ARRÊT DU TRIBUNAL (dixième chambre élargie)
18 septembre 2024 ( *1 )
« Concurrence – Abus de position dominante – Marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE – Décision constatant une infraction à l’article 102 TFUE et à l’article 54 de l’accord EEE – Obligation d’approvisionnement exclusif – Restrictions contractuelles »
Dans l’affaire T‑334/19,
Google LLC, établie à Mountain View, Californie (États-Unis),
Alphabet Inc., établie à Mountain View,
représentées par Me C. Jeffs, avocate, M. J. Holmes, KC, et M. J. Williams, barrister,
parties requérantes,
soutenues par
Surfboard Holding BV, établie à Zeist (Pays-Bas), représentée par M. E. Batchelor, solicitor, et Me G. de Vasconcelos Lopes, avocate,
et par
Vinden.NL BV, établie à Rijseen (Pays-Bas), représentée par Mes B. Nijhof et N. Strous, avocats,
parties intervenantes,
contre
Commission européenne, représentée par MM. N. Khan, A. Dawes, T. Franchoo et C. Urraca Caviedes, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
LE TRIBUNAL (dixième chambre élargie),
composé, lors des délibérations, de MM. A. Kornezov, président, E. Buttigieg, Mme K. Kowalik‑Bańczyk (rapporteure), MM. G. Hesse et D. Petrlík, juges,
greffier : Mme I. Kurme, administratrice,
vu la phase écrite de la procédure,
à la suite de l’audience des 2, 3 et 4 mai 2022,
rend le présent
Arrêt
1 Par leur recours fondé sur l’article 263 TFUE, les requérantes, Google LLC, anciennement Google Inc., et sa société mère, Alphabet Inc. (ci-après, prises ensemble, « Google »), demandent, à titre principal, l’annulation de la décision C(2019) 2173 final de la Commission, du 20 mars 2019, relative à une procédure d’application de l’article 102 TFUE et de l’article 54 de l’accord EEE [affaire AT.40411 – Google Search (AdSense)] (ci-après la « décision attaquée »), ou, à titre subsidiaire, la
suppression ou la réduction du montant de l’amende infligée au titre de cette décision.
I. Antécédents du litige
2 Google est une entreprise du secteur des technologies de l’information et de la communication spécialisée dans les produits et les services liés à Internet et active au sein de l’Espace économique européen (EEE). Elle est notamment connue pour son moteur de recherche générale, qui permet aux internautes de trouver et d’atteindre, avec le navigateur qu’ils utilisent et au moyen de liens hypertextes, les sites Internet répondant à leurs besoins.
3 Le moteur de recherche de Google, accessible à l’adresse « www.google.com », ou à des adresses similaires avec une extension nationale, permet d’obtenir des résultats de recherches présentés sur des pages apparaissant sur les écrans des internautes. Ces résultats sont sélectionnés par ledit moteur soit selon des critères généraux et sans que les sites auxquels ils renvoient rémunèrent Google pour apparaître soit selon une logique spécialisée pour le type particulier de recherche effectuée, ces
derniers résultats pouvant également être indépendants de paiements des sites Internet auxquels ils renvoient.
4 Dans les pages de résultats de Google, apparaissent aussi des résultats qui sont liés à des paiements des sites Internet auxquels ils renvoient. Ces résultats, appelés couramment « annonces » (« ads » en abrégé en anglais), présentent également un rapport avec la recherche effectuée par l’internaute et sont distingués des résultats naturels de recherche générale ou de recherche spécialisée, par exemple par les mots « annonce » ou « sponsorisé ». Leur affichage est lié à des engagements de
paiements des annonceurs pris dans le cadre d’enchères, lesquelles sont gérées par le biais de la plateforme d’enchères de Google.
A. Sur les services et les contrats de Google relatifs à l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne
5 Depuis 2003, Google gère également une plateforme d’intermédiation publicitaire dénommée AdSense. Google a développé, à cet égard, différents services, dont notamment un service d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne appelé AdSense for Search (ci-faprès« AFS »). AFS permet à des éditeurs de sites Internet tiers indépendants de Google, dont les sites Internet contiennent des moteurs de recherche intégrés, de diffuser des publicités liées aux recherches en ligne de Google lorsque
des utilisateurs font des recherches sur leurs sites Internet.
6 Ainsi, les fournisseurs de services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne (ci-après les « intermédiaires ») permettent aux éditeurs de sites Internet d’afficher des publicités liées aux recherches en ligne que les utilisateurs effectuent sur les sites Internet contenant un moteur de recherche intégré. De cette façon, les intermédiaires et les éditeurs peuvent se répartir les revenus générés par l’affichage de ces publicités.
7 Concernant AFS, les annonceurs devaient associer leurs publicités à des mots clés que les utilisateurs des sites Internet concernés étaient susceptibles d’utiliser dans le cadre d’une recherche en ligne. Afin de déterminer quels annonceurs pouvaient voir leurs publicités affichées en réponse à une recherche en ligne, Google tenait principalement compte, d’une part, du prix que chacun de ces annonceurs avait indiqué être disposé à payer dans le cadre d’une enchère prévue à cet effet et, d’autre
part, de la pertinence de ces publicités au regard de ladite recherche et, ainsi, de la probabilité que l’utilisateur clique sur ces publicités. En effet, l’annonceur ne payait, en principe, le prix résultant de l’affichage de sa publicité que lorsque l’utilisateur cliquait effectivement sur celle-ci, de sorte que les revenus publicitaires générés par un tel affichage ne dépendaient pas exclusivement du montant de l’enchère en cause.
8 Pour utiliser AFS, les éditeurs avaient conclu avec Google notamment deux types de contrats.
9 D’une part, les éditeurs pouvaient conclure, pour un ou plusieurs de leurs sites Internet, un « contrat en ligne », à savoir un contrat standard non négociable. Google qualifiait les éditeurs qui concluaient un tel contrat de « partenaires en ligne ».
10 D’autre part, les éditeurs pouvaient conclure, pour un ou plusieurs de leurs sites Internet, un « accord de services Google » (ci-après l’« ASG »). À la différence des contrats en ligne, les ASG étaient individuellement négociés avec chaque éditeur. Google qualifiait les éditeurs ayant choisi de conclure un ASG de « partenaires directs ».
11 Google a établi des modèles d’ASG, bien que les ASG fussent des contrats individuellement négociés avec les partenaires directs. Ces modèles ont été amendés plusieurs fois, notamment au mois de mars 2009. Par ailleurs, afin de conclure un ASG, les partenaires directs devaient remplir un bon de commande dans lequel ils précisaient s’ils souhaitaient utiliser AFS ou un autre service AdSense ainsi que la liste des adresses des sites Internet pour lesquels ils souhaitaient utiliser le ou les services
demandés.
12 Jusqu’au mois de mars 2009, le modèle d’ASG contenait notamment deux clauses. La première clause (ci-après la « clause d’exclusivité ») stipulait que le partenaire direct ne devait pas utiliser sur les sites Internet listés dans le bon de commande un service qui était identique ou substantiellement similaire aux services fournis par Google en vertu de l’ASG ou qui était directement en concurrence avec ces services. La seconde clause (ci-après la « clause anglaise ») stipulait que, sous réserve de
la clause d’exclusivité, le partenaire direct et Google devaient s’efforcer de négocier un nouveau bon de commande avant de contacter un autre fournisseur de services de recherche en ligne ou de publicités. En outre, dans l’hypothèse où le partenaire direct et Google ne parvenaient pas à s’accorder sur un nouveau bon de commande et où le partenaire direct décidait de contacter un tel fournisseur, cette clause prévoyait que Google pouvait présenter une offre correspondant aux conditions offertes
par ce dernier.
13 À partir du mois de mars 2009, le modèle d’ASG ne contenait plus ni la clause d’exclusivité ni la clause anglaise. À la place se trouvaient deux nouvelles clauses. La première (ci-après la « clause de placement ») stipulait que, s’agissant des sites Internet utilisant AFS, le partenaire direct devait, d’une part, afficher un nombre minimal de publicités liées aux recherches en ligne, provenant de Google et, d’autre part, ne pas afficher de telles publicités, provenant d’autres intermédiaires
(ci-après les « publicités concurrentes »), au-dessus de celles provenant de Google ou de manière directement adjacente à celles-ci. La seconde (ci-après la « clause d’autorisation préalable ») imposait au partenaire direct d’obtenir l’accord de Google avant de modifier l’affichage de l’ensemble des publicités liées aux recherches en ligne, y compris les publicités concurrentes, présentes sur leurs pages de résultats. Il était également précisé que Google ne pouvait refuser de donner son accord
que pour certains motifs et qu’elle était présumée donner son accord si elle ne répondait pas dans un délai de quinze jours ouvrables.
14 Tous les ASG contenant la clause d’autorisation préalable contenaient également la clause de placement. En revanche, tous les ASG contenant la clause de placement ne contenaient pas nécessairement la clause d’autorisation préalable.
15 Enfin, le bon de commande correspondant au modèle d’ASG du mois de mars 2009 prévoyait l’inclusion de captures d’écran des pages de résultats des sites Internet listés dans ce bon de commande aux fins de l’utilisation d’AFS (ci-après les « maquettes »). Les maquettes devaient refléter le nombre, le format et l’emplacement des publicités liées aux recherches en ligne provenant de Google sur ces pages.
B. Sur la procédure administrative
16 En janvier 2010, le Bundeskartellamt (Office fédéral des ententes, Allemagne) a transféré à la Commission européenne une plainte déposée par Ciao GmbH à l’encontre de Google.
17 Le 30 novembre 2010, la Commission a engagé une procédure à l’encontre de Google sur la base de l’article 2, paragraphe 1, du règlement (CE) no 773/2004 de la Commission, du 7 avril 2004, relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles [101] et [102 TFUE] (JO 2004, L 123, p. 18).
18 Le 31 mars 2011, le 30 mars 2012 et le 30 janvier 2013, Microsoft Corporation, Expedia Inc. et Initiative for a Competitive Online Marketplace ont respectivement déposé une plainte contre Google.
19 Le 13 mars 2013, la Commission a adopté une évaluation préliminaire, au sens de l’article 9 du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101] et [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), qui portait notamment sur les obligations contractuelles imposées par Google s’agissant de campagnes publicitaires liées aux recherches en ligne.
20 Les 3 avril 2013, 21 octobre 2013 et 31 janvier 2014, Google a offert à la Commission des engagements afin de répondre aux préoccupations formulées dans son évaluation préliminaire.
21 Le 16 mai 2014 et le 2 juillet 2015, Deutsche Telekom AG ainsi que [confidentiel] ( 1 ) et sa filiale, [confidentiel], ont respectivement déposé une plainte contre Google.
22 Le 21 avril 2016, les plaintes de Microsoft et de Ciao contre Google ont été retirées.
23 Le 14 juillet 2016, la Commission a décidé d’ouvrir la procédure prévue à l’article 2, paragraphe 1, du règlement no 773/2004 s’agissant des clauses d’exclusivité, de placement et d’autorisation préalable que prévoyaient les ASG. Le même jour, elle a adopté une communication des griefs au titre de l’article 10 de ce règlement par laquelle elle a informé Google que ces clauses étaient susceptibles de constituer un abus de position dominante et, par voie de conséquence, de violer
l’article 102 TFUE.
24 Le 9 septembre 2016, Google a informé la Commission qu’elle avait envoyé des lettres à l’ensemble des partenaires directs les informant qu’elle renonçait à l’application des clauses d’exclusivité et d’autorisation préalable dans leur ensemble ainsi qu’à certaines stipulations de la clause de placement.
25 Le 20 mars 2019, la Commission a adopté la décision attaquée.
C. Sur la décision attaquée
26 Par la décision attaquée, la Commission a considéré que Google avait commis trois infractions distinctes à l’article 102 TFUE constituant, ensemble, une infraction unique et continue à cette même disposition. Elle a, en conséquence, condamné Google LLC à payer une amende, dont une partie solidairement avec Alphabet Inc.
1. Sur la définition du marché
27 La Commission a considéré que les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne et le marché de l’intermédiation publicitaire liée à ces recherches dans l’EEE constituaient des marchés pertinents distincts aux fins de son analyse.
a) Sur les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne
1) Sur le marché de produits
28 La Commission a considéré que la fourniture des publicités liées aux recherches en ligne, à savoir les publicités en ligne qui s’affichent à la suite de recherches par mot clé que les utilisateurs effectuent sur les sites Internet contenant un moteur de recherche, constituait un marché de produits distinct.
29 La Commission a expliqué que ce marché impliquait l’association des recherches effectuées par les utilisateurs avec des publicités pertinentes liées à ces recherches par les plateformes publicitaires liées aux recherches en ligne. Elle a également observé que, dans ce marché, la demande était constituée des utilisateurs et des annonceurs et l’offre était constituée des opérateurs de plateformes publicitaires liées aux recherches en ligne. Ces plateformes nécessitaient, selon les explications de
la Commission, un service de recherche générale, la technologie pour associer les recherches des utilisateurs aux publicités pertinentes liées à ces recherches et une base d’annonceurs suffisamment importante pour concurrencer d’autres plateformes publicitaires liées aux recherches en ligne.
30 Afin de conclure que le marché de la publicité liée aux recherches en ligne était un marché de produits séparé, la Commission a distingué les publicités liées aux recherches en ligne de trois autres types de publicités.
31 Premièrement, la Commission a considéré que les publicités hors ligne, telles que les publicités diffusées à la télévision, à la radio ou dans les journaux, n’étaient pas substituables aux publicités en ligne.
32 Deuxièmement, la Commission a considéré que les publicités liées aux recherches en ligne n’étaient pas substituables aux publicités en ligne qui ne sont pas liées aux recherches en ligne, à savoir les publicités qui sont placées directement sur une page d’un site Internet sans lien avec des recherches par mot clé effectuées par les utilisateurs.
33 Troisièmement, la Commission a considéré que les publicités liées aux recherches en ligne n’étaient pas substituables aux résultats de recherches spécialisés en ligne, lesquels impliquent le référencement payant de produits et de services d’annonceurs, par exemple sur les sites de recherche générale de Google par le biais des services « Google Shopping » et « Google Hotel Finder ».
2) Sur le marché géographique
34 D’un point de vue géographique, la Commission a considéré que le marché de la publicité liée aux recherches en ligne était national, en identifiant des marchés nationaux au sein de l’EEE.
b) Sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE
1) Sur le marché de produits
35 La Commission a relevé que la fourniture des services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, à savoir les services qui, comme AFS, permettent aux éditeurs de « vendre » de l’espace publicitaire sur leurs sites aux annonceurs souhaitant afficher des publicités liées aux recherches en ligne, constituait un marché de produits distinct.
36 Premièrement, la Commission a considéré qu’il existait une substituabilité limitée de, selon les termes employés dans la décision attaquée, la « vente » de publicités en ligne par intermédiation et de la vente de publicités en ligne effectuée directement par les éditeurs.
37 Deuxièmement, la Commission a estimé qu’il y avait une substituabilité limitée des services d’intermédiation pour les publicités liées aux recherches en ligne et de ceux pour les publicités non liées aux recherches en ligne.
2) Sur le marché géographique
38 D’un point de vue géographique, la Commission a considéré que le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne couvrait l’ensemble de l’EEE.
2. Sur la position dominante
39 La Commission a relevé que Google était en position dominante, d’une part, sur 30 des 31 marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne dans l’EEE sur différentes périodes comprises entre 2006 et 2016 et, d’autre part, sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE de 2006 à 2016.
a) Sur les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne
40 La Commission a considéré que Google avait détenu une position dominante durant différentes périodes, comprises entre 2006 et 2016, sur l’ensemble des marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne dans l’EEE, à l’exception du Portugal, compte tenu des parts de marché de cette dernière, des barrières à l’entrée et à l’expansion et du manque de puissance d’achat compensatrice de la part des annonceurs.
1) Sur les parts de marché
41 Premièrement, la Commission a calculé les parts de marché de Google en se fondant à la fois sur les revenus bruts et les revenus nets de cette dernière. Elle a constaté que Google avait détenu plus de [confidentiel] % de parts de marché de 2006 à 2016 sur tous les marchés nationaux de l’EEE pour lesquels elle disposait d’informations, à l’exception de la République tchèque, du Portugal, de la Slovénie, de la Finlande, de la Suède et de la Norvège. Elle a ajouté que, en 2016, Google avait une part
de marché supérieure à [confidentiel] %, en se fondant sur ses revenus bruts, et à [confidentiel] %, en se fondant sur ses revenus nets, sur tous les marchés nationaux de l’EEE pour lesquels elle disposait d’informations, y compris la République tchèque, la Slovénie, la Finlande et la Suède.
42 Deuxièmement, la Commission a calculé les parts de marché de Google en se fondant sur le nombre de recherches en ligne. Elle a constaté que Google avait détenu plus de [confidentiel] % de parts de marché, entre 2010 et 2013, sur tous les marchés nationaux de l’EEE pour lesquels elle disposait d’informations.
43 Troisièmement, la Commission a considéré que, de 2006 à 2016, Google avait fait face à une concurrence limitée de la part des autres fournisseurs de publicités liées aux recherches en ligne, dont Microsoft et Yahoo!, malgré l’acquisition, par cette dernière, en 2003, d’Overture Services Inc. qui était alors précurseure et leader dans le domaine.
2) Sur les barrières à l’entrée et à l’expansion
44 La Commission a considéré que les barrières à l’entrée et à l’expansion étaient nombreuses dans les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne.
45 Premièrement, la Commission a relevé que d’importants investissements étaient requis pour qu’un fournisseur de publicités liées aux recherches en ligne puisse s’établir et que ce constat prévalait également pour les fournisseurs de publicités non liées aux recherches en ligne.
46 Deuxièmement, la Commission a considéré que les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne se caractérisaient par les effets de réseau.
47 D’une part, la Commission a relevé que, plus il y avait d’annonceurs qui utilisaient le service d’un fournisseur de publicités liées aux recherches en ligne, plus celui-ci pouvait choisir parmi un nombre important de publicités liées aux recherches en ligne et, ainsi, accroître la pertinence des publicités qu’il affichait en réponse à la recherche en ligne d’un utilisateur.
48 D’autre part, la Commission a constaté que, plus le nombre d’utilisateurs d’un service de recherche générale était élevé, plus il était probable qu’une publicité liée aux recherches en ligne fût affichée devant un utilisateur intéressé par celle-ci.
49 Troisièmement, la Commission a considéré que la « force » du service de recherche générale de Google et l’« interaction » de ce service avec la publicité liée aux recherches en ligne ne pouvaient pas facilement être égalées par les fournisseurs concurrents de publicités liées aux recherches en ligne. Elle a relevé, à cet égard, que le service de recherche générale de Google détenait, en 2016, une part de marché supérieure à [confidentiel] % dans chacun des États membres de l’EEE, à l’exception de
la République tchèque où elle demeurait néanmoins supérieure à [confidentiel] %.
50 Quatrièmement, la Commission a constaté que la quasi-intégralité des annonceurs utilisait la plateforme d’enchères de Google, AdWords, associée au service de recherche générale de cette dernière.
51 Cinquièmement, la Commission a relevé que, depuis 2006 et le lancement par Microsoft d’adCenter, aucune entrée significative n’avait eu lieu sur aucun des marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne dans l’EEE.
52 Sixièmement, la Commission a relevé que Google avait renforcé sa position dominante en concluant, en octobre 2015, un accord avec Yahoo! Inc. prévoyant la fourniture, à cette dernière, de publicités liées aux recherches en ligne, de services de recherche générale et de services spécialisés de recherche d’images.
3) Sur le manque de puissance d’achat compensatrice
53 La Commission a considéré que les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne dans l’EEE étaient caractérisés par un manque de puissance d’achat compensatrice de la part des annonceurs.
54 Premièrement, la Commission a constaté, d’une part, que chaque annonceur représentait une petite part de la demande dans les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne dans l’EEE et, d’autre part, que les annonceurs ne pouvaient pas se contenter d’utiliser les plateformes publicitaires des concurrents de Google.
55 Deuxièmement, la Commission a relevé que les annonceurs ne pouvaient pas négocier les termes de leurs accords avec Google pour la fourniture de services publicitaires liés aux recherches en ligne et que Google leur imposait des prix élevés.
b) Sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE
56 La Commission a considéré que Google avait détenu une position dominante de 2006 à 2016 sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE, compte tenu des parts de marché de cette dernière, des barrières à l’entrée et à l’expansion ainsi que du manque de puissance d’achat compensatrice de la part des éditeurs.
1) Sur les parts de marché
57 Premièrement, en se fondant sur les revenus bruts de Google, la Commission a constaté, d’une part, sur la base des données provenant de cette dernière, que celle-ci avait détenu des parts de marché qui avaient toujours été supérieures à [confidentiel] % entre 2006 et 2016 et qui avaient atteint, lors de cette dernière année, [confidentiel] % et, d’autre part, sur la base des données provenant de Google, de Microsoft et de Yahoo!, que Google avait détenu des parts de marché supérieures à
[confidentiel] % en 2006, lesquelles avaient toujours été supérieures à [confidentiel] % entre 2007 et 2014.
58 Deuxièmement, en se fondant sur les revenus nets de Google, la Commission a constaté, d’une part, sur la base des données provenant de cette dernière, que celle-ci avait détenu des parts de marché supérieures à [confidentiel] % en 2006 et supérieures à [confidentiel] % entre 2007 et 2016 et, d’autre part, sur la base des données provenant de Google et de Yahoo!, que Google avait détenu des parts de marché qui avaient toujours été supérieures à [confidentiel] % entre 2006 et 2011 et qui avaient
atteint, lors de cette dernière année, plus de [confidentiel] %.
59 Troisièmement, la Commission a déduit des parts de marché de Google que cette dernière avait fait face à une concurrence limitée de la part des autres intermédiaires.
2) Sur les barrières à l’entrée et à l’expansion
60 La Commission a considéré que les barrières à l’entrée et à l’expansion étaient nombreuses dans le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE.
61 Premièrement, la Commission a relevé que d’importants investissements étaient requis pour créer, maintenir et continuellement améliorer une « plateforme publicitaire liée aux recherches en ligne ».
62 Deuxièmement, la Commission a considéré que le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne se caractérisait par les effets de réseau. À cet égard, elle a relevé que le succès d’un intermédiaire dépendait du nombre d’annonceurs et d’éditeurs qu’il était capable d’attirer ainsi que de la taille de son portefeuille de publicités liées aux recherches en ligne. Elle a précisé que ces différents éléments étaient liés, de sorte qu’un intermédiaire n’attirant pas suffisamment
d’éditeurs n’attirera pas non plus suffisamment d’annonceurs. Elle a, en outre, constaté que, plus il y avait d’annonceurs qui utilisaient un service d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, plus l’intermédiaire pouvait choisir parmi un nombre important de publicités liées à ces recherches et, ainsi, accroître la pertinence des publicités qu’il affichait en réponse à la recherche en ligne d’un utilisateur.
63 Troisièmement, la Commission a relevé que, depuis décembre 2009 et le partenariat conclu par Microsoft et Yahoo!, aucune entrée significative n’avait eu lieu sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE. Elle a ajouté que « plusieurs » intermédiaires concurrents de Google avaient été marginalisés ou étaient sortis de ce marché depuis 2007.
3) Sur le manque de puissance d’achat compensatrice
64 La Commission a considéré que le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE était caractérisé par un manque de puissance d’achat compensatrice de la part des éditeurs.
65 Premièrement, la Commission a constaté, d’une part, que chaque éditeur représentait une petite part de la demande dans le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE et, d’autre part, que les éditeurs ne pouvaient pas se contenter d’utiliser les services des intermédiaires concurrents dès lors qu’AFS générait les revenus les plus élevés pour eux.
66 Deuxièmement, la Commission a constaté que Google, d’une part, avait cessé de garantir un revenu minimal aux éditeurs depuis 2013 et, d’autre part, avait, en moyenne, réduit la part des revenus distribués à ces derniers entre 2007 et 2016.
3. Sur la clause d’exclusivité contenue dans les ASG dans lesquels les partenaires directs avaient « généralement » inclus l’ensemble de leurs sites Internet
67 La Commission a considéré que la clause d’exclusivité avait constitué, du 1er janvier 2006 au 31 mars 2016, un abus de position dominante pour autant que cette clause était contenue dans des ASG dans lesquels les partenaires directs avaient « généralement » inclus l’ensemble de leurs sites Internet affichant des publicités liées aux recherches en ligne. À titre principal, elle a considéré que cette clause imposait, dans ces conditions, une obligation d’approvisionnement exclusif à ces partenaires
directs qui, en tant que telle, était contraire à l’article 102 TFUE. À titre subsidiaire, elle a considéré que ladite clause, en tant qu’elle imposait une telle obligation, était contraire à ladite disposition, au motif qu’elle était capable de restreindre la concurrence. Elle a qualifié de « partenaires directs tous sites » les partenaires directs qui avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans au moins un de leurs ASG.
a) Sur la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites en tant qu’elle constituait une obligation d’approvisionnement exclusif contraire, en tant que telle, à l’article 102 TFUE
68 D’une part, la Commission a rappelé la jurisprudence de la Cour issue de l’arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, EU:C:1979:36, point 89), selon laquelle, « pour une entreprise se trouvant en position dominante sur un marché, le fait de lier, fût-ce à leur demande, des acheteurs par une obligation ou une promesse de s’approvisionner pour la totalité ou pour une part considérable de leurs besoins exclusivement auprès de ladite entreprise constitue une exploitation abusive
d’une position dominante au sens de l’article [102 TFUE] ».
