ORDONNANCE DU VICE-PRÉSIDENT DE LA COUR
9 avril 2025 (*)
« Pourvoi – Référé – Marchés publics de services – Procédure d’appel d’offres – Procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché – Demande de mesures provisoires – Urgence – Critères d’appréciation – Notion de préjudice grave »
Dans l’affaire C‑878/24 P(R),
ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 57, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 19 décembre 2024,
Alhares for Security Services and Occupational Safety, établie à Tripoli (Libye), représentée par M^e L. Vidal, avocat,
partie requérante,
l’autre partie à la procédure étant :
Mission d’assistance de l’Union européenne pour une gestion intégrée des frontières en Libye (EUBAM Libya), représentée par M^e E. Raoult, avocate,
partie défenderesse en première instance,
LE VICE-PRÉSIDENT DE LA COUR,
l’avocat général, M. M. Szpunar, entendu,
rend la présente
Ordonnance
1 Par son pourvoi, Alhares for Security Services and Occupational Safety demande l’annulation de l’ordonnance du président du Tribunal de l’Union européenne du 6 décembre 2024, Alhares for Security Services and Occupational Safety/EUBAM Libya (T‑493/24 R, ci-après « l’ordonnance attaquée », EU:T:2024:886), par laquelle ce dernier a rejeté sa demande tendant, notamment, à obtenir la suspension de la conclusion, par la Mission d’assistance de l’Union européenne pour une gestion intégrée des
frontières en Libye (EUBAM Libya), d’un contrat de marché dans le cadre de l’appel d’offres EUBAM‑24‑24‑Security Services, organisé selon la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, pour la fourniture de services de sécurité.
Les antécédents du litige
2 Les antécédents du litige sont exposés aux points 2 à 8 de l’ordonnance attaquée. Ils peuvent, pour les besoins de la présente procédure, être résumés comme suit.
3 La requérante est une société de droit privé libyenne, qui est spécialisée dans la fourniture de services de sécurité privés.
4 EUBAM Libya a été établie par la décision 2013/233/PESC du Conseil, du 22 mai 2013, relative à la mission d’assistance de l’Union européenne pour une gestion intégrée des frontières en Libye (EUBAM Libya) (JO 2013, L 138, p. 15).
5 Le 6 août 2024, EUBAM Libya a lancé une procédure d’appel d’offres selon la procédure négociée sans publication préalable (EUBAM-24‑24‑Security Services), au titre de l’article 164, paragraphe 1, sous d), du règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juillet 2018, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) n^o 1296/2013, (UE) n^o 1301/2013, (UE) n^o 1303/2013, (UE) n^o 1304/2013, (UE)
n^o 1309/2013, (UE) n^o 1316/2013, (UE) n^o 223/2014, (UE) n^o 283/2014 et la décision n^o 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) n^o 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1), visant à conclure un contrat avec des sociétés libyennes de services de sécurité privés au bénéfice de EUBAM Libya, de ses membres, de ses actifs et de ses biens à Tripoli (Libye).
6 Par deux courriers datés respectivement du 29 août et du 2 septembre 2024, la requérante a demandé à pouvoir participer à l’appel d’offres en cause, en déposant une offre.
7 En date du 5 septembre 2024, EUBAM Libya a informé la requérante que, sur le fondement d’une décision de la Commission européenne, elle appliquait des « procédures souples de passation de marchés », au titre du point 11.1, deuxième alinéa, sous c), ainsi que du point 39.2 de l’annexe I du règlement 2018/1046, eu égard à la situation de crise dans laquelle elle était appelée à opérer.
8 En date du 11 septembre 2024, en réponse à une lettre que la requérante lui avait adressée le 9 septembre 2024, EUBAM Libya a réitéré sa position d’après laquelle la Commission avait étendu la reconnaissance de cette situation de crise et l’application de procédures flexibles de passation de marchés, ce qui lui permettait de recourir à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, quelle que soit la valeur estimée du marché. En outre, EUBAM Libya a précisé qu’elle
n’avait pas d’obligation légale d’inviter tous les opérateurs agréés, y compris la requérante, à déposer une offre dans le cadre du marché en cause.
9 La date limite de remise des offres avait été initialement fixée au 11 septembre 2024, puis repoussée au 16 septembre suivant, sans que la requérante ait été invitée à participer et sans qu’elle ait été autorisée à déposer une offre.
La procédure devant le Tribunal et l’ordonnance attaquée
10 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 21 septembre 2024, la requérante a introduit un recours tendant notamment à l’annulation, d’une part, de la décision d’EUBAM Libya, prise le 10 septembre 2024, de ne pas la sélectionner comme candidate invitée à présenter une offre dans le cadre de la procédure négociée sans publication préalable et, d’autre part, de la décision du 5 septembre 2024 par laquelle EUBAM Libya l’avait notamment informée qu’elle appliquait des procédures souples de
passation de marchés, conformément au point 11.1, deuxième alinéa, sous c), et au point 39.2 de l’annexe I du règlement 2018/1046.
