CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. MICHAL BOBEK
présentées le 28 février 2018 ( 1 )
Affaire C‑27/17
AB flyLAL-Lithuanian Airlines, en liquidation,
contre
Starptautiskā lidosta Rīga VAS
Air Baltic Corporation A/S
en présence de :
ŽIA Valda AB,
VA Reals AB,
Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba
[demande de décision préjudicielle formée par le Lietuvos apeliacinis teismas (Cour d’appel de Lituanie)]
« Renvoi préjudiciel – Coopération judiciaire en matière civile et commerciale – Compétence en matière délictuelle ou quasi délictuelle – Accords anticoncurrentiels – Manque à gagner dû à des actes anticoncurrentiels de la part de concurrents – Notion de “lieu où le fait dommageable s’est produit” – Contestation relative à l’exploitation d’une succursale, d’une agence ou de tout autre établissement – Notion d’“exploitation d’une succursale »
Table of contents
I. Introduction
II. Le cadre juridique
III. Les faits à l’origine du litige, la procédure et les questions préjudicielles
IV. Appréciation
A. Introduction
B. Deuxième question : le « lieu de la matérialisation du dommage »
1. Le « fait dommageable » et le « dommage »
2. Distortions de concurrence et « lieu de la matérialisation du dommage »
a) Portée de la protection offerte et cohérence avec le droit applicable
b) Tout marché affecté ?
c) La nature et le lieu du dommage spécifique
1) Règle générale : le préjudice financier est « en aval » du fait dommageable
2) Le « lieu de la matérialisation du dommage » dans les affaires de concurrence
3. Application à la présente affaire
4. Conclusion sur la deuxième question
C. Première question : le lieu de l’événement causal à l’origine du dommage (et l’identité des parties défenderesses)
1. Les différences entre le lien de causalité aux fins de la compétence et du fond
2. Le lien de causalité aux fins de la compétence, dans les affaires comportant des faits complexes
3. Le lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage dans les actions en dommages et intérêts fondées sur le droit de la concurrence
a) Article 101 TFUE.
b) Article 102 TFUE
4. Application à la présente affaire
a) le lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage
b) L’identité des parties défenderesses
5. Conclusions sur la première question
D. Troisième question
1. La ratio legis et les conditions de l’article 5, paragraphe 5
2. Y a-t-il une « succursale » ?
3. Le lien avec la contestation
V. Conclusions
I. Introduction
1. AB flyLAL – Lithuanian Airlines (ci-après « flyLAL ») opérait des vols au départ de l’aéroport de Vilnius, en Lituanie, jusqu’à ce qu’elle soit mise en liquidation.
2. Selon flyLAL, sa déconfiture a été causée par les prix prédateurs (c’est‑à‑dire inférieurs à ses coûts de revient) pratiqués par la compagnie aérienne lettone Air Baltic Corporation A/S (ci-après « Air Baltic »). Cette tarification prédatrice faisait, selon elle, partie d’une stratégie anticoncurrentielle convenue entre Air Baltic et l’exploitant de Starptautiskā lidosta Rīga (aéroport international de Riga en Lettonie, ci-après l’« aéroport de Riga »). Ainsi, l’aéroport de Riga et Air Baltic
auraient convenu de réduire considérablement les prix payés par Air Baltic pour les services fournis à l’aéroport de Riga. Les économies ainsi réalisées auraient ensuite été utilisées par Air Baltic pour financer la tarification prédatrice qui a eu pour effet d’évincer flyLAL du marché de Vilnius, en Lituanie.
3. flyLAL a introduit une action en dommages et intérêts à l’encontre d’Air Baltic et de l’aéroport de Riga devant les juridictions de Vilnius. La juridiction de première instance a estimé qu’Air Baltic et l’aéroport de Riga avaient violé le droit de l’Union et le droit national de la concurrence et a condamné Air Baltic (mais pas l’aéroport de Riga) au paiement de dommages et intérêts à hauteur de 16,1 millions d’euros, majorés des intérêts. Air Baltic et l’aéroport de Riga (ci‑après les « parties
défenderesses ») ont fait appel de ce jugement devant le Lietuvos apeliacinis teismas (Cour d’appel de Lituanie), contestant la compétence des juridictions lituaniennes pour connaître du litige.
4. Dans ce contexte, la juridiction de renvoi a saisi la Cour de justice de l’Union européenne de trois questions relatives au règlement (CE) no 44/2001 ( 2 ). Ces questions se rapportent, en substance, au lieu où le fait dommageable s’est produit, à la question de savoir si le manque à gagner est constitutif d’un « dommage » aux fins de déterminer la compétence, et si le litige peut être considéré comme résultant de l’exploitation de la succursale d’Air Baltic en Lituanie.
II. Le cadre juridique
5. Les considérants 11 et 12 du règlement no 44/2001, qui était applicable pendant la période en cause, disposent :
« (11) Les règles de compétence doivent présenter un haut degré de prévisibilité et s’articuler autour de la compétence de principe du domicile du défendeur et cette compétence doit toujours être disponible, sauf dans quelques cas bien déterminés où la matière en litige ou l’autonomie des parties justifie un autre critère de rattachement. S’agissant des personnes morales, le domicile doit être défini de façon autonome de manière à accroître la transparence des règles communes et à éviter les
conflits de juridictions.
(12) Le for du domicile du défendeur doit être complété par d’autres fors autorisés en raison du lien étroit entre la juridiction et le litige ou en vue de faciliter une bonne administration de la justice. »
6. Aux termes de l’article 2, paragraphe 1, du règlement no 44/2001 :
« Sous réserve des dispositions du présent règlement, les personnes domiciliées sur le territoire d’un État membre sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État membre. »
7. L’article 5 du règlement no 44/2001, qui figure sous la section 2, intitulée « Compétences spéciales », dispose :
« Une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite dans un autre État membre :
[…]
3) en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire ;
[…]
5) s’il s’agit d’une contestation relative à l’exploitation d’une succursale, d’une agence ou de tout autre établissement, devant le tribunal du lieu de leur situation ;
[…] »
III. Les faits à l’origine du litige, la procédure et les questions préjudicielles
8. En 2004, flyLAL était le principal transporteur aérien opérant à partir de l’aéroport de Vilnius. En 2004, Air Baltic, la principale compagnie aérienne opérant au départ de l’aéroport de Riga, a également commencé à exploiter des vols au départ de l’aéroport de Vilnius. Une partie de ces vols au moins avait les mêmes destinations que celles desservies par flyLAL.
9. Par la suite, flyLAL a perdu des parts de marché à Vilnius tandis qu’Air Baltic s’y renforçait. Après d’importantes pertes financières, flyLAL a été mise en liquidation.
10. flyLAL considère que sa déconfiture a été causée par les prix prédateurs pratiqués par Air Baltic sur les liaisons au départ de l’aéroport de Vilnius, ce qui a eu pour effet d’évincer flyLAL du marché. Selon flyLAL, ces prix prédateurs ont été financés par les réductions sur le prix des services fournis par l’aéroport de Riga à Air Baltic.
11. En ce qui concerne ces réductions, le Latvijas Republikas Konkurences padome (Conseil de la concurrence de la République de Lettonie) a considéré, par décision du 22 novembre 2006 prise dans le cadre d’une procédure distincte, que l’aéroport de Riga avait mis en place, à compter du 1er novembre 2004, un système de réductions prévoyant des remises allant jusqu’à 80 % pour les services de décollage, d’atterrissage et de sécurité des aéronefs. Le Conseil de la concurrence de la République de
Lettonie a déclaré que ce système de réductions était contraire à l’article 82, sous c), CE [devenu article 102, sous c), TFUE], et a ordonné à l’aéroport de Riga de cesser son application.
12. flyLAL a attrait Air Baltic et l’aéroport de Riga devant le Vilniaus apygardos teismas (tribunal régional de Vilnius, Lituanie) en vue de faire juger que le comportement des parties défenderesses constituait un accord illicite et un abus de position dominante contraires aux articles 81 et 82 CE (devenus les articles 101 et 102 TFUE ( 3 )), et de les faire condamner conjointement et solidairement au paiement d’une somme de 57874768,30 euros au titre de dommages et intérêts en réparation du
préjudice matériel.
13. En réponse, les parties défenderesses ont fait valoir qu’elles étaient des personnes morales enregistrées en République de Lettonie et que le litige relevait de la compétence des juridictions lettones.
14. Par jugement du 27 janvier 2016, le Vilniaus apygardos teismas (tribunal régional de Vilnius) a fait partiellement droit aux demandes de flyLAL et a condamné Air Baltic à verser à flyLAL une somme de 16121094 euros à titre de dommages et intérêts, majorée des intérêts annuels au taux de 6 %, et rejeté les demandes séparées des sociétés ŽIA Valda AB et VA Reals AB (ci-après les « actionnaires de flyLAL »). Il a également considéré qu’en application de l’article 5, paragraphes 3 et 5, du règlement
no 44/2001, le litige relevait de la compétence des juridictions lituaniennes.
15. flyLAL, Air Baltic et l’aéroport de Riga ont interjeté appel de ce jugement devant le Lietuvos apeliacinis teismas (Cour d’appel de Lituanie). flyLAL conclut à l’annulation du jugement du Vilniaus apygardos teismas (tribunal régional de Vilnius) et demande qu’il soit fait droit à son recours dans son intégralité. La partie défenderesse, Air Baltic, conclut pour sa part à l’annulation du jugement de première instance pour violation des règles de compétence et au rejet du recours. Air Baltic
estime que la contestation n’est pas relative à l’exploitation de sa succursale lituanienne et que l’article 5, paragraphe 5, du règlement no 44/2001 n’est donc pas applicable. Elle considère également que l’article 5, paragraphe 3, de ce règlement n’est pas non plus applicable étant donné que les actes dont l’illégalité est alleguée n’ont pas été commis en Lituanie. Elle ajoute, en outre, que cette disposition ne confère pas un droit à saisir les juridictions de l’État dans lequel des pertes
indirectes ont été subies sous la forme d’une réduction des ressources financières. Dans son appel, l’aéroport de Riga avance essentiellement les mêmes arguments relatifs à la compétence qu’Air Baltic.
16. La juridiction de renvoi rappelle que la Cour a déjà établi dans son arrêt « flyLAL I» ( 4 ), dans lequel elle a examiné la question de savoir si le litige entre les parties relève du champ d’application du règlement no 44/2001, que le litige est de nature civile et commerciale. La juridiction de renvoi ne doute donc pas que le règlement no 44/2001 soit applicable en l’espèce. Elle note néanmoins que l’arrêt flyLAL I n’a porté que sur la question de l’application et de l’exécution en République
de Lettonie des mesures conservatoires provisoires ordonnées par le Lietuvos apeliacinis teismas (Cour d’appel de Lituanie). La question de la compétence quant au fond du litige n’a toutefois pas été abordée.