69 D’autre part, la Commission a constaté que la clause d’exclusivité constituait, en l’espèce, une obligation d’approvisionnement exclusif pour autant qu’elle obligeait les partenaires directs tous sites à obtenir la totalité ou une part considérable de leurs besoins en services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne auprès de Google. À cet égard, elle a relevé, d’abord, que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec ces partenaires directs s’appliquait
« généralement » à l’ensemble de leurs sites Internet affichant des publicités liées aux recherches en ligne, ensuite, que lesdits partenaires directs ne pouvaient pas déroger à cette clause avant le terme de leurs ASG et, enfin, que les ASG conclus avec deux de ces partenaires directs, à savoir [confidentiel] et [confidentiel], obligeaient ces derniers à soumettre l’ensemble de leurs sites Internet affichant de telles publicités à ladite clause.
70 Dans ces conditions, la Commission a considéré, à titre principal, que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites était contraire à l’article 102 TFUE, sans qu’il fût besoin de vérifier si cette clause avait la capacité de restreindre la concurrence au regard de l’ensemble des circonstances de l’espèce.
b) Sur la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites en tant qu’elle constituait une obligation d’approvisionnement exclusif capable de restreindre la concurrence au sens de l’article 102 TFUE
71 La Commission a considéré, à titre subsidiaire, que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites constituait une obligation d’approvisionnement exclusif qui avait la capacité de restreindre la concurrence, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce.
72 La Commission a relevé que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites avait, premièrement, dissuadé ces partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google, deuxièmement, empêché ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, troisièmement, pu nuire à l’innovation, quatrièmement, aidé Google à maintenir et à renforcer sa position
dominante sur les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne dans l’EEE, à l’exception du Portugal, et, cinquièmement, pu porter préjudice aux consommateurs. En outre, elle a constaté que la clause anglaise avait accru la capacité de cette clause à restreindre la concurrence.
73 La Commission a ajouté que, dans le cadre de l’examen des circonstances pertinentes, elle avait tenu compte, premièrement, de l’importance de la position dominante de Google sur, d’une part, les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne dans l’EEE, à l’exception du Portugal, et, d’autre part, le marché de l’intermédiation publicitaire liée à de telles recherches dans l’EEE, deuxièmement, de la part de ce dernier marché couvert par la clause d’exclusivité contenue dans les ASG
conclus avec les partenaires directs tous sites et, troisièmement, de la « durée de [cette] clause ».
c) Sur l’absence de justifications objectives
74 La Commission a écarté les justifications objectives invoquées par Google au cours de la procédure administrative.
75 Premièrement, Google avait fait valoir, au cours de la procédure administrative, que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites était nécessaire pour lui garantir un niveau de revenu suffisant afin de soutenir, d’une part, les investissements nécessaires pour gérer et améliorer ses services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne et, d’autre part, les investissements spécifiques consentis en faveur desdits partenaires directs.
76 Deuxièmement, Google avait fait valoir qu’AFS avait produit des effets proconcurrentiels en accroissant la qualité de l’expérience des utilisateurs, les revenus publicitaires, l’utilité des pages de recherches pour les éditeurs et l’exposition des annonceurs auprès des utilisateurs intéressés par leurs produits.
77 D’une part, la Commission a considéré que Google n’avait pas établi que les investissements invoqués par cette dernière n’auraient pas été réalisés en l’absence de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites. À cet égard, elle a relevé, en substance, que le fait que Google avait remplacé ladite clause par les clauses de placement et d’autorisation préalable démontrait que cette dernière aurait pu réaliser lesdits investissements avec des clauses
moins restrictives. D’autre part, elle a constaté que les effets pro-concurrentiels allégués par Google n’étaient pas pertinents afin de déterminer si la clause d’exclusivité était objectivement justifiée.
4. Sur la clause de placement
78 La Commission a considéré que, du 31 mars 2009 au 6 septembre 2016, la clause de placement constituait un abus de position dominante, au motif que cette clause avait la capacité de restreindre la concurrence compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, et que Google n’avait pas établi que ladite clause était objectivement justifiée.
a) Sur la portée de la clause de placement
79 En premier lieu, la Commission a considéré que la clause de placement réservait l’espace le plus visible des sites Internet des partenaires couverts par cette clause pour les publicités liées aux recherches en ligne provenant de Google.
80 En second lieu, la Commission a considéré que la clause de placement imposait aux partenaires directs d’afficher, dans les espaces les plus visibles des sites Internet couverts par cette clause, d’une part, un « bloc » de trois publicités « grand format » liées aux recherches en ligne provenant de Google lorsque la recherche était faite à partir d’un ordinateur et, d’autre part, au moins une publicité liée aux recherches en ligne provenant de Google lorsque la recherche était faite à partir d’un
appareil mobile.
b) Sur la restriction de concurrence résultant de la clause de placement
81 La Commission a relevé que la clause de placement avait, premièrement, dissuadé les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google, deuxièmement, empêché ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, troisièmement, pu nuire à l’innovation, quatrièmement, aidé Google à maintenir et à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en
ligne dans l’EEE, à l’exception du Portugal, et, cinquièmement, pu porter préjudice aux consommateurs. En outre, elle a constaté que le caractère contraignant des maquettes avait accru la capacité de ladite clause à restreindre la concurrence.
82 La Commission a ajouté que, dans le cadre de l’examen des circonstances pertinentes, elle avait tenu compte, premièrement, de l’importance de la position dominante de Google sur, d’une part, les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne dans l’EEE, à l’exception du Portugal, et, d’autre part, le marché de l’intermédiation publicitaire liée à de telles recherches dans l’EEE, deuxièmement, de la part de ce dernier marché couvert par la clause de placement et, troisièmement, de
la « durée de [cette] clause ».
c) Sur l’absence de justifications objectives
83 La Commission a écarté les justifications objectives invoquées par Google au cours de la procédure administrative.
84 Premièrement, Google avait fait valoir, au cours de la procédure administrative, que la clause de placement était nécessaire afin de lui garantir, dans une certaine mesure, des revenus suffisants pour justifier les investissements consentis en faveur des partenaires directs ainsi que pour maximiser leurs revenus (voir point 75 ci-dessus).
85 Deuxièmement, Google avait fait valoir qu’un certain degré de stabilité dans l’affichage des publicités liées aux recherches en ligne était nécessaire pour maintenir la pertinence de ces dernières.
86 La Commission a relevé que Google n’avait pas établi que les investissements invoqués par cette dernière n’auraient pas été réalisés en l’absence de la clause de placement. En outre, elle a constaté que la circonstance, alléguée par Google, selon laquelle ladite clause avait permis d’accroître les revenus publicitaires des partenaires directs n’était pas pertinente afin de déterminer l’existence d’une infraction à l’article 102 TFUE. Enfin, elle a considéré que Google aurait pu maintenir la
pertinence des publicités liées aux recherches en ligne en utilisant des moyens moins restrictifs, tels que des recommandations. Elle a précisé, à cet égard, que le fait que Google avait renoncé en 2016 à l’application de certaines stipulations de la clause en question (voir point 24 ci-dessus) confirmait qu’elle aurait pu adopter des moyens moins restrictifs.
5. Sur la clause d’autorisation préalable
87 La Commission a considéré que, du 31 mars 2009 au 6 septembre 2016, la clause d’autorisation préalable constituait un abus de position dominante, au motif que cette clause avait la capacité de restreindre la concurrence compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, et que Google n’avait pas établi que ladite clause était objectivement justifiée.
a) Sur la restriction de concurrence résultant de la clause d’autorisation préalable
88 La Commission a relevé que la clause d’autorisation préalable avait, premièrement, dissuadé les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google, deuxièmement, empêché ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, troisièmement, pu nuire à l’innovation, quatrièmement, aidé Google à maintenir et à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux de la publicité liée aux
recherches en ligne dans l’EEE, à l’exception du Portugal, et, cinquièmement, pu porter préjudice aux consommateurs.
89 La Commission a ajouté que, dans le cadre de l’examen des circonstances pertinentes, elle avait tenu compte, premièrement, de l’importance de la position dominante de Google sur, d’une part, les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne dans l’EEE, à l’exception du Portugal, et, d’autre part, le marché de l’intermédiation publicitaire liée à de telles recherches dans l’EEE, deuxièmement, de la part de ce dernier marché couvert par la clause d’autorisation préalable et,
troisièmement, de la « durée de [cette] clause ».
b) Sur l’absence de justifications objectives
90 La Commission a écarté les justifications objectives invoquées par Google au cours de la procédure administrative.
91 Google avait fait valoir, au cours de la procédure administrative, que la clause d’autorisation préalable était nécessaire pour permettre aux partenaires directs d’afficher des publicités concurrentes conformes à ses exigences qualitatives, notamment afin de prévenir l’affichage de publicités se faisant passer pour celles de Google et qui feraient la promotion de contenus inappropriés ou qui conduiraient à l’installation de logiciels malveillants sur l’ordinateur de l’utilisateur.
92 La Commission a considéré que Google n’avait pas expliqué les raisons pour lesquelles les partenaires directs devaient afficher des publicités concurrentes conformes à ses exigences qualitatives ni comment la clause d’autorisation préalable permettait d’empêcher des pratiques trompeuses sur les sites Internet concernés. En outre, elle a estimé que Google aurait pu parvenir à faire respecter ses exigences qualitatives et à protéger sa marque en utilisant des moyens moins restrictifs. Elle a par
ailleurs précisé, à cet égard, que le fait que Google avait renoncé en 2016 à l’application de ladite clause (voir point 24 ci-dessus) confirmait qu’elle aurait pu adopter des moyens moins restrictifs.
6. Sur l’infraction unique et continue
93 La Commission a considéré que les trois abus de position dominante, résultant respectivement de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, de la clause de placement et de la clause d’autorisation préalable, constituaient, ensemble, une infraction unique et continue à l’article 102 TFUE qui avait duré du 1er janvier 2006 au 6 septembre 2016.
94 À cet égard, premièrement, la Commission a considéré que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, la clause de placement et la clause d’autorisation préalable poursuivaient le même objectif, à savoir l’éviction d’intermédiaires concurrents de Google afin de maintenir et de renforcer sa position sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne et les marchés de la publicité liée aux recherches en ligne et, par voie de
conséquence, sa position sur le marché de la recherche générale.
95 Deuxièmement, la Commission a considéré que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, la clause de placement et la clause d’autorisation préalable étaient complémentaires dans la mesure où ces clauses tendaient à dissuader les partenaires directs de s’approvisionner en publicités concurrentes et à empêcher les intermédiaires concurrents de Google d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches
en ligne dans l’EEE. À cet égard, la Commission a précisé, notamment, que Google avait elle-même qualifié la clause de placement de « clause d’“exclusivité assouplie” », et que tous les ASG contenant la clause d’autorisation préalable contenaient également la clause de placement.
7. Sur l’effet sur le commerce entre les États membres
96 La Commission a considéré que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, la clause de placement et la clause d’autorisation préalable étaient, à la fois, chacune et ensemble susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre les États membres.
8. Sur l’amende
97 La Commission a condamné Google LLC à payer une amende de 1494459000 euros, dont 130135475 euros solidairement avec Alphabet Inc.
II. Conclusions des parties
98 Google conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– à titre principal, annuler la décision attaquée ;
– à titre subsidiaire, supprimer ou réduire le montant de l’amende ;
– condamner la Commission aux dépens.
99 Surfboard Holding BV (ci-après « Surfboard ») et Vinden.NL BV (ci-après « Vinden »), compte tenu des observations de cette dernière sur le rapport d’audience, concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner la Commission aux dépens.
100 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner Google aux dépens ;
– condamner Surfboard et Vinden aux dépens liés à leur intervention respective.
III. En droit
101 Google soulève cinq moyens à l’appui de son recours, tirés, le premier, de ce que la Commission a mal défini le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne et, par voie de conséquence, n’a pas établi sa position dominante sur ce marché, le deuxième, de ce que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites ne constituait pas un abus de position dominante, les troisième et quatrième, de ce que les clauses de placement et
d’autorisation préalable ne constituaient pas de tels abus et, le cinquième, de ce que la Commission lui a imposé, à tort, une amende.
A. Remarques liminaires
102 Aux termes de l’article 102 TFUE, est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci.
103 Ainsi qu’il découle de la jurisprudence constante de la Cour, cet article vise à éviter qu’il ne soit porté atteinte à la concurrence au détriment de l’intérêt général, des entreprises individuelles et des consommateurs, en réprimant les comportements d’entreprises en position dominante qui restreignent la concurrence par les mérites et sont ainsi susceptibles de causer un préjudice direct à ces derniers, ou qui empêchent ou faussent cette concurrence et sont ainsi susceptibles de leur causer un
préjudice indirect (arrêt du 21 décembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, point 124 ; voir également, en ce sens, arrêt du 27 mars 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, point 20). La notion d’« exploitation abusive », au sens de cette disposition, vise ainsi à sanctionner les comportements d’une entreprise en position dominante qui, sur un marché où, à la suite de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli, ont pour
effet de porter atteinte au maintien d’une structure de concurrence effective (voir arrêt du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 36 et jurisprudence citée).
104 Il incombe ainsi aux entreprises en position dominante, indépendamment des causes d’une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte, par leur comportement, à une concurrence effective et non faussée dans le marché intérieur (voir arrêts du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, point 135, et du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 38).
105 En revanche, l’article 102 TFUE ne vise ni à empêcher les entreprises de conquérir, par leurs propres mérites, une position dominante sur un ou plusieurs marchés, ni à assurer que des entreprises concurrentes moins efficaces que celles qui détiennent une telle position restent sur le marché (arrêt du 21 décembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, point 126 ; voir également, en ce sens, arrêt du 27 mars 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, point 21). En effet,
tout effet d’éviction ne porte pas nécessairement atteinte au jeu de la concurrence, puisque, par définition, la concurrence par les mérites peut conduire à la disparition du marché ou à la marginalisation des concurrents moins efficaces, et donc moins intéressants, pour les consommateurs du point de vue notamment des prix, du choix, de la qualité ou de l’innovation (voir arrêt du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 37 et jurisprudence citée ; voir
également, en ce sens, arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, points 133 et 134).
106 Ainsi, un abus de position dominante pourra notamment être établi lorsque le comportement reproché a produit des effets d’éviction à l’égard de concurrents aussi efficaces que l’auteur de ce comportement en termes de structure de coûts, de capacité d’innovation ou de qualité ou encore lorsque ledit comportement reposait sur l’utilisation de moyens autres que ceux relevant d’une concurrence « normale », c’est‑à-dire fondée sur les mérites (voir arrêt du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt.
Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 39 et jurisprudence citée).
107 À cet égard, il appartient à la Commission de démontrer le caractère abusif d’un comportement au regard de l’ensemble des circonstances factuelles pertinentes entourant le comportement en cause, ce qui inclut celles mises en exergue par les éléments de preuve avancés en défense par l’entreprise en position dominante (voir arrêt du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 40 et jurisprudence citée).
108 Certes, pour établir le caractère abusif d’un comportement, la Commission ne doit pas nécessairement démontrer que ce comportement a effectivement produit des effets anticoncurrentiels. En effet, l’article 102 TFUE vise à sanctionner le fait, pour une ou plusieurs entreprises, d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci, indépendamment de savoir si une telle exploitation s’est avérée ou non fructueuse. Dès lors, la
Commission peut constater une violation de l’article 102 TFUE en établissant que, durant la période pendant laquelle le comportement en cause a été mis en œuvre, celui-ci avait, dans les circonstances de l’espèce, la capacité de restreindre la concurrence par les mérites malgré son absence d’effet (voir arrêt du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 41 et jurisprudence citée).
109 Toutefois, cette démonstration doit, en principe, être fondée sur des éléments de preuve tangibles, qui démontrent, en allant au-delà de la simple hypothèse, la capacité effective de la pratique en cause à produire de tels effets, l’existence d’un doute à cet égard devant bénéficier à l’entreprise ayant recours à une telle pratique (voir arrêt du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 42 et jurisprudence citée).
110 En effet, il y a lieu de relever que, à la différence par exemple d’une analyse prospective requise pour l’examen d’un projet de concentration, qui nécessite de prévoir les événements qui se produiront dans l’avenir, selon une probabilité plus ou moins forte, si aucune décision interdisant ou précisant les conditions de la concentration envisagée n’est adoptée, il s’agit le plus souvent pour la Commission, quand elle sanctionne un abus de position dominante, d’examiner des événements du passé,
au sujet desquels il existe généralement de nombreux éléments permettant d’en comprendre les causes et d’en apprécier les effets sur la concurrence effective (voir, en ce sens, arrêt du 15 février 2005, Commission/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, point 42).
111 À cette fin, la Commission peut notamment, en vertu de l’article 18 du règlement no 1/2003, demander aux entreprises de fournir tous les renseignements nécessaires aux fins de son enquête. Ainsi que le fait valoir la Commission, il y a lieu d’attacher une grande valeur probante aux réponses exhaustives à une question directe, apportée au titre de cette disposition dans la mesure où les entreprises qui fournissent un renseignement inexact ou dénaturé en réponse à une telle question peuvent se
voir infliger une amende au titre de l’article 23, paragraphe 1, sous a), de ce règlement (voir, en ce sens, arrêts du 16 septembre 2013, Galp Energía España e.a./Commission, T‑462/07, non publié, EU:T:2013:459, point 123, et du 26 janvier 2022, Intel Corporation/Commission, T‑286/09 RENV, sous pourvoi, EU:T:2022:19, point 376).
112 En outre, il convient de rappeler que l’entreprise concernée peut soutenir, au cours de la procédure administrative, éléments de preuve à l’appui, que son comportement n’a pas eu la capacité de restreindre la concurrence et, en particulier, de produire les effets d’éviction reprochés (voir, en ce sens, arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, point 138). Il appartient alors au Tribunal d’examiner l’ensemble des arguments de la partie requérante visant à mettre en
cause le bien-fondé des constatations faites par la Commission quant à la capacité d’éviction de concurrents au moins aussi efficaces, inhérente à la pratique en cause [arrêt du 15 juin 2022, Qualcomm/Commission (Qualcomm – paiements d’exclusivité), T‑235/18, EU:T:2022:358, point 356, et voir également, en ce sens, arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, point 141].
113 S’agissant du contrôle de légalité prévu à l’article 263 TFUE, la Cour a rappelé que sa portée s’étend à l’ensemble des éléments des décisions de la Commission notamment relatives aux procédures d’application de l’article 102 TFUE dont le Tribunal assure un contrôle approfondi, en droit comme en fait, à la lumière des moyens soulevés par la partie requérante et compte tenu de l’ensemble des éléments pertinents soumis par cette dernière, que ceux-ci soient antérieurs ou postérieurs à la décision
entreprise, qu’ils aient été préalablement présentés dans le cadre de la procédure administrative ou, pour la première fois, dans le cadre du recours dont le Tribunal est saisi, dans la mesure où ces derniers éléments sont pertinents pour le contrôle de la légalité de la décision de la Commission (voir arrêts du 21 janvier 2016, Galp Energía España e.a./Commission, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, point 72, et du 25 juillet 2018, Orange Polska/Commission, C‑123/16 P, EU:C:2018:590, point 105 et
jurisprudence citée).
B. Sur le premier moyen, tiré de ce que la Commission a erronément défini les marchés pertinents en cause et la position dominante de Google
114 Par le premier moyen, Google, soutenue par Surfboard et Vinden, fait valoir que la Commission a procédé à une définition erronée des marchés de la publicité liée aux recherches en ligne et de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne. Cette erreur signifierait que la Commission n’a pas établi la position dominante de Google sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne au sein de l’EEE, de sorte qu’elle ne pouvait pas conclure, à bon droit, dans la
décision attaquée à un abus au sens de l’article 102 TFUE sur ce marché.
115 L’argumentation de Google est divisée en deux branches.
116 Dans la première branche de son premier moyen, Google soutient que, aux fins de la définition des marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne, la Commission a erronément conclu que les publicités non liées aux recherches en ligne n’étaient pas substituables aux publicités liées aux recherches en ligne.
117 Dans la seconde branche de son premier moyen, Google fait valoir que, aux fins de la définition du marché européen pour l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, la Commission a erronément conclu à l’absence de substituabilité de la vente de publicités en ligne par intermédiation et de la vente de publicités en ligne directement par les éditeurs.
1. Sur la première branche du premier moyen, tirée de la substituabilité des publicités liées aux recherches en ligne et de celles non liées aux recherches en ligne
118 Ainsi qu’il a été relevé au point 27 ci-dessus, la Commission a défini deux marchés pertinents dans la décision attaquée. Le premier de ces marchés était celui de la publicité liée aux recherches en ligne, décrit aux points 28 et 29 ci-dessus. Si l’abus de position dominante constaté dans la décision attaquée a eu lieu sur le second marché pertinent défini dans cette décision, à savoir celui de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, la Commission a expliqué lors de
l’audience que la définition du premier marché était une étape nécessaire pour la définition du second, lequel ne saurait être défini en tant que marché distinct sans la définition au préalable du premier.
119 Dans la décision attaquée, la Commission a notamment considéré que les publicités liées aux recherches en ligne n’étaient pas substituables aux publicités non liées aux recherches en ligne, décrites au point 32 ci-dessus.
120 La Commission a fondé son analyse distinguant les publicités liées aux recherches en ligne des publicités non liées aux recherches en ligne (ci-après les « deux types de publicités en cause »), aux considérants 135 à 169 de la décision attaquée, sur, premièrement, le déclenchement et le positionnement des publicités en question, deuxièmement, leurs formats, troisièmement, leurs capacités à répondre à l’intérêt immédiat de l’utilisateur, quatrièmement, leurs capacités à entraîner un achat par
l’utilisateur, cinquièmement, leurs taux de clics et de conversion, sixièmement, leurs capacités à mesurer le retour sur investissement des annonceurs, septièmement, les observations d’une association représentant des annonceurs (World Federation of Advertisers), huitièmement, les réponses d’annonceurs, d’éditeurs et d’agences média aux demandes de renseignements de la Commission concernant l’effet d’une hausse du prix des publicités liées aux recherches en ligne, neuvièmement, un rapport
d’industrie rendu par un opérateur de base de données en ligne présentant des données et des recherches statistiques (Statista) et, dixièmement, les investissements nécessaires à la fourniture de services de publicités liées aux recherches en ligne.
121 Google considère que la Commission a erronément conclu, dans la décision attaquée, que les deux types de publicités en cause ne faisaient pas partie du même marché.
122 L’argumentation de Google à cet égard peut être résumée comme suit. Premièrement, elle relève que la Commission s’est concentrée, à tort, sur la substituabilité des deux types de publicités en cause du point de vue des annonceurs au lieu de celui des éditeurs. Deuxièmement, la Commission n’aurait pas tenu compte de l’ensemble des facteurs pertinents, se focalisant sur de prétendues différences de caractéristiques entre les deux types de publicités en cause. Troisièmement, la Commission n’aurait
pas effectué une analyse adéquate relative aux prix, par le biais, par exemple, d’un test analysant l’impact d’une hausse significative et non transitoire de 5 à 10 % du prix des publicités liées aux recherches en ligne (ci-après le « test SSNIP »), et aurait erronément interprété les réponses des éditeurs, des annonceurs et des agences média dans le cadre de l’analyse qu’elle a menée. Quatrièmement, ces prétendues différences de caractéristiques entre les deux types de publicités en cause ne
seraient pas avérées et, de surcroît, ne suffiraient pas pour conclure à l’absence de leur substituabilité. Cinquièmement, la Commission n’aurait pas tenu compte des exemples d’éditeurs qui alternent ou ont alterné entre les deux types de publicités en cause. Sixièmement, la Commission aurait mal interprété les déclarations de certains représentants de Google. Septièmement, l’analyse menée dans la décision attaquée de la substituabilité des deux types de publicités en cause serait, en substance,
contraire à des décisions précédentes de la Commission.
123 Surfboard et Vinden soutiennent les arguments de Google et allèguent également que la Commission n’a pas dûment pris en compte le point de vue des éditeurs.
a) Observations liminaires
124 À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que la détermination du marché pertinent, dans le cadre de l’application de l’article 102 TFUE, constitue, en principe, un préalable à l’appréciation de l’existence éventuelle d’une position dominante de l’entreprise concernée, ayant pour objet de définir le périmètre à l’intérieur duquel doit être appréciée la question de savoir si cette entreprise est à même de se comporter, dans une mesure appréciable, indépendamment de ses concurrents, de ses
clients et des consommateurs [voir arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 127 et jurisprudence citée].