11 Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 24 septembre 2024, la requérante a introduit une demande de référé, tendant, d’une part, à obtenir la suspension de la conclusion du contrat de marché devant être passé par EUBAM Libya, pour la fourniture de services de sécurité, dans le cadre de l’appel d’offres en cause et, d’autre part, à ordonner à EUBAM Libya d’engager une nouvelle procédure d’appel d’offres pour la fourniture de ces services, suivant une procédure de passation de marché
régulière.
12 Par l’ordonnance attaquée, le président du Tribunal a refusé de faire droit à cette demande.
13 Au point 41 de cette ordonnance, le président du Tribunal a considéré que ladite demande devait être rejetée, à défaut, pour la requérante, d’avoir établi l’urgence, et sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur le fumus boni juris ni de procéder à la mise en balance des intérêts.
Les conclusions des parties
14 La requérante demande à la Cour :
– d’annuler l’ordonnance attaquée dans sa totalité ;
– de suspendre la conclusion du contrat de marché devant être passé par EUBAM Libya, pour la fourniture de services de sécurité, dans le cadre de l’appel d’offres en cause ;
– d’ordonner à EUBAM Libya de reprendre une nouvelle procédure d’appel d’offres pour la fourniture de services de sécurité, suivant une procédure de passation de marché régulière, et
– de condamner EUBAM Libya aux dépens.
15 EUBAM Libya demande à la Cour :
– de rejeter le pourvoi comme étant non fondé et
– de condamner la requérante aux dépens.
Sur le pourvoi
16 À l’appui de son pourvoi, la requérante soulève trois moyens. Le premier moyen est tiré d’une erreur de droit dans l’appréciation, par le président du Tribunal, de l’urgence. Le deuxième moyen vise à établir l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux. Le troisième moyen vise, en substance, à établir la persistance de l’urgence.
Sur les premier et troisième moyens
Argumentation
17 Par le premier moyen, la requérante fait valoir, en substance, que l’ordonnance attaquée est entachée d’une erreur de droit au motif que, dans son appréciation de l’urgence et, notamment, au point 32 de cette ordonnance, le président du Tribunal aurait assimilé, à tort, la notion de « préjudice grave » à celle de « préjudice irréparable ». En effet, en se fondant, à ce point, sur la circonstance que la requérante n’aurait pas fait état d’un risque de préjudice mettant en péril son existence
même, le président du Tribunal aurait exigé de la requérante qu’elle démontre l’existence d’un risque de préjudice irréparable. À ce titre, le président du Tribunal aurait méconnu les enseignements de la jurisprudence issue de l’ordonnance du vice-président de la Cour du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275]. Il ressortirait de cette jurisprudence que, en matière de marchés publics, un soumissionnaire sollicitant des mesures provisoires au cours de la phase
précontractuelle serait uniquement tenu d’établir le risque de survenance d’un préjudice « grave », et non « grave et irréparable », pour autant qu’il existe un fumus boni juris particulièrement sérieux.
18 Or, pour être considéré comme « grave », il suffirait que le préjudice en cause puisse être qualifié d’« objectivement considérable » ou, au moins, de « non négligeable ». Dans un tel contexte, le niveau de gravité du préjudice exigé par le président du Tribunal serait contraire à ladite jurisprudence et priverait la requérante de son droit à un recours juridictionnel effectif.
19 En l’espèce, la requérante serait exposée au risque d’un préjudice grave en raison de la perte d’une chance d’obtenir le chiffre d’affaires afférent au marché concerné, qu’elle évaluerait approximativement à 21 millions d’euros, ainsi que de bénéficier de la bonne réputation qui aurait résulté de l’attribution de ce marché.
20 Par son troisième moyen, la requérante réitère l’argumentation avancée à l’appui du premier moyen, en ce compris celle relative au préjudice important qu’elle prétend encourir, compte tenu de la valeur du marché concerné.
21 En outre, l’urgence serait également démontrée au motif que parmi les opérateurs présélectionnés par EUBAM Libya figureraient des sociétés dont les dirigeants auraient des liens avec des groupes islamistes libyens ou qui auraient été associées à différents sinistres survenus dans le cadre d’un précédent marché analogue.