17. À la lumière de ce qui précède, le Lietuvos apeliacinis teismas (Cour d’appel de Lituanie) a saisi la Cour des questions préjudicielles suivantes :
« 1) Au regard des circonstances caractérisant la présente affaire, convient-il de comprendre l’expression “lieu où le fait dommageable s’est produit” utilisée à l’article 5, [point] 3, du règlement [no 44/2001] comme visant le lieu de la conclusion, par les parties défenderesses, de l’accord illicite contraire à l’article 82, sous c), CE [article 102, sous c), TFUE] ou comme visant le lieu où ont été accomplis les actes exploitant l’avantage financier résultant de cet accord, en pratiquant des
prix prédateurs (en procédant à des subventions croisées) afin de concurrencer la partie demanderesse sur les mêmes marchés en cause ?
2) Le préjudice (manque à gagner) subi par la partie demanderesse dans la présente affaire en conséquence des faits illégaux commis par les parties défenderesses peut-il être considéré comme un dommage au sens de l’article 5, [point] 3, du règlement [no 44/2001] ?
3) Au regard des circonstances caractérisant la présente affaire, l’activité de la succursale d’Air Baltic en Lituanie relève-t-elle de la notion d’“exploitation d’une succursale” au sens de l’article 5, [point] 5, du règlement [no 44/2001] ? »
18. flyLAL, Air Baltic, l’aéroport de Riga, les parties intervenantes ŽIA Valda et VA Reals, les gouvernements letton et lituanien ainsi que la Commission européenne ont déposé des observations écrites. Les parties ayant pris part à la procédure écrite, à l’exception de ŽIA Valda et VA Reals, ont également présenté des observations orales lors de l’audience du 16 novembre 2017.
IV. Appréciation
A. Introduction
19. La présente affaire soulève des questions relatives à la compétence pour connaître d’une action en dommages et intérêts comportant une chaîne de faits relativement complexe. La juridiction nationale et les parties se réfèrent à trois infractions alléguées au droit de la concurrence : i) un abus de position dominante consistant dans le système de réductions mis en œuvre par l’aéroport de Riga ; ii) un accord anticoncurrentiel entre l’aéroport de Riga et Air Baltic, et iii) un abus de position
dominante sous la forme de prix prédateurs pratiqués par Air Baltic. Ces infractions seraient liées entre elles et s’inscriraient dans le cadre d’une stratégie visant à évincer flyLAL du marché de Vilnius et à transférer des passagers vers l’aéroport de Riga, au profit à la fois de l’aéroport de Riga et d’Air Baltic.
20. Je tiens d’emblée à souligner clairement que, dans les présentes conclusions, je traiterai uniquement des questions de compétence et non de l’application au fond du droit de la concurrence de l’Union européenne dans cette affaire. Cet aspect sort en effet du champ d’application des questions posées par la juridiction de renvoi.
21. Les orientations générales exposées dans les présentes conclusions en ce qui concerne la compétence devront en outre rester à un certain niveau d’abstraction, et ce pas seulement en raison de la répartition des rôles entre la Cour et les juridictions nationales, mais du fait aussi que, d’après la décision de renvoi, les rapports entre les trois infractions présumées demeurent assez flous. La juridiction de renvoi indique en particulier dans sa première question ainsi que dans son raisonnement
qu’il y a eu un accord contraire à l’article 102, sous c), TFUE, alors que cette dernière disposition concerne par définition un comportement unilatéral. Ainsi, tout en cherchant à fournir des orientations utiles à la juridiction de renvoi, je me bornerai nécessairement à formuler des hypothèses et des options, qu’il appartiendra à la juridiction de renvoi de vérifier et d’appliquer le cas échéant aux faits de l’espèce.
22. En ce qui concerne la compétence internationale, la règle générale établie par le règlement no 44/2001 est qu’un litige doit être porté devant le tribunal du lieu du domicile du défendeur (article 2, paragraphe 1). L’article 5, paragraphe 3, de ce règlement prévoit qu’une personne peut également être attraite, « en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire ».
23. Selon une jurisprudence bien établie, l’expression « lieu où le fait dommageable s’est produit » vise à la fois le « lieu de la matérialisation du dommage » et le « lieu de l’événement causal qui est à l’origine de ce dommage », de sorte que le défendeur peut être attrait devant le tribunal de l’un ou de l’autre de ces deux lieux ( 5 ).
24. Le principal problème qui se pose en l’espèce est celui de savoir comment ces deux branches de l’alternative – « le lieu de la matérialisation du dommage » et « le lieu de l’événement causal qui est à l’origine de ce dommage » – doivent être comprises dans le présent contexte. Ces questions correspondent respectivement aux deuxième et première questions préjudicielles. Je les examinerai donc tout d’abord (titres B et C) avant de passer à la troisième question relative à l’exploitation d’une
succursale en vertu de l’article 5, paragraphe 5, du règlement no 44/2001 (titre D).
B. Deuxième question : le « lieu de la matérialisation du dommage »
25. Par sa deuxième question, la juridiction de renvoi s’interroge sur la signification du terme « dommage » (en tant qu’aspect du « fait dommageable ») aux fins de l’application de l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001. Plus spécifiquement, elle demande si le préjudice financier (le manque à gagner) allégué par flyLAL doit être considéré comme un « dommage » en ce sens.
26. Je comprends que la finalité essentielle de cette question est de déterminer si la compétence spéciale en vertu de cette disposition est celle du lieu où le manque à gagner s’est matérialisé, à savoir, par implication : la Lituanie.
27. À mon avis, le lieu du préjudice financier (le manque à gagner) ne correspond pas ici au « lieu de la matérialisation du dommage ». Dans un cas tel que celui-ci, le « lieu de la matérialisation du dommage » est le lieu, au sein des marchés affectés par l’infraction au droit de la concurrence, où le requérant allègue une perte de ventes.
28. Pour répondre à la deuxième question préjudicielle, j’examinerai tout d’abord la distinction entre, d’une part, le « fait dommageable » aux fins de la détermination de la compétence et, d’autre part, le « dommage » dans le cadre de l’appréciation au fond (titre 1). J’examinerai ensuite le « lieu de la matérialisation du dommage » aux fins de déterminer la compétence dans les actions fondées sur le droit de la concurrence (titre 2) puis j’appliquerai les conclusions auxquelles j’aboutirai à la
présente affaire (titre 3).
1. Le « fait dommageable » et le « dommage »
29. Depuis la jurisprudence Bier, le « lieu où le fait dommageable s’est produit » tel que visé à l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001 inclut le « lieu de la matérialisation du dommage » et le « lieu de l’événement causal qui est à l’origine de ce dommage» ( 6 ).Dans l’arrêt Bier, la Cour a ainsi effectivement scindé la notion de « fait dommageable » en deux notions séparées, celle de cause et celle de conséquence : le « dommage » et « l’événement causal qui est à l’origine de ce
dommage ». Il en découle que le « dommage » (ou le « préjudice» ( 7 )) représente dans ce contexte un aspect du « fait dommageable » qui est une notion du droit de l’Union employée pour déterminer la compétence en identifiant les lieux qui présentent un lien étroit avec le litige.
30. Cette notion de « dommage » en tant qu’aspect du « fait dommageable » est donc différente de la notion de « dommage » au titre de l’appréciation au fond et qui identifie les conséquences préjudiciables pour un requérant spécifique aux fins du calcul des dommages et intérêts ( 8 ). Le dommage en ce dernier sens est (dans une large mesure ( 9 )) défini par le droit national.
31. La Cour a ainsi clairement distingué dans sa jurisprudence la notion de « dommage » dans le cadre de l’appréciation au fond, de la notion juridictionnelle de « dommage » en tant qu’aspect du « fait dommageable », précisant cette dernière de deux manières importantes. En premier lieu, le terme de « dommage » dans ce dernier sens renvoie en principe à un « dommage spécifique » par opposition à un « dommage général ». En second lieu, il est limité au dommage « initial ».
32. Les règles en matière délictuelle ou quasi délictuelle peuvent offrir une protection contre les effets préjudiciables à la fois à l’intérêt public (dommage général) et aux intérêts privés des individus (dommage spécifique). Ainsi, par exemple, la responsabilité au titre des délits de type « environnementaux » peut protéger à la fois contre la pollution atmosphérique en général et contre les atteintes à la santé des individus en particulier. Cela pose la question de savoir si, lors de
l’identification du « lieu de la matérialisation du dommage » aux fins de l’application de l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001, le terme « dommage » doit s’entendre du dommage général ou du dommage spécifique contre lequel cette disposition vise à protéger.
33. La jurisprudence de la Cour confirme que « le lieu de la matérialisation du dommage » est subordonné à ce que le droit dont la violation est alléguée soit protégé dans cet État membre ( 10 ). Dans le champ d’application territorial de cette protection, le « lieu de la matérialisation du dommage » renvoie plus précisément au lieu du dommage spécifique.
34. À cet égard, il est utile d’examiner les faits et le contexte ayant donné lieu à l’arrêt Bier. Dans cette affaire, le fait dommageable allégué était le déversement de quantités massives de déchets salins à Mulhouse, en France (la cause), qui avait causé une pollution du Rhin et fini par nuire aux activités horticoles des requérants à Rotterdam (la conséquence). Le déversement des déchets avait donc causé un dommage général le long d’un tronçon du Rhin de plusieurs centaines de kilomètres en
France, en Allemagne et aux Pays-Bas. Dans son raisonnement, la Cour a considéré que « le lieu de l’événement causal, non moins que le lieu de la matérialisation du dommage, peut, selon le cas, constituer un point de rattachement significatif du point de vue de la compétence judiciaire. Qu’en effet, une responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle ne peut entrer en ligne de compte qu’à condition qu’un lien causal puisse être établi entre le dommage et le fait dans lequel ce dommage trouve son
origine» ( 11 ).
35. En d’autres termes, « le lieu de la matérialisation du dommage » ne fait pas référence au dommage général, mais au préjudice causé à des requérants particuliers spécifiques. L’action en dommages et intérêts exige qu’un lien de causalité soit établi spécifiquement avec le préjudice causé au requérant et pour lequel ce dernier réclame réparation. L’avocat général Capotorti est en effet beaucoup plus explicite dans les conclusions qu’il a présentées dans cette affaire, lorsqu’il fait référence au
« lieu dans lequel s’est produit le dommage dont il est demandé réparation» ( 12 ).
36. Cette conclusion est également confirmée par le raisonnement adopté par la Cour dans l’arrêt Bier et dans des arrêts ultérieurs selon lesquels le « lieu de la matérialisation du dommage » présenterait un lien étroit avec la contestation (par opposition à un lien général avec le délit civil) ( 13 ).
37. En outre, un dommage spécifique ne constituera un aspect pertinent du « fait dommageable » et ne justifiera une compétence en vertu de l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001 que s’il correspond au « dommage initial », par opposition aux conséquences préjudiciables ultérieures. Cette approche est cohérente avec la notion de « fait dommageable » considérée comme un événement spécifique pouvant être distingué des effets indirects ( 14 ).
38. Ce point peut être illustré par l’arrêt Marinari ( 15 ). Dans cette affaire, des billets à ordre avaient été envoyés à une banque au Royaume-Uni, puis mis sous séquestre par la banque et remis à la police. Le sieur Marinari ayant été arrêté, il avait ensuite attrait la banque britannique devant les juridictions italiennes au motif qu’il avait subi un préjudice financier en Italie du fait de la mise sous séquestre.