125 Il ressort de la jurisprudence que la notion de marché pertinent implique qu’une concurrence effective puisse exister entre les produits ou les services qui en font partie, ce qui suppose un degré suffisant d’interchangeabilité en vue du même usage de tous les produits ou de tous les services faisant partie d’un même marché. L’interchangeabilité ou la substituabilité ne s’apprécie pas au seul regard des caractéristiques objectives des produits et des services en cause. Il convient également de
prendre en considération les conditions de la concurrence et la structure de la demande et de l’offre sur le marché (voir arrêt du 23 janvier 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C‑179/16, EU:C:2018:25, point 51 et jurisprudence citée).
126 Il ressort également de la communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (JO 1997, C 372, p. 5, ci-après la « communication sur la définition du marché »), qu’ « [u]n marché de produits comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés ». D’un point de vue économique, pour une
définition du marché en cause, la substitution du côté de la demande est le facteur de discipline le plus immédiat et le plus efficace au regard des fournisseurs d’un produit donné, en particulier en ce qui concerne leurs décisions en matière de fixation des prix. En outre, la substituabilité du côté de l’offre peut également être prise en considération pour définir le marché en cause dans les opérations où cette substituabilité a des effets équivalents à ceux de la substituabilité du côté de la
demande en termes d’immédiateté et d’efficacité. Il faut, pour cela, que les fournisseurs puissent réorienter leur production vers les produits en cause et les commercialiser à court terme, sans encourir de coûts ou de risques supplémentaires substantiels, en réaction à des variations légères, mais permanentes, des prix relatifs (arrêt du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission, T‑336/07, EU:T:2012:172, point 113).
127 Par ailleurs, il convient de souligner que, ainsi qu’il ressort du point 25 de la communication sur la définition du marché et de la jurisprudence, la définition du marché pertinent n’exige pas que la Commission suive un ordre hiérarchique rigide des différentes sources d’information ou des différents types d’éléments de preuve (arrêt du 11 janvier 2017, Topps Europe/Commission, T‑699/14, non publié, EU:T:2017:2, point 82), la question de la substituabilité des produits étant susceptible d’être
déterminée sur la base d’un faisceau d’indices constitué d’éléments d’appréciation divers et souvent empiriques et la Commission devant prendre en compte toutes les informations pertinentes dont elle dispose (arrêt du 1er juillet 2010, AstraZeneca/Commission, T‑321/05, EU:T:2010:266, point 85).
b) Sur la prise en compte du point de vue des éditeurs
128 Google avance que la Commission n’a pas démontré, dans la décision attaquée, que les deux types de publicités en cause faisaient partie de marchés différents du point de vue des éditeurs. Selon Google, la Commission aurait dû examiner davantage la substituabilité du côté de la demande de ces derniers, puisque l’abus allégué par la Commission dans la décision attaquée concerne la restriction de la possibilité pour les éditeurs de choisir des alternatives au service d’intermédiation de Google, à
savoir AFS. La Commission se serait donc focalisée à tort dans la décision attaquée sur la substituabilité du point de vue des annonceurs et non de celui des éditeurs.
129 Surfboard et Vinden soutiennent ces arguments.
130 La Commission conteste l’argumentation de Google.
131 En premier lieu, il convient de constater que la substituabilité doit être examinée généralement du point de vue de la demande (voir point 126 ci-dessus).
132 Or, Google a reconnu, lors de l’audience, que les éditeurs ne constituaient pas la demande pour les deux types de publicités en cause. En outre, Google n’a pas contesté l’affirmation de la Commission, au considérant 121 de la décision attaquée, selon laquelle, dans le marché de la publicité liée aux recherches en ligne, la demande était constituée des utilisateurs et des annonceurs et l’offre était constituée des opérateurs de plateformes publicitaires. Il s’ensuit que Google n’a pas démontré
que le point de vue des éditeurs, qui ne font pas partie de la demande, devrait être pris en compte dans l’analyse de la substituabilité du côté de la demande.
133 Dans ces conditions, Google, Surfboard et Vinden ne sauraient reprocher à la Commission d’avoir inclus, dans son analyse de la définition du marché pertinent, plus d’éléments ayant trait à la substituabilité des deux types de publicités en cause du point de vue des annonceurs que de celui des éditeurs simplement au regard du fait que l’abus constaté dans la décision attaquée restreignait le choix des éditeurs sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, qui est,
par ailleurs, un marché distinct.
134 En second lieu, et en tout état de cause, il importe de souligner que la Commission a tenu compte dans la décision attaquée du point de vue des éditeurs lors de son analyse de la substituabilité des deux types de publicités en cause.
135 Ainsi, la Commission s’est fondée sur les réponses des éditeurs à ses demandes de renseignements dans son appréciation de la définition du marché en cause afin de soutenir ses conclusions sur les différences de caractéristiques et d’usage entre les deux types de publicités en cause. Une telle prise en compte ressort des considérations de la Commission sur le positionnement et le format des publicités liées aux recherches en ligne (voir considérants 136 et 137 de la décision attaquée), la
capacité intrinsèque de ces dernières à répondre à un intérêt immédiat de l’utilisateur (voir considérants 138 et 139 de la décision attaquée) et leur faculté supérieure à convertir la demande existante en achat (voir notamment considérants 142 et 143 de la décision attaquée). Ce constat montre que l’analyse des caractéristiques et des usages desdites publicités concernait tant les éditeurs que les annonceurs. De plus, la Commission s’est référée aux observations des éditeurs pour conclure que
ces derniers ne remplaceraient probablement pas l’ensemble ou une partie des publicités liées aux recherches en ligne qu’ils affichaient sur leurs sites Internet par des publicités non liées aux recherches en ligne en cas de réduction de 5 à 10 % des revenus provenant des premières (voir, à cet égard, considérant 148 de la décision attaquée). Les avis et le comportement d’éditeurs affichant des publicités liées aux recherches en ligne sur leurs sites Internet ont aussi été évoqués aux
considérants 156 à 158, 160, 162 et 164 de la décision attaquée.
136 Par conséquent, Google ne démontre pas que la Commission a examiné de manière insuffisante la substituabilité des deux types de publicités en cause du point de vue des éditeurs.
c) Sur la prise en compte de l’ensemble des facteurs pertinents
137 Google fait valoir que la Commission s’est concentrée, à tort, sur de prétendues différences de caractéristiques entre les deux types de publicités en cause, en omettant de tenir compte de l’ensemble des facteurs pertinents pour les éditeurs, comme cela serait requis par la communication sur la définition du marché. Google reproche plus particulièrement à la Commission, en se fondant sur les points 38 à 43 de cette communication, de ne pas s’être appuyée, dans la décision attaquée, sur des
exemples réels de substitution de produits, des tests quantitatifs afin de mesurer l’élasticité du prix, des observations informées des clients et des concurrents ainsi que sur les obstacles et les coûts pour les éditeurs qui sont associés à un changement de produit.
138 La Commission conteste l’argumentation de Google.
139 Ainsi qu’il ressort de la jurisprudence rappelée aux points 125 et 126 ci-dessus, la substituabilité ne s’apprécie pas seulement au regard des caractéristiques objectives des produits et des services en cause. En effet, si les caractéristiques des produits et des services en cause sont pertinentes pour cette appréciation, il convient également de prendre en considération les conditions de la concurrence et la structure de la demande et de l’offre sur le marché (voir arrêt du 23 janvier 2018,
F. Hoffmann-La Roche e.a., C‑179/16, EU:C:2018:25, point 51 et jurisprudence citée). La communication sur la définition du marché, à laquelle se réfère Google, réitère en substance ce principe à son point 36, en indiquant que « [l]es caractéristiques du produit et l’usage auquel il est destiné ne suffisent pas, toutefois, pour conclure que deux produits sont ou non substituables au niveau de la demande ».
140 En revanche, contrairement à ce que semble suggérer Google dans ses écritures, la Commission n’est pas obligée d’examiner, lorsqu’elle est amenée à définir un marché de produits, tous les éléments d’appréciation énumérés dans la communication sur la définition du marché, ni de suivre un ordre hiérarchique rigide d’indices, ainsi qu’il ressort du point 25 de ladite communication elle-même et de la jurisprudence citée au point 127 ci-dessus.
141 En tout état de cause, si la Commission a certes consacré, dans la décision attaquée, une grande partie de son analyse aux caractéristiques et aux usages que peuvent avoir les deux types de publicités en cause et les différences entre ceux-ci, force est de constater que, pour conclure à l’absence de substituabilité de ces publicités, elle ne s’est pas limitée à relever ces éléments et qu’elle a tenu compte, dans une appréciation globale, d’une série d’autres facteurs, y compris ceux relevés par
Google et exposés au point 137 ci-dessus.
142 Ainsi, la Commission a également examiné dans la décision attaquée des facteurs comme le prix des publicités en cause (considérants 148 et 149), les investissements nécessaires à la fourniture de services pour les publicités liées aux recherches en ligne (considérants 150 à 154) et, dans sa réponse aux arguments soulevés par Google pendant la procédure administrative, le comportement d’éditeurs qui auraient diminué leur usage des publicités liées aux recherches en ligne (considérants 162, 164
et 165) ainsi que la perception du marché de représentants de Google (considérants 156 et 169). En outre, comme le fait valoir la Commission dans ses écritures, la question des obstacles pour les éditeurs et les annonceurs pour remplacer les publicités liées aux recherches en ligne par des publicités non liées aux recherches en ligne a également été abordée, implicitement, dans la décision attaquée. En effet, au considérant 148, la Commission a observé que tous les éditeurs et la majorité des
annonceurs avaient indiqué en réponse aux demandes de renseignements de la Commission qu’il serait peu probable qu’ils remplacent les publicités liées aux recherches en ligne par des publicités non liées aux recherches en ligne en cas soit de réduction non transitoire de 5 à 10 % des revenus provenant des publicités liées aux recherches en ligne, en ce qui concerne les éditeurs, soit de hausse équivalente du prix de ces publicités, en ce qui concerne les annonceurs.
143 Par ailleurs, contrairement à ce que semble faire valoir Google, la Commission a bien recueilli les observations informées des acteurs du marché, notamment à la suite des demandes de renseignements envoyées aux éditeurs, aux annonceurs et aux agences média, lesquelles organisent des campagnes publicitaires pour des entreprises. La Commission s’est fondée sur ces observations pour définir le marché en cause, ainsi qu’il ressort des notes en bas de page nos 105, 109, 110, 112 à 115, 119, 120, 122
à 125, 128, 132 à 138, 140, 141, 145, 169, 171, 172 et 176 de la décision attaquée.
144 Il s’ensuit que Google ne démontre pas que la Commission a ignoré certains facteurs pertinents dans son appréciation globale de la substituabilité des deux types de publicités en cause, ni qu’elle a commis une erreur en droit en consacrant une large partie de son analyse aux différences de caractéristiques et d’usages entre ces publicités.
d) Sur les arguments de Google relatifs au test SSNIP
145 Google soutient qu’il était particulièrement important pour la Commission d’examiner si les éditeurs et les annonceurs auraient choisi d’utiliser des publicités non liées aux recherches en ligne en cas de changement substantiel du prix des publicités liées aux recherches en ligne, par le biais, par exemple, d’un test SSNIP. Dans un tel cas, les deux types de publicités en cause mettraient une pression concurrentielle l’un sur l’autre, de sorte qu’ils formeraient un seul marché. Selon Google,
l’analyse relative aux prix effectuée par la Commission, décrite au considérant 148 de la décision attaquée, ne constitue pas un véritable test SSNIP et, en outre, la Commission a tiré des conclusions erronées de cette analyse.
146 Il convient d’examiner, en premier lieu, les arguments de Google contestant le caractère adéquat de l’analyse relative aux prix que la Commission a effectuée et, en second lieu, les arguments de Google ayant trait aux conclusions que la Commission a tirées de cette analyse.
1) Sur le caractère adéquat de l’analyse relative aux prix effectuée par la Commission
147 Au considérant 148 de la décision attaquée, premièrement, la Commission a relevé que « la majorité des annonceurs, tous les éditeurs et la moitié des agences média indiquent qu’il serait peu probable qu’ils dirigent l’ensemble ou une partie des publicités liées aux recherches en ligne vers des publicités non liées aux recherches en ligne en cas de hausse de prix non transitoire de 5 à 10 % des publicités liées aux recherches en ligne ». Deuxièmement, la Commission a ajouté, au même considérant,
que certains éditeurs avaient également indiqué que tel était le cas, puisque les revenus provenant des publicités liées aux recherches en ligne étaient sensiblement supérieurs à ceux issus des publicités non liées aux recherches en ligne.
148 Google fait valoir que la Commission n’a pas effectué un véritable test SSNIP. À cet égard, d’une part, Google allègue que la Commission n’a pas étudié s’il serait rentable pour une entreprise en position hypothétique de monopole d’augmenter le prix des publicités liées aux recherches en ligne de 5 à 10 %. En d’autres termes, la Commission aurait dû examiner si suffisamment de clients marginaux changeraient suffisamment leur demande pour rendre une hausse du prix peu rentable. D’autre part, elle
affirme que la Commission ne pouvait pas se fonder exclusivement sur les réponses des éditeurs, des annonceurs et des agences média à une question qui leur avait été adressée dans les demandes de renseignements, d’autant plus que ces réponses n’étaient pas soutenues par des éléments factuels.
149 La Commission conteste l’argumentation de Google.
150 À titre liminaire, il y a lieu d’observer qu’il ressort, en substance, du considérant 148 de la décision attaquée que la Commission a posé aux annonceurs, aux éditeurs et aux agences média la question relative à leur réaction en cas de hausse de prix des publicités liées aux recherches en ligne ou, dans le cas des éditeurs, de réduction des revenus provenant de ces publicités. Cela semble être confirmé par les notes en bas de pages nos 135 à 138, qui énumèrent les réponses de certaines
entreprises à la question 2.2 de la demande de renseignements concernant AdWords du 22 décembre 2010, à la question 2 de la demande de renseignements de la Commission du 26 juillet 2013 adressée aux éditeurs ainsi qu’à la question 12 de la demande de renseignements du 11 janvier 2016 adressée aux annonceurs et à la question 9 de la demande de renseignements de la même date adressée aux agences média.
151 À cet égard, il convient d’examiner, tout d’abord, la teneur de ces questions contenues dans les demandes de renseignements de la Commission (ci-après, prises ensemble, la « question relative aux prix »).
152 Ainsi, s’agissant des annonceurs, il ressort des questions 2.2 de la demande de renseignements concernant AdWords du 22 décembre 2010 et 12 de la demande de renseignements du 11 janvier 2016 adressée aux annonceurs, dont certaines des réponses sont présentées aux annexes B.3 et B.4 du mémoire en défense, que la Commission a demandé à ces derniers d’expliquer, dans le cas où ils utilisaient des publicités liées aux recherches en ligne, s’ils remplaceraient une partie ou la totalité de ces
publicités par des publicités non liées aux recherches en ligne si le prix des publicités liées aux recherches en ligne augmentait de 5 à 10 % – par l’effet du mécanisme de prix en place et non d’une différence de taux de conversion –, le prix de la publicité non liée aux recherches en ligne restant stable, et de préciser s’ils tiendraient compte d’autres facteurs que le prix lors de cette décision.
153 S’agissant des agences média, il ressort de la question 9 de la demande de renseignements du 11 janvier 2016 adressée aux agences média, dont certaines des réponses sont présentées aux annexes B.3 et B.4 du mémoire en défense, que la Commission a demandé à ces dernières d’expliquer, dans le cas où elles plaçaient des publicités liées aux recherches en ligne pour leurs clients, si elles remplaceraient une partie ou la totalité de ces publicités par des publicités non liées aux recherches en ligne
si le prix des publicités liées aux recherches en ligne augmentait de 5 à 10 % – par l’effet du mécanisme de prix en place et non d’une différence de taux de conversion –, le prix de la publicité non liée aux recherches en ligne restant stable, et de préciser si elles tiendraient compte d’autres facteurs que le prix lors de cette décision.
154 S’agissant des éditeurs, il ressort de la question 2, deuxième phrase, de la demande de renseignements du 26 juillet 2013 adressée aux éditeurs, dont certaines des réponses sont présentées à l’annexe B.6 du mémoire en défense, que la Commission a demandé à ces derniers d’expliquer s’ils remplaceraient une partie ou la totalité des publicités liées aux recherches en ligne affichées sur leurs sites Internet par des publicités non liées aux recherches en ligne si les revenus générés par l’affichage
des publicités liées aux recherches en ligne diminuaient de 5 à 10 %, les revenus générés par l’affichage des publicités non liées aux recherches en ligne restant stables.
155 En premier lieu, concernant les arguments de Google à cet égard, il convient de rappeler que, selon le point 17 de la communication sur la définition du marché, un test SSNIP consiste à examiner si les clients des parties se tourneraient vers des produits de substitution facilement accessibles ou vers des fournisseurs implantés ailleurs, en cas d’augmentation légère (de 5 à 10 %), mais permanente, des prix relatifs des produits considérés dans les territoires concernés. Si la substitution
suffit, en raison du recul des ventes qui en découlerait, à ôter tout intérêt à une augmentation de prix, des produits de substitution et des territoires supplémentaires sont intégrés dans le marché en cause.
156 En l’espèce, le Tribunal constate que, au considérant 148 de la décision attaquée, la Commission n’a pas effectué un test SSNIP au sens du point 17 de la communication sur la définition du marché en ce qu’elle n’a pas examiné la question de savoir s’il serait rentable pour une entreprise d’augmenter le prix des publicités liées aux recherches en ligne de 5 à 10 %. En revanche, elle a effectué l’analyse relative aux prix décrite aux points 150 à 154 ci-dessus.
157 À cet égard, il convient de rappeler que la Commission n’est pas obligée de réaliser systématiquement un test SSNIP lorsqu’elle définit le marché dans une décision appliquant les règles du droit de la concurrence, quand bien même ce test constitue, dans la communication sur la définition du marché, un outil reconnu à cette fin.
158 En effet, le Tribunal a déjà jugé que la Commission n’était pas tenue d’appliquer le test SSNIP, en constatant que, si ce type de test économique constitue effectivement une méthode reconnue pour définir le marché en cause, il ne s’agit pas de l’unique méthode à la disposition de la Commission. À cet égard, il a considéré que la Commission pouvait également prendre en compte d’autres outils aux fins de définir le marché pertinent, tels que des études de marché ou une évaluation des points de vue
des clients et des concurrents (arrêt du 11 janvier 2017, Topps Europe/Commission, T‑699/14, non publié, EU:T:2017:2, point 82).
159 Ce principe est reflété au point 15 de la communication sur la définition du marché, lequel énonce que la réalisation d’un test SSNIP ne constitue qu’« [u]ne façon » d’apprécier la substituabilité des produits. De même, le point 25 de cette communication indique qu’« [i]l existe tout un faisceau d’éléments qui permettent d’apprécier jusqu’à quel point la substitution pourrait s’opérer » et que, à cet égard, « [l]a Commission adopte une approche souple, en se fondant sur des éléments empiriques
et en exploitant toutes les informations dont elle dispose et qui peuvent lui être utiles pour l’appréciation des cas concrets […] [et] ne suit pas un ordre hiérarchique rigide des différentes sources d’information ou des différents types d’éléments de preuve ».
160 En outre, selon la jurisprudence, il existe certains cas où un test SSNIP peut même se révéler inadapté, par exemple en présence du phénomène dit de « cellophane fallacy », situation où l’entreprise en question se trouve déjà dans une situation de quasi-monopole et où les prix de marché se situent déjà à un niveau supraconcurrentiel, ou encore en présence de produits gratuits ou dont le coût n’est pas supporté par ceux qui déterminent la demande (arrêt du 11 janvier 2017, Topps
Europe/Commission, T‑699/14, non publié, EU:T:2017:2, point 82).
161 Il en découle que, si le test SSNIP est, certes, un outil reconnu dont les résultats peuvent être pris en compte, avec d’autres éléments, dans une appréciation globale de la définition du marché, le recours systématique à un tel test n’est pas obligatoire aux fins de la définition du marché.
162 Partant, il convient de rejeter l’argument de Google selon lequel, en substance, l’analyse relative aux prix effectuée par la Commission au considérant 148 de la décision attaquée ne serait pas adéquate, au motif qu’elle ne constitue pas un « véritable » test SSNIP.
163 En second lieu, il y a lieu d’examiner si l’analyse relative aux prix, effectuée par la Commission, constitue tout de même un moyen adéquat aux fins de la définition du marché pertinent, comme le soutient cette dernière.
164 À cet égard, il convient de relever que, selon la Commission, les réponses des annonceurs, des agences média et des éditeurs à la question relative aux prix n’ont pas indiqué que la seule hausse du prix de 5 à 10 % des publicités liées aux recherches en ligne pour les annonceurs et les agences média ou la seule baisse pour les éditeurs de 5 à 10 % des revenus provenant de telles publicités conduiraient probablement ces opérateurs à remplacer les publicités liées aux recherches en ligne, ni en
totalité ni même en partie, par des publicités non liées aux recherches en ligne. La Commission a expliqué dans ses écritures que les réponses qu’elle a reçues à la question relative aux prix ont révélé qu’un tel changement de prix ou de revenus ne serait pas en lui-même un facteur déterminant dans le choix de ces opérateurs entre les deux types de publicités en cause. Selon la Commission, d’autres facteurs que le prix étaient considérés par les entreprises ayant répondu comme aussi, sinon plus,
importants dans le choix de la publicité à utiliser, tels que le taux de clics, le taux de conversion, le retour global d’investissement des campagnes publicitaires ou la pertinence de la publicité pour l’utilisateur.
165 Or, à supposer que l’interprétation de la Commission du contenu des réponses à la question relative aux prix soit fondée, ce qui sera examiné aux points 168 et suivants ci-après, il convient de relever, à l’instar de la Commission, et contrairement à ce qu’allègue Google, que l’analyse relative aux prix qu’elle a effectuée constituait un moyen utile pour comprendre comment les annonceurs, les agences média et les éditeurs réagiraient en cas de hausse de prix des publicités liées aux recherches
en ligne ou, dans le cas des éditeurs, de réduction des revenus provenant de ces publicités, et donc d’évaluer si les deux types de publicités en cause pouvaient potentiellement être perçus par ces acteurs comme substituables. En effet, de telles réponses des acteurs du marché, accompagnées des raisons sous-tendant leurs réponses, comme cela a été le cas en l’espèce, font partie des éléments expressément considérés comme pertinents pour la définition du marché, en ce qu’elles permettent
d’effectuer une évaluation des points de vue des clients et des concurrents et constituent donc, conformément à la jurisprudence citée au point 158 ci-dessus ainsi qu’au point 40 de la communication sur la définition du marché, un outil pouvant être pris en compte aux fins de définir le marché pertinent.
166 De tels enseignements peuvent donc, en principe, être utiles pour l’appréciation de la substituabilité des deux types de publicités en cause du point de vue des annonceurs, des agences média et des éditeurs, notamment lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, ils reflètent le point de vue d’un nombre important de ces annonceurs, de ces éditeurs et de ces agences média. Ils peuvent ainsi constituer un indice, parmi d’autres, dans le cadre d’une appréciation globale de la définition du marché, de
l’absence de substituabilité de ces publicités, conformément aux arguments de la Commission.
167 Il convient, dès lors, d’examiner, à la lumière des arguments de Google, le bien-fondé des conclusions tirées par la Commission de son analyse relative aux prix.
2) Sur le bien-fondé des conclusions tirées par la Commission de l’analyse relative aux prix qu’elle a effectuée
168 En premier lieu, Google avance que les conclusions que la Commission a tirées, au considérant 148 de la décision attaquée, de son analyse relative aux prix sont fondées sur une mauvaise interprétation des réponses des entreprises à la question relative aux prix. En effet, la Commission aurait erronément interprété certaines des réponses mentionnées dans les notes en bas de page insérées dans ce considérant et aurait ignoré des réponses d’autres entreprises qui auraient donné un avis contraire
aux conclusions de la Commission exposées audit considérant et qui ne sont pas mentionnées dans la décision attaquée.
169 En second lieu, Google soutient que les conclusions en cause de la Commission sont, en substance, fondées sur une présentation trompeuse des réponses des entreprises à la question relative aux prix.
170 La Commission conteste l’argumentation de Google.
171 À cet égard, il y a lieu de rappeler que la Commission a affirmé, au considérant 148 de la décision attaquée, que la « majorité » des annonceurs, « tous » les éditeurs et la « moitié » des agences média avaient indiqué qu’il serait peu probable qu’ils dirigent l’ensemble ou une partie des publicités liées aux recherches en ligne vers des publicités non liées aux recherches en ligne en cas de hausse de prix non transitoire de 5 à 10 % des publicités liées aux recherches en ligne.
172 Pour soutenir ce constat en ce qui concerne les éditeurs, la Commission a mentionné, dans la note en bas de page no 136 de la décision attaquée, les réponses de six éditeurs à la question 2 des demandes de renseignements du 26 juillet 2013. En ce qui concerne les annonceurs, dans la note en bas de page no 135 de la décision attaquée, sont énumérées les réponses de cinq annonceurs à la question 12 de la demande de renseignements du 11 janvier 2016 et celles de dix autres à la question 2.2 de la
demande de renseignements du 22 décembre 2010 concernant AdWords. En ce qui concerne les agences média, dans la note en bas de page no 137 de ladite décision, sont mentionnées les réponses de quatre agences média à la question 9 de la demande de renseignements du 11 janvier 2016 et celles de six autres à la question 2.2 de la demande de renseignements du 22 décembre 2010 concernant AdWords.