22 EUBAM Libya soutient que cette argumentation n’est pas fondée.
Appréciation
23 Selon une jurisprudence constante, la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision au fond, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par le juge de l’Union. C’est pour atteindre cet objectif que l’urgence doit être appréciée par rapport à la nécessité de statuer provisoirement, afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit causé à la partie qui sollicite la protection provisoire. Il appartient à cette partie
d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure au fond, sans avoir à subir un préjudice de cette nature. Si, pour établir l’existence de ce préjudice, il n’est pas nécessaire d’exiger que la survenance et l’imminence de celui-ci soient établies avec une certitude absolue et qu’il suffit que ledit préjudice soit prévisible avec un degré de probabilité suffisant, il n’en reste pas moins que la partie qui sollicite une mesure provisoire demeure tenue de prouver les faits au
regard desquels elle estime qu’il existe un risque réel de survenance d’un tel préjudice [ordonnances du vice-président de la Cour du 1^er décembre 2021, Inivos et Inivos/Commission, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, point 64, ainsi que du 22 novembre 2022, Telefónica de España/Commission, C‑478/22 P(R), EU:C:2022:914, point 45 et jurisprudence citée].
24 Néanmoins, compte tenu des impératifs découlant de la protection juridictionnelle effective qui doit être garantie en matière de marchés publics, il y a lieu de considérer que, lorsqu’un soumissionnaire évincé parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il ne saurait être exigé de sa part qu’il établisse que le rejet de sa demande en référé risquerait de lui causer un préjudice irréparable, sous peine qu’il soit porté une atteinte excessive et injustifiée
au droit consacré à l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne [voir, en ce sens, ordonnance du vice-président de la Cour du 1^er décembre 2021, Inivos et Inivos/Commission, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, point 65 ainsi que jurisprudence citée].
25 Cela étant, il y a lieu de préciser que cet assouplissement de la condition relative à l’urgence implique seulement qu’un préjudice grave mais non irréparable peut suffire à l’établir. La partie qui sollicite l’octroi de mesures provisoires demeure donc tenue de démontrer qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours au fond sans subir un préjudice grave. En outre, ledit assouplissement, justifié par le droit à un recours juridictionnel effectif, ne s’applique que
pendant la phase précontractuelle [voir, en ce sens, ordonnances du vice-président de la Cour du 22 mars 2018, Wall Street Systems UK/BCE, C‑576/17 P(R), EU:C:2018:208, point 26, ainsi que du 22 novembre 2022, Telefónica de España/Commission, C‑478/22 P(R), EU:C:2022:914, point 63 et jurisprudence citée].
26 En l’espèce, conformément à la jurisprudence constante rappelée aux points 23 à 25 de la présente ordonnance, le président du Tribunal a constaté aux points 23 et 25 de l’ordonnance attaquée que, la requérante ayant introduit sa demande en référé pendant la phase précontractuelle, il convenait d’analyser si elle avait établi que la conclusion du contrat de marché en cause engendrerait, pour elle, un préjudice grave. Le président du Tribunal a ainsi examiné, en premier lieu, le risque allégué
de préjudice financier et, en second lieu, le risque allégué de perte d’une chance de bénéficier de la bonne réputation qui aurait résulté de l’attribution de ce marché.
27 Dans son analyse du risque allégué de préjudice financier, le président du Tribunal a notamment tenu compte, à la première phrase du point 32 de cette ordonnance, de la circonstance que la requérante ne prétendait pas se trouver « dans une situation susceptible de mettre en péril son existence même ». Or, une telle circonstance se rattache au caractère non seulement grave, mais également irréparable du préjudice encouru [voir, en ce sens, ordonnance du vice-président de la Cour du 7 mars
2013, EDF/Commission, C‑551/12 P(R), EU:C:2013:157, point 34], de telle sorte qu’elle ne saurait être prise en considération aux fins de l’appréciation de l’urgence en l’espèce, à la lumière de la jurisprudence rappelée aux points 23 à 25 de la présente ordonnance. Par conséquent, le raisonnement du président du Tribunal paraît effectivement entaché d’une erreur de droit à cet égard.
28 Cependant, il convient de relever que le raisonnement du président du Tribunal sur le risque allégué de préjudice grave est fondé, avant tout, sur les considérations développées au point 29, à la seconde phrase du point 32 et au point 33 de l’ordonnance attaquée, dont il ressort, notamment, que la partie requérante se serait limitée à « mentionner, en termes généraux, que les marchés en cause sont des marchés extrêmement importants au niveau financier », et à avancer qu’elle subirait un
préjudice « susceptible de résulter de l’absence de réalisation d’un chiffre d’affaires », sans fournir d’« indication concrète et précise [...], qui démontrerait sa situation financière et permettrait d’apprécier les conséquences qui résulteraient vraisemblablement de l’absence des mesures demandées ».
29 C’est sur ce fondement que le président du Tribunal a conclu, au point 35 de cette ordonnance, que la requérante n’était pas parvenue à établir l’urgence.