39. En réponse aux questions posées par la juridiction nationale quant à l’interprétation de l’article 5, paragraphe 3, de la convention de Bruxelles ( 16 ), la disposition applicable antérieurement à l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001, la Cour a tout d’abord confirmé que la notion de « lieu où le fait dommageable s’est produit […] ne saurait toutefois être interprétée de façon extensive au point d’englober tout lieu où peuvent être ressenties les conséquences préjudiciables d’un
fait ayant déjà causé un dommage effectivement survenu dans un autre lieu» ( 17 ).
40. La Cour en a conclu que le « préjudice initial » (la mise sous séquestre des billets à ordre et l’arrestation) avait été subi au Royaume‑Uni, et que tout préjudice (financier) consécutif survenu en Italie n’était pas suffisant pour conférer compétence aux juridictions italiennes : « le “lieu où le fait dommageable s’est produit”, […] ne vise pas le lieu où la victime prétend avoir subi un préjudice patrimonial consécutif à un dommage initial survenu et subi par elle dans un autre État
contractant» ( 18 ).
41. Les considérations qui précèdent sont encore étayées par l’arrêt Dumez, dans lequel la Cour a confirmé que le lieu où le dommage est survenu est le « le lieu où le fait causal, engageant la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle, a produit directement ses effets dommageables à l’égard de celui qui en est la victime immédiate» ( 19 ).
42. Je me suis longuement attardé sur le sens du terme « dommage » en tant qu’aspect du « fait dommageable », car il revêt une importance particulière dans le contexte de la deuxième question préjudicielle.
43. La présente affaire concerne des infractions alléguées au droit de la concurrence. À l’instar de l’exemple des dommages environnementaux évoqué plus haut, le droit de la concurrence a une dimension à la fois publique et privée. Les opérateurs privés introduisent des actions en dommages et intérêts fondées sur le droit de la concurrence pour obtenir réparation du préjudice porté à leurs intérêts individuels. Or le droit de la concurrence existe, incontestablement et avant tout, pour prévenir les
distorsions de concurrence et les dommages qui en résultent pour le bien-être économique général.
44. De plus, dans le cas de délits économiques où le préjudice subi par les différents opérateurs de marché est principalement financier, il existe à mon avis un risque encore plus grand de confusion entre la notion juridictionnelle de « dommage » (en tant qu’aspect du « fait dommageable ») et la notion matérielle de « dommage » (au sens des conséquences préjudiciables pertinentes pour établir la responsabilité et en calculer le quantum). C’est la raison pour laquelle je considère que les
éclaircissements ci-dessus concernant le fondement des distinctions qui sont faites revêtent une importance particulière. Je suppose que c’est effectivement, au moins en partie, le désir d’éviter une telle confusion qui est à l’origine de la deuxième question posée par la juridiction de renvoi.
45. J’aborderai ces points plus en détail au titre suivant.
2. Distortions de concurrence et « lieu de la matérialisation du dommage »
46. La coexistence des dimensions publique et privée du droit de la concurrence de l’Union conduit à une ambiguïté quant à ce qui pourrait constituer le « lieu de la matérialisation du dommage » aux fins de l’application de l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001 dans les actions en dommages et intérêts fondées sur le droit de la concurrence. Il pourrait être interprété comme étant le lieu du préjudice « général » causé au marché (distorsion de la concurrence) ou le lieu du dommage
« spécifique » causé à certaines entreprises ( 20 ). Cette ambiguïté soulève également la question de savoir à quel type de dommage « spécifique » il est fait référence dans ce contexte.
47. Dans des cas tels que celui en cause au principal, où le comportement anticoncurrentiel a pour effet d’évincer des entreprises de marchés en les empêchant ou en leur rendant plus difficile d’exercer leurs activités ( 21 ), je dirais que le « lieu de la matérialisation du dommage » est le lieu sur le marché affecté par l’infraction ( 22 )où la victime allègue une perte de ventes.
48. Cette conclusion est conforme à l’analyse générale faite ci-dessus (titre 1) et est confirmée par trois autres considérations, à savoir : a) la nécessité d’assurer une cohérence entre l’étendue de la protection offerte par les règles de la concurrence en général et les règles relatives à la loi applicable ; b) la nécessité d’établir un point de rattachement particulièrement étroit avec la contestation, et c) le fait que le « dommage initial » au sens du dommage spécifique subi par la victime est
la perte de ventes et non le préjudice financier qui en résulte.
a) Portée de la protection offerte et cohérence avec le droit applicable
49. J’estime que, de manière générale, en cas d’infraction aux règles de la concurrence, le « lieu où le fait dommageable s’est produit » au sens du « lieu de la matérialisation du dommage » doit se situer sur les marchés affectés par ces infractions. En ce sens, et conformément à ce j’ai indiqué de manière générale ci‑dessus ( 23 ), le « dommage spécifique » est également, en termes géographiques, un sous-ensemble logique du « dommage général ».
50. La jurisprudence de la Cour confirme en effet que l’identification du « lieu où le fait dommageable s’est produit » aux fins de l’application de l’article 5, paragraphe 3, doit tenir compte de l’étendue de la protection offerte par la disposition de droit matériel en cause. Ainsi, dans l’arrêt qu’elle a rendu dans l’affaire Concurrence, la Cour a jugé que « le lieu de la matérialisation du dommage peut varier en fonction de la nature du droit prétendument violé », mais également que « le risque
qu’un dommage se matérialise dans un État membre déterminé est subordonné à ce que le droit dont la violation est alléguée soit protégé dans cet État membre» ( 24 ).
51. Les principales dispositions du droit de la concurrence de l’Union, à savoir les articles 101 et 102 TFUE, visent principalement à protéger la concurrence non faussée. Pour cette seule raison, je considère qu’il est impossible d’imaginer qu’une compétence soit attribuée sur la base de l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001 et du « lieu de la matérialisation du dommage » à des juridictions situées en dehors des marchés affectés par l’infraction.
52. De plus, cette limitation au « lieu où le fait dommageable s’est produit » dans les affaires relevant du droit de la concurrence est conforme aux règles du droit de l’Union pertinentes concernant le droit applicable ( 25 ). Ainsi, l’article 6, paragraphe 3, point a), du règlement Rome II prévoit qu’en cas d’actions en dommages et intérêts fondées sur le droit de la concurrence, la loi applicable est celle du « pays dans lequel le marché est affecté ou susceptible de l’être ».
53. Enfin, l’identification du lieu de la matérialisation du dommage (le préjudice spécifique) comme étant situé sur les marchés affectés par ces infractions (le préjudice général) offre une plus grande prévisibilité. Une entreprise qui se livre à des pratiques anticoncurrentielles doit s’attendre à être attraite dans les lieux où ses actions ont des répercussions sur les marchés affectés et non en dehors de ceux‑ci.
b) Tout marché affecté ?
54. Cela soulève la question de savoir si, dans le cadre d’une action en dommages et intérêts fondée sur le droit de la concurrence, le requérant peut poursuivre en tout lieu où le marché est affecté par l’infraction ( 26 ). Une telle proposition me paraît discutable à plusieurs égards.
55. Premièrement, une telle interprétation du « lieu où le fait dommageable s’est produit » pourrait permettre, dans les affaires de droit de la concurrence, un choix presque illimité de lieux où attraire le défendeur lorsque les infractions ont un impact géographique large. Ce résultat semble en soi difficile à concilier avec le fait que l’article 5, paragraphe 3, est une règle spéciale et une exception, qui doit être interprétée de manière restrictive ( 27 ).
56. Deuxièmement, l’attribution de la compétence au « lieu de la matérialisation du dommage » est fondée sur l’existence d’un « lien de rattachement particulièrement étroit entre la contestation et les juridictions [de ce lieu]» ( 28 ). « La contestation », c’est-à-dire l’action en dommages et intérêts spécifique, ne concerne généralement pas le préjudice causé aux marchés. Elle porte spécifiquement sur le préjudice causé au requérant particulier et allégué dans ce cas précis.
57. Troisièmement, une interprétation permettant à un requérant d’attraire le défendeur sur tout marché affecté me paraît également contraire à la jurisprudence existante de la Cour, qui met l’accent sur le lieu du dommage initial causé à des victimes spécifiques en tant que « lieu de la matérialisation du dommage ». À cet égard, je me réfère à l’analyse que j’ai faite de l’arrêt Bier plus haut ( 29 ). Une jurisprudence plus récente fournit également d’autres éléments en ce sens.
58. L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Concurrence ( 30 ) concernait un accord de distribution sélective qui interdisait la vente sur Internet. Le requérant, un distributeur du réseau de distribution sélective, faisait essentiellement valoir que l’interdiction n’était pas appliquée de manière uniforme à tous les distributeurs du réseau, et qu’il avait de ce fait perdu des ventes potentielles face au détaillant en ligne Amazon. La Cour a estimé que « le lieu où le dommage s’est produit doit être
considéré comme étant le territoire de l’État membre qui protège ladite interdiction de vente au moyen de l’action en question, territoire sur lequel le demandeur prétend avoir subi une réduction de ses ventes» ( 31 ).
59. Ainsi la Cour n’a-t-elle pas recherché si le « lieu où le dommage s’est produit » pouvait s’étendre à tout lieu où la concurrence ou bien les marchés pourraient être affectés par l’application discriminatoire des clauses contractuelles de l’accord de distribution sélective. Au lieu de cela, elle a immédiatement qualifié le lieu où le dommage s’est produit comme étant le lieu où les ventes ont été perdues.
60. De même, dans l’affaire CDC, qui concernait une entente sur le marché du peroxyde d’hydrogène, la Cour a jugé que le lieu de la matérialisation du dommage était le lieu où « des surcoûts [étaient] payés en raison d’un prix artificiellement élevé» ( 32 ).
61. Pour les raisons exposées ci-dessus, je considère que le « lieu de la matérialisation du dommage » dans des cas tels qu’en l’espèce doit être considéré comme étant le lieu, au sein des marchés affectés par l’infraction, où la victime prétend avoir subi un dommage.
c) La nature et le lieu du dommage spécifique
62. La définition fonctionnelle énoncée ci‑dessus conduit au problème spécifique soulevé par la deuxième question préjudicielle, à savoir, qu’est-ce qu’un « dommage » ? Aux fins de la détermination du « lieu de la matérialisation du dommage », faut‑il prendre en considération le préjudice financier allégué par le demandeur ou s’agit‑il de quelque autre préjudice ?
63. Selon moi, ce n’est pas le lieu du préjudice financier, mais le lieu où s’est matérialisée la perte des ventes alléguée.