173 En premier lieu, il convient d’examiner les arguments de Google portant sur l’interprétation supposément erronée de la Commission des réponses fournies par les entreprises en appréciant ses arguments par rapport, premièrement, aux éditeurs, deuxièmement, aux annonceurs et, troisièmement, aux agences média. En second lieu, le Tribunal examinera les arguments de Google sur la présentation prétendument trompeuse de ces réponses au considérant 148 de la décision attaquée.
i) Sur l’interprétation des réponses à la question relative aux prix
– Sur l’interprétation des réponses des éditeurs
174 En premier lieu, force est de constater que, parmi les réponses mentionnées dans la note en bas de page no 136 de la décision attaquée pour soutenir l’affirmation de la Commission au considérant 148 de cette décision, Google ne conteste dans ses écritures que l’interprétation de la réponse d’[confidentiel] (ci-après « [confidentiel] »). Google ne critique donc pas l’interprétation des cinq autres réponses des éditeurs qui y sont énumérés, à savoir [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel],
le groupe [confidentiel] (à qui appartiennent les sites Internet de [confidentiel]) et [confidentiel], ni la fiabilité de ces réponses, se limitant à observer que deux d’entre elles provenaient des plaignants dans la procédure. Or, ce seul fait n’est aucunement pertinent pour démontrer que la Commission a interprété ces réponses de manière erronée. Google n’explique pas pourquoi les deux réponses en cause seraient moins fiables ou moins crédibles du seul fait qu’elles proviennent des plaignants,
notamment au regard de la jurisprudence citée au point 111 ci-dessus.
175 Concernant la réponse d’[confidentiel], dont la version complète est présentée à la pièce no 4 de l’annexe B.6 du mémoire en défense, il en ressort que l’éditeur en question a expliqué que les deux types de publicités en cause étaient différents à plusieurs égards, qu’il n’affichait que des publicités liées aux recherches en ligne sur ses sites Internet, puisque celles-ci avaient beaucoup plus de valeur pour lui (ses activités consistant en l’opération d’un moteur de recherche) et qu’il ne
savait pas si un éditeur « plus typique » transférerait de l’espace publicitaire vers les publicités non liées aux recherches en ligne en cas de réduction des revenus de 5 à 10 % provenant des publicités liées aux recherches en ligne. Au vu de la teneur de cette réponse, la Commission pouvait raisonnablement en déduire que l’entreprise en question ne changerait probablement pas de type de publicités en cas de réduction de 5 à 10 % des revenus des publicités liées aux recherches en ligne.
176 En second lieu, concernant l’argument de Google selon lequel la Commission a ignoré les réponses données [confidentiel] et par [confidentiel], il y a lieu de constater que ces réponses n’infirment pas, non plus, la conclusion de la Commission figurant au considérant 148 de la décision attaquée et rappelée au point 171 ci-dessus, en ce qui concerne la réaction des éditeurs en cas de réduction de 5 à 10 % des revenus des publicités liées aux recherches en ligne.
177 En effet, les observations de [confidentiel] et de [confidentiel], dont des extraits sont présentés respectivement à l’annexe A.13 et à la pièce no 24 de l’annexe A.12 de la requête, ont été formulées en réponse aux demandes de renseignements du 22 décembre 2010 concernant AdWords. Ces opérateurs ne répondaient donc pas à la demande de renseignements du 26 juillet 2013 adressée aux éditeurs, contrairement à toutes les réponses mentionnées dans la note en bas de page no 136 de la décision
attaquée. Ces opérateurs ont ainsi répondu à une question relative à leur réaction en cas de hausse du prix des publicités liées aux recherches en ligne, laquelle affecterait les annonceurs, et non en cas de baisse des revenus, laquelle affecterait les éditeurs. En outre, s’agissant de [confidentiel], il y a lieu de relever que, quand bien même cette entreprise a également inclus dans sa réponse des développements spécifiques concernant une filiale, laquelle a conclu un ASG avec Google en tant
qu’éditeur, selon les considérants 348 et 355 de la décision attaquée, cette réponse donne tout de même le point de vue d’un annonceur et, de surcroît, indique qu’une hausse du prix de 5 à 10 % ne conduirait pas nécessairement à un transfert du budget publicitaire vers les publicités non liées aux recherches en ligne.
178 Il ressort de ce qui précède que Google ne présente pas d’éléments susceptibles de démontrer que la Commission a procédé, au considérant 148 de la décision attaquée, à une interprétation erronée des réponses des éditeurs à la question relative aux prix.
– Sur l’interprétation des réponses des annonceurs
179 En premier lieu, il y a lieu d’observer que Google ne conteste que l’interprétation de quatre des quinze réponses mentionnées par la Commission dans la note en bas de page no 135 de la décision attaquée pour soutenir son affirmation au considérant 148 de cette décision, à savoir les réponses de [confidentiel], de « [confidentiel] » et d’[confidentiel] ainsi que de [confidentiel]. Elle ne critique donc ni l’interprétation par la Commission des réponses des onze autres entreprises qui y sont
énumérées, à savoir [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel] et [confidentiel], ni la fiabilité de ces réponses.
180 Concernant les quatre réponses contestées par Google, premièrement, il y a lieu de constater que, si [confidentiel] et « [confidentiel] » ont indiqué qu’ils réfléchiraient éventuellement à un transfert d’une partie de leur budget vers des publicités non liées aux recherches en ligne en cas de hausse du prix de 5 à 10 % des publicités liées aux recherches en ligne, ces annonceurs n’ont pas indiqué qu’un tel transfert serait probable. En effet, [confidentiel] a explicité dans sa réponse, dont une
version complète se trouve à la pièce no 2 de l’annexe B.3 du mémoire en défense, que les deux types de publicités en cause n’étaient pas « totalement substituables » et qu’elle évaluerait le retour sur investissement des publicités liées aux recherches en ligne avant de supprimer des investissements pour ce dernier type de publicités. « [confidentiel] » a, quant à elle, rappelé au début de sa réponse à la question relative aux prix, présentée à la pièce no 3 de l’annexe A.12 de la requête, que
les publicités non liées aux recherches en ligne ne répondaient pas à l’intérêt du consommateur de la même façon que les publicités liées aux recherches en ligne, ce qui suggère qu’un tel transfert par cette entreprise ne serait pas probable en cas de hausse du prix. Deuxièmement, si [confidentiel] a indiqué dans sa réponse à la question relative aux prix, présentée à la pièce no 4 de l’annexe A.12 de la requête, qu’elle diminuerait probablement ses investissements dans les publicités liées aux
recherches en ligne, elle a également explicité qu’elle n’augmenterait pas « nécessairement » son usage des publicités non liées aux recherches en ligne pour autant, ce qui laisse penser qu’un tel transfert par cette entreprise ne serait pas probable non plus. Troisièmement, [confidentiel] a clairement exprimé dans sa réponse, dont une version complète se trouve à la pièce no 1 de l’annexe B.3 du mémoire en défense, l’opinion selon laquelle, même si elle réévaluait sa stratégie lors de chaque
changement de prix, une hausse du prix de 5 à 10 % des publicités liées aux recherches en ligne ne serait pas suffisamment importante pour la conduire à changer de type de publicités.
181 Il en découle que ces réponses n’infirment pas la conclusion de la Commission selon laquelle ces entreprises ont indiqué qu’il serait peu probable qu’elles dirigent l’ensemble ou une partie des publicités liées aux recherches en ligne vers des publicités non liées aux recherches en ligne en cas de hausse de prix non transitoire de 5 à 10 % des publicités liées aux recherches en ligne, aucun de ces annonceurs ne déclarant qu’un tel transfert serait probable.
182 En second lieu, Google relève qu’un certain nombre d’annonceurs ayant répondu à la question relative aux prix, dont les réponses ne sont pas mentionnées dans la décision attaquée, ont donné un avis contraire à la conclusion de la Commission au considérant 148 de la décision attaquée et que la Commission a simplement ignoré ces réponses.
183 À cet égard, il y a lieu de rappeler que la Commission a constaté au considérant 148 de la décision attaquée que la « majorité » des annonceurs avaient indiqué qu’il serait peu probable qu’ils dirigent l’ensemble ou une partie des publicités liées aux recherches en ligne vers des publicités non liées aux recherches en ligne en cas de hausse du prix non transitoire de 5 à 10 % des premières. Cela signifie que la Commission a implicitement reconnu elle-même que certaines réponses n’avaient pas
complètement exclu la possibilité d’un transfert dans l’hypothèse d’une hausse du prix.
184 En outre, force est de constater que les réponses citées par Google dans le tableau no 4 de l’annexe A.12 de la requête, qui concernent tant des annonceurs que des agences média, visant à démontrer que les avis des opérateurs étaient partagés dans le cadre de l’analyse réalisée par la Commission, ne permettent pas de considérer que les opérateurs auteurs de ces réponses dirigeraient probablement l’ensemble ou une partie de leurs publicités liées aux recherches en ligne vers des publicités non
liées aux recherches en ligne en cas de hausse du prix de 5 à 10 % du premier type de publicités.
185 Premièrement, la teneur des réponses des entreprises citées par Google révèle qu’aucune de ces entreprises n’a indiqué clairement qu’elle remplacerait les publicités liées aux recherches en ligne par des publicités non liées à de telles recherches en raison de la seule hausse du prix de 5 à 10 % des publicités liées aux recherches en ligne.
186 Deuxièmement, si la majorité des entreprises mentionnées ont indiqué, dans certains cas seulement implicitement, que, dans un tel cas de hausse du prix, elles évalueraient l’opportunité d’un changement du type de publicités utilisé, ces entreprises ont toutefois clairement relevé que cette décision dépendrait d’autres facteurs que le prix, comme la performance des publicités, les objectifs des campagnes publicitaires en question, le taux de conversion et le retour sur investissement. Ce constat
est illustré par les réponses d’[confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel] et de [confidentiel], dont des extraits sont présentés à l’annexe A.12 de la requête.
187 Troisièmement, si [confidentiel] et [confidentiel], dont les versions complètes de leurs réponses sont présentées respectivement à la pièce no 6 de l’annexe B.3 et à la pièce no 1 de l’annexe B.4 du mémoire en défense, ont indiqué qu’elles changeraient probablement de type de publicités, ces deux entreprises ont également nuancé leurs propos, en explicitant qu’un tel éventuel changement dépendrait également d’autres facteurs. Il convient de relever, en outre, que [confidentiel] a précisé que,
étant donné qu’elle n’utilisait pas de publicités liées aux recherches en ligne au moment de sa réponse, la hausse du prix de ces dernières n’aurait pas d’impact sur ses dépenses publicitaires, ce qui est de nature à limiter la pertinence de sa réponse.
188 Quatrièmement, si [confidentiel] et [confidentiel], dont des extraits de leurs réponses sont présentés respectivement aux pièces no 24 et no 27 de l’annexe A.12 de la requête, ont mis en avant l’interchangeabilité des deux types de publicités en cause, elles n’ont pas répondu explicitement à la question de l’effet d’une hausse du prix des publicités liées aux recherches en ligne. En outre, [confidentiel] a indiqué que le prix des publicités liées aux recherches en ligne n’avait pas d’impact sur
leur substituabilité avec les publicités non liées aux recherches en ligne.
189 Il ressort de ce qui précède que les réponses citées par Google tendent à confirmer que la hausse du prix des publicités liées aux recherches en ligne ne conduirait probablement pas, à elle seule, les annonceurs à remplacer l’ensemble ou une partie de ces publicités par des publicités non liées aux recherches en ligne. Ces éléments ne sauraient, dès lors, contrebalancer la teneur des réponses des annonceurs mentionnées par la Commission dans la note en bas de page no 135 de la décision attaquée.
190 Par conséquent, Google ne présente pas d’éléments susceptibles de démontrer que la Commission a procédé, au considérant 148 de la décision attaquée, à une interprétation erronée des réponses des annonceurs à la question relative aux prix.
– Sur l’interprétation des réponses des agences média
191 S’agissant de l’interprétation des réponses des agences média, en premier lieu, Google critique l’interprétation faite par la Commission de sept des dix réponses mentionnées dans la note en bas de page no 137 de la décision attaquée pour soutenir son affirmation au considérant 148, à savoir les réponses de [confidentiel], d’[confidentiel], de [confidentiel], d’[confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel] et de « [confidentiel] ». Elle ne conteste donc ni l’interprétation des réponses des
trois autres agences média qui y sont énumérées, à savoir [confidentiel], [confidentiel] et [confidentiel], ni la fiabilité de ces réponses.
192 Concernant les sept réponses dont l’interprétation est contestée par Google, premièrement, il ressort de cinq de ces sept réponses que les agences média concernées n’ont pas exclu de manière catégorique la possibilité d’un transfert vers les publicités non liées aux recherches en ligne en cas de hausse du prix de 5 à 10 % des publicités liées aux recherches en ligne. D’une part, bien que répondant par la négative à la question de savoir si elles effectueraient un tel transfert, [confidentiel] et
[confidentiel] ont également suggéré dans leurs réponses à la question relative aux prix, présentées respectivement aux pièces no 8 et no 10 de l’annexe A.12 de la requête, qu’il serait possible pour elles de déplacer une partie limitée de leurs publicités liées aux recherches en ligne vers d’autres types de publicités en ligne. D’autre part, [confidentiel], « [confidentiel] » et [confidentiel] ont indiqué dans leurs réponses à la question relative aux prix, présentées respectivement aux pièces
no 6, no 7 et no 10 de l’annexe A.12 de la requête, qu’un transfert serait possible si d’autres facteurs, comme le retour sur investissement, les incitaient à procéder de la sorte, mais leurs réponses n’ont pas suggéré qu’un tel basculement serait probable dans les faits.
193 Ce faisant, bien que ces cinq réponses soient nuancées quant à une éventuelle réaction des entreprises en cas d’une hausse du prix des publicités liées aux recherches en ligne, il n’en demeure pas moins que ces entreprises n’ont pas indiqué qu’une hausse du prix de 5 à 10 %, à elle seule, les conduirait probablement à remplacer une partie ou l’ensemble de ces publicités par des publicités non liées aux recherches en ligne.
194 Deuxièmement, s’agissant des réponses de [confidentiel] et de [confidentiel], si Google relève que [confidentiel] a fait un copier-coller d’une autre réponse donnée dans le cadre de la demande de renseignements (pièce no 9 de l’annexe A.12 de la requête) et que [confidentiel] a explicité qu’elle n’utilisait pas de publicités liées aux recherches en ligne (pièce no 11 de l’annexe A.12 de la requête), il n’en demeure pas moins que ces deux agences média ont néanmoins répondu par la négative à la
question de savoir si elles remplaceraient des publicités liées aux recherches en ligne par des publicités non liées aux recherches en ligne en cas de hausse du prix de 5 à 10 % du premier type de publicités. Ce faisant, la Commission pouvait, à juste titre, utiliser ces réponses au soutien de sa conclusion relative aux agences média figurant au considérant 148 de la décision attaquée.
195 En second lieu, Google relève qu’un bon nombre d’agences média ayant répondu à la question relative aux prix ont donné un avis contraire à la conclusion de la Commission figurant au considérant 148 de la décision attaquée et que la Commission a simplement ignoré ces réponses.
196 À cet égard, il convient de rappeler que la Commission a constaté que la moitié des agences média avaient indiqué qu’il serait peu probable qu’elles dirigent l’ensemble ou une partie des publicités liées aux recherches en ligne vers des publicités non liées aux recherches en ligne en cas de hausse du prix non transitoire de 5 à 10 % des premières. De manière similaire à ce qui a été observé au point 183 ci-dessus concernant les annonceurs, la Commission a donc implicitement reconnu que l’autre
moitié des agences média n’avait pas soutenu cette affirmation et donc que les avis des agences média étaient partagés.
197 Quant à l’interprétation des réponses citées par Google que la Commission aurait ignorées, il convient de renvoyer à l’analyse faite aux points 184 à 189 ci-dessus, qui concerne tant les annonceurs que les agences média. Ainsi qu’il est expliqué aux points susvisés, les réponses relevées par Google tendent à indiquer qu’une telle hausse de prix ne saurait, à elle seule, conduire à un transfert par les annonceurs et les agences média des publicités liées aux recherches en ligne vers des
publicités non liées aux recherches en ligne. Ainsi, ces réponses ne permettent pas d’infirmer la conclusion de la Commission selon laquelle la moitié des agences média ne remplaceraient probablement pas l’ensemble ou une partie des publicités liées aux recherches en ligne par des publicités non liées aux recherches en ligne en cas de hausse du prix de 5 à 10 % des premières.
198 Il ressort de ce qui précède que Google ne présente pas d’éléments susceptibles de démontrer que la Commission a procédé, au considérant 148 de la décision attaquée, à une interprétation erronée des réponses des agences média à la question relative aux prix.
– Conclusion sur l’interprétation par la Commission des réponses à la question relative aux prix
199 Il ressort de l’analyse des réponses des éditeurs, des annonceurs et des agences média à la question relative aux prix, qui précède, et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité, contestée par la Commission, de l’argumentation de Google contenue dans les annexes A.12 de la requête et C.3 de la réplique, que Google n’a pas démontré que la Commission avait procédé à une interprétation erronée de ces réponses. Son argumentation ne permet donc pas de remettre en cause les
conclusions que la Commission en a tirées au considérant 148 de la décision attaquée.
ii) Sur la présentation prétendument trompeuse des réponses à la question relative aux prix
200 Google fait également valoir que la Commission a erronément décrit, au considérant 148 de la décision attaquée, la teneur des réponses des entreprises à la question relative aux prix en ce que ses conclusions reposent sur les réponses de seulement quinze annonceurs, six éditeurs et dix agences média, lesquelles sont énumérées dans les notes en bas de page nos 135 à 137 de ladite décision. Les conclusions de la Commission seraient donc, en substance, erronées ou trompeuses, celles-ci étant
fondées sur des réponses provenant de moins de 10 % des annonceurs mentionnés dans la décision attaquée et de moins de 20 % des annonceurs et d’un tiers des agences média ayant reçu des demandes de renseignements durant la procédure administrative.
201 La Commission conteste l’argumentation de Google.
202 En premier lieu, il y a lieu de relever que la Commission a expliqué, dans ses écritures, que les réponses énumérées dans les notes en bas de page nos 135 à 137, afin de soutenir les conclusions figurant au considérant 148 de la décision attaquée, ne représentaient pas une liste exhaustive des entreprises ayant donné des réponses. En effet, en plus des réponses des entreprises mentionnées dans ces notes en bas de page, elle relève, premièrement, que six autres éditeurs ont répondu à la question
relative aux prix dans la demande de renseignements du 26 juillet 2013, deuxièmement, que sept autres éditeurs ont répondu à la question relative aux prix figurant dans une demande de renseignements différente, celle datée du 18 mars 2016, troisièmement, que 43 autres annonceurs ont répondu par la négative à la question, contenue dans les demandes de renseignements des 22 décembre 2010 et 11 janvier 2016, de savoir s’ils dirigeraient une partie ou la totalité des publicités liées aux recherches
en ligne vers des publicités non liées aux recherches en ligne en cas de hausse de prix non transitoire de 5 à 10 % des publicités liées aux recherches en ligne et, quatrièmement, que sept autres agences média ont également répondu en ce sens. En outre, la Commission a précisé dans ses écritures qu’elle avait reçu des réponses à la question relative aux prix provenant d’un total de 19 éditeurs, de 87 annonceurs et de 34 agences média.
203 Or, ces informations sont absentes de la décision attaquée. La Commission n’a, en effet, pas précisé dans ladite décision le caractère non exhaustif des réponses mentionnées dans les notes en bas de page nos 135 à 137 afin de soutenir ses conclusions figurant au considérant 148 de cette décision.
204 Cependant, le seul fait que lesdites réponses ne constituaient pas l’ensemble des réponses reçues par la Commission ne signifie pas, par lui-même, que les conclusions tirées au considérant 148 de la décision attaquée sont erronées.
205 En effet, Google a pu prendre connaissance de toutes les réponses aux demandes de renseignements reçues par la Commission lors de l’accès au dossier, y compris celles sur lesquelles la Commission avait fondé ses conclusions figurant au considérant 148 de la décision attaquée. À cette occasion, Google a été en mesure d’examiner les réponses fournies par les entreprises et a eu l’occasion de constater que la Commission avait à sa disposition un nombre plus important de réponses d’opérateurs que
celles mentionnées dans les notes en bas de page présentées au considérant 148 de la décision attaquée. Cela est, d’ailleurs, démontré par le fait qu’elle conteste, dans le cadre du présent moyen, l’interprétation de certaines réponses qui ne sont pas mentionnées dans ladite décision. Or, à l’exception des réponses citées et contestées par Google dans le cadre du présent moyen (aux points 168 à 199 ci-dessus), cette dernière ne tire aucun argument concret des autres réponses, ce qui tend à
confirmer que celles-ci ne sont pas, non plus, susceptibles d’infirmer les conclusions de la Commission figurant au considérant 148 de la décision attaquée.
206 Pour les mêmes raisons, il convient de rejeter l’argument selon lequel le nombre de réponses mentionnées dans la décision attaquée était, selon Google, limité dans la mesure où cette dernière était consciente que le nombre d’entreprises ayant répondu à la question relative aux prix était plus élevé.
207 Par conséquent, la Commission pouvait, à juste titre, fonder ses conclusions figurant au considérant 148 de la décision attaquée sur les réponses à la question relative aux prix, quand bien même elle a omis de citer toutes les réponses des entreprises sur lesquelles elle s’est fondée.
208 Il découle de ce qui précède que Google ne démontre ni que l’analyse relative aux prix, réalisée par la Commission dans la décision attaquée, était dépourvue de pertinence aux fins de la définition du marché ni que les conclusions qu’elle a tirées de cette analyse étaient erronées ou trompeuses.
e) Sur le bien-fondé de l’analyse de la Commission concernant les différences de caractéristiques entre les deux types de publicités en cause
209 Google soutient que la Commission a erronément analysé les caractéristiques des deux types de publicités en cause et que toutes les différences de caractéristiques entre ces publicités ne seraient pas suffisantes pour conclure à l’absence de leur substituabilité, ni du point de vue des annonceurs ni de celui des éditeurs.
210 Il convient d’examiner, dans un premier temps, les arguments de Google contestant l’existence de chacune des différences de caractéristiques avancées dans la décision attaquée, avant de déterminer, dans un second temps, leur pertinence aux fins de la définition du marché.
1) Sur le déclenchement et le positionnement des deux types de publicités en cause
211 Au considérant 136 de la décision attaquée, la Commission a relevé, en ce qui concerne l’affichage des deux types de publicités en cause, que les publicités liées aux recherches en ligne apparaissaient seulement à la suite d’une recherche par mot clé et qu’elles se trouvaient directement soit au-dessus soit en dessous ou encore à côté des résultats d’une telle recherche. Elle a constaté, en revanche, que les publicités non liées aux recherches en ligne pouvaient s’afficher sur n’importe quel
site Internet et être contextuelles (à savoir avoir un lien avec le contenu de la page Internet) ou non contextuelles (c’est-à-dire des affichages publicitaires).
212 Google conteste l’importance de ces différences, en faisant valoir que les deux types de publicités en cause pouvaient être affichées sur les mêmes pages que celles des résultats de recherches dans des positions interchangeables, signifiant qu’il ne s’agit pas d’espaces publicitaires différents.
213 La Commission conteste l’argumentation de Google.
214 En premier lieu, il convient de noter que les constatations de la Commission au considérant 136 de la décision attaquée s’appuient sur les réponses de huit éditeurs à des demandes de renseignements et sur un extrait de la déposition faite par un représentant de Google, [confidentiel], devant la Federal Trade Commission (Agence fédérale de la concurrence, États-Unis, ci-après la « FTC ») en mai 2012. En outre, il ressort également du considérant 147 de la décision attaquée que la World Federation
of Advertisers a aussi relevé que cette différence dans le positionnement des deux types de publicités en cause et le fait que les publicités liées aux recherches en ligne étaient générées par une recherche d’un utilisateur constituaient des points de distinction importants entre les deux types de publicités en cause. Or, Google ne critique ni l’exactitude ni la fiabilité, non plus que la cohérence de ces éléments d’appréciation.
215 En second lieu, même si les publicités non liées aux recherches en ligne peuvent effectivement apparaître sur les mêmes pages Internet que celles des publicités liées aux recherches en ligne, il n’est pas contesté par Google que l’utilisateur peut aisément distinguer les publicités qui sont liées à sa recherche de celles qui ne le sont pas en fonction de leurs positionnements et de leurs contenus. En effet, d’une part, les publicités liées aux recherches en ligne se trouvent généralement
directement en dessous de la barre de recherche (et parfois en position adjacente à cette barre), sous forme de liste si les publicités sont textuelles et avec l’indication expresse qu’il s’agit de publicités. D’autre part, leur contenu est en lien direct avec la recherche par mot clé effectuée par l’utilisateur. En revanche, les publicités non liées aux recherches en ligne peuvent se trouver à différents endroits de la page Internet et les produits ou les services qui y sont annoncés ne sont
pas influencés par la recherche menée par l’utilisateur.