30 À cet égard, il convient de rappeler, en effet, que la taille de l’entreprise requérante peut avoir une incidence sur l’appréciation de la gravité du préjudice financier allégué, celui-ci étant d’autant plus grave s’il est important par rapport à cette taille et d’autant moins grave dans le cas contraire. Or, dans certains cas, il ne saurait être exclu qu’un préjudice financier objectivement considérable puisse être considéré comme grave, indépendamment de la taille de l’entreprise concernée
[voir, en ce sens, ordonnance du vice-président de la Cour du 7 mars 2013, EDF/Commission, C‑551/12 P(R), EU:C:2013:157, points 32 et 33], ce dont le président du Tribunal a omis de faire état dans l’ordonnance attaquée. Il incombe néanmoins à la partie requérante de démontrer en quoi le préjudice financier invoqué serait objectivement considérable et donc grave, eu égard aux circonstances pertinentes, en ce compris, notamment, à la situation du secteur en cause, à celle du pouvoir adjudicateur
concerné ou, encore, à celle de cette partie requérante.
31 En l’espèce, force est de constater que la requérante ne conteste pas les considérations du président du Tribunal résumées au point 28 de la présente ordonnance et qu’elle se contente de réitérer des allégations de nature générale quant à la valeur du marché en cause, sans expliquer en quoi le risque de préjudice financier allégué, qui découlerait de la perte d’une chance de se voir attribuer ce marché, serait objectivement considérable. Ce faisant, la requérante demeure donc en défaut
d’établir en quoi elle serait exposée à un risque de préjudice grave en l’absence de mesures provisoires. Par conséquent, l’erreur de droit visée au point 27 de la présente ordonnance et le fait que le président du Tribunal n’ait pas expressément examiné si le risque invoqué pouvait être considéré comme « objectivement considérable », indépendamment de la taille de la requérante, sont sans incidence sur le résultat de l’analyse effectuée et l’argumentation de cette dernière doit être écartée comme
étant inopérante à cet égard.
32 Quant au risque allégué de préjudice consécutif à la perte d’une chance de bénéficier de la bonne réputation qui aurait résulté de l’attribution du marché en cause, la requérante demeure en défaut d’expliquer en quoi le raisonnement du président du Tribunal, tel qu’exposé aux points 36 et 37 de l’ordonnance attaquée, serait entaché d’une quelconque erreur de droit. À cet égard, l’argumentation de la requérante est non fondée.
33 Enfin, s’agissant de l’argumentation résumée au point 21 de la présente ordonnance, qui a été développée devant le président du Tribunal, sans toutefois que celui-ci en fasse état dans l’ordonnance attaquée, il y a lieu de constater que cette argumentation porte sur un risque d’atteinte aux intérêts d’EUBAM Libya et de ses membres.
34 Or, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, la procédure en référé vise à éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie requérante et que seuls les intérêts de celle-ci doivent, lorsque cette partie requérante est une personne privée, être pris en compte par le juge des référés [ordonnance du vice-président de la Cour du 25 février 2025, WebGroup Czech Republic/Commission, C‑620/24 P(R), EU:C:2025:136, point 43 et jurisprudence citée].
35 Ainsi, la requérante ne saurait se prévaloir d’une prétendue atteinte aux intérêts d’EUBAM Libya et des membres de celle-ci à l’appui de sa demande de mesures provisoires. À cet égard, l’ordonnance attaquée n’est donc pas davantage entachée d’une erreur de droit et l’argumentation présentée par la requérante est dénuée de fondement.
36 Par conséquent, les premier et troisième moyens doivent être écartés comme étant, pour partie, inopérants et, pour partie, non fondés.
Sur le deuxième moyen
37 Par son deuxième moyen, la requérante prétend établir l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux.
38 Eu égard au défaut d’urgence constaté dans l’ordonnance attaquée, et eu égard au rejet des moyens du pourvoi dirigés contre le raisonnement du président du Tribunal à cet égard, il n’y a pas lieu de statuer sur ce deuxième moyen et il convient de rejeter le pourvoi dans son ensemble.
Sur les dépens
39 En vertu de l’article 184, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, lorsque le pourvoi n’est pas fondé, la Cour statue sur les dépens.
40 Conformément à l’article 138, paragraphe 1, de ce règlement, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, dudit règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
41 EUBAM Libya ayant conclu à la condamnation d’Alhares for Security Services and Occupational Safety aux dépens et celle-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner à supporter les dépens.
Par ces motifs, le vice-président de la Cour ordonne :
1) Le pourvoi est rejeté.
2) Alhares for Security Services and Occupational Safety est condamnée aux dépens.
Fait à Luxembourg, le 9 avril 2025.
Le greffier Le vice-président
A. Calot Escobar T. von Danwitz
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* Langue de procédure : le français.