1) Règle générale : le préjudice financier est « en aval » du fait dommageable
64. Comme je l’ai déjà été indiqué plus haut ( 33 ), il n’est certainement pas toujours possible de recourir au lieu de la matérialisation du préjudice financier pour identifier le « lieu où le fait dommageable s’est produit » aux fins de l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001. La jurisprudence de la Cour indique plutôt que le préjudice financier est généralement « en aval » du fait dommageable. À cet égard, la Cour a confirmé dans l’arrêt Marinari que le lieu du préjudice financier
indirect et consécutif au dommage initial (mise sous séquestre de biens et arrestation) n’était pas le « lieu où le fait dommageable s’est produit» ( 34 ). Dans l’arrêt Concurrence précité, le « fait dommageable » identifié par la Cour était clairement la perte de ventes. Le préjudice financier découlait de ces ventes perdues. Toutefois, en ce sens il s’agissait « simplement » d’un corollaire à la perte des ventes, non mentionné dans le dispositif de l’arrêt ( 35 ).
65. Dans l’arrêt plus récent qu’elle a rendu dans l’affaire Universal Music, la Cour a confirmé que le lieu du préjudice patrimonial direct ne pouvait pas non plus être le « lieu où le fait dommageable s’est produit» ( 36 ).
66. Dans l’arrêt Universal Music, la Cour a jugé que « ne saurait être considéré comme « lieu où le fait dommageable s’est produit », en l’absence d’autres points de rattachement, le lieu situé dans un État membre où un préjudice est survenu, lorsque ce préjudice consiste exclusivement en une perte financière qui se matérialise directement sur le compte bancaire du demandeur et qui résulte directement d’un acte illicite commis dans un autre État membre» ( 37 ). « C’est uniquement dans la situation
où les autres circonstances particulières de l’affaire concourent également à attribuer la compétence à la juridiction du lieu de matérialisation d’un préjudice purement financier qu’un tel préjudice pourrait, d’une manière justifiée, permettre au demandeur d’introduire l’action devant cette juridiction» ( 38 ).
67. Ainsi, ce qui importe, c’est la localisation du préjudice initial causé à l’intérêt protégé du demandeur. S’il s’avère que le préjudice initial est patrimonial et qu’il se matérialise directement sur le compte bancaire du demandeur, le « lieu de la matérialisation du dommage » ne sera le lieu de ce préjudice patrimonial que s’il existe un autre point de rattachement à ce lieu.
2) Le « lieu de la matérialisation du dommage » dans les affaires de concurrence
68. Dans le cas d’un comportement anticoncurrentiel ayant pour effet (partiellement ou totalement) d’évincer des entreprises en les empêchant ou en leur rendant plus difficile d’exercer leurs activités sur le marché, un tel préjudice initial au sens d’un préjudice spécifique ne constituera presque certainement pas un préjudice financier. Au lieu de cela, il est très probable qu’il s’agira d’une perte de ventes.
69. Cela est, à mon avis, assez clairement confirmé par l’arrêt Concurrence précité ( 39 ), dans lequel la Cour s’est référée au fait que le préjudice financier résultait d’une perte de ventes, mais a explicitement fondé sa compétence sur la perte de ventes elle-même. Bien que la base juridique du recours formé par la société Concurrence ne soit pas expressément définie comme étant une infraction au droit de la concurrence de l’Union, je ne vois aucune raison justifiant de ne pas transposer ce
raisonnement ici.
70. Bien entendu, il semble juste de supposer que, d’une manière générale, le préjudice financier « résultera » souvent d’une perte de ventes ( 40 ). Cela ne signifie toutefois pas que ces événements se produiront dans le même lieu. Il peut y avoir un chevauchement très important, mais pas nécessairement.
71. Ainsi, la victime d’un délit relevant du droit de la concurrence peut subir la plupart (ou même la totalité) des conséquences pécuniaires d’une infraction au droit de la concurrence à son siège social (survenance d’un préjudice de nature financière). Toutefois, ces pertes peuvent très bien être liées à des ventes perdues dans différents lieux.
72. Outre ce qui précède, je rappelle que la règle de compétence spéciale énoncée à l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001 est censée reposer, comme l’indiquent les considérants 11 et 12, sur l’existence d’un lien étroit entre le litige et les juridictions du lieu où le dommage s’est produit ou pourrait se produire, qui justifie l’attribution de la compétence à ces juridictions pour des raisons liées à la bonne administration de la justice. Ces juridictions sont généralement les plus
appropriées pour statuer sur le litige en question, y compris en ce qui concerne la facilité d’obtention des preuves. Si le demandeur prétend avoir perdu des ventes (sur le ou les marchés affectés par la distorsion de concurrence) et fait valoir un manque à gagner en résultant (subi principalement à son centre financier, qui peut se trouver en dehors du marché affecté), je considère que les juridictions du premier lieu sembleraient généralement mieux ou, tout au moins, aussi bien placées que les
secondes pour statuer sur le litige ( 41 ).
73. Cela étant dit, il est juste de reconnaître que ce raisonnement est difficilement conciliable avec un aspect de l’arrêt CDC précitée ( 42 ). Dans cette affaire, qui concernait une entente sur le marché du peroxyde d’hydrogène, la Cour a jugé que le dommage consistait en « des surcoûts payés en raison d’un prix artificiellement élevé ». En conséquence, la Cour a défini le « lieu de la matérialisation du dommage » comme étant le lieu où la victime a subi les conséquences financières les plus
graves, à savoir le lieu de son siège social ( 43 ).
74. Dans ses observations écrites présentées dans la présente affaire, sans toutefois remettre en cause la pertinence de l’arrêt CDC, la Commission a exprimé de sérieux doutes quant au fait que cet arrêt puisse, dans la pratique, conduire à l’établissement d’une règle du forum actoris conçue largement. Cela reviendrait à renverser complètement la règle générale de l’article 2, paragraphe 1, du règlement no 44/2001 selon laquelle ce sont les juridictions du domicile du défendeur qui sont compétentes.
75. Je nourris également de fortes réserves quant à cet aspect particulier de l’arrêt CDC. À ce stade des présentes conclusions, je m’attache en effet à expliquer pourquoi la recherche d’une réponse de principe à la question de la compétence en matière d’actions en dommages et intérêts fondées sur le droit de la concurrence engagées par des personnes privées devrait être abordée quelque peu différemment. Étant donné la portée potentiellement considérable de l’arrêt CDC, la Cour pourrait bien être
appelée, à une échéance plus ou moins lointaine, à réexaminer la question ( 44 ).
76. Néanmoins, et quoi qu’il en soit, la présente affaire peut, du moins dans une certaine mesure, être distinguée de l’affaire CDC. Cette affaire concernait une entente sur les prix, c’est-à-dire un accord visant à assurer un transfert de valeur des clients vers les membres de l’entente par l’application de prix plus élevés. Ainsi, l’une des manières d’envisager l’entente est de considérer qu’elle a été conçue spécifiquement dans le but d’infliger un préjudice financier direct. Par conséquent, la
manière particulière dont le préjudice s’est manifesté dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt CDC fournit une base possible pour la distinguer de la présente espèce, qui ne concerne pas une entente sur les prix. La restriction de concurrence a par nature un effet d’exclusion (perte de ventes et marginalisation sur le marché) plutôt qu’un effet d’exploitation (par la facturation de prix cartellisés excessifs aux clients).
3. Application à la présente affaire
77. En l’espèce, flyLAL allègue qu’Air Baltic et l’aéroport de Riga se seraient entendus pour fausser les marchés des vols à destination et en provenance de Vilnius par l’application de prix prédateurs, ce qui aurait causé à flyLAL une diminution significative de son chiffre d’affaires, qui aurait entraîné un manque à gagner et une perte de profits pour aboutir, finalement, à sa faillite.
78. Conformément au raisonnement développé au titre précédent, le « lieu où le fait dommageable s’est produit », au sens du « lieu de la matérialisation du dommage », peut généralement être identifié comme étant le ou les marchés affectés par les infractions alléguées.
79. Aux fins de déterminer la compétence en ce qui concerne spécifiquement flyLAL, le « lieu de la matérialisation du dommage » est le lieu sur le ou les marchés affectés par les infractions alléguées, où flyLAL a subi un préjudice initial (un préjudice spécifique) sous la forme d’une perte de ventes. Ce n’est pas le lieu du préjudice financier subi par flyLAL et qui résulte de cette perte de ventes.
80. Sur la base des faits présentés à la Cour, mais naturellement sous réserve de l’appréciation des faits par la juridiction de renvoi, il semble probable que la perte de ventes se concentrera sur Vilnius, qui est le point de départ et de destination commun des différentes liaisons exploitées par flyLAL et qui, si j’ai bien compris, était visé par la campagne de publicité comparative et les prix prédateurs reprochés à Air Baltic.
81. En l’espèce, le « lieu de la matérialisation du dommage » aux fins de l’application de l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001 pourrait donc être la Lituanie. Cela ne signifie pas que ce serait le seul lieu correspondant à cette définition mais, en termes de pertes de ventes, il semble bien que ce soit le principal.
82. Cela m’amène à ma dernière observation en ce qui concerne la deuxième question préjudicielle. Cette question se réfère au préjudice causé « en conséquence des faits illégaux commis par les parties défenderesses [au pluriel, c’est-à-dire Air Baltic et l’aéroport de Riga] ». Les observations qui précédent, traitent deux aspects de la question posée par la juridiction de renvoi, à savoir : quel est le fait dommageable (au sens du dommage initial subi) et où s’est‑il produit ? Cependant, un aspect
crucial, et implicite demeure dans la question : qui devraient être les défendeurs ?
83. J’aborderai ce point au titre suivant, que je consacrerai à la réponse à la première question préjudicielle, à savoir en substance : quel est l’événement causal à l’origine du dommage, et où s’est-il produit ?
4. Conclusion sur la deuxième question
84. Compte tenu de ce qui précède, je propose de répondre à la deuxième question préjudicielle comme suit :
Dans une affaire telle que celle au principal, le « préjudice » subi par la partie demanderesse aux fins de déterminer la compétence conformément à l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001 est la perte des ventes causée par la distorsion de concurrence reprochée. Le « lieu de la matérialisation du dommage » aux fins de déterminer la compétence conformément à cette disposition est le lieu au sein du marché affecté par l’infraction, où la victime allègue une perte de ventes.
C. Première question : le lieu de l’événement causal à l’origine du dommage (et l’identité des parties défenderesses)
85. Par sa première question, je comprends que la juridiction de renvoi demande essentiellement comment identifier le lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage.
86. La juridiction de renvoi propose deux solutions : le lieu où l’accord entre Air Baltic et l’aéroport de Riga a été conclu et le lieu où cet accord a été exécuté (c’est-à-dire le lieu où Air Baltic aurait pratiqué les prix prédateurs ( 45 )).
87. Sur la base des faits tels qu’ils ont été présentés par la juridiction de renvoi, j’estime que la réponse à cette question est que ces deux lieux pourraient être considérés comme étant le lieu de l’événement causal à l’origine du dommage. L’un des éléments déterminants qui dictent cette conclusion est le fait que les actes d’Air Baltic tendant à mettre en œuvre l’accord constituent en eux-mêmes une infraction à l’article 102 du TFUE ( 46 ).