216 Par conséquent, Google ne démontre pas que le constat de la Commission, figurant au considérant 136 de la décision attaquée et portant sur les différences entre les deux types de publicités en cause en termes de déclenchement et de positionnement, est erroné.
2) Sur les formats des deux types de publicités en cause
217 Au considérant 137 de la décision attaquée, la Commission a relevé, en ce qui concerne les formats des deux types de publicités en cause, que les publicités liées aux recherches en ligne étaient « généralement exclusivement » textuelles, alors que les publicités non liées aux recherches en ligne pouvaient prendre une variété de formats textuels, graphiques et vidéo.
218 Google critique ce constat, en affirmant que, dans les faits, les publicités liées aux recherches en ligne peuvent également apparaître dans des formats enrichis ou inclure des images et que les publicités non liées aux recherches en ligne contiennent souvent un élément textuel.
219 La Commission conteste l’argumentation de Google.
220 À cet égard, il convient de constater que Google ne nie pas que les deux types de publicités en cause ont tendance à prendre des formats différents. Elle ne conteste pas non plus que les treize annonceurs et agences média, ainsi que la [confidentiel], auxquels fait référence la Commission au considérant 137 de la décision attaquée (voir note en bas de page no 110), ont effectivement souligné cette différence dans leurs réponses aux demandes de renseignements de la Commission, ni que la World
Federation of Advertisers avait également relevé ladite différence dans une soumission du 18 février 2011, ainsi que cela est exposé au considérant 147 de la décision attaquée.
221 Par ailleurs, la capture d’écran présentée par Google au point 54 (illustration 3) de la requête pour soutenir que les publicités liées aux recherches en ligne possèdent souvent des éléments graphiques est dépourvue de pertinence à cet égard, puisqu’elle montre un autre type de publicité en ligne, à savoir les résultats de recherches spécialisés décrits au point 33 ci-dessus. En effet, la seule question que Google demande au Tribunal d’examiner, dans le cadre de la première branche du premier
moyen, est celle de savoir si la Commission pouvait, à juste titre, conclure que les publicités non liées aux recherches en ligne n’étaient pas substituables aux publicités liées aux recherches en ligne. Il s’agit de la seule question évoquée, à la fois dans l’intitulé de la première branche du premier moyen de la requête, lequel se réfère exclusivement à l’analyse de la concurrence entre les deux types de publicités en cause, et dans son contenu, lequel ne vise effectivement que l’appréciation
de la Commission aux considérants 135 à 169 de la décision attaquée traitant la même question. Ainsi, contrairement à ce qu’a soutenu Google lors de l’audience, elle n’a formulé aucun argument dans cette branche du premier moyen contestant l’appréciation de la Commission aux considérants 170 à 183 de la décision attaquée distinguant les publicités liées aux recherches en ligne des résultats de recherches spécialisés.
222 Il ressort de ce qui précède que Google ne présente pas d’éléments permettant d’infirmer le constat figurant au considérant 137 de la décision attaquée selon lequel les publicités liées aux recherches en ligne et les publicités non liées aux recherches en ligne étaient généralement affichées sous des formats différents.
3) Sur les coûts de conception des deux types de publicités en cause
223 Au considérant 137 de la décision attaquée, la Commission a ajouté qu’il résultait de la différence de formats susmentionnée entre les deux types de publicités en cause que les annonceurs subissaient peu, ou pas du tout, de coûts de conception pour les publicités liées aux recherches en ligne en comparaison avec les coûts de conception pour les publicités non liées aux recherches en ligne, en particulier celles comprenant des éléments graphiques et des formats enrichis.
224 Google conteste la véracité de ce constat. Elle affirme que les coûts de conception des publicités non liées aux recherches en ligne ne sont pas nécessairement élevés, en rappelant que celles-ci peuvent également apparaître sous forme textuelle ou prendre d’autres formats également très simples.
225 La Commission conteste l’argumentation de Google.
226 Ainsi qu’il a été constaté aux points 220 à 222 ci-dessus, Google n’a pas présenté d’éléments susceptibles de remettre en cause le constat, dans la décision attaquée, selon lequel les publicités liées aux recherches en ligne étaient généralement exclusivement textuelles, tandis que les publicités non liées aux recherches en ligne comportaient souvent une présentation plus complexe, incluant un élément graphique ou une vidéo, tout en prenant parfois des formes plus simples. Dans ces conditions,
la Commission pouvait considérer que les coûts de conception des publicités liées aux recherches en ligne étaient, en règle générale, inférieurs à ceux des publicités non liées aux recherches en ligne.
227 De plus, Google n’a pas, non plus, critiqué l’exactitude, la fiabilité ou la cohérence des réponses aux demandes de renseignements de quatre entreprises, mentionnées dans la note en bas de page no 112 de la décision attaquée, sur lesquelles la Commission s’est fondée pour soutenir son constat figurant au considérant 137 de la décision attaquée.
228 Par conséquent, Google ne démontre pas que la Commission a erronément constaté, au considérant 137 de la décision attaquée, que les coûts de conception des publicités liées aux recherches en ligne étaient généralement peu élevés en comparaison des coûts des publicités non liées aux recherches en ligne.
4) Sur les capacités de ciblage des deux types de publicités en cause
229 Aux considérants 138 à 141 de la décision attaquée, la Commission a relevé que les publicités liées aux recherches en ligne, en s’affichant à la suite d’une recherche par mot clé de l’utilisateur, étaient intrinsèquement plus susceptibles que les publicités non liées aux recherches en ligne de répondre à un intérêt immédiat dudit utilisateur. Quand bien même la Commission a reconnu dans la décision attaquée l’existence de capacités de ciblage de certaines publicités non liées aux recherches en
ligne, telles que les publicités contextuelles (lesquelles s’adaptent à la page Internet consultée par l’utilisateur), les publicités ciblées sur le comportement (lesquelles s’adaptent à l’historique des pages Internet consultées par l’utilisateur) et les publicités placées sur les réseaux sociaux (lesquelles s’adaptent au profil du réseau de l’utilisateur), elle a considéré que ces formes de ciblage n’atteignaient pas le même degré de pertinence pour l’utilisateur que les publicités liées aux
recherches en ligne.
230 Google conteste cette analyse, en faisant valoir qu’il n’y a pas une différence significative de capacité de ciblage entre les deux types de publicités en cause. Elle met en avant l’existence d’autres produits sur le marché permettant le ciblage de l’utilisateur, comme ceux commercialisés par les réseaux sociaux, et la technologie de reciblage permettant de cibler les utilisateurs ayant déjà visité un site Internet. Ces éléments de preuve auraient été ignorés par la Commission, et ce malgré le
fait que certains annonceurs lui auraient indiqué dans leurs réponses aux demandes de renseignements que les publicités non liées aux recherches en ligne offraient un ciblage très sophistiqué.
231 La Commission conteste l’argumentation de Google.
232 En premier lieu, s’agissant de l’argument de Google selon lequel la Commission a omis de tenir compte de certains éléments factuels pertinents dans son analyse des capacités de ciblage des deux types de publicités en cause, il convient de rappeler que la Commission a fondé sa conclusion sur la capacité supérieure de ciblage des publicités liées aux recherches en ligne, aux considérants 138 à 141 de la décision attaquée, sur un faisceau d’éléments différents. Ainsi, elle s’est référée aux
réponses aux demandes de renseignements qu’elle a reçues de quatorze entreprises, incluant des annonceurs, des agences média et des éditeurs, mais également de la [confidentiel] (notes en bas de page nos 113 à 115, 119 et 120), ainsi qu’aux informations fournies par un représentant de Google devant la FTC (voir considérant 139), à la section « AdWords Help » du site Internet de Google en 2012 (voir considérant 140) et à un rapport de l’Autorité de la concurrence française de 2010 sur la
publicité en ligne (voir considérant 141). Par ailleurs, la Commission a aussi relevé, au considérant 147 de la décision attaquée, que la World Federation of Advertisers avait mis en lumière la différence de capacité de ciblage entre les deux types de publicités en cause.
233 Or, Google ne formule aucun argument étayé contestant l’exactitude, la fiabilité et la cohérence des informations susvisées. Elle n’affirme pas, non plus, que ces éléments sont dépourvus de pertinence quant à l’analyse des capacités de ciblage des deux types de publicités en cause.
234 En second lieu, Google ne démontre pas que la Commission a omis d’examiner d’autres éléments de preuve pertinents qui auraient été susceptibles de modifier la conclusion de son analyse.
235 Premièrement, en ce qui concerne les capacités de ciblage offertes par les opérateurs de réseaux sociaux invoqués par Google, tels que Facebook, LinkedIn et Snap, il y a lieu de souligner qu’il n’est pas contesté par Google que, conformément aux arguments de la Commission, les nouveaux services commercialisés par ces opérateurs ont été mis sur le marché soit vers la fin de la période concernée par l’abus constaté dans la décision attaquée, comme s’agissant de Facebook Audience Network en 2014,
soit après cette période, comme s’agissant de LinkedIn Audience Network et de Snap Audience Network. Partant, le premier service mentionné ci-dessus relevait d’une pertinence limitée pour la définition du marché en cause, tandis que les deux autres étaient dépourvus de pertinence à cet égard. Par ailleurs, Google ne conteste pas l’exactitude du constat de la Commission, figurant au considérant 163 de la décision attaquée, selon lequel les capacités de ciblage offertes par Facebook Audience
Network ne permettaient pas d’afficher des publicités qui répondaient aussi souvent que les publicités liées aux recherches en ligne à l’intérêt de l’utilisateur.
236 En outre, Google ne démontre pas que les produits mentionnés au point 235 ci-dessus et les autres produits qu’elle vise au point 10 de l’annexe C.3 de la réplique, à savoir Criteo, ValueClick et Millennial Media, offraient aux annonceurs la possibilité de présenter des publicités réagissant de manière immédiate à un intérêt formulé par l’utilisateur, comme le font les publicités liées aux recherches en ligne. La référence, au tableau no 7 de l’annexe C.3 de la réplique, à un bulletin
d’informations de 2017 de l’Office fédéral des ententes concernant une enquête visant l’entreprise Facebook, dans lequel il est constaté que cette dernière avait « la capacité d’améliorer ses activités de ciblage publicitaire », sans détail supplémentaire, ne saurait établir que cette dernière détenait pendant la période de l’infraction alléguée un produit ou un service susceptible de cibler l’intérêt immédiat d’un utilisateur d’Internet de la même façon que les publicités liées aux recherches
en ligne le feraient.
237 Deuxièmement, en ce qui concerne les possibilités de reciblage de certaines publicités non liées aux recherches en ligne, lesquelles permettraient aux annonceurs de cibler les utilisateurs sur la base de leur usage antérieur d’Internet, il y a lieu de relever que la Commission n’a pas ignoré cet élément, contrairement à ce qu’allègue Google. En effet, au considérant 141, point 2, de la décision attaquée, la Commission a évoqué les possibilités pour les annonceurs de cibler un utilisateur ayant
visité certains sites Internet dans le passé. Toutefois, elle a considéré, en mentionnant les réponses de six annonceurs à la demande de renseignements du 11 janvier 2016 dans la note en bas de page no 120, dont l’interprétation n’est pas contestée par Google, que ce type de publicités, qualifié de « publicité comportementale », demeurait moins susceptible de répondre à un intérêt de l’utilisateur au moment de son affichage et était donc moins susceptible d’entraîner un achat ou une autre
démarche de sa part favorable à l’annonceur.
238 Troisièmement, en ce qui concerne la décision C(2008) 927 final de la Commission, du 11 mars 2008 déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun et l’accord EEE (affaire COMP/M.4731 – Google/DoubleClick) (ci-après la « décision Google/DoubleClick »), d’une part, il convient de rappeler que la Commission n’est pas liée par les appréciations relatives aux marchés pertinents formulées dans ses précédentes décisions (voir, en ce sens, arrêts du 14 décembre 2005, General
Electric/Commission, T‑210/01, EU:T:2005:456, points 118 à 120, et du 11 janvier 2017, Topps Europe/Commission, T‑699/14, non publié, EU:T:2017:2, point 93). En effet, la Commission est tenue de procéder à une analyse individualisée des circonstances propres à chaque affaire, sans être liée par des décisions antérieures qui concernent d’autres opérateurs économiques, d’autres marchés de produits et de services ou d’autres marchés géographiques à des moments différents. Ainsi, une partie
requérante n’est pas en droit de remettre en cause les constatations de la Commission, au motif qu’elles diffèrent de celles faites antérieurement dans une autre affaire, à supposer même que les marchés en cause dans les deux affaires soient similaires, voire identiques (voir arrêt du 25 mars 2015, Slovenská pošta/Commission, T‑556/08, non publié, EU:T:2015:189, point 197 et jurisprudence citée). D’autre part, et en tout état de cause, si la Commission a certes indiqué, au considérant 52 de la
décision Google/DoubleClick, que, selon les réponses des annonceurs lors de son enquête de marché, les capacités de ciblage des publicités non liées aux recherches en ligne s’amélioreraient et, au considérant 12 de cette décision, que celles-ci convergeaient, par le biais du « ciblage comportemental » (behavioural targeting), avec celles offertes par les publicités liées aux recherches en ligne, elle n’a pas conclu dans ladite décision qu’il en résultait que les deux types de publicités en cause
possédaient des capacités de ciblage équivalentes.
239 Quatrièmement, en ce qui concerne les réponses de quatre annonceurs à la demande de renseignements du 11 janvier 2016, dont des extraits sont présentés dans le tableau no 7 de l’annexe C.3 de la réplique, lesquelles illustrent, selon Google, les capacités de ciblage des publicités non liées aux recherches en ligne, il est certes vrai que les réponses de trois d’entre eux, à savoir [confidentiel], [confidentiel] et [confidentiel], mettent en valeur l’utilité des capacités de ciblage des
publicités non liées aux recherches en ligne. Toutefois, ces réponses n’indiquent pas que les capacités de ciblage des publicités non liées aux recherches en ligne permettaient de répondre à l’intérêt immédiat de l’utilisateur d’Internet et de l’inciter, dès lors, à procéder à un achat, de la même façon que les publicités liées aux recherches en ligne le feraient. Ces réponses ne sont donc pas susceptibles de contrebalancer les éléments contenus dans la décision attaquée, résumés au point 232
ci-dessus, relatifs aux différences de capacités de ciblage entre les deux types de publicités en cause.
240 Par conséquent, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité, contestée par la Commission, de l’argumentation de Google contenue dans l’annexe C.3 de la réplique, il y a lieu de conclure que cette dernière ne présente pas d’éléments susceptibles de remettre en cause le constat de la Commission, figurant aux considérants 138 à 141 de la décision attaquée, selon lequel les publicités liées aux recherches en ligne étaient plus susceptibles de répondre à un intérêt immédiat de
l’utilisateur.
5) Sur les finalités des deux types de publicités en cause
241 Aux considérants 142 à 144 de la décision attaquée, la Commission a estimé, en ce qui concerne les finalités des deux types de publicités en cause, que les publicités liées aux recherches en ligne étaient plus aptes à entraîner un achat, tandis que les publicités non liées aux recherches en ligne étaient plus efficaces dans la promotion d’une marque.
242 Google soutient qu’une différence significative entre les finalités des deux types de publicités en cause n’a pas été démontrée par la Commission et que, en substance, ces publicités partagent in fine le même objectif.
243 La Commission conteste l’argumentation de Google.
244 En premier lieu, il convient de constater que la Commission a fondé son appréciation figurant aux considérants 142 à 144 de la décision attaquée sur plusieurs éléments. Ainsi, elle s’est référée, premièrement, aux réponses des éditeurs et des annonceurs à ses demandes de renseignements, en se reposant, dans les notes en bas de page nos 122 à 124, notamment sur six réponses qu’elle a reçues, deuxièmement, à une étude de marché de 2010 effectuée par le cabinet de consultants Econsultancy et
l’association SEMPO et fondée sur un sondage d’annonceurs et d’agences média et, troisièmement, à un courriel de septembre 2008 de [confidentiel] chez Google.
245 Or, Google ne formule aucun argument contestant l’exactitude, la fiabilité ou la cohérence de ces éléments, à l’exception du caractère prétendument sélectif de la citation du courriel de [confidentiel]. Toutefois, ce dernier argument n’est, en outre, pas convaincant, puisque Google explique seulement que le courriel de ce dernier était en réaction à un article paru dans The Wall Street Journal, qui aurait constaté que les deux types de publicités en cause étaient des moyens viables pour
atteindre la clientèle. Elle n’explique donc ni comment la Commission aurait sorti le courriel de son contexte par le biais de sa citation ni pourquoi les propos cités ne seraient pas fiables.
246 En second lieu, s’agissant de l’argument de Google selon lequel le rapport du cabinet d’économistes RBB sur la concurrence exercée par l’entreprise Facebook dans la publicité en ligne, rédigé pour Google et datant de novembre 2016, présenté à l’annexe A.3 de la requête, démontrerait que les deux types de publicités en cause partagent in fine l’objectif de convertir la demande en une transaction, il est certes relevé à la section 3.3 de ce rapport que Facebook permettait aux annonceurs de choisir
des critères afin d’encourager une démarche favorable de la part de l’utilisateur d’Internet visionnant les publicités (par exemple des clics sur la publicité vers le site Internet de l’annonceur). Cependant, ce rapport ne démontre pas que des publicités sur le réseau social Facebook auraient pour objectif principal de mener l’utilisateur directement vers un achat en répondant à son intérêt du moment pour un certain produit ou un certain service, contrairement aux publicités liées aux recherches
en ligne.
247 Par conséquent, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité, contestée par la Commission, de l’argumentation de Google contenue dans la réplique, il y a lieu de conclure que les arguments de Google ne permettent pas de considérer que la Commission a erronément estimé, aux considérants 142 à 144 de la décision attaquée, que les deux types de publicités en cause poursuivaient des finalités différentes.
6) Sur les taux de clics et de conversion des deux types de publicités en cause
248 Au considérant 145 de la décision attaquée, la Commission a relevé que les publicités liées aux recherches en ligne avaient de meilleurs taux de clics et de conversion que les publicités non liées aux recherches en ligne. En d’autres termes, selon la Commission, les chances que l’utilisateur clique sur une publicité et procède à un achat ou à une autre action apportant de la valeur pour un annonceur étaient plus élevées en visionnant une publicité liée à une recherche en ligne qu’en voyant une
publicité non liée à une recherche en ligne.
249 Google fait valoir que la Commission aurait dû regarder si le meilleur taux de conversion des publicités liées aux recherches en ligne constaté par la Commission était accompagné d’une différence de prix. Dans ce cas, il demeurerait encore possible que les publicités non liées aux recherches en ligne exercent une contrainte concurrentielle sur les publicités liées aux recherches en ligne, de sorte que les deux types de publicités en cause feraient partie du même marché.
250 La Commission conteste l’argumentation de Google.
251 En premier lieu, il y a lieu d’observer que Google ne conteste pas que les publicités liées aux recherches en ligne ont de meilleurs taux de clics et de conversion que les publicités non liées aux recherches en ligne. Google ne remet donc pas en cause le constat de la Commission, figurant au considérant 145 de la décision attaquée, sur la différence entre les deux types de publicités en cause à cet égard.
252 En second lieu, s’agissant de l’argumentation de Google selon laquelle il incombait à la Commission d’examiner si cette différence était directement compensée par un écart de prix de sorte que les deux types de publicités en cause pouvaient encore faire partie du même marché, il est vrai que la Commission n’a pas spécifiquement examiné cette question dans la décision attaquée, et ce malgré le fait, relevé par Google, qu’elle avait mentionné, au considérant 149 de ladite décision, le rapport de
Statista évoquant précisément la différence substantielle de prix entre les deux types de publicités en cause. Toutefois, la Commission a entrepris, dans la décision attaquée, une analyse relative aux prix des deux types de publicités en cause. En effet, ainsi qu’il est décrit aux points 145 à 208 ci-dessus, la Commission a évalué si, du point de vue des éditeurs, des annonceurs et des agences média, il pouvait y avoir une substituabilité des deux types de publicités en cause en cas de hausse
permanente de 5 à 10 % du prix payé par les annonceurs des publicités liées aux recherches en ligne ou de réduction de la même ampleur des revenus perçus par les éditeurs pour ces publicités. Or, ainsi qu’il a été exposé au considérant 148 de la décision attaquée, la majorité des annonceurs, la moitié des agences média et l’ensemble des éditeurs ont indiqué qu’il était peu probable qu’un tel changement les menât à se diriger vers les publicités non liées aux recherches en ligne. Comme la
Commission l’a soutenu lors de l’audience, cette analyse a également démontré que le prix pour les annonceurs et les agences média ou les revenus provenant des publicités en cause pour les éditeurs n’était pas le facteur déterminant dans le choix des opérateurs à cet égard, ces derniers regardant la valeur globale que les publicités peuvent leur rapporter, laquelle est dictée par une série de facteurs et non uniquement par le prix ou les revenus issus des publicités.
253 Par conséquent, Google ne démontre pas que la Commission a erronément constaté, au considérant 145 de la décision attaquée, l’existence d’une différence portant sur le taux de clics et de conversion entre les deux types de publicités en cause.
7) Sur les possibilités de mesurer la performance des deux types de publicités en cause
254 Au considérant 146 de la décision attaquée, la Commission a relevé que les publicités liées aux recherches en ligne permettaient aux annonceurs de connaître plus facilement le retour sur investissement. La Commission a expliqué, à cet égard, qu’il était possible de suivre le nombre de clics sur de telles publicités ainsi que les achats effectués par les utilisateurs suivant ces clics, ce qui n’était pas possible pour les publicités non liées aux recherches en ligne, où typiquement il n’y avait
aucun lien direct entre le visionnage de la publicité et l’achat du produit concerné.
255 Google conteste cette appréciation, en soutenant qu’il y a de nombreux moyens pour les annonceurs de suivre la performance des publicités non liées aux recherches en ligne en termes de conversion (conversion tracking) et d’évaluer leur retour sur investissement, dont des outils qu’elle a introduits sur le marché. Par ailleurs, la Commission aurait eu tort de se référer à une étude du cabinet de consultants Econsultancy, en association avec l’entreprise ExactTarget.
256 La Commission conteste l’argumentation de Google.
257 En premier lieu, il convient de rappeler que la Commission a fondé son constat, figurant au considérant 146 de la décision attaquée et concernant la capacité supérieure des publicités liées aux recherches en ligne à mesurer le retour sur investissement, sur les réponses à des demandes de renseignements de cinq annonceurs et de trois agences média, ainsi que de la [confidentiel], lesquelles sont mentionnées dans la note en bas de page no 132 de cette décision. Or, Google ne formule aucun argument
relatif à ces réponses et ne conteste donc ni l’exactitude ni la fiabilité, non plus que la cohérence de ces éléments.
258 En deuxième lieu, concernant la critique de Google portant sur la référence faite par la Commission à l’étude d’Econsultancy au considérant 146 de la décision attaquée, il convient de constater qu’il ressort bien de cette étude, datée de février 2010 et fondée sur un sondage auprès de 1123 annonceurs et agences média, que les réponses de ces derniers ont démontré que les publicités liées aux recherches en ligne constituaient le meilleur des « canaux » pour mesurer le retour sur investissement
des publicités en ligne. En effet, il est indiqué à la section 4.3.3 (p. 42 et 43) de cette étude, présentée à l’annexe B.1 du mémoire en défense, que 54 % des annonceurs et 35 % des agences média ayant répondu au sondage ont indiqué que ce type de publicités était « bon » pour mesurer le retour sur investissement, tandis que seulement 37 % des annonceurs et 23 % des agences média ont indiqué que les affichages publicitaires étaient « bons » à cet égard. Quand bien même, par la question posée
dans le sondage, il n’était pas demandé aux opérateurs de comparer les deux types de publicités en cause à cet égard, il en découle que les réponses soutenaient néanmoins le constat de la Commission selon lequel les publicités liées aux recherches en ligne permettaient plus facilement aux annonceurs de mesurer le retour sur investissement que les publicités non liées aux recherches en ligne. Ce dernier constat n’est en aucun cas remis en cause par l’argument de Google selon lequel 46 % des
annonceurs et 65 % des agences média estimaient que le « canal de commercialisation numérique » dans lequel ils étaient les plus à même d’évaluer le retour sur investissement « était autre que » celui des publicités liées aux recherches en ligne, puisqu’il n’était pas démontré que ces autres canaux comprenaient les publicités non liées aux recherches en ligne. Partant, l’argument de Google est dépourvu de pertinence pour la question de la substituabilité des deux types de publicités en cause.
259 En troisième lieu, en ce qui concerne l’argument de Google selon lequel des outils étaient disponibles pendant la période infractionnelle pour mesurer le retour sur investissement des publicités non liées aux recherches en ligne, il convient d’observer que les informations fournies par Google montrent que ces outils octroyaient des possibilités de mesurer le retour sur investissement, mais ne permettent pas de conclure qu’ils offraient des possibilités à cet égard équivalentes à celles des
publicités liées aux recherches en ligne.
