. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour :
– d’annuler les points 2, 4 et 5 du dispositif de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 7 octobre 2015, European Dynamics Luxembourg e.a./OHMI (T‑299/11, EU:T:2015:757) ;
– de rejeter la demande indemnitaire introduite par European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE et European Dynamics Belgium SA ;
– de rejeter le pourvoi pour le surplus, et
– de condamner l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) à supporter ses propres dépens ainsi que deux tiers des dépens exposés par ces sociétés et de condamner celles‑ci à supporter un tiers de leurs propres dépens.
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( 1 ) Langue originale : le français.
( 2 ) Antérieurement dénommé Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), l’EUIPO porte sa dénomination actuelle depuis le 23 mars 2016, date d’entrée en vigueur du règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2015, modifiant le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil sur la marque communautaire et le règlement (CE) no 2868/95 de la Commission portant modalités d’application du règlement (CE) no 40/94 du Conseil sur la marque
communautaire, et abrogeant le règlement (CE) no 2869/95 de la Commission relatif aux taxes à payer à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (JO 2015, L 341, p. 21), dont l’article 1er, point 7, a prévu ce changement de dénomination.
( 3 ) T‑299/11, EU:T:2015:757.
( 4 ) Règlement du Conseil, du 25 juin 2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (JO 2002, L 248, p. 1), tel que modifié par le règlement (CE, Euratom) no 1995/2006 du Conseil, du 13 décembre 2006 (JO 2006, L 390, p. 1). Ce règlement a été abrogé, avec effet au 1er janvier 2013, par le règlement (UE, Euratom) no 966/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et
abrogeant le règlement no 1605/2002 (JO 2012, L 298, p. 1). Les faits ayant donné lieu à la présente procédure demeurent, cependant, régis par le règlement no 1605/2002.
( 5 ) Règlement de la Commission, du 23 décembre 2002, établissant les modalités d’exécution du règlement no 1605/2002 (JO 2002, L 357, p. 1), tel que modifié par le règlement (CE, Euratom) no 478/2007 de la Commission, du 23 avril 2007 (JO 2007, L 111, p. 13).
( 6 ) Règlement du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE) no 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2015 (JO 2015, L 341, p. 21).
( 7 ) Voir points 38 à 43 et 47 à 50 des présentes conclusions.
( 8 ) Voir points 64 à 71 et 75 à 79 des présentes conclusions.
( 9 ) Voir points 109 à 121 des présentes conclusions.
( 10 ) Voir points 97 à 101 des présentes conclusions.
( 11 ) Voir points 122 à 128 des présentes conclusions.
( 12 ) Arrêt du 24 novembre 2005 (C‑331/04, EU:C:2005:718, point 32).
( 13 ) Arrêts du 24 janvier 2008, Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40, point 43) et du 21 juillet 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA (C‑252/10 P, non publié, EU:C:2011:512, point 33).
( 14 ) Voir, à cet égard, arrêt du 29 novembre 2007, Stadtwerke Schwäbisch Hall e.a./Commission (C‑176/06 P, non publié, EU:C:2007:730, point 17).
( 15 ) Voir, notamment, arrêt du 21 septembre 2010, Suède e.a./API et Commission (C‑514/07 P, C‑528/07 P et C‑532/07 P, EU:C:2010:541, point 126 et jurisprudence citée).
( 16 ) En tout état de cause, ce constat repose sur des appréciations factuelles, exposées aux points 49 à 52 de cet arrêt, qui échapperaient, sous réserve de la dénaturation des éléments du dossier (laquelle n’a pas été invoquée), à la compétence de la Cour dans le cadre d’un pourvoi [voir arrêt du 30 novembre 2016, Commission/France et Orange (C‑486/15 P, EU:C:2016:912, point 98 et jurisprudence citée)].
( 17 ) Arrêt du 24 janvier 2008 (C‑532/06, EU:C:2008:40). Selon le point 38 de cet arrêt, « un pouvoir adjudicateur ne saurait appliquer des règles de pondération ou des sous‑critères pour les critères d’attribution qu’il n’a pas préalablement portés à la connaissance des soumissionnaires ».