88. Pour répondre à la première question préjudicielle, je commencerai par examiner les différences entre le lien de causalité aux fins de la compétence et dans le cadre de l’examen au fond (1). Je passerai ensuite à l’identification de l’événement causal à l’origine du dommage lorsque le contexte factuel est complexe (2). Je me pencherai ensuite sur la manière dont il convient d’identifier l’événement causal à l’origine du dommage, en particulier dans les affaires de droit de la concurrence (3) et,
enfin, j’appliquerai ces principes à la présente affaire (4).
1. Les différences entre le lien de causalité aux fins de la compétence et du fond
89. Le lien de causalité en ce qui concerne la compétence et l’identification de l’événement causal à l’origine du dommage est différent de la notion de lien de causalité aux fins de l’examen au fond. À cet égard, je formulerai les observations suivantes.
90. Premièrement, « l’événement causal qui est à l’origine du dommage » est un aspect du « fait dommageable », qui lui-même est une notion du droit de l’Union utilisée pour déterminer la compétence en identifiant les lieux présentant un lien étroit avec le litige. Il se distingue donc de la notion de causalité dans le cadre de l’examen au fond qui sert essentiellement à attribuer la responsabilité. La définition de la notion de lien de causalité, aux fins de l’appréciation au fond dans le cadre
d’actions en dommages et intérêts fondées sur le droit de la concurrence de l’UE, est largement laissée à la discrétion des États membres, sous réserve des principes d’équivalence et d’effectivité tels qu’interprétés par la Cour ( 47 ).
91. Deuxièmement, la Cour a déjà explicitement rejeté le recours aux notions de causalité en droit matériel national pour déterminer la compétence en vertu de l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001. Ainsi, dans l’arrêt qu’elle a rendu dans l’affaire Melzer, la Cour a considéré que « une solution consistant à faire dépendre l’identification du point de rattachement de critères d’appréciation issus du droit matériel national irait à l’encontre de l’objectif de sécurité juridique, dès lors
que, en fonction du droit applicable, l’agissement d’une personne qui a eu lieu dans un État membre autre que celui de la juridiction saisie pourrait être qualifié ou non d’événement causal aux fins de l’attribution de compétence en vertu de l’article 5, point 3, du règlement no 44/2001. En effet, cette solution ne permettrait pas au défendeur de prévoir raisonnablement la juridiction devant laquelle il pourrait être attrait» ( 48 ).
92. Troisièmement, les notions de lien de causalité aux fins de la compétence et du fond sont a fortiori différentes puisque leur application implique un type et un niveau de recherche des preuves différents. La détermination de la compétence devrait être aussi rapide et aisée que possible ( 49 ). Ainsi, la détermination de la compétence se fait, par définition, à première vue (« prima facie »). La jurisdiction saisie considère les prétentions alléguées comme établies et ne cherche qu’à identifier
« les points de rattachement avec l’État du for justifiant sa compétence en vertu de [l’article 5, paragraphe 3]» ( 50 ). Au contraire, l’examen au fond du lien de causalité est plus détaillé sur le plan des faits et impose de prendre en considération toutes les causes pertinentes (y compris, par exemple, les actes du demandeur lui-même susceptibles d’avoir pu contribuer au dommage).
2. Le lien de causalité aux fins de la compétence, dans les affaires comportant des faits complexes
93. Malgré ces différences fondamentales entre l’examen de la compétence et celui du fond ainsi qu’entre les notions employées pour les mener à bien, ces deux examens s’effectuent par rapport au même ensemble de faits. Ils présentent donc des éléments communs.
94. L’examen de la compétence imposera, en pratique, un examen des caractéristiques factuelles et juridiques fondamentales de l’affaire dans l’abstrait. Un tel examen devra être effectué pour déterminer si l’affaire relève de la matière « délictuelle ou quasi délictuelle» ( 51 ). Dans cette catégorie, le type de délit civil allégué doit être identifié, étant donné que cela modifiera l’approche de base adoptée pour identifier, entre autres, le lieu à l’origine du dommage. Ainsi, pour un type
spécifique de délit civil impliquant une chaîne d’événements, un événement spécifique le long de cette chaîne sera considéré comme revêtant une importance particulière ( 52 ).
95. À titre d’exemple, l’essence du délit de diffamation est la publication d’une fausse déclaration portant atteinte à la réputation d’une personne. La commission de ce délit est susceptible d’impliquer un ensemble complexe d’actes. Il s’agira, par exemple, de consigner la déclaration par écrit, de la transmettre à l’éditeur, de l’imprimer, de la diffuser, de la distribuer et, en fin de compte, qu’elle soit lue par le public. En principe, tous ces événements sont nécessaires du point de vue de la
causalité factuelle. Toutefois, du point de vue de la compétence prévue à l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001, le « lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage » est considéré comme le lieu d’établissement de l’éditeur ( 53 ).
96. Le choix d’un événement spécifique comme étant pertinent aux fins de déterminer la compétence juridictionnelle évite la multiplication des compétences. Cela est conforme au caractère spécial de la compétence prévue à l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001 et à la nécessité d’une interprétation restrictive, tout en permettant une meilleure prévisibilité. En outre, la compétence spéciale prévue à l’article 5, paragraphe 3, de ce règlement est fondée sur l’existence d’un lien
particulièrement étroit entre la contestation et, en l’espèce, les juridictions du lieu de l’événement causal à l’origine du dommage. Dans la chaîne des événements nécessaires menant à la diffamation, il est fort possible qu’une partie d’entre eux ou même la plupart d’entre eux se produise dans un lieu dont les juridictions ne seraient certainement pas les mieux placées pour statuer sur l’affaire.
97. Prenons l’exemple d’un texte diffamatoire concernant un résident français initialement rédigé en Allemagne, envoyé du Royaume-Uni à un éditeur au Luxembourg puis traversant les frontières pour être imprimé en Slovaquie, avant d’être distribué puis lu à travers toute l’Europe. Dans un « cas d’école » aussi extrême, il convient également (ou même surtout) d’opérer une sélection pour déterminer la compétence. Idéalement, à moins qu’il n’existe une raison très précise et convaincante, un seul
événement devrait être retenu à cette fin. Cela est conforme à la nature de la compétence spéciale et reflète également l’utilisation du singulier dans la jurisprudence (« l’événement causal qui est à l’origine du dommage »).
98. Enfin, pour déterminer le (lieu de) l’événement causal qui est à l’origine du dommage, il importe de ne pas perdre de vue l’une des principales raisons pour lesquelles la Cour a tout d’abord établi une distinction entre le lieu de la matérialisation du dommage et le lieu de l’événement causal qui est à l’origine de ce dommage, et de considérer les deux comme pouvant fonder la compétence.
99. Ainsi, déjà dans l’arrêt Bier, la Cour a considéré que « l’option pour le seul lieu de l’événement causal aurait pour effet d’amener, dans un nombre appréciable de cas, une confusion entre les chefs de compétence prévus à l’article 2 et à l’article 5, point 3, de la convention [de Bruxelles], de manière que cette dernière disposition perdrait pour autant son effet utile» ( 54 ). En d’autres termes, il est normal que le lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage coïncide souvent
avec le domicile du défendeur. La jurisprudence a déjà tenu compte de cette situation en identifiant le lieu de la matérialisation du dommage comme un for de remplacement. En principe, il ne s’agit donc pas d’un désavantage qui devrait être encore compensé par une interprétation large de la notion de « lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage ».
3. Le lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage dans les actions en dommages et intérêts fondées sur le droit de la concurrence
100. Le lieu de l’événement causal à l’origine du préjudice dans les actions en dommages et intérêts fondées sur le droit de la concurrence est susceptible de varier selon que l’infraction alléguée est un accord anticoncurrentiel (infraction à l’article 101 TFUE) ou un comportement unilatéral anticoncurrentiel (abus de position dominante au sens de l’article 102 du TFUE).
a) Article 101 TFUE.
101. D’une manière générale, en cas d’infraction à l’article 101 TFUE, le « lieu de la matérialisation du dommage » pourrait être : i) le lieu de la conclusion de l’accord ou ii) le lieu de sa mise en œuvre ou iii) les deux ( 55 ).
102. Dans l’arrêt CDC, la Cour a opté pour la première solution ( 56 ). Je considère qu’il s’agit, en principe, de la bonne approche, et ce pour plusieurs raisons.
103. Premièrement, il convient d’éviter une prolifération des compétences « spéciales ». C’est en soi un motif sérieux d’écarter la troisième option.
104. Deuxièmement, sur la base d’une interprétation large de la jurisprudence, il me semble que « l’événement causal qui est à l’origine du dommage » est souvent identifié comme étant le premier acte par lequel l’auteur du dommage « met au monde le délit », par exemple en communiquant effectivement l’information au public (en la publiant ( 57 )) ou en déclenchant une chaîne d’événements qui mènera ou est susceptible de mener au dommage que le droit cherche à prévenir (déclenchement du processus
technique d’affichage d’une publicité sur Internet ( 58 ), préavis d’action collective ( 59 )). Sur cette base, je considère que la conclusion de l’accord est le premier maillon pertinent de la chaîne causale.
105. Troisièmement, l’approche i) peut évidemment être critiquée. On pourrait, par exemple, faire valoir que les parties à un accord anticoncurrentiel pourraient délibérément choisir un lieu de conclusion de l’accord privant d’effet le chef de compétence spéciale – « événement causal à l’origine du dommage ». On pourrait également mentionner la difficulté qu’il y a à prouver le lieu de la conclusion de l’accord. Il convient toutefois de souligner que le demandeur peut toujours agir dans l’État
membre où le défendeur est domicilié. Le chef de compétence spéciale prévu à l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001 ne confère pas un droit absolu à une compétence alternative au sein de l’Union. À cet égard, je me réfère à nouveau aux raisons pour lesquelles le « lieu de la matérialisation du dommage » a été théoriquement scindé entre le lieu où le préjudice s’est produit et le lieu de l’événement causal qui en est à l’origine ( 60 ). Il ne s’agissait pas de faire en sorte que ce
dernier, le lieu de l’événement causal à l’origine du dommage, soit toujours différent du domicile du défendeur et de prévoir un for de substitution. L’objectif était plutôt de veiller à ce que, lorsque ces deux éléments ne coïncident pas, le lieu de la matérialisation du dommage puisse éventuellement servir de solution alternative.
106. Quatrièmement, dans la mesure où le requérant a effectivement subi un préjudice causé par un accord anticoncurrentiel, il me semble que le lieu de la matérialisation du dommage, tel que défini plus haut au titre 2, est très probablement un sous-élément du lieu de la mise en œuvre de l’accord.
107. Pour les raisons exposées ci-dessus, j’estime que, dans le cas d’infractions à l’article 101 TFUE, le lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage devrait être interprété comme étant le lieu où l’accord a été conclu ( 61 ).
b) Article 102 TFUE
108. Étant donné que l’application de l’article 102 n’exige pas l’existence d’un accord, il n’y a pas de lieu de conclusion d’un accord. Il faut donc trouver une autre solution, tout en respectant toujours la même logique, à savoir : comment (et, par conséquent, quand et où) le délit civil a-t-il été mis au monde et quand a‑t‑il été porté sur le for externe ?