260 Premièrement, concernant Google Ads, il ressort des extraits du blog appartenant à Google, Inside AdWords, que les outils de Google permettraient aux annonceurs, en plus de calculer le nombre de clics sur les publicités non liées aux recherches en ligne, de mesurer la hausse des visites sur un site Internet et des recherches à la suite d’une campagne d’affichages publicitaires. Cependant, il n’est pas indiqué que ces fonctionnalités permettraient aux annonceurs d’associer leurs dépenses
publicitaires aux ventes générées, comme cela est le cas pour les publicités liées aux recherches en ligne, pour lesquelles la Commission a indiqué dans la décision attaquée, sans être contredite par Google, qu’il était possible de comparer les dépenses liées à un mot clé aux achats qui résultaient des clics.
261 Deuxièmement, concernant les réseaux sociaux LinkedIn, Twitter et Pinterest et les outils d’analyse Adobe et Salesforce, lesquels offriraient également des capacités de suivi pour les publicités non liées aux recherches en ligne, force est de constater que, conformément à ce qu’observe la Commission dans ses écritures, Google ne précise pas si ces outils étaient disponibles pendant la période infractionnelle, ni n’explique comment leurs possibilités de suivi rivalisaient avec celles offertes par
les publicités liées aux recherches en ligne pour mesurer le retour sur investissement.
262 Troisièmement, en ce qui concerne le réseau social Facebook, le rapport de RBB, présenté à l’annexe A.3 de la requête (voir le point 246 ci-dessus), décrit à sa section 3.5 les outils permettant de suivre des utilisateurs jusqu’à différents types de conversion, y compris l’achat, liés aux publicités sur ledit réseau social non liées aux recherches en ligne. Toutefois, indépendamment de la question de savoir si ces fonctionnalités étaient disponibles pour les annonceurs durant la période
infractionnelle (voir le point 235 ci-dessus concernant Facebook Audience Network), Google ne démontre pas que cet outil de Facebook était aussi efficace que les publicités liées aux recherches en ligne pour mesurer le retour sur investissement, ne se référant à aucune des réponses des annonceurs et des agences média aux demandes de renseignements de la Commission à cet égard.
263 Par conséquent, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité, contestée par la Commission, de l’argumentation de Google contenue dans l’annexe C.3 de la réplique, il y a lieu de conclure que les arguments de Google ne démontrent pas que la Commission a erronément conclu, au considérant 146 de la décision attaquée, que les publicités liées aux recherches en ligne permettaient aux annonceurs de connaître, plus facilement que les publicités non liées aux recherches en ligne, le retour
sur investissement.
8) Sur la pertinence des différences de caractéristiques et d’usages aux fins de la définition du marché
264 Il découle des points 211 à 263 ci-dessus que Google n’est pas parvenue à remettre en cause le bien-fondé de l’analyse de la Commission dans la décision attaquée mettant en lumière les différences entre les deux types de publicités en cause relatives à leurs déclenchements et à leurs positionnements, à leurs formats, à leurs coûts de conception, à leurs capacités de ciblage, à leurs finalités, à leurs taux de clics et de conversion ainsi qu’aux possibilités de mesurer leur retour sur
investissement. Ces constatations étaient fondées sur divers éléments de preuve, dont les arguments de Google n’ont pas réussi à remettre en cause le caractère exact, fiable et cohérent.
265 À cet égard, il y a lieu de constater que, dans l’appréciation globale de la définition du marché, menée par la Commission, ces différences constituaient des indices pertinents de la non-substituabilité des deux types de publicités en cause.
266 En effet, selon la jurisprudence et la communication sur la définition du marché citées aux points 125 et 126 ci-dessus, les caractéristiques et les usages des produits sont pertinents dans la définition du marché, puisqu’un marché de produits comprend tous les produits que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés.
267 En outre, contrairement aux arguments de Google, la Commission a révélé que les deux types de publicités en cause poursuivaient bien des finalités différentes, ainsi qu’il ressort des points 241 à 247 ci-dessus.
268 Cependant, Google avance que ces différences demeurent insuffisantes pour conclure à l’absence de substituabilité des deux types de publicités en cause en l’absence d’une analyse de substituabilité fondée sur les prix des publicités en cause.
269 À cet égard, il y a lieu de rappeler, ainsi qu’il est exposé aux points 155 à 161 ci-dessus, qu’une analyse de la substituabilité fondée sur les prix, comme un test SSNIP, n’était pas obligatoire dans le cadre de la définition du marché que la Commission a menée. Elle n’est imposée ni par la jurisprudence ni par la Commission dans la communication sur la définition du marché.
270 Par ailleurs, et en tout état de cause, la Commission a analysé dans la décision attaquée si, du point de vue des éditeurs, des annonceurs et des agences média, il pouvait y avoir une substituabilité des deux types de publicités en cause en cas de hausse permanente de 5 à 10 % du prix payé par les annonceurs des publicités liées aux recherches en ligne ou de réduction de la même ampleur des revenus perçus par les éditeurs pour ces publicités.
271 Cette analyse a permis à la Commission de tirer des enseignements utiles pour la définition du marché en cause, qui sont résumés au considérant 148 de la décision attaquée et confirmés aux points 145 à 208 ci-dessus.
272 En outre, comme il a déjà été relevé aux points 141 à 144 ci-dessus, il convient de rappeler que la Commission s’est également appuyée sur d’autres facteurs dans son analyse de la substituabilité des deux types de publicités en cause, tels que les investissements nécessaires à la fourniture de services pour les publicités liées aux recherches en ligne (considérants 150 à 154 de la décision attaquée) et le comportement sur le marché de certains éditeurs (considérants 162, 164 et 165 de ladite
décision). Il s’ensuit que Google ne saurait reprocher à la Commission d’avoir fondé son analyse de la définition du marché uniquement sur de prétendues caractéristiques des deux types de publicités en cause.
273 Il découle de ce qui précède que les différences de caractéristiques et d’usages entre les publicités liées aux recherches en ligne et celles non liées aux recherches en ligne, lesquelles étaient pertinentes pour la définition du marché en cause, faisaient partie d’un faisceau d’éléments dont la Commission a tenu compte dans son appréciation globale de la définition du marché.
f) Sur la prise en compte des exemples du comportement réel des éditeurs qui auraient remplacé ou remplaceraient les publicités liées aux recherches en ligne par des publicités non liées aux recherches en ligne
274 Aux considérants 162 et 164 de la décision attaquée, la Commission a conclu que les exemples d’éditeurs mentionnés par Google, tels qu’[confidentiel], [confidentiel] et [confidentiel], qui auraient remplacé les publicités liées aux recherches en ligne par des publicités non liées aux recherches en ligne ne démontraient pas que ces deux types de publicités étaient substituables.
275 Google fait valoir que la Commission a conclu, à tort, dans la décision attaquée que les exemples du comportement réel d’éditeurs, tels qu’[confidentiel], [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel] et [confidentiel], qui ont utilisé ou utilisent les deux types de publicités en cause de manière interchangeable, ne démontraient pas la substituabilité des deux types de publicités en cause. Cette substituabilité serait même confirmée par le fait que les revenus d’intermédiation publicitaire liée
aux recherches en ligne ont considérablement diminué entre 2012 et 2016, tandis que les dépenses publicitaires totales en ligne des annonceurs ont augmenté de façon importante.
276 Surfboard estime que la Commission a ignoré les éléments de preuve présentés par Google montrant la substitution mise en œuvre par les éditeurs des publicités liées aux recherches en ligne et d’autres formats de publicités en ligne.
277 La Commission conteste l’argumentation de Google et de Surfboard.
278 En premier lieu, en ce qui concerne les exemples d’[confidentiel] et d’[confidentiel], il est expliqué au considérant 162 de la décision attaquée que, respectivement en janvier 2014 et en janvier 2015, ces opérateurs ont diminué leur usage d’AFS pour leurs sites Internet sur les appareils mobiles et, par voie de conséquence, des publicités liées aux recherches en ligne sur leurs sites Internet, à la suite d’une réduction par Google du partage des revenus alloués à ces éditeurs pour l’affichage
des publicités en cause. Il ressort également de la décision attaquée que ces éditeurs ont choisi, à un stade ultérieur, d’augmenter de nouveau leur usage des publicités liées aux recherches en ligne lorsqu’ils ont obtenu de Google une hausse du pourcentage des revenus en leur faveur.
279 Or, ainsi que le relève la Commission dans ses écritures, ces exemples ne sont pas susceptibles de démontrer la substituabilité des deux types de publicités en cause. D’une part, il n’est pas établi qu’[confidentiel] et [confidentiel] ont employé des publicités non liées aux recherches en ligne à la place des publicités liées aux recherches en ligne, à la suite de la réduction du pourcentage de revenus qui leur étaient alloués. D’autre part, cette diminution de l’usage d’AFS est intervenue après
une réduction très substantielle du pourcentage des revenus reçus par [confidentiel] et [confidentiel]. En effet, la part de ces revenus reversée aux éditeurs est passée à [confidentiel] %, alors que, selon ce qu’explique la Commission dans ses écritures sans être contredite par Google, elle représentait entre [confidentiel] et [confidentiel] % pour [confidentiel] et [confidentiel] % pour [confidentiel] avant ce changement. Ces chiffres mettent en exergue une réduction substantielle des revenus
des éditeurs. Une telle réduction est bien plus significative que celle envisagée, s’agissant d’une hypothèse de hausse de prix, dans le cadre du test SSNIP, tel qu’il est décrit aux points 17 et 18 de la communication sur la définition du marché.
280 En deuxième lieu, en ce qui concerne les exemples de [confidentiel] et de [confidentiel] présentés à l’annexe A.16 de la requête, lesquels ne sont pas mentionnés dans la décision attaquée, les captures d’écran présentées par Google montrent que leurs sites Internet peuvent afficher, à la suite d’une recherche et selon les mots clés utilisés, soit des publicités liées aux recherches en ligne soit des publicités non liées aux recherches en ligne. Les éditeurs concernés choisiraient donc, selon
Google, entre les deux types de publicités en cause en fonction de la recherche par mot clé effectuée par l’utilisateur.
281 Toutefois, le seul fait que [confidentiel] et [confidentiel] affichaient les deux types de publicités en cause sur leurs sites Internet ne signifie pas, par lui-même, que ces publicités sont substituables. En effet, comme le soutient la Commission dans ses écritures, le choix de ces deux éditeurs peut s’expliquer simplement par les possibilités de monétisation variables des recherches par le biais de la publicité. Si certains mots clés pouvaient inciter les annonceurs à placer des publicités
liées aux recherches en ligne et ainsi générer des revenus pour ces deux éditeurs, il se pouvait que d’autres mots clés créent moins ou aucun intérêt de la part des annonceurs, de sorte que les éditeurs réalisaient de meilleurs revenus en réservant l’espace publicitaire aux publicités non liées aux recherches en ligne.
282 En troisième lieu, en ce qui concerne l’exemple de [confidentiel], examiné au considérant 164 de la décision attaquée, la capture d’écran présentée par Google à l’annexe A.16 de la requête montre que cet éditeur utilise des publicités graphiques non liées aux recherches en ligne. Google n’a pas démontré que cet éditeur utilisait, dans le passé, des publicités liées aux recherches en ligne pour le même espace publicitaire et avait décidé de les remplacer par des publicités non liées aux
recherches en ligne. À supposer même que tel ait été le cas, Google n’a fourni aucun élément permettant de comprendre le choix de cet opérateur, conformément à ce que la Commission a relevé au considérant 164 de la décision attaquée. Partant, la capture d’écran ne peut être considérée comme démontrant la substituabilité des deux types de publicités en cause.
283 En quatrième lieu, en ce qui concerne les captures d’écran du site Internet « [confidentiel] » et de celui d’[confidentiel], présentées respectivement à l’annexe A.16 de la requête et à l’annexe C.3 de la réplique, il convient de noter que ces exemples montrent l’affichage de publicités liées aux recherches en ligne sur la même page Internet que celle des résultats de recherches spécialisés. Ces exemples sont donc dépourvus de pertinence quant à la question de savoir si les publicités non liées
aux recherches en ligne sont substituables aux publicités liées aux recherches en ligne. Or, cette dernière question est la seule question que Google demande au Tribunal d’examiner dans le cadre de la première branche du premier moyen, comme il est relevé au point 221 ci-dessus.
284 En cinquième lieu, en ce qui concerne le déclin des revenus d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne entre 2012 et 2016, il suffit de constater que Google ne démontre pas l’existence d’une hausse correspondante des revenus provenant des publicités non liées aux recherches en ligne pendant cette période, de sorte qu’il y aurait eu un basculement vers ce dernier type de publicités. En outre, même si un tel basculement était établi, Google n’explique pas, non plus, comment ce fait
serait synonyme de substituabilité des deux types de publicités en cause.
285 Par conséquent, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité, contestée par la Commission, de l’argumentation de Google contenue dans l’annexe C.3 de la réplique, il y a lieu de conclure que Google ne démontre pas que la Commission a erronément apprécié, dans la décision attaquée, les exemples présentés par Google de certains éditeurs qui auraient utilisé ou utiliseraient les deux types de publicités en cause de manière interchangeable. Elle n’établit pas, non plus, que la
Commission a omis de tenir compte d’éléments pertinents à ce sujet dans son analyse de la substituabilité.
g) Sur l’interprétation des déclarations de certains représentants de Google
286 Aux considérants 139, 144 et 156 de la décision attaquée, la Commission a cité des propos tenus par certains représentants de Google évoquant des différences entre les deux types de publicités en cause. Au considérant 139, dans son analyse des capacités de ciblage des publicités, elle s’est référée à une déposition, devant la FTC en juin 2012, de [confidentiel], à l’époque [confidentiel] de Google. Au considérant 144, dans son analyse des finalités des publicités, la Commission a cité un
courriel interne de [confidentiel] de septembre 2008 (voir, à cet égard, point 245 ci-dessus). Au considérant 156, en réponse à un argument de Google sur la relation de concurrence entre les deux types de publicités en cause, la Commission a mentionné la déposition faite par [confidentiel], alors [confidentiel]de Google, devant la FTC en mai 2012.
287 Google allègue que la Commission a sorti ces déclarations de leur contexte et que celles-ci n’ont pas trait à la question de la substituabilité marginale des deux types de publicités en cause.
288 La Commission conteste l’argumentation de Google.
289 En premier lieu, s’agissant de la déposition de [confidentiel] citée au considérant 139 de la décision attaquée, il convient de relever que ce dernier a clairement indiqué dans sa déposition, dont un extrait est présenté à l’annexe A.29 de la requête, que les publicités liées aux recherches en ligne étaient les meilleures publicités en ligne pour générer des achats avec le meilleur retour sur investissement, car elles répondaient directement à un intérêt formulé par l’utilisateur. Il a affirmé,
en outre, que les annonceurs privilégiaient donc les publicités liées aux recherches en ligne. Il a cependant relevé que certaines personnes n’étaient pas d’accord avec ce dernier constat, à savoir celles qui souhaitent augmenter la reconnaissance d’une marque, objectif pour lequel les publicités non liées aux recherches en ligne seraient plus performantes.
290 Il en découle que la mention par la Commission de cette déposition, au considérant 139 de la décision attaquée, dans la partie de son analyse ayant trait aux capacités de ciblage des deux types de publicités en cause, n’est ni sélective ni trompeuse.
291 En deuxième lieu, s’agissant de la mention d’un courriel interne de [confidentiel], au considérant 144 de la décision attaquée, présenté à l’annexe A.31 de la requête, il convient de relever que celui-ci a été rédigé en réaction à un article paru dans le Wall Street Journal dans lequel il a été constaté qu’un utilisateur était plus susceptible d’acheter un produit à la suite d’une publicité liée aux recherches en ligne s’il avait déjà vu des affichages publicitaires (des publicités non liées aux
recherches en ligne) relatifs au même produit. L’article insistait donc sur la complémentarité entre les deux types de publicités en cause et non sur leur substituabilité. Dans ledit courriel, [confidentiel] a fait part, en substance, de son accord avec cette analyse en indiquant, ainsi qu’il est constaté au considérant 144 de la décision attaquée, que les publicités non liées aux recherches en ligne créaient l’intérêt pour un produit, mais que les publicités liées aux recherches en ligne
encourageaient l’achat du produit.
292 La Commission pouvait donc, à juste titre, citer les propos de [confidentiel] dans son analyse des finalités des deux types de publicités en cause lorsqu’elle a constaté que les publicités non liées aux recherches en ligne étaient plus efficaces que les publicités liées aux recherches en ligne pour accroître la reconnaissance d’une marque. Le fait, relevé par Google, que le courriel de [confidentiel] ait été envoyé en réaction à un article dans lequel il était observé que les publicités non
liées aux recherches en ligne constituaient également un moyen pour les annonceurs d’atteindre les consommateurs n’enlève rien à la valeur probante de l’avis exprimé par ce dernier et sur lequel la Commission s’est fondée au considérant 144 de la décision attaquée.
293 En troisième lieu, s’agissant de la mention des propos de [confidentiel] figurant au considérant 156 de la décision attaquée, il y a lieu de rappeler que la Commission a fait cette référence afin de soutenir que Google, elle-même, reconnaissait les différences entre les deux types de publicités en cause, notamment au sujet de leurs capacités de ciblage. Il ressort effectivement de cette déposition, dont la version complète est présentée à l’annexe B.5 du mémoire en défense, que [confidentiel] a
fourni plusieurs observations relatives à certaines différences entre les publicités liées aux recherches en ligne et les publicités non liées aux recherches en ligne affichées par Google par le biais de son service AdSense For Content, comme le fait que les premières publicités répondaient aux recherches effectuées par les utilisateurs ainsi que la présentation différente des publicités (p. 70, 77 et 81). Elle a également relevé que, aux fins de l’application des clauses d’exclusivité en
vigueur pour l’usage d’AFS, ces deux types de publicités n’étaient pas considérés comme « substantiellement similaires » (p. 155 et 156).
294 Par conséquent, s’il est certes vrai que, conformément aux arguments de Google, [confidentiel] a aussi constaté dans sa déposition que les deux types de publicités affichées par le biais d’AFS et d’AdSense For Content étaient utilisés de manière interchangeable sur les sites des éditeurs (voir p. 64 de ladite déposition), il n’en demeure pas moins que cette représentante de Google a évoqué l’existence de différences entre ces deux types de publicités, notamment sur la question des capacités de
ciblage. Partant, la mention faite par la Commission au considérant 156 de la décision attaquée pour affirmer que Google, elle-même, reconnaissait les différences entre les deux types de publicités en cause n’est pas trompeuse. Il convient d’observer, en outre, que cette reconnaissance est également confirmée par les déclarations de [confidentiel], examinées ci-dessus et mentionnées aux considérants 139 et 144 de la décision attaquée.
295 Par ailleurs, le fait que les citations des propos de [confidentiel] et de [confidentiel] n’évoquent pas la question de la substituabilité marginale des produits du point de vue des annonceurs et des éditeurs, tel que l’allègue Google, est dépourvu de pertinence dans la mesure où ces citations ont seulement été utilisées par la Commission pour illustrer d’autres éléments de son appréciation globale de la définition du marché en cause, à savoir les capacités de ciblage des deux types de
publicités en cause, leurs finalités et leurs différences de caractéristiques et d’usages à plusieurs égards.
296 Il découle de ce qui précède que Google ne démontre pas que la Commission a procédé à une lecture erronée des déclarations de ses représentants citées aux considérants 139, 144 et 156 de la décision attaquée.
h) Sur les précédentes décisions de la Commission
297 Aux considérants 158 et 159 de la décision attaquée, en réponse à des arguments de Google, la Commission a expressément nié avoir conclu à la substituabilité des deux types de publicités en cause dans des décisions qu’elle a adoptées en matière de contrôle de concentrations, y compris dans la décision Google/DoubleClick.
298 Google relève que la Commission aurait reconnu, dans des décisions précédentes, que les deux types de publicités en cause étaient en voie de convergence et se faisaient concurrence. Elle fait référence à cet égard à la décision Google/DoubleClick ainsi qu’aux décisions C(2010) 1077 final de la Commission, du 18 février 2010, déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun et l’accord EEE (affaire COMP/M.5727 – Microsoft/Yahoo! Search Business) (ci-après la « décision
Microsoft/Yahoo! »), et C(2010) 5272 final de la Commission, du 27 juillet 2010, déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun et l’accord EEE (affaire COMP/M.5676 – SevenOne Media/G+J Electronic Media Service/Tomorrow Focus Portal/IP Deutschland/JV) (ci-après la « décision SevenOne Media JV »). Elle observe que la convergence entre les deux types de publicités en cause a augmenté depuis l’adoption de ces décisions.
299 La Commission conteste l’argumentation de Google.
300 En premier lieu, il convient de rappeler que, conformément à la jurisprudence citée au point 238 ci-dessus, la Commission n’est pas liée par les appréciations relatives aux marchés pertinents réalisées dans ses précédentes décisions.
301 En second lieu, et en tout état de cause, la Commission n’a pas commis d’erreur en affirmant, aux considérants 158 et 159 de la décision attaquée, que ses décisions précédentes ne contenaient pas de conclusions contraires à la définition du marché des publicités liées aux recherches en ligne.
302 En effet, il importe de souligner, à cet égard, que la Commission a décidé expressément de laisser ouverte la définition du marché dans les trois décisions mentionnées par Google. Ainsi, si la Commission a indiqué, dans la décision Google/DoubleClick, que les deux types de publicités en cause pouvaient être substituables « dans une certaine mesure » du point de vue des annonceurs (point 53 de cette décision), non seulement elle n’a pas conclu définitivement à une telle substituabilité, mais elle
a expressément relevé que ces deux types de publicités étaient « tout à fait différentes » du point de vue des éditeurs (points 54 à 56 de ladite décision). Dans la décision Microsoft/Yahoo!, la Commission a certes relevé qu’elle avait reçu un certain nombre de réponses, lors de son étude de marché, évoquant une convergence à certains égards entre les deux types de publicités en cause (point 74 de cette décision), mais elle a également constaté qu’un « nombre significatif » des réponses avait
souligné que ces publicités formaient des marchés différents (points 71 et 72 de cette même décision). Enfin, dans la décision SevenOne Media JV, la Commission s’est limitée à remarquer que les parties notifiantes avaient exprimé l’avis selon lequel les deux types de publicités en cause se rapprochaient en termes de capacités de ciblage (point 30 de ladite décision) et que l’étude de marché avait suggéré qu’il pourrait y avoir une convergence entre ces deux types de publicités (point 31 de cette
décision).
303 Il y a lieu d’ajouter, à cet égard, que le fait que la Commission a relevé, dans certaines décisions, que des entreprises avaient évoqué une convergence entre les deux types de publicités en cause ne signifie en aucun cas qu’elle a conclu, elle-même, à la substituabilité de ces publicités, contrairement à ce que laisse entendre Google. De plus, il convient d’observer que la Commission a bien examiné, dans la décision attaquée, les points potentiels de convergence entre les deux types de
publicités en cause ayant été soulevés dans ces décisions précédentes, tels que la question de leurs capacités de ciblage, pour arriver néanmoins à la conclusion qu’elles ne faisaient pas partie du même marché.
304 Il découle de ce qui précède que Google n’est pas fondée à remettre en cause le bien-fondé de l’analyse de la Commission relative à la substituabilité des deux types de publicités en cause sur le fondement des décisions précédentes de la Commission en matière de contrôle des concentrations, auxquelles elle fait référence.
i) Conclusion sur la première branche du premier moyen
305 Il ressort des considérations qui précèdent que l’argumentation de Google ne parvient pas à remettre en cause l’exactitude, la fiabilité et la cohérence des éléments de preuve sur lesquels la Commission s’est fondée dans son appréciation globale de la substituabilité des publicités liées aux recherches en ligne et les publicités non liées aux recherches en ligne, ni à démontrer que cette dernière a omis de tenir compte d’éléments pertinents à cette fin. Par conséquent, Google ne démontre pas que
la Commission a erronément considéré que les deux types de publicités en cause n’étaient pas substituables.
306 Eu égard à tout ce qui précède, il y a lieu d’écarter la première branche du premier moyen.
2. Sur la seconde branche du premier moyen, tirée de la substituabilité de la vente de publicités en ligne par intermédiation et de la vente de telles publicités directement par les éditeurs
307 Ainsi qu’il a été relevé au point 27 ci-dessus, la Commission a défini, aux considérants 184 à 200 de la décision attaquée, un second marché de produits pertinent, à savoir celui de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, décrit au point 35 ci-dessus.