( 18 ) Arrêt du 24 novembre 2005 (C‑331/04, EU:C:2005:718, point 32).
( 19 ) Arrêt du 24 janvier 2008 (C‑532/06, EU:C:2008:40, point 43).
( 20 ) Arrêt du 21 juillet 2011 (C‑252/10 P, non publié, EU:C:2011:512, point 33).
( 21 ) Arrêt du 14 juillet 2016 (C‑6/15, EU:C:2016:555, point 26).
( 22 ) Voir, en ce sens, arrêt du 2 mars 2010, Evropaïki Dynamiki/EMSA (T‑70/05, EU:T:2010:55, point 155), confirmé par l’arrêt du 21 juillet 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA (C‑252/10 P, non publié, EU:C:2011:512, point 34).
( 23 ) Arrêt du 24 novembre 2005 (C‑331/04, EU:C:2005:718, point 32).
( 24 ) Voir point 41 des présentes conclusions.
( 25 ) Le Tribunal a, en outre, rappelé ce constat aux points 95 et 96 de l’arrêt attaqué.
( 26 ) En particulier, par son deuxième moyen, la requérante critique non pas le constat du Tribunal, aux points 91 et 102 de l’arrêt attaqué, selon lequel la décision litigieuse est entachée d’erreurs manifestes d’appréciation, mais bien les conséquences que le Tribunal a tirées de ce constat (voir points 57 et 58 des présentes conclusions).
( 27 ) Arrêt du 11 avril 2013, Mindo/Commission (C‑652/11 P, EU:C:2013:229, points 30 et 31). Voir également, à cet égard, conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire Commission/Scott (C‑290/07 P, EU:C:2010:78, points 36 à 45).
( 28 ) Voir points 75 à 79 des présentes conclusions.
( 29 ) Voir points 107 à 121 des présentes conclusions.
( 30 ) Arrêt du 24 novembre 2005 (C‑331/04, EU:C:2005:718, point 32).
( 31 ) Voir, notamment, arrêt du 2 avril 2009, France Télécom/Commission (C‑202/07 P, EU:C:2009:214, point 29 et jurisprudence citée), ainsi qu’ordonnance du 29 novembre 2011, Evropaïki Dynamiki/Commission (C‑235/11 P, non publiée, EU:C:2011:791, point 30).
( 32 ) Arrêt du 10 avril 2014, Evropaïki Dynamiki/Commission (T‑340/09, non publié, EU:T:2014:208, points 115 et 116).
( 33 ) Arrêt du 26 septembre 2014, Evropaïki Dynamiki/Commission (T‑498/11, non publié, EU:T:2014:831, points 196 et 197).
( 34 ) Voir, en ce sens, arrêt du 2 février 2017, European Dynamics Luxembourg et Evropaïki Dynamiki/Commission (T‑74/15, non publié, EU:T:2017:55, points 69 et 81). En outre, dans l’arrêt du 10 avril 2014, Evropaïki Dynamiki/Commission (T‑340/09, non publié, EU:T:2014:208, point 115), le Tribunal a fait référence, par analogie, à la jurisprudence de la Cour relative à la notion de moyen inopérant dans le cadre d’un pourvoi [arrêt du 12 juillet 2001, Commission et France/TF1
(C‑302/99 P et C‑308/99 P, EU:C:2001:408, points 26 à 29)].
( 35 ) Arrêts du 10 avril 2014, Evropaïki Dynamiki/Commission (T‑340/09, non publié, EU:T:2014:208, point 116) ; du 9 septembre 2010, Evropaïki Dynamiki/Commission (T‑387/08, non publié, EU:T:2010:377, point 60), et du 12 juillet 2012, Evropaïki Dynamiki/Frontex (T‑476/07, non publié, EU:T:2012:366, point 72).
( 36 ) La requérante cite l’arrêt du 4 octobre 2012, Evropaïki Dynamiki/Commission (C‑629/11 P, non publié, EU:C:2012:617, point 21).