109. À mon avis, l’événement causal qui est à l’origine du dommage dans les cas d’exploitation abusive réside dans sa mise en œuvre. En d’autres termes, dans les actes accomplis par l’entreprise dominante pour mettre en pratique l’exploitation abusive sur le marché, par opposition à l’élaboration interne par cette entreprise d’une politique commerciale abusive.
110. L’abus de position dominante est une notion objective définissant un type de comportement sur le marché ( 62 ). De par sa nature même, il doit être mis en œuvre. La « simple » intention de se livrer à une exploitation abusive n’est pas une exploitation abusive. La préparation d’une stratégie ou d’une politique commerciale qui constituerait une exploitation abusive, si elle était suivie d’effets, ne constitue pas encore une exploitation abusive en soi.
111. C’est pourquoi je considère que les actes qui précèdent la mise en œuvre, y compris le développement d’une stratégie commerciale à travers, par exemple, l’adoption de grilles de prix, ne peuvent pas constituer un « événement causal à l’origine du dommage ». Il pourra s’agir d’éléments de causalité nécessaires d’un point de vue factuel mais, du point de vue de l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001, ce sont simplement des actes préparatoires.
112. Cela pose bien sûr la question de savoir quels actes de mise en œuvre constituent un événement causal à l’origine du dommage.
113. Il n’existe pas de liste exhaustive des comportements pouvant constituer une exploitation abusive, et ceux qui ont été identifiés se définissent de manières très différentes. Ainsi, l’examen concret de ce qui constitue la mise en œuvre dans un cas spécifique est susceptible de différer selon le type d’exploitation abusive en question et selon les faits spécifiques à chaque cas. Ainsi, par exemple, le comportement prédateur implique l’offre et la vente de produits ou de services à un prix donné
(inférieur à leur coût) ; les ventes liées consistent essentiellement à refuser de vendre un produit donné de façon autonome ; enfin, le refus d’accorder une licence peut se manifester sous la forme d’une offre de licence à des conditions jugées inacceptables.
114. En l’espèce, il est demandé à la Cour d’identifier le « lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage » en présence de prix prédateurs. À mon sens, étant donné que la mise en œuvre de prix prédateurs implique l’offre et la vente de produits ou de services à des prix inférieurs à leur coût, le lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage est le lieu où les prix prédateurs ont été proposés et appliqués.
4. Application à la présente affaire
115. Comme je l’ai déjà indiqué précédemment ( 63 ), le contexte factuel et l’appréciation du fond dans cette affaire sont complexes. De plus, les rapports entre les trois infractions présumées ne sont pas tout à fait clairs. Par conséquent, les faits et l’appréciation juridique de fond sont pris en considération tels qu’ils sont présentés par la juridiction de renvoi, ce qui m’amène à formuler les options fondamentales suivantes en ce qui concerne le « lieu de l’événement causal qui est à l’origine
du dommage », décrites séparément pour les comportements susceptibles de relever de l’article 101 TFUE, d’une part, et pour ceux susceptibles de relever de l’article 102 TFUE, d’autre part.
a) le lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage
116. Sur la base des principes énoncés précédemment, en ce qui concerne l’accord anticoncurrentiel prétendument conclu entre Air Baltic et l’aéroport de Riga en infraction à l’article 101 TFUE, le lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage (c’est-à-dire, à la perte de ventes par flyLAL) est le lieu de la conclusion de l’accord. En admettant que toutes les autres conditions soient remplies, les juridictions de ce lieu seraient compétentes sur la base de l’article 5, paragraphe 3, du
règlement no 44/2001 pour connaître d’une action en dommages et intérêts intentée contre ces deux entités au titre du préjudice causé par cet accord anticoncurrentiel.
117. En ce qui concerne les prix prédateurs reprochés à Air Baltic, en infraction à l’article 102 TFUE, le lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage est celui où les prix prédateurs ont été proposés et appliqués. En admettant que toutes les autres conditions soient remplies, les juridictions de ce lieu seraient compétentes, sur la base de l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001 pour connaître d’une action en dommages et intérêts intentée contre Air Baltic au titre du
préjudice causé par cette pratique de prix prédateurs.
b) L’identité des parties défenderesses
118. Il est important de souligner que, dans chacun des deux scénarios alternatifs – à savoir, l’infraction à l’article 101 TFUE ou l’infraction à l’article 102 TFUE –, l’événement causal qui est à l’origine du dommage implique des acteurs différents. En ce qui concerne l’article 101 TFUE, on peut penser que l’accord anticoncurrentiel a été conclu entre Air Baltic et l’aéroport de Riga. En revanche, seule Air Baltic proposait et appliquait les prix prédateurs.
119. Ainsi, en ce qui concerne l’abus de position dominante allégué, sous la forme de prix prédateurs, le lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage est celui où les prix prédateurs ont été proposés et appliqués par Air Baltic. Étant donné que ces actes de mise en œuvre du comportement abusif n’ont pas été commis par l’aéroport de Riga, ce dernier ne saurait être attrait sur cette base en vertu de l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001.
120. En revanche, l’accord anticoncurrentiel allégué aurait été conclu entre Air Baltic et l’aéroport de Riga. Les deux pourraient donc être attraits en principe en tant que parties défenderesses sur la base de l’article 5, paragraphe 3, devant les juridictions du lieu où l’accord a été conclu.
121. Certes, la solution ci-dessus peut paraître complexe. Toutefois, c’est dans une large mesure une conséquence du degré de complexité de la présente affaire et du fait qu’un certain nombre d’actes semblent avoir été accomplis ensemble. Dans un tel contexte, des solutions « plus simples » conçues pour répondre à un cas de figure aussi singulier pourraient fort bien donner lieu à des difficultés d’application dans des affaires ultérieures.
122. Ainsi, par exemple, on pourrait considérer que la compétence juridictionnelle aux fins du recours contre l’aéroport de Riga devrait également être reconnue sur la base de l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001 au lieu où les prix prédateurs ont été proposés ou appliqués. Cela reviendrait toutefois à admettre que, dans le cas d’accords anticoncurrentiels, seraient compétentes les juridictions du lieu de la conclusion de l’accord ainsi que celles du lieu de sa mise en œuvre,
indépendamment du point de savoir qui le met en œuvre dans ce lieu. Une telle approche n’est pas acceptable pour les raisons exposées précédemment aux points 101 et suivants.
123. On pourrait sinon soutenir que seul le lieu de la conclusion de l’accord devrait être reconnu comme étant le « lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage », à l’exclusion du lieu où les prix prédateurs ont été proposés et appliqués. Cela serait également, à mon avis, une approche erronée. S’il est vrai que, d’un certain point de vue, la prédation en l’espèce pourrait être interprétée comme un acte de mise en œuvre d’un accord anticoncurrentiel, elle a la particularité de
constituer en elle-même une infraction autonome au droit de la concurrence. C’est là effectivement un aspect très spécifique et distinctif de cette affaire. C’est pourquoi il serait à mon sens inexact de conclure que le lieu où les prix prédateurs ont été proposés et appliqués ne peut pas être considéré comme le « lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage ». Il peut l’être en effet mais, encore une fois, pour un autre type d’infraction aux règles du droit de la concurrence de
l’Union (à savoir, l’abus unilatéral de position dominante), ce qui à son tour a des implications sur l’identité du (ou des) défendeur(s).
5. Conclusions sur la première question
124. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre comme suit à la première question préjudicielle :
Dans des circonstances telles que celles de la présente affaire, la notion de « lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage » au sens de l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001 doit être comprise comme signifiant, en ce qui concerne l’accord anticoncurrentiel allégué, le lieu de la conclusion de l’accord et, en ce qui concerne l’abus de position dominante allégué consistant en une pratique de prix prédateurs, le lieu où les prix prédateurs ont été proposés et appliqués.
D. Troisième question
125. Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande à la Cour si les opérations de la succursale d’Air Baltic en Lituanie relèvent de « l’exploitation d’une succursale» ( 64 ) au sens de l’article 5, paragraphe 5, du règlement no 44/2001.
126. La réponse que la Cour peut apporter à la troisième question préjudicielle est par nature limitée, car c’est à la juridiction nationale qu’il appartient d’établir les faits et de les apprécier. Par conséquent, la question de savoir si la succursale d’Air Baltic était effectivement exploitée en tant que succursale au sens de l’article 5, paragraphe 5, du règlement est une question qui relève de la juridiction nationale.
127. Ce que la Cour peut toutefois lui fournir, c’est une orientation générale quant aux conditions et aux critères à prendre en considération pour procéder à cette appréciation. Pour le dire simplement, la réponse qu’il convient de donner à la troisième question préjudicielle est positive, dans la mesure où il a été établi que la succursale a participé à la commission de la prédation alléguée.
128. J’ajouterais qu’à mon avis, cette question envisage clairement la possibilité d’une contestation en relation avec les pratiques de prix prédateurs reprochées à Air Baltic et relatives à l’exploitation de sa succursale en Lituanie. Elle ne concerne pas l’accord illicite qu’auraient conclu Air Baltic et l’aéroport de Riga. À cet égard, je rejoins la Commission sur le fait que rien n’indique, dans la demande de décision préjudicielle, que la succursale d’Air Baltic en Lituanie ait été impliquée de
quelque manière que ce soit dans cet accord.
129. Il s’ensuit que la compétence potentielle fondée sur l’article 5, paragraphe 5, du règlement no 44/2001 est une compétence juridictionnelle pour connaître des griefs de prédation formulés contre Air Baltic, en infraction à l’article 102 TFUE. L’aéroport de Riga ne saurait donc, sur la base de cette seule disposition et en ce qui concerne le comportement anticoncurrentiel reproché, être attrait en tant que défendeur devant les juridictions lituaniennes.
1. La ratio legis et les conditions de l’article 5, paragraphe 5
130. La compétence spéciale prévue à l’article 5, paragraphe 5, du règlement no 44/2001 peut être comprise comme une extension de la règle prévue à l’article 2 dudit règlement à savoir, la compétence de principe du domicile du défendeur. Dans les cas où le défendeur a établi une succursale dans un État membre, les juridictions de cet État sont compétentes pour connaître d’une action contre ladite succursale directement sur la base de l’article 2 du règlement no 44/2001. Tel n’est toutefois pas le
cas en présence d’une succursale qui n’a pas de personnalité morale distincte. C’est donc la compétence spéciale prévue à l’article 5, paragraphe 5, qui a vocation à s’appliquer dans les cas où la partie défenderesse a étendu ses activités au-delà du lieu de son domicile par le biais d’établissements stables, mais sans créer de filiales, et où la contestation porte sur les activités de ces établissements ( 65 ).
131. Pour entrer dans le champ d’application de l’article 5, paragraphe 5, du règlement no 44/2001, et justifier l’extension de la compétence au lieu de la succursale, celle-ci doit répondre à certaines conditions minimales. En particulier, elle doit présenter un caractère de permanence et donner aux tiers l’impression qu’ils n’ont pas à traiter directement avec l’entité mère, mais qu’ils peuvent conclure des affaires au lieu où la succursale est située ( 66 ).