308 Dans son analyse sous-tendant la définition du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, en premier lieu, la Commission a conclu, aux considérants 186 à 193 de la décision attaquée, qu’il existait une substituabilité limitée de la vente de publicités en ligne par intermédiation et de la vente de publicités en ligne effectuée directement par les éditeurs (ci-après les « deux canaux de ventes en cause »). Premièrement, la Commission a justifié cette conclusion en
expliquant que la vente par intermédiation n’entraînerait pas de coûts significatifs pour les éditeurs, contrairement à la vente directe par ces derniers. Deuxièmement, la vente par intermédiation permettrait plus facilement de rassembler un grand nombre d’annonceurs, lequel serait indispensable pour la publicité en ligne, raison pour laquelle tous les éditeurs faisant de la vente directe de publicités utiliseraient également la vente par intermédiation. Troisièmement, la Commission a ensuite
examiné les arguments de Google sur le comportement de certains partenaires directs, dont [confidentiel] et [confidentiel], et d’autres éditeurs, dont [confidentiel], ainsi que sur une décision antérieure en matière de contrôle des concentrations, et a estimé que ceux-ci ne permettaient pas de remettre en cause la distinction faite entre les deux canaux de ventes en cause (considérants 189 à 193 de la décision attaquée). En second lieu, la Commission a conclu, aux considérants 194 à 200 de
ladite décision, qu’il y avait une substituabilité limitée des services d’intermédiation pour les publicités liées aux recherches en ligne et de ceux pour les publicités non liées aux recherches en ligne.
309 Google conteste uniquement le premier volet de cette définition du marché, en soutenant que la Commission a erronément conclu, dans la décision attaquée, que les deux canaux de ventes en cause n’étaient pas substituables.
310 En premier lieu, Google considère que l’absence prétendue de substituabilité des deux canaux de ventes en cause n’a pas été démontrée du point de vue des éditeurs. Premièrement, elle affirme que la Commission n’a pas suffisamment étayé ses constats selon lesquels, d’une part, les ventes directes impliquaient des coûts de transaction plus élevés pour les éditeurs que les ventes par intermédiation et, d’autre part, les ventes par intermédiation permettaient de réunir plus facilement une base
importante d’annonceurs. Deuxièmement, ces deux prétendues différences de caractéristiques entre les deux canaux de ventes en cause ne suffiraient pas pour conclure à l’absence de substituabilité sans avoir mené une « véritable » analyse de substituabilité. Troisièmement, la Commission aurait eu tort de considérer que les éléments de preuve démontrant que les éditeurs utilisaient les deux canaux de ventes en cause ne suffisaient pas à démontrer l’absence de leur substituabilité.
311 En deuxième lieu, Google relève que la Commission a rejeté, à tort, les éléments de preuve concernant la substituabilité des deux canaux de ventes en cause du point de vue des annonceurs.
312 En troisième lieu, Google estime que la Commission a considéré, à tort, comme n’étant pas pertinente la décision C(2012) 6063 final de la Commission, du 4 septembre 2012, déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun et l’accord EEE (affaire COMP/M.6314 – Telefónica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/JV) (ci-après la « décision Telefónica UK »).
313 Surfboard avance que la Commission n’a pas tenu compte des éléments de preuve présentés par Google qui démontraient la substituabilité des deux canaux de ventes en cause.
a) Sur la substituabilité des deux canaux de ventes en cause du point de vue des éditeurs
1) Sur les coûts de transaction pour les éditeurs
314 Au considérant 187 de la décision attaquée, la Commission a conclu que les coûts de transaction pour les éditeurs procédant à la vente directe de publicités en ligne étaient plus élevés que ceux afférents à la vente par intermédiation. En effet, pour vendre des publicités en ligne directement, les éditeurs devaient entreprendre des investissements considérables en termes de temps, d’argent et de personnel, tandis que les ventes par intermédiation généreraient pour eux des coûts de transaction
négligeables, sinon inexistants.
315 Google conteste le bien-fondé de cette analyse. Premièrement, elle affirme que les observations des entreprises sur lesquelles la Commission s’est fondée, au considérant 187 de la décision attaquée, n’étaient ni concluantes ni fiables. Deuxièmement, la Commission aurait ignoré la force probante d’autres éléments indiquant que les coûts de transaction des ventes directes seraient inférieurs à ceux des ventes par intermédiation. Troisièmement, Google relève que la redevance versée aux
intermédiaires par les éditeurs, sous forme de partage des revenus provenant des annonceurs, neutraliserait toute différence de prix pour les éditeurs.
316 La Commission conteste l’argumentation de Google.
317 En premier lieu, s’agissant de l’argument de Google critiquant la valeur probante des réponses des éditeurs, visées dans la note en bas de page no 193 insérée au considérant 187 de la décision attaquée, en raison du fait que les questions adressées à ces derniers ne leur demandaient pas de comparer les coûts « de manière utile », il y a lieu de rappeler que la Commission s’est référée, dans ladite note en bas de page, aux réponses de cinq éditeurs à des questions figurant dans ses demandes de
renseignements.
318 Google ne formule aucun argument critiquant l’interprétation faite par la Commission de ces cinq réponses, mais critique la teneur des questions posées à trois des cinq éditeurs, à savoir [confidentiel], [confidentiel] et [confidentiel], dans la demande de renseignements du 22 décembre 2010. Selon Google, ces questions ne permettaient pas de comparer utilement les coûts engendrés par les ventes directes à ceux générés par les ventes par intermédiaire, puisqu’elles visaient seulement à obtenir,
de la part des éditeurs, qu’ils fournissent séparément la moyenne de leurs coûts, d’une part, pour les ventes directes et, d’autre part, pour les ventes par intermédiaire, sans comparer ces coûts.
319 S’agissant des questions posées par la Commission aux trois éditeurs susmentionnés, il convient de constater que, ainsi que Google l’indique au point 63 de la requête, lesdits éditeurs ont été invités à préciser les coûts moyens qu’ils avaient engagés sur une base annuelle au cours des six dernières années (de 2005 à 2010) pour, d’une part, les ventes directes d’espaces publicitaires et, d’autre part, les ventes d’espaces publicitaires par intermédiaire. Il s’agissait donc de questions d’ordre
statistique concernant la moyenne des coûts engendrés par les deux canaux de ventes en cause pendant la même période. La Commission pouvait donc, en principe, comparer les moyennes des coûts fournies par ces éditeurs. Or, Google ne formule aucun argument étayé expliquant la raison pour laquelle les questions posées n’étaient pas adéquates pour obtenir des informations susceptibles de soutenir le constat figurant au considérant 187 de la décision attaquée selon lequel les ventes directes de
publicités en ligne entraînaient des coûts plus élevés pour les éditeurs que les ventes par intermédiation. En outre, elle ne soutient pas qu’une autre question aurait mené à une conclusion différente de celle que la Commission a tirée sur les coûts de transaction.
320 Il en découle que l’exactitude, la fiabilité et la cohérence des réponses mentionnées dans la note en bas de page no 193 ne sont pas remises en cause.
321 En deuxième lieu, s’agissant de l’argument de Google selon lequel la redevance versée aux intermédiaires neutraliserait toute différence de prix pour les éditeurs, rien n’indique que la redevance en cause ne faisait pas partie des coûts subis par ces derniers, comme elle aurait dû l’être, et n’était donc pas incluse dans les moyennes des coûts calculées par les éditeurs dans leurs réponses aux demandes de renseignements de la Commission, évoquées aux points 318 à 320 ci-dessus.
322 En troisième lieu, s’agissant de l’argument de Google selon lequel la Commission aurait ignoré des éléments de preuve démontrant que les coûts, pour les éditeurs, des ventes directes n’étaient pas plus élevés que ceux des ventes par intermédiation, Google se réfère, dans ses écritures, uniquement à la réponse d’[confidentiel] à la demande de renseignements de décembre 2010. Cette réponse, dont un extrait se trouve à l’annexe A.32 de la requête, indique que les coûts de transaction
d’[confidentiel] pour les ventes directes étaient inférieurs à ceux pour les ventes par intermédiation. Quand bien même la Commission explique, dans ses écritures, qu’[confidentiel] n’était pas un éditeur typique, ayant développé ses propres services de publicités liées aux recherches en ligne ([confidentiel]), et ayant continué à utiliser AFS pour les publicités liées à ces recherches, il s’agit néanmoins d’un exemple d’éditeur qui considérait que les ventes directes impliquaient des coûts
moins importants que ceux des ventes par intermédiation.
323 Cependant, ce seul élément ne saurait remettre en cause le constat dressé par la Commission au considérant 187 de la décision attaquée sur les coûts de transaction pour les éditeurs. Ce constat a été soutenu par les réponses des cinq éditeurs aux demandes de renseignements, lesquelles n’ont pas été valablement contestées par Google, et, conformément aux arguments de la Commission, est également cohérent au regard des explications données aux considérants 150 à 154 et 195 à 197 de la décision
attaquée, non contestées par Google, sur les investissements significatifs qui sont nécessaires pour fournir des services de publicités liées aux recherches en ligne.
324 Il découle de ce qui précède que Google ne démontre pas que la Commission a erronément conclu, au considérant 187 de la décision attaquée, que les coûts de transaction pour la vente d’espaces publicitaires étaient moindres pour les éditeurs utilisant un intermédiaire, à l’inverse de ceux procédant par ventes directes.
2) Sur l’indice ayant trait à l’accès à une base suffisante d’annonceurs
325 Au considérant 188 de la décision attaquée, la Commission a constaté que les publicités en ligne nécessitaient l’existence d’une grande base d’annonceurs et que les ventes par intermédiation permettaient aux éditeurs d’accéder plus facilement à une telle base en comparaison de la vente directe de publicités en ligne.
326 Google avance que la Commission n’a pas démontré que les éditeurs ne pouvaient pas eux-mêmes réunir une base suffisante d’annonceurs afin de vendre les publicités en ligne directement à ces derniers. À cette fin, elle critique l’interprétation qui est faite de la réponse du [confidentiel] à la demande de renseignements du 16 septembre 2011 et soutient que des éditeurs peuvent bénéficier d’une base d’annonceurs suffisamment importante pour effectuer la vente directe de publicités, comme le
démontrent des éditeurs comme [confidentiel] et [confidentiel].
327 La Commission conteste l’argumentation de Google.
328 En premier lieu, il convient de constater que, parmi les éléments de preuve mentionnés au considérant 188 de la décision attaquée, Google critique uniquement l’interprétation par la Commission de la réponse du [confidentiel]. Elle ne formule donc aucun argument contestant l’exactitude, la fiabilité ou la cohérence des réponses des neuf éditeurs aux demandes de renseignements auxquelles la Commission s’est référée dans la note en bas de page no 195 pour soutenir sa conclusion concernant la base
d’annonceurs accessible par le biais de la vente de publicités par intermédiation.
329 En deuxième lieu, concernant les informations fournies par le [confidentiel], présentées à l’annexe B.8 du mémoire en défense, il convient de relever que celui-ci a précisé, en réponse à la question 3, que la grande majorité des éditeurs ayant répondu à son sondage utilisaient un intermédiaire pour la vente d’espaces publicitaires et que tous les éditeurs ayant répondu, sauf un affichant des publicités non liées aux recherches en ligne, avaient indiqué qu’il n’était pas faisable pour eux de
vendre directement les espaces publicitaires aux annonceurs, notamment à cause de l’absence de rentabilité, du volume faible de pages de requêtes et du coût des investissements nécessaires. Cette réponse témoigne donc de la forte préférence des éditeurs, selon le sondage du [confidentiel], pour la vente de publicités par intermédiation plutôt que les ventes directes.
330 En troisième lieu, s’agissant de l’argument de Google tiré des exemples d’[confidentiel] et de [confidentiel], qui effectueraient des ventes directes, il y a lieu d’observer que ces deux exemples ne permettent pas de considérer que les ventes directes offriraient aux éditeurs, de manière générale, la même ampleur de base d’annonceurs que les ventes par intermédiation. Or, ainsi que le fait valoir la Commission dans ses écritures, ce facteur est particulièrement important pour les publicités
liées aux recherches en ligne, puisque les taux de clics, et donc de rémunération des éditeurs, dépendent de la pertinence des publicités ayant un rapport avec la recherche de l’utilisateur. Plus le nombre d’annonceurs est élevé, plus les publicités sont susceptibles de répondre à l’intérêt de l’utilisateur exprimé par sa recherche. De plus, ces deux exemples d’éditeurs effectuant des ventes directes ne sauraient contrebalancer les réponses des neuf éditeurs mentionnées par la Commission dans la
note en bas de page no 195 de la décision attaquée, qui indiquaient que la base d’annonceurs rendue accessible par l’intermédiation était supérieure à celle octroyée par les ventes directes et qu’il s’agissait d’un facteur important pour les éditeurs.
331 Il résulte de ce qui précède que Google ne démontre pas que la Commission a erronément conclu, au considérant 188 de la décision attaquée, que les éditeurs pouvaient disposer plus facilement d’une base suffisamment grande d’annonceurs en utilisant la vente par intermédiation pour les publicités en ligne plutôt qu’en procédant par les ventes directes.
3) Sur l’absence de « véritable » analyse de la substituabilité des deux canaux de ventes en cause
332 Google allègue que la Commission ne pouvait pas se fonder sur les preuves relatives aux coûts de transaction et à la base d’annonceurs accessible pour conclure que les deux canaux de ventes en cause n’étaient pas substituables du point de vue des éditeurs sans avoir mené une « véritable » analyse de la substituabilité. Google a précisé lors de l’audience qu’elle considérait que la Commission aurait dû effectuer un test SSNIP.
333 La Commission conteste l’argumentation de Google.
334 Il convient d’examiner tout d’abord l’argument de la Commission dans son mémoire en défense selon lequel elle a réalisé une analyse relative aux prix. La Commission se réfère, à cet égard, au fait qu’elle a posé la question aux éditeurs, dans ses demandes de renseignements des 26 juillet 2013 et 18 mars 2016, de savoir si ces derniers remplaceraient la totalité ou une partie des ventes de publicités liées aux recherches en ligne par intermédiation par des ventes directes de telles publicités en
cas de hausse du prix significative et non transitoire de 5 à 10 % des services d’intermédiation. Les annexes B.6 et B.7 du mémoire en défense contiennent effectivement les réponses de douze éditeurs à cette question. La Commission ajoute, en se référant aux considérants 187 et 188 et aux notes en bas de page nos 193 et 195 de la décision attaquée, que tous les éditeurs ayant répondu à cette question ont indiqué qu’il serait peu probable qu’ils procèdent à un tel transfert.
335 Toutefois, force est de constater, à cet égard, que la décision attaquée ne contient aucune référence à cette analyse.
336 En effet, si la Commission a mentionné, dans les notes en bas de page nos 193 et 195, certaines réponses des éditeurs à la question indiquée au point 334 ci-dessus et posée dans les demandes de renseignements, ces réponses ne figurent pas dans la décision attaquée afin de décrire les résultats d’une analyse relative aux prix, mais exclusivement pour justifier les conclusions de la Commission sur les coûts de transaction (réponses mentionnées dans la note en bas de page no 193 insérée au
considérant 187) et sur la base d’annonceurs accessible (réponses mentionnées dans la note en bas de page no 195 insérée au considérant 188).
337 Or, il ressort de la jurisprudence que la Commission ne saurait compléter la motivation de la décision attaquée en cours d’instance (voir, en ce sens, arrêt du 15 décembre 2021, Oltchim/Commission, T‑565/19, EU:T:2021:904, point 275 et jurisprudence citée).
338 Cela étant, l’absence d’une telle analyse dans la décision attaquée ne saurait pour autant invalider la définition du marché pertinent effectuée par la Commission, notamment concernant la substituabilité des deux canaux de ventes en cause du point de vue des éditeurs.
339 Premièrement, il convient de souligner que la réalisation d’un test SSNIP n’est pas obligatoire aux fins de la définition du marché, ainsi qu’il a été exposé aux points 155 à 161 ci-dessus.
340 Deuxièmement, Google ne formule aucun argument dans ses écritures alléguant qu’un tel test aurait mené à une conclusion différente de celle que la Commission a tirée dans la décision attaquée. Il importe de souligner, à cet égard, que la Commission s’est fondée, pour définir le marché en cause, sur un faisceau d’indices relatifs aux coûts de transaction pour les éditeurs et à la base d’annonceurs accessible aux éditeurs, dont le bien-fondé et la pertinence au regard de l’analyse de la
substituabilité n’ont pas été remis en cause par les arguments de Google, comme il a été conclu aux points 314 à 331 ci-dessus. Par ailleurs, son analyse sous-tendant la définition du marché pour l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne était également fondée sur des considérations qui n’ont pas été contestées par Google, telles que l’absence de substituabilité de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne et de l’intermédiation pour les publicités non liées aux
recherches en ligne. En présence de ces éléments pertinents et concordants, le seul fait que la Commission n’a pas effectué un test SSNIP aux fins de la définition du marché en cause ne démontre pas que son appréciation globale à cet égard est erronée.
341 Il découle de ce qui précède que Google ne démontre pas que l’appréciation de la Commission de la définition du marché ait été erronée au seul motif qu’elle n’a pas effectué un test SSNIP.
4) Sur les éditeurs utilisant les deux canaux de ventes en cause
342 Au considérant 191 de la décision attaquée, la Commission a conclu que les captures d’écran du site Internet d’[confidentiel] et les réponses de [confidentiel] et de[confidentiel], concernant la prétendue substitution par ces éditeurs entre les deux canaux de ventes en cause, n’étaient pas démonstratives de la substituabilité de ces canaux.
343 Google, soutenue par Surfboard, fait valoir que la Commission a ignoré, à tort, des éléments de preuve démontrant que des éditeurs affichaient des publicités en ligne à la fois en relation directe avec les annonceurs et par le biais de l’intermédiation. Google cite, à cet effet, les exemples d’[confidentiel] et de [confidentiel] qui démontreraient la substituabilité des deux canaux de ventes en cause.
344 La Commission conteste l’argumentation de Google.
345 En premier lieu, il convient de relever que Google ne conteste pas l’analyse de la Commission, figurant au considérant 191, point 2, de la décision attaquée, des réponses de [confidentiel] et de [confidentiel], selon laquelle ces réponses ne démontraient pas la substituabilité des deux canaux de ventes en cause.
346 En deuxième lieu, s’agissant de l’exemple d’[confidentiel], Google présente à l’annexe A.16 de la requête, aux illustrations nos 6 et 7, deux captures d’écran de pages Internet à la suite de recherches sur [confidentiel], lesquelles ont été examinées au considérant 191, point 1, de la décision attaquée. Google explique que, tandis que l’illustration no 6 montre des publicités liées aux recherches en ligne générées grâce aux services d’intermédiation de Google, l’illustration no 7 fait état d’une
publicité d’[confidentiel] (house ad) vendue directement par cette dernière.
347 Il convient d’observer à ce sujet que le fait qu’[confidentiel] utilise les deux canaux de ventes en cause pour vendre des espaces publicitaires ne démontre pas nécessairement que ces canaux sont substituables. Cela prouve, certes, que le même éditeur peut choisir de montrer ses propres publicités sur une page de son site Internet et afficher des publicités liées aux recherches en ligne vendues par intermédiation sur une autre page. Toutefois, conformément à l’explication de la Commission au
considérant 191, point 1, paragraphe 1, de la décision attaquée, ce choix pourrait se faire en fonction des possibilités de monétisation des mots clés utilisés dans les requêtes de recherche. Dans ce cas, le simple fait qu’un éditeur vende les publicités à la fois directement et par intermédiation ne démontre pas que les deux canaux de ventes en cause sont interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leurs prix et de l’usage auquel ils sont destinés au sens de la
jurisprudence et de la communication sur la définition du marché citées aux points 125 et 126 ci-dessus.
348 En troisième lieu, s’agissant de l’exemple de [confidentiel], Google présente, à l’annexe A.22 de la requête, une capture d’écran à la suite d’une requête de recherche sur le site Internet [confidentiel] montrant l’affichage de publicités vendues directement par [confidentiel] au-dessus des résultats de la recherche et des publicités liées aux recherches en ligne générées grâce aux services d’intermédiation de Google en dessous desdits résultats.
349 Or, il y a lieu d’observer que cette capture d’écran n’a pas été examinée dans l’analyse de la définition du marché pertinent effectuée dans la décision attaquée et qu’il n’y a aucun élément dans le dossier indiquant que Google l’a présentée à la Commission pendant la procédure administrative. Partant, Google ne saurait reprocher à la Commission d’avoir ignoré cet exemple, contrairement à son affirmation dans la requête. En outre, conformément aux arguments de la Commission dans ses écritures,
cette capture d’écran, montrant des publicités vendues par des canaux de ventes différents sur la même page Internet, tend à démontrer la complémentarité entre les deux canaux de ventes en cause plutôt que leur substituabilité. En ce sens, l’exemple de [confidentiel] est conforme au comportement des éditeurs décrit aux considérants 188, 190, 191 et au considérant 192, point 2, de la décision attaquée. Dans ces considérants, la Commission a relevé que plusieurs éditeurs, tels que des membres du
[confidentiel] et certains partenaires directs de Google, [confidentiel], [confidentiel], et [confidentiel], vendaient directement des espaces publicitaires, mais avaient également systématiquement recours aux ventes par intermédiation au vu, en substance, des avantages que ce dernier canal de vente présentait. Un tel comportement est susceptible de relever d’une complémentarité entre les deux canaux de ventes en cause plutôt que d’une substituabilité de ces derniers.
350 En tout état de cause, à supposer même que les exemples d’[confidentiel] et de [confidentiel] aient constitué des indices de l’existence d’une substituabilité de la vente de publicités en ligne par intermédiation et de la vente directe par les éditeurs, ce qui n’a pas été démontré, il convient de constater que ces éléments ne suffiraient pas pour contrebalancer les éléments de preuve présentés aux considérants 187 et 188 de la décision attaquée indiquant que les éditeurs, de manière générale, ne
considéraient pas les deux canaux de ventes en cause comme substituables en raison des coûts de transaction sensiblement moins élevés des ventes par intermédiation et de l’accès plus aisé à une grande base d’annonceurs que l’intermédiation offre par rapport aux ventes directes.
351 Il découle de ce qui précède que Google ne démontre pas que la Commission a erronément écarté, au considérant 191 de la décision attaquée, des exemples d’éditeurs utilisant les deux canaux de ventes en cause dans son analyse de la substituabilité de ces canaux de ventes.
b) Sur la substituabilité des deux canaux de ventes en cause du point de vue des annonceurs
352 Au considérant 192 de la décision attaquée, la Commission a estimé, en substance, que les exemples, mentionnés par Google, d’éditeurs ayant développé des capacités avancées de ciblage de l’utilisateur, à savoir [confidentiel], [confidentiel] et [confidentiel], ne donnaient aucun indice sur la substituabilité des deux canaux de ventes en cause.
353 Google fait valoir que la Commission a rejeté à tort ces éléments de preuve, qui démontreraient la substituabilité des deux canaux de ventes en cause du point de vue des annonceurs. En effet, les éditeurs seraient capables d’afficher des publicités vendues directement de manière très efficace au regard du fait que certains d’entre eux peuvent collecter des données sur les utilisateurs (comme [confidentiel]), notamment par le biais d’enregistrements d’utilisateurs et l’emploi de cookies (comme
[confidentiel]), et cibler les utilisateurs ayant déjà visité un site Internet (comme [confidentiel]).
354 La Commission conteste l’argumentation de Google.
355 À cet égard, il convient de constater que les exemples présentés par Google mettent en avant les capacités de ciblage de l’utilisateur offertes par les publicités non liées aux recherches en ligne sur les sites Internet de certains éditeurs. Quand bien même ces éléments pourraient démontrer que ces éditeurs sont capables de vendre directement aux annonceurs des placements publicitaires attractifs, Google n’explique pas comment ce seul fait démontre que les annonceurs considèrent le placement de
publicités en ligne directement avec les éditeurs comme substituable au placement de telles publicités par un intermédiaire, par exemple Google et son service AFS s’agissant des publicités liées aux recherches en ligne.
356 En outre, Google ne critique pas l’observation de la Commission, au considérant 192, paragraphe 2, de la décision attaquée, selon laquelle [confidentiel] et [confidentiel] avaient continué d’utiliser les services d’intermédiation de Google pour les publicités liées aux recherches en ligne, malgré le développement de leurs propres outils pour mieux cibler les publicités promouvant leurs propres produits. Ce constat tend à indiquer que [confidentiel] et [confidentiel] considéraient que leurs
outils ne pouvaient pas remplacer les ventes par intermédiation.
357 Il découle de ce qui précède que Google ne démontre pas que la Commission a erronément écarté ses exemples au considérant 192 de la décision attaquée.
c) Sur la prise en compte de la décision Telefónica UK
358 Au considérant 193 de la décision attaquée, la Commission a affirmé que la décision Telefónica UK ne soutenait pas les arguments de Google, puisque, dans cette décision, la Commission avait laissé ouverte la question de savoir si la contrainte exercée par les ventes directes de publicités sur appareils mobiles sur les ventes par intermédiation de ces publicités justifiait un élargissement du marché en cause.
359 Google soutient que la Commission a écarté à tort sa conclusion dans la décision Telefónica UK selon laquelle les ventes directes de publicités sur appareils mobiles contraignaient, dans une mesure importante, la vente de publicités sur portable par intermédiation.
360 La Commission conteste les arguments de Google.
361 À cet égard, il convient de rappeler, ainsi qu’il a déjà été relevé aux points 238 et 300 ci-dessus, que la Commission n’est pas liée par les appréciations relatives aux marchés pertinents réalisées dans ses précédentes décisions.
362 Par ailleurs, et en tout état de cause, il convient d’observer que la Commission a laissé ouverte, dans la décision Telefónica UK, la question de la segmentation du marché pour la vente d’espaces publicitaires sur appareils mobiles entre la vente directe et la vente par intermédiation, conformément au constat figurant au considérant 193 de la décision attaquée. Elle a expressément indiqué que son étude de marché ne permettait pas de tirer une conclusion claire sur la question.