( 37 ) Il s’agit du commentaire selon lequel un gestionnaire principal de projet et un gestionnaire de projet n’étaient pas nécessaires pour chaque projet énoncé dans l’offre en cause (point 81 de l’arrêt attaqué), du commentaire selon lequel « [l]a globalité de [cette] offre est très opérationnelle au lieu de stratégique et se focalise sur un autre type de gestionnaire de projet que celui envisagé par l’[EUIPO] » (point 87 de cet arrêt), ainsi que de la réponse de l’EUIPO, dans sa lettre du 2 mai
2011, relative à la notation et à l’évaluation comparative de ladite offre par rapport aux offres des autres adjudicataires au titre du premier critère d’attribution (point 90 dudit arrêt).
( 38 ) Je souligne que la question de savoir si la motivation d’un arrêt du Tribunal est contradictoire constitue une question de droit pouvant être invoquée dans le cadre d’un pourvoi [voir, notamment, ordonnance du 29 novembre 2011, Evropaïki Dynamiki/Commission (C‑235/11 P, non publiée, EU:C:2011:791, point 29 et jurisprudence citée)].
( 39 ) Voir, notamment, ordonnance du 26 janvier 2007, Righini/Commission (C‑57/06 P, EU:C:2007:65, point 56).
( 40 ) En effet, l’arrêt attaqué, en ce qu’il conclut à l’annulation de la décision litigieuse, se fonde sur un ensemble d’irrégularités entachant l’évaluation de l’offre en cause (voir points 111 et 112 des présentes conclusions). Le vice de motivation relatif au point 134 dudit arrêt n’affecterait pas cette conclusion. Un tel vice ne remettrait pas davantage en cause la conclusion du Tribunal quant à la demande indemnitaire : d’une part, le constat d’un comportement illicite dans le chef de
l’EUIPO repose sur cet ensemble d’irrégularités ; d’autre part, le lien de causalité n’a été constaté qu’entre le préjudice subi et les illégalités de fond (et non les défauts de motivation) viciant la décision litigieuse (voir point 116 des présentes conclusions).
( 41 ) Voir, en ce sens, arrêt du 9 juin 2011, Comitato Venezia vuole vivere e.a./Commission (C‑71/09 P, C‑73/09 P et C‑76/09 P, EU:C:2011:368, points 65 et 137).
( 42 ) Je rappelle que le caractère contradictoire de la motivation du Tribunal relève d’une question de droit pouvant être invoquée dans le cadre d’un pourvoi (voir note en bas de page 38 des présentes conclusions).
( 43 ) Il n’y a pas lieu d’envisager une éventuelle substitution de motifs sur ce point, dès lors que, pour les raisons que j’exposerai aux points 113 à 120 des présentes conclusions, l’arrêt attaqué doit en tout état de cause être annulé en ce qu’il condamne l’Union européenne à la réparation du préjudice subi par European Dynamics Luxembourg.
( 44 ) Voir, à cet égard, article 335 TFUE.
( 45 ) Article 47 TUE et article 115, paragraphe 1, du règlement no 207/2009.
( 46 ) Voir, en ce sens, ordonnance du président de la Cour du 12 février 2003, Marcuccio/Commission [C‑399/02 P(R), EU:C:2003:90, point 17] ainsi qu’ordonnance du 8 septembre 2016, Real Express/EUIPO (C‑309/15 P, non publiée, EU:C:2016:671, point 81).
( 47 ) Voir points 38 à 43 et 47 à 50 des présentes conclusions.
( 48 ) Voir point 101 des présentes conclusions.
( 49 ) Voir, notamment, arrêt du 26 avril 2007, Alcon/OHMI (C‑412/05 P, EU:C:2007:252, point 41 et jurisprudence citée).
( 50 ) Voir points 97 à 101 des présentes conclusions.
( 51 ) Voir point 91 des présentes conclusions.
( 52 ) Voir point 54 des présentes conclusions.
( 53 ) Voir, notamment, arrêt du 10 juillet 2014, Nikolaou/Cour des comptes (C‑220/13 P, EU:C:2014:2057, point 52 et jurisprudence citée).
( 54 ) Il en résulte que la Cour pourrait faire l’économie de l’examen des deuxième et troisième branches du quatrième moyen, auquel j’ai néanmoins procédé par souci d’exhaustivité.