132. L’article 5, paragraphe 5, du règlement no 44/2201 exige également qu’il s’agisse « d’une contestation relative à l’exploitation d’une succursale ». En d’autres termes, les activités de la succursale doivent avoir un lien avec la contestation.
2. Y a-t-il une « succursale » ?
133. Dans sa demande de décision préjudicielle, la juridiction de renvoi indique explicitement qu’elle « ne doute pas de ce que la succursale d’Air Baltic en Lituanie soit une succursale au sens de l’article 5, [point] 5 », du règlement no 44/2001. À cet égard, la juridiction de renvoi mentionne un certain nombre de facteurs qui l’amènent à cette conclusion, notamment le droit de la succursale d’établir des relations économiques et commerciales avec des tiers, de développer des activités
commerciales et de fixer les prix des services et des ressources fournis. En outre, la juridiction de renvoi confirme que l’objet de l’activité de la succursale est, entre autres, le transport international de passagers, de fret et de courrier par voie aérienne.
134. La détermination de l’existence d’une « succursale » au sens de l’article 5, paragraphe 5, du règlement no 44/2001 exige une appréciation factuelle spécifique. Étant donné que la juridiction de renvoi y a déjà procédé, elle doit être considérée comme acquise.
3. Le lien avec la contestation
135. Je comprends donc que l’objet de la troisième question préjudicielle porte plutôt sur la question de savoir s’il existe un lien suffisant entre les activités de la succursale et la contestation.
136. À cet égard, la juridiction de renvoi souligne expressément le fait que la succursale n’a pas établi de documents comptables distincts de ceux de sa société mère, Air Baltic. Au lieu de cela, les résultats financiers de l’activité de la succursale au cours de la période en cause figuraient dans les documents comptables de la société mère. En outre, bien que la juridiction de renvoi confirme que la succursale avait effectivement le pouvoir de fixer les prix des vols, rien n’indique qu’elle l’ait
effectivement fait.
137. En cas d’actions fondées sur la responsabilité délictuelle, pour que la contestation soit relative à l’exploitation d’une succursale, celle‑ci doit au moins participer à certains des actes constitutifs du délit civil.
138. À mon avis, le fait que les résultats financiers de l’activité de la succursale figurent dans les documents comptables de la société mère est en principe neutre quant à la question de savoir si la constestation est relative à l’exploitation de la succursale. L’établissement de documents comptables récapitulatifs séparés pourrait constituer un élément parmi d’autres dans l’évaluation de l’existence d’une « succursale » et pourrait également aider à identifier les activités exercées par la
succursale. Cependant, du moins dans la présente espèce, je ne vois pas comment cela pourrait être décisif, en soi, pour déterminer si la succursale a participé au délit. Cela dit, en dernier lieu, la valeur probante des éléments du système comptable employés est une question qu’il appartient à la juridiction nationale de trancher.
139. Le deuxième élément mentionné plus haut – le manque de clarté quant au point de savoir si les prix ont effectivement été fixés par la succursale – est sans doute plus pertinent.
140. S’il peut être établi que la succursale a effectivement fixé les prix prédateurs allégués alors, à mon avis, la contestation peut effectivement être considérée comme étant relative à l’exploitation de la succursale. Pour les raisons expliquées ci-dessus ( 67 ), la fixation de prix prédateurs, dans la mesure où elle demeure une activité entièrement interne à l’entreprise dominante, ne peut pas être considérée comme constituant « l’événement causal qui est à l’origine du dommage ». Elle constitue
cependant, une condition nécessaire ( 68 ) à l’exploitation abusive. Elle correspond à une participation et, d’une certaine manière, à une complicité dans la mise en œuvre du comportement anticoncurrentiel en question. En tant que tel, l’acte de fixation des prix constitue une participation suffisante au délit pour justifier l’application de l’article 5, paragraphe 5, du règlement no 44/2001.
141. Je comprends que le problème auquel est confrontée la juridiction de renvoi tient au fait qu’il n’apparaît pas clairement que la succursale aurait effectivement fixé les prix en question. Que faire alors si cet élément de fait n’est pas établi à suffisance de droit ?
142. À mon avis, il est toujours possible de considérer que la succursale a participé à la fixation des prix prédateurs, de sorte que la contestation est relative à l’exploitation de la succursale, même si cette dernière n’a pas fixé elle-même les prix prédateurs, mais qu’elle aurait proposé ces prix sur le marché ou qu’elle aurait autrement joué un rôle essentiel dans la conclusion de contrats de services à ces prix. Dans ces hypothèses, la succursale a de nouveau participé à la commission d’un
acte qui constitue une condition nécessaire à l’exploitation abusive.
143. Il appartient toutefois à la juridiction nationale de déterminer si, en définitive, tel est bien le cas. La finalité de cette appréciation factuelle consiste à déterminer si la succursale a participé ou non à la mise en œuvre du comportement anticoncurrentiel. Si tel est effectivement le cas, alors il doit être admis que la contestation est relative à l’exploitation de la succursale.
144. À la lumière de ce qui précède, je propose à la Cour de répondre comme suit à la troisième question préjudicielle :
Dans un cas tel que celui de l’espèce au principal, une contestation relative à une pratique de prix prédateurs alléguée doit être considérée comme relative à l’exploitation d’une succursale au sens de l’article 5, paragraphe 5, du règlement no 44/2001 si la succursale a participé à la commission d’actes constituant une condition nécessaire à l’exploitation abusive, notamment en fixant des prix prédateurs, en proposant ces prix sur le marché ou bien en jouant un rôle essentiel dans la
conclusion de contrats de services appliquant ces prix.
V. Conclusions
145. Je propose à la Cour de répondre aux questions posées par le Lietuvos apeliacinis teismas (Cour d’appel de Lituanie) comme suit :
1) Dans des circonstances telles que celles de la présente affaire, la notion de « lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage » au sens de l’article 5, paragraphe 3, du règlement (CE) no 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale doit être comprise comme signifiant, en ce qui concerne l’accord anticoncurrentiel allégué, le lieu de la conclusion de l’accord et, en ce
qui concerne l’abus de position dominante allégué consistant en une pratique de prix prédateurs, le lieu où les prix prédateurs ont été proposés et appliqués.
2) Dans une affaire telle que celle au principal, le « préjudice » subi par la partie demanderesse aux fins de déterminer la compétence conformément à l’article 5, paragraphe 3, du règlement (CE) no 44/2001 est la perte des ventes causée par la distorsion de concurrence reprochée. Le « lieu de la matérialisation du dommage » aux fins de déterminer la compétence conformément à cette disposition est le lieu au sein du marché affecté par l’infraction, où la victime allègue une perte de ventes.
3) Dans un cas tel que celui de l’espèce au principal, une contestation relative à une pratique de prix prédateurs alléguée doit être considérée comme relative à l’exploitation d’une succursale au sens de l’article 5, paragraphe 5, du règlement no 44/2001 si la succursale a participé à la commission d’actes constituant une condition nécessaire à l’exploitation abusive, notamment en fixant des prix prédateurs, en proposant ces prix sur le marché ou bien en jouant un rôle essentiel dans la
conclusion de contrats de services appliquant ces prix.
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( 1 ) Langue originale : l’anglais.
( 2 ) Règlement du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO 2001, L 12, p. 1).
( 3 ) Pour plus de simplicité, dans le reste des présentes conclusions, j’emploierai la numérotation des articles du traité telle qu’elle résulte du traité de Lisbonne.
( 4 ) Arrêt du 23 octobre 2014, flyLAL-Lithuanian Airlines (C‑302/13, EU:C:2014:2319).
( 5 ) Déjà dans un arrêt du 30 novembre 1976, Bier (21/76, EU:C:1976:166, point 19) ; récemment confirmé par un arrêt du 17 octobre 2017, Bolagsupplysningen et Ilsjan (C‑194/16, EU:C:2017:766, point 29).
( 6 ) Arrêt du 30 novembre 1976, Bier (21/76, EU:C:1976:166, point 19).
( 7 ) En anglais, dans ce contexte, la Cour utilise principalement le terme de « dommage », bien que le terme de « préjudice » soit également utilisé à l’occasion. Par conséquent, et bien que, selon moi, il puisse être la source d’une certaine confusion, j’emploierai généralement le terme de « dommage ». L’ambiguïté terminologique qui est apparue dans ce domaine est, à mon avis, en partie attribuable à la variabilité linguistique. Ainsi, dans certaines langues il existe deux « racines » différentes
pour évoquer ces notions (par exemple, en anglais « harmful event »/« harm » (en français, « fait dommageable »/« dommage »), d’une part, et « damage » (en français, « préjudice »), d’autre part) lesquelles n’existent pas ou ne sont pas toujours employées dans d’autres versions linguistiques. On peut s’en convaincre en comparant l’article 5, paragraphe 3, du règlement no 44/2001 et les différentes versions linguistiques de l’arrêt du 30 novembre 1976, Bier (21/76, EU:C:1976:166, point 19) – ainsi
par exemple en français (« dommage » et « fait dommageable ») ; en néerlandais (« schade » et « schadebrengende feit ») ; ou en italien (« danno » et « evento dannoso »). La version en langue allemande recourt à la même racine, mais rend la différence un peu plus clairement (« Schadenerfolg » et « schädigendes Ereignis »).
( 8 ) Le terme « dommage » désigne les effets préjudiciables sur la victime. Les « dommages et intérêts » sont la somme d’argent versée et qui comprend l’expression monétaire du « dommage » (la réparation), mais qui peut également couvrir les dommages et intérêts punitifs ou symboliques.
( 9 ) Le droit de l’Union exige que le droit national prévoie la possibilité d’intenter des actions en dommages et intérêts pour violation du droit de la concurrence de l’Union [voir arrêt du 20 septembre 2001, Courage et Crehan (C‑453/99, EU:C:2001:465, point 26)]. La jurisprudence et la législation de l’Union fixent les conditions essentielles pour établir la responsabilité et exigent que le droit national respecte les principes d’équivalence et d’effectivité. Voir arrêt du 13 juillet 2006,
Manfredi e.a. (C‑295/04 à C‑298/04, EU:C:2006:461, point 92) et la directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 novembre 2014, relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne (JO 2014 L 349, p. 1).
( 10 ) Voir, par exemple, arrêt du 22 janvier 2015, Hejduk (C‑441/13, EU:C:2015:28, point 29 et jurisprudence citée).
( 11 ) Arrêt du 30 novembre 1976, Bier (21/76, EU:C:1976:166, points 15 et 16). C’est moi qui souligne.
( 12 ) Conclusions de l’avocat général Capotorti dans l’affaire Bier (21/76, non publiées, EU:C:1976:147, point 10).
( 13 ) Arrêt du 30 novembre 1976, Bier (21/76, EU:C:1976:166, points 11, 17 et 18).
( 14 ) Il s’agit également d’un autre facteur qui distingue le « dommage » en tant qu’aspect du « fait dommageable » du « dommage » dans le cadre de l’appréciation au fond. Cette dernière notion est plus large et englobe non seulement le préjudice initial, mais également les conséquences préjudiciables ultérieures potentielles. Voir, par exemple, article 12, paragraphe 1, de la directive 2014/104. Selon cette disposition, il doit être possible d’obtenir réparation du préjudice causé aux
consommateurs indirects du fait d’infractions au droit de la concurrence de l’Union et des États membres : « les États membres veillent à ce que, […] il soit possible à toute personne de demander réparation du préjudice subi, que celle-ci soit ou non un acheteur direct ou indirect d’un auteur de l’infraction ».
( 15 ) Arrêt du 19 septembre 1995, Marinari (C‑364/93, EU:C:1995:289).
( 16 ) Convention de Bruxelles, du 27 septembre 1968, concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO 1978, L 304, p. 36).
( 17 ) Arrêt du 19 septembre 1995, Marinari (C‑364/93, EU:C:1995:289, point 14).
( 18 ) Arrêt du 19 septembre 1995, Marinari (C‑364/93, EU:C:1995:289, point 21 et dispositif de l’arrêt).
( 19 ) Arrêt du 11 janvier 1990, Dumez France et Tracoba (C‑220/88, EU:C:1990:8, point 20).
( 20 ) Voir, en ce sens, par exemple Idot, L., « La dimension internationale des actions en réparation. Choisir sa loi et son juge : Quelles possibilités ? », Concurrences No 3-2014, point 30, qui penche en faveur du lieu où s’est produit le dommage spécifique ; Vilá Costa, B., « How to apply Articles 5(1) and 5(3) of the Brussels I Regulation to Private Enforcement of Competition Law : a Coherent Approach », dans International Antitrust Litigation : Conflict of Laws and Coordination, Basedow, J. et
al. éds., Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2012, qui propose à la fois le lieu du dommage général (désigné par cet auteur comme le « dommage générique ») et le dommage spécifique.
( 21 ) Dans la mesure où elle implique un comportement prédateur et une collusion dans le but d’exclure par le biais de ce comportement prédateur.
( 22 ) Étant entendu que le marché peut inclure plusieurs États membres.
( 23 ) Au point 33 des présentes conclusions.
( 24 ) Arrêt du 21 décembre 2016, Concurrence (C‑618/15, EU:C:2016:976, point 30). C’est moi qui souligne.
( 25 ) La nécessité d’assurer la cohérence entre les règles relatives à la loi applicable en vertu du règlement 864/2007 et la compétence en vertu du règlement no 44/2001 est explicitement mentionnée au considérant 7 du premier règlement (voir règlement (CE) no 864/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II) (JO 2007, L 199, p. 40).
( 26 ) La présente affaire concerne exclusivement la question de la compétence judiciaire et celle, qui est son corollaire, de savoir quelles juridictions peuvent être saisies d’actions en dommages et intérêts fondées sur différentes infractions présumées aux règles de concurrence. Je reconnais volontiers que la question qui se pose immédiatement après est celle de savoir quel dommage exact peut être invoqué devant chacune des juridictions. La question se pose en particulier au vu de l’approche
« mosaïque », récemment confirmée par la Cour dans son arrêt du 17 octobre 2017, Bolagsupplysningen et Ilsjan (C‑194/16, EU:C:2017:766, point 47). Cette question dépasse toutefois le cadre de la présente affaire et des présentes conclusions.
( 27 ) Arrêt du 5 juin 2014, Coty Germany (C‑360/12, EU:C:2014:1318, points 43 à 45), et du 16 juin 2016, Universal Music International Holding (C‑12/15, EU:C:2016:449, point 25).
( 28 ) Arrêt du 21 mai 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, point 39). C’est moi qui souligne.
( 29 ) Points 34 et 35 des présentes conclusions.
( 30 ) Arrêt du 21 décembre 2016, Concurrence (C‑618/15, EU:C:2016:976).
( 31 ) Arrêt du 21 décembre 2016, Concurrence (C‑618/15, EU:C:2016:976, point 35 et le dispositif de l’arrêt). C’est moi qui souligne.
( 32 ) Arrêt du 21 mai 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, point 52).
( 33 ) Points 37 à 41 des présentes conclusions.
( 34 ) Arrêt du 19 septembre 1995, Marinari (C‑364/93, EU:C:1995:289, point 21).
( 35 ) Arrêt du 21 décembre 2016, Concurrence (C‑618/15, EU:C:2016:976, points 33 et 35, ainsi que le dispositif de l’arrêt).
( 36 ) Arrêt du 16 juin 2016, Universal Music International Holding (C‑12/15, EU:C:2016:449). Toutefois, l’avocat général Szpunar n’a pas considéré, dans cette affaire, que le préjudice patrimonial était direct (conclusions de l’avocat général Szpunar dans l’affaire Universal Music International Holding, C‑12/15, EU:C:2016:161, points 30 à 33).
( 37 ) Arrêt du 16 juin 2016, Universal Music International Holding (C‑12/15, EU:C:2016:449, point 40).
( 38 ) Arrêt du 16 juin 2016, Universal Music International Holding (C‑12/15, EU:C:2016:449, point 39). C’est moi qui souligne.
( 39 ) Arrêt du 21 décembre 2016, Concurrence (C‑618/15, EU:C:2016:976).
( 40 ) Un manque à gagner en résulterait en principe. La question de savoir si cela entraîne une perte de bénéfices dépendra bien entendu des coûts.
( 41 ) Il convient de relativiser cette affirmation. Lorsqu’une action en dommages et intérêts fondée sur le droit de la concurrence ne fait pas suite à une décision administrative préexistante constatant une infraction, il peut être bien plus difficile de prouver une infraction que de prouver et de quantifier le préjudice.
( 42 ) Arrêt du 21 mai 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335).
( 43 ) Arrêt du 21 mai 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, points 52 et 56).
( 44 ) Dans la mesure où cela ne s’est pas encore produit. L’arrêt CDC semble également difficile à concilier avec l’arrêt (postérieur) rendu dans l’affaire Universal Music. Il semble que, dans l’affaire CDC, le préjudice « consistait exclusivement en une perte financière qui se matérialise directement sur le compte bancaire du demandeur et qui résulte directement d’un acte illicite commis dans un autre État membre ». La Cour n’a toutefois pas identifié de point de rattachement supplémentaire
particulier comme elle le fera et l’exigera dans l’arrêt qu’elle a rendu ultérieurement dans l’affaire Universal Music – voir arrêt du 16 juin 2016, Universal Music International Holding (C‑12/15, EU:C:2016:449, point 40). À mon avis, le point de rattachement dans de tels cas pourrait être le lieu d’achat des biens (ou services) faisant l’objet de l’entente.
( 45 ) La juridiction de renvoi ne se réfère pas à d’autres actes de mise en œuvre possibles, comme l’octroi de réductions à Air Baltic.
( 46 ) Encore une fois, comme je l’ai indiqué plus haut aux points 19 à 21, je considère cette conclusion comme acquise, étant donné que dans les présentes conclusions je ne traite que de la compétence et non du fond.
( 47 ) Voir la note de bas de page 9 ci-dessus. C’était le cas à l’époque et cela a depuis lors été confirmé dans la directive 2014/104. Cette directive prévoit en effet explicitement que « [t]outes les règles nationales régissant l’exercice du droit à réparation du préjudice causé par une infraction à l’article 101 ou 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, y compris celles concernant des aspects non traités dans la présente directive, tels que la notion de lien de causalité
entre l’infraction et le préjudice, doivent respecter les principes d’effectivité et d’équivalence » (considérant 11, c’est moi qui souligne, voir également l’article 4).
( 48 ) Arrêt du 16 mai 2013, Melzer (C‑228/11, EU:C:2013:305, point 35).
( 49 ) Voir les conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Bolagsupplysningen et Ilsjan (C‑194/16, EU:C:2017:554, point 68).
( 50 ) Arrêt du 16 juin 2016, Universal Music International Holding (C‑12/15, EU:C:2016:449, point 44).
( 51 ) Voir conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire DFDS Torline (C‑18/02, EU:C:2003:482, point 52).
( 52 ) Voir exemples donnés dans European Commentaries on Private International Law : Brussels Ibis Regulation, 2e éd., vol. 1, Mankowski, P., et Magnus, U., Sellier – European Law Publishers, Cologne, 2016, p. 293 et suivantes.
( 53 ) Arrêt du 7 mars 1995, Shevill e.a. (C‑68/93, EU:C:1995:61, point 24).
( 54 ) Arrêt du 30 novembre 1976, Bier (21/76, EU:C:1976:166, point 20).
( 55 ) Voir, par exemple, Danov, M., Jurisdiction and Judgments in Relation to EU Competition Law Claims, Hart Publishing, Oxford, 2011, p. 92.
( 56 ) Arrêt du 21 mai 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, point 50).
( 57 ) Arrêt du 7 mars 1995, Shevill e.a. (C‑68/93, EU:C:1995:61, point 24).
( 58 ) Arrêt du 19 avril 2012, Wintersteiger (C‑523/10, EU:C:2012:220, point 34).
( 59 ) Arrêt du 5 février 2004, DFDS Torline (C‑18/02, EU:C:2004:74, point 41).
( 60 ) Voir plus haut, points 98 et 99.
( 61 ) Telles sont les principales raisons. On pourrait également en invoquer d’autres, comme par exemple, le fait qu’en principe, les « restrictions par objet » constituent des violations de l’article 101, paragraphe 1, TFUE même en l’absence de preuve de leur mise en œuvre ou de leurs effets (et même si la demande de dommages et intérêts d’un demandeur ne pourrait évidemment prospérer si ce dernier n’est pas en mesure de démontrer ces effets).
( 62 ) Arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, EU:C:1979:36, point 91).
( 63 ) Points 19 à 21 des présentes conclusions.
( 64 ) En ce qui concerne la terminologie, il convient de rappeler qu’il n’y a aucune raison de faire une distinction entre les termes « succursale, agence ou établissement » à ces fins – voir à cet égard, arrêt du 6 octobre 1976, De Bloos (14/76, EU:C:1976:134, point 21).
( 65 ) La compétence prévue à l’article 5, paragraphe 5, pourrait en ce sens être qualifiée de « domicile du quasi-défendeur aux fins de la compétence ». Voir European Commentaries on Private International Law : Brussels Ibis Regulation, 2e éd., Vol. 1, Mankowski, P., et Magnus, U., Sellier – European Law Publishers, Cologne, 2016, p. 350.
( 66 ) Arrêts du 22 novembre 1978, Somafer (33/78, EU:C:1978:205, point 12) ; du 18 mars 1981, Blanckaert & Willems (139/80, EU:C:1981:70, points 9 à 13), et du 6 avril 1995, Lloyd’s Register of Shipping (C‑439/93, EU:C:1995:104, point 19).
( 67 ) Voir points 110 et 111 des présentes conclusions.
( 68 ) Voir, par analogie, arrêt du 5 février 2004, DFDS Torline (C‑18/02, EU:C:2004:74, point 34). La notion de « condition necessaire » dans ce sens est clairement plus large que celle d’« événement causal à l’origine du dommage ».