363 En outre, Google n’explique pas, dans ses écritures, pourquoi les observations de la Commission, dans la décision Telefónica UK, sur la substituabilité éventuelle des canaux de ventes pour les espaces publicitaires sur appareils mobiles s’avéreraient pertinentes dans le cadre de l’analyse, dans la décision attaquée, de la substituabilité des deux canaux de ventes en cause, lesquels concernent les publicités en ligne.
364 Il découle de ce qui précède que Google ne démontre pas que la Commission a commis une erreur au considérant 193 de la décision attaquée, en estimant que la décision Telefónica UK ne soutenait pas son argumentation.
d) Conclusion sur la seconde branche du premier moyen
365 Il ressort des considérations qui précèdent que l’argumentation de Google ne parvient pas à remettre en cause l’exactitude, la fiabilité et la cohérence des éléments de preuve sur lesquels la Commission s’est fondée dans son appréciation globale de la substituabilité de la vente de publicités en ligne par intermédiation et de la vente de publicités en ligne effectuée directement par les éditeurs, ni à démontrer que cette dernière a omis de tenir compte d’éléments pertinents à cette fin. Par
conséquent, Google ne démontre pas que la Commission a erronément considéré qu’il y avait un degré limité de substituabilité des deux canaux de ventes en cause.
366 Eu égard à tout ce qui précède, il y a lieu d’écarter la seconde branche du premier moyen de Google.
3. Conclusion sur le premier moyen
367 Il ressort des considérations qui précèdent que Google n’a pas démontré que la définition des marchés pertinents effectuée par la Commission était erronée.
368 Par conséquent, l’argument de Google, tiré de ce que la Commission n’a pas établi sa position dominante sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE, est également non fondé dans la mesure où cet argument se fonde uniquement sur la définition prétendument erronée de ce marché. L’argumentation de Google ne permet donc pas de remettre en cause la conclusion de la Commission, figurant au considérant 274 de la décision attaquée, selon laquelle Google a
détenu une position dominante de 2006 à 2016 sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE.
369 Par conséquent, il y a lieu de rejeter le premier moyen de Google comme non fondé.
C. Sur le deuxième moyen, tiré de ce que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, ne constituait pas un abus de position dominante
370 Par son deuxième moyen, Google reproche à la Commission d’avoir considéré que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, constituait un abus de position dominante au sens de l’article 102 TFUE. Ce moyen se compose de trois branches, tirées, la première, de ce que ladite clause ne constituait pas une obligation d’approvisionnement exclusif au sens de la jurisprudence issue de l’arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76,
EU:C:1979:36), la deuxième, de ce que la Commission avait l’obligation d’analyser les effets de cette clause et, la troisième, de ce que la décision attaquée n’établit pas que la clause en question avait la capacité de restreindre la concurrence.
371 À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, dans le modèle d’ASG antérieur au mois de mars 2009, la clause d’exclusivité était ainsi rédigée :
« Pour chaque Accord le Client accepte que durant le Terme des Services applicable le Client ne doit mettre en œuvre sur le Site en cause ou fournir accès via l’Application Client en cause (s’il y en a une) [à] aucun service qui soit identique ou substantiellement similaire à l’un des Services qui sont fournis par Google au titre de l’Accord ou qui sont autrement directement en concurrence à de tels Services. »
1. Sur les première et deuxième branches du deuxième moyen, tirées, respectivement, de ce que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, ne constituait pas une obligation d’approvisionnement exclusif au sens de la jurisprudence issue de l’arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, EU:C:1979:36), et de ce que la Commission avait l’obligation d’analyser les effets de cette clause
372 D’une part, dans la décision attaquée, la Commission a rappelé la jurisprudence issue de l’arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, EU:C:1979:36), selon laquelle, « pour une entreprise se trouvant en position dominante sur un marché, le fait de lier, fût-ce à leur demande, des acheteurs par une obligation ou une promesse de s’approvisionner pour la totalité ou pour une part considérable de leurs besoins exclusivement auprès de ladite entreprise constitue une exploitation
abusive d’une position dominante au sens de l’article [102 TFUE] » (voir point 89 dudit arrêt).
373 D’autre part, la Commission a constaté que la clause d’exclusivité constituait, en l’espèce, une obligation d’approvisionnement exclusif pour autant qu’elle obligeait les partenaires directs tous sites à obtenir la totalité ou une part considérable de leurs besoins en services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne auprès de Google. À cet égard, elle a relevé, d’abord, que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec ces partenaires directs s’appliquait
« généralement » à l’ensemble de leurs sites Internet affichant des publicités liées aux recherches en ligne, ensuite, que lesdits partenaires directs ne pouvaient pas déroger à cette clause avant le terme de leurs ASG et, enfin, que les ASG conclus avec [confidentiel] et [confidentiel] obligeaient ces derniers à soumettre l’ensemble de leurs sites Internet affichant de telles publicités à ladite clause.
374 Dans ces conditions, la Commission a considéré, à titre principal, que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, était contraire à l’article 102 TFUE, sans qu’il fût besoin de vérifier si cette clause avait la capacité de restreindre la concurrence au regard de l’ensemble des circonstances de l’espèce.
375 Google reproche à la Commission d’avoir considéré qu’elle n’avait pas besoin de vérifier que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, avait eu la capacité de restreindre la concurrence. Elle fait valoir, à cet égard, que la Commission n’a pas établi que ces partenaires directs étaient soumis à une obligation d’approvisionnement exclusif qui serait contraire à l’article 102 TFUE en application de la jurisprudence issue de l’arrêt du
13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, EU:C:1979:36). En outre, elle soutient que les principes énoncés par la Cour dans l’arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), contraignaient la Commission à examiner les effets de ladite clause afin de déterminer si celle-ci constituait une infraction à cette disposition.
376 Surfboard reproche à la Commission d’avoir considéré qu’elle était soumise à une obligation d’approvisionnement exclusif.
377 La Commission fait valoir que, une fois l’ASG conclu, la clause d’exclusivité qu’il contenait s’appliquait pendant la durée de cet ASG. En conséquence, un partenaire direct ayant inclus l’ensemble de ses sites Internet dans son ASG était obligé, après l’entrée en vigueur de cet ASG, de s’approvisionner exclusivement auprès de Google pour la totalité de ses besoins en services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, ce qui constituait un abus de position dominante en
application de la jurisprudence issue de l’arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, EU:C:1979:36).
378 En outre, la Commission fait valoir que l’arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), ne clarifie la jurisprudence issue de l’arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, EU:C:1979:36), qu’en ce qui concerne les obligations d’approvisionnement exclusif imposées par une entreprise dominante en contrepartie d’un rabais ou d’un paiement, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.
379 En premier lieu, la Cour a certes jugé, dans l’arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, EU:C:1979:36, point 89), que les clauses par lesquelles des cocontractants se sont engagés à s’approvisionner pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins auprès d’une entreprise en position dominante, même non assorties de rabais, constituaient, par nature, une exploitation d’une position dominante et qu’il en allait de même pour les rabais de fidélité accordés par une
telle entreprise (arrêt du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 46).
380 Toutefois, dans l’arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, point 138), la Cour a précisé, en premier lieu, la jurisprudence ci-dessus mentionnée dans le cas où une entreprise en position dominante soutiendrait, au cours de la procédure administrative, en produisant des éléments de preuve à l’appui de ses allégations, que son comportement n’a pas eu la capacité de restreindre la concurrence et, en particulier, de produire les effets d’éviction reprochés (arrêt du
19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 47).
381 À cet effet, la Cour a indiqué que, dans cette situation, la Commission est non seulement tenue d’analyser, d’une part, l’importance de la position dominante de l’entreprise sur le marché pertinent et, d’autre part, le taux de couverture du marché par la pratique contestée, ainsi que les conditions et les modalités d’octroi des rabais en cause, leur durée et leur montant, mais elle est également tenue d’apprécier l’existence éventuelle d’une stratégie visant à évincer les concurrents au moins
aussi efficaces que l’entreprise en position dominante (arrêts du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, point 139, et du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 48).
382 La Cour a ajouté, en second lieu, que l’analyse de la capacité d’éviction est également pertinente pour l’appréciation de la question de savoir si un système de rabais relevant en principe de l’interdiction visée par l’article 102 TFUE peut être objectivement justifié. En outre, l’effet d’éviction qui résulte d’un système de rabais, désavantageux pour la concurrence, peut être contrebalancé, voire surpassé, par des avantages en termes d’efficacité qui profitent aussi au consommateur. Or, une
telle mise en balance des effets, favorables et défavorables pour la concurrence, de la pratique contestée ne peut être opérée qu’à la suite d’une analyse de la capacité d’éviction de concurrents au moins aussi efficaces que l’entreprise en position dominante, inhérente à la pratique en cause (arrêts du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, point 140, et du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 49).
383 Certes, en apportant cette seconde précision, la Cour a mentionné uniquement les systèmes de rabais. Toutefois, dès lors que tant les pratiques de rabais que les clauses d’exclusivité sont susceptibles d’être objectivement justifiées ou de voir les désavantages qu’elles génèrent contrebalancés, voire surpassés, par des avantages en termes d’efficacité qui profitent aussi au consommateur, une telle précision doit être comprise comme valant tant pour l’une que pour l’autre de ces pratiques (arrêt
du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 50).
384 Au demeurant, outre qu’une telle interprétation apparaît cohérente avec la première précision apportée par la Cour dans l’arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, point 139), il convient de constater que, si les clauses d’exclusivité suscitent, en raison de leur nature, des préoccupations légitimes de concurrence, leur capacité à évincer les concurrents n’est pas automatique, ainsi d’ailleurs que l’illustre le paragraphe 36 de la communication de la Commission
intitulée « Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article [102 TFUE] aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes » (JO 2009, C 45, p. 7) (arrêt du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 51).
385 Ainsi, d’une part, lorsque la Commission suspecte qu’une entreprise a violé l’article 102 TFUE en ayant recours à des clauses d’exclusivité et que cette dernière conteste, au cours de la procédure, la capacité concrète desdites clauses d’exclure du marché des concurrents aussi efficaces, éléments de preuve à l’appui, elle doit s’assurer, au stade de la caractérisation de l’infraction, que ces clauses avaient, dans les circonstances de l’espèce, la capacité effective d’exclure du marché des
concurrents aussi efficaces que cette entreprise (arrêt du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 52).
386 D’autre part, la Commission est également tenue d’apprécier, de manière concrète, la capacité de ces clauses de restreindre la concurrence, lorsque, au cours de la procédure administrative l’entreprise suspectée, sans contester formellement que son comportement avait la capacité de restreindre la concurrence, soutient qu’il existe des justifications à sa conduite (arrêt du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 53).
387 En l’espèce, d’une part, il est constant que Google avait contesté, au cours de la procédure administrative et éléments de preuve à l’appui, la capacité de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites de restreindre la concurrence. D’autre part, il est également constant que Google avait soutenu que cette clause était objectivement justifiée.
388 Dans ces conditions, il appartenait à la Commission de démontrer que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, avait la capacité de restreindre la concurrence et elle devait tenir compte, à cette fin, de l’ensemble des circonstances pertinentes de l’espèce.
389 Par conséquent, il convient de relever que, contrairement à ce qu’elle a affirmé dans la décision attaquée, la Commission ne pouvait pas se limiter à constater, afin d’établir une infraction à l’article 102 TFUE, que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites imposait, à ces derniers, de s’approvisionner exclusivement auprès de Google pour la totalité ou pour une part considérable de leurs besoins en services d’intermédiation publicitaire liée
aux recherches en ligne. En effet, elle devait, en outre, démontrer que ladite clause avait la capacité de restreindre la concurrence, en tenant compte de l’ensemble des circonstances pertinentes de l’espèce, ce qu’elle a, au demeurant, fait, à titre subsidiaire, dans la décision attaquée.
390 Ainsi, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la question, soulevée par Google, de savoir si la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites constituait effectivement une obligation d’approvisionnement exclusif, telle que celle visée par la jurisprudence issue de l’arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, EU:C:1979:36), il y a lieu de conclure que c’est à tort que la Commission a considéré, à titre principal, qu’elle n’était
pas tenue de vérifier si cette clause pouvait restreindre la concurrence au regard de l’ensemble des circonstances de l’espèce.
391 Par conséquent, il y a lieu d’accueillir les première et deuxième branches du deuxième moyen.
2. Sur la troisième branche du deuxième moyen, tirée de ce que la décision attaquée n’établit pas que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites avait la capacité de restreindre la concurrence
392 Dans la décision attaquée, la Commission a considéré, à titre subsidiaire, au considérant 362 de cette décision, que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, avait la capacité de restreindre la concurrence, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce. Elle a relevé, à cet égard, que cette clause avait, premièrement, dissuadé ces partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google, deuxièmement,
empêché ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, troisièmement, pu nuire à l’innovation, quatrièmement, aidé Google à maintenir et à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne dans l’EEE, à l’exception du Portugal, et, cinquièmement, pu porter préjudice aux consommateurs. En outre, elle a constaté que la clause anglaise avait accru la capacité de la
clause d’exclusivité à restreindre la concurrence.
393 Plus particulièrement, il convient de relever que, en constatant que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites avait, d’une part, dissuadé ces partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google et, d’autre part, empêché ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, la Commission a, en substance, considéré que cette clause avait la
capacité de produire un effet d’éviction.
394 En outre, il convient de noter que la Commission a déduit de l’effet d’éviction de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites que cette clause avait, d’abord, pu nuire à l’innovation, ensuite, aidé Google à maintenir et à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux en cause de la publicité liée aux recherches en ligne et, enfin, pu porter préjudice aux consommateurs.
395 En effet, d’abord, il résulte des considérants 404 à 406 de la décision attaquée que l’effet d’éviction de la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, a empêché les intermédiaires concurrents de Google de fournir ou de développer diverses publicités liées aux recherches en ligne, de sorte que cette clause les a découragés d’investir dans l’innovation. Ensuite, il résulte du considérant 408 de cette décision que cet effet a privé lesdits
intermédiaires de revenus et de données qui auraient pu être utilisés aux fins de la fourniture de publicités liées aux recherches en ligne. Enfin, il résulte du considérant 417 de cette même décision que ledit effet a permis à Google de fixer les prix payés par les annonceurs à un niveau élevé, augmentant ainsi les prix, payés par les consommateurs, des biens faisant l’objet des publicités liées aux recherches en ligne. La Commission a ajouté, au considérant 418 de cette même décision, que le
fait que ladite clause avait pu nuire à l’innovation avait également privé les consommateurs d’un choix de publicités liées aux recherches en ligne plus large.
396 Google soutient que la Commission n’a pas établi que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, premièrement, avait pu produire l’effet d’éviction constaté dans la décision attaquée, deuxièmement, l’avait aidée à maintenir ou à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux en cause de la publicité liée aux recherches en ligne et, troisièmement, avait nui à l’innovation ou aux consommateurs. En outre, elle reproche à la Commission de
ne pas avoir démontré que la clause anglaise était susceptible de restreindre la concurrence.
397 Surfboard fait valoir que les ASG qu’elle avait conclus avec Google ne l’avaient pas empêchée de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de cette dernière et conteste le fait que les contrats en ligne ne permettaient pas de satisfaire les besoins des éditeurs pour au moins certains de leurs sites Internet. Elle ajoute que la clause d’exclusivité contenue dans ses ASG était, en tout état de cause, objectivement justifiée.
398 Il convient d’emblée d’examiner l’effet d’éviction, constaté dans la décision attaquée, résultant de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites. Il convient donc de vérifier si cette clause avait la capacité, d’une part, de dissuader ces partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google et, d’autre part, d’empêcher ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire
liée aux recherches en ligne.
399 À cet égard, il convient de relever que, au considérant 364 de la décision attaquée, la Commission a précisé que, aux fins de son analyse tendant à démontrer que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, avait la capacité de restreindre la concurrence, elle avait pris en considération l’ensemble des circonstances pertinentes dont, notamment, d’une part, l’importance de la position dominante de Google, tant sur les marchés nationaux en cause
de la publicité liée aux recherches en ligne que sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée à de telles recherches, et, d’autre part, le taux de couverture de ladite clause sur ce dernier marché ainsi que la « durée de [cette] clause ». Elle a renvoyé, à cet égard, respectivement, à la section 7 de cette décision, relative à la position dominante de Google, dont le contenu est résumé aux points 39 à 66 ci-dessus, ainsi qu’à l’intégralité de la section 8.3.4.2 de ladite décision,
relative à l’impossibilité pour les intermédiaires concurrents de Google d’accéder à une part significative dudit marché.
400 Il convient de relever que l’approche retenue par la Commission est conforme à la jurisprudence selon laquelle, dans le cas où une entreprise soutient, au cours de la procédure administrative, éléments de preuve à l’appui, que son comportement n’a pas eu la capacité de restreindre la concurrence et, en particulier, de produire les effets d’éviction reprochés, la Commission est tenue d’analyser, notamment, l’importance de la position dominante de l’entreprise sur le marché pertinent, le taux de
couverture du marché par la pratique contestée, ainsi que les conditions et les modalités de la clause en cause et leur durée (voir, en ce sens, arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, point 139).
401 À cet égard, il y a lieu de relever que, dans la section 7 de la décision attaquée, la Commission a considéré que Google était en position dominante notamment sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE de 2006 à 2016, compte tenu des parts de marché de cette dernière, des barrières à l’entrée et à l’expansion et du manque de puissance d’achat compensatrice de la part des éditeurs.
402 Premièrement, s’agissant des parts de marché de Google sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE, en se fondant sur les revenus bruts de Google, la Commission a constaté, d’une part, sur la base des données provenant de cette dernière, que celle-ci avait détenu des parts de marché qui avaient toujours été supérieures à [confidentiel] % entre 2006 et 2016 et qui avaient atteint, lors de cette dernière année, [confidentiel] % et, d’autre part, sur la
base des données provenant de Google, de Microsoft et de Yahoo!, que Google avait détenu des parts de marché supérieures à [confidentiel] % en 2006 et qui avaient toujours été supérieures à [confidentiel] % entre 2007 et 2014. En se fondant sur les revenus nets de Google, la Commission a constaté, d’une part, sur la base des données provenant de cette dernière, qu’elle avait détenu des parts de marché supérieures à [confidentiel] % en 2006 et supérieures à [confidentiel] % entre 2007 et 2016 et,
d’autre part, sur la base des données provenant de Google et de Yahoo!, que Google avait détenu des parts de marché qui avaient toujours été supérieures à [confidentiel] % entre 2006 et 2011 et qui avaient atteint, lors de cette dernière année, plus de [confidentiel] %. La Commission en a déduit que Google avait fait face à une concurrence limitée de la part des autres intermédiaires.
403 Deuxièmement, la Commission a considéré que les barrières à l’entrée et à l’expansion étaient nombreuses dans le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE. À cet égard, elle a précisé, notamment, que d’importants investissements étaient requis pour créer, maintenir et continuellement améliorer une « plateforme publicitaire liée aux recherches en ligne » et que le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne se caractérisait par les
effets de réseau. En effet, le succès d’un intermédiaire dépendait du nombre d’annonceurs et d’éditeurs qu’il était capable d’attirer ainsi que de la taille de son portefeuille de publicités liées aux recherches en ligne. Ainsi, plus il y a d’annonceurs qui utilisaient un service d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, plus l’intermédiaire pouvait choisir parmi un nombre important de publicités liées à ces recherches et, ainsi, accroître la pertinence des publicités qu’il
affichait en réponse à la recherche en ligne d’un utilisateur.
404 Troisièmement, la Commission a considéré que le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE était caractérisé par un manque de puissance d’achat compensatrice de la part des éditeurs.
405 Google ne conteste pas le contenu de la section 7 de la décision attaquée autrement qu’en arguant, dans le cadre du premier moyen, que la Commission a erronément défini les marchés pertinents dans la section 6 de cette décision.
406 En outre, si la capacité des clauses d’exclusivité à évincer les concurrents n’est pas automatique, ainsi d’ailleurs que l’illustre le paragraphe 36 de la communication de la Commission intitulée « Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article [102 TFUE] aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes », il n’en demeure pas moins que ces clauses suscitent, en raison de leur nature, des préoccupations légitimes de concurrence (arrêt du
19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 51).
407 En l’espèce, il est constant que, ainsi qu’il ressort de son libellé figurant dans le modèle d’ASG antérieur au mois de mars 2009, la clause d’exclusivité interdisait aux partenaires directs d’afficher des publicités concurrentes sur les sites Internet inclus dans un ASG, pendant la durée de ce dernier. Cette interdiction n’était assortie d’aucune exception.
408 C’est en tenant compte de ces éléments qu’il convient d’examiner, en premier lieu, si la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, avait la capacité de dissuader ces derniers de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google et, en second lieu, si ladite clause avait la capacité d’empêcher ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne.
a) Sur le caractère dissuasif de la clause d’exclusivité à l’égard des partenaires directs tous sites
409 Dans la décision attaquée, la Commission a considéré que la clause d’exclusivité avait dissuadé les partenaires directs tous sites de s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires afin d’afficher des publicités concurrentes sur leurs sites Internet ou sur certaines de leurs pages.
410 Google fait valoir, en substance, que le choix des partenaires directs tous sites d’inclure généralement l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG résultait de la concurrence par les mérites, de sorte qu’ils ne se seraient pas approvisionnés auprès d’autres intermédiaires, même en l’absence de la clause d’exclusivité contenue dans ces ASG. Elle invoque, à cet égard, premièrement, le fait que ces partenaires directs étaient, en principe, libres de choisir les sites Internet qu’ils
incluaient dans leurs ASG, deuxièmement, les réponses desdits partenaires directs aux demandes de renseignements de la Commission, troisièmement, le choix et le montant des investissements consentis par Yahoo! et, quatrièmement, une étude qu’elle a produite au cours de la procédure administrative.
411 À titre liminaire, il convient de rappeler que, conformément à la jurisprudence citée au point 108 ci-dessus, pour établir le caractère abusif de la clause d’exclusivité à l’égard des partenaires directs tous sites, la Commission ne devait pas nécessairement démontrer que cette clause avait effectivement produit des effets concurrentiels. En effet, pour constater une violation de l’article 102 TFUE, il suffit que la Commission établisse que ladite clause avait, durant la durée pendant laquelle
elle a été mise en œuvre, la capacité de restreindre la concurrence. Il s’ensuit que la Commission n’était pas tenue, dans la décision attaquée, de démontrer que la clause d’exclusivité avait effectivement dissuadé tous et chacun des différents partenaires directs tous sites de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google.
1) Sur le choix des partenaires directs d’inclure un site Internet dans un ASG
412 Google soutient que les partenaires directs pouvaient choisir les sites Internet qui étaient inclus dans leurs ASG. Ainsi, elle fait valoir que, dans la mesure où les partenaires directs n’étaient pas, en principe, obligés d’inclure l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG, la clause d’exclusivité n’avait pas pu les dissuader de s’approvisionner auprès d’un autre intermédiaire. À cet égard, elle rappelle que les partenaires directs pouvaient utiliser AFS par le biais de contrats en
ligne et qu’ils pouvaient, à tout moment, choisir d’utiliser un service concurrent d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne sur les sites qui n’étaient pas inclus dans leurs ASG.
413 La Commission conteste l’argumentation de Google.
414 À cet égard, il est constant que, en application de la clause d’exclusivité, un partenaire direct ne pouvait pas, en principe, afficher de publicités concurrentes sur les sites Internet qui étaient inclus dans un ASG. Il s’ensuit qu’une fois qu’un partenaire direct avait choisi d’inclure l’un de ses sites Internet dans son ASG, il devait nécessairement s’approvisionner exclusivement auprès de Google pour ses besoins en services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne en ce qui
concerne ce site Internet.
415 Dans ces conditions, il convient de constater que la Commission a considéré, à juste titre, que la clause d’exclusivité était susceptible de dissuader les partenaires directs d’afficher des publicités concurrentes sur les sites Internet inclus dans leurs ASG, nonobstant le fait qu’ils pouvaient conclure des contrats en ligne et choisir les sites Internet qui étaient inclus dans ces ASG.
2) Sur les réponses des partenaires directs aux différentes demandes de renseignements de la Commission et la lettre de Surfboard
416 En premier lieu, au considérant 348 de la décision attaquée, la Commission a listé les différentes entités juridiques constituant, ensemble, les partenaires directs tous sites. Elle a ainsi identifié 34 partenaires directs tous sites.
417 En second lieu, d’une part, au considérant 367 de la décision attaquée, la Commission a cité les réponses de sept partenaires directs à une demande de renseignements du 22 décembre 2010 pour considérer que les partenaires directs tous sites se seraient approvisionnés auprès d’autres intermédiaires en l’absence de la clause d’exclusivité pour au moins une partie de leurs besoins.
418 Les sept partenaires directs identifiés par la Commission au considérant 367 de la décision attaquée sont [confidentiel] (dont l’une des filiales est, depuis le mois d’octobre 2010, [confidentiel] qui constitue l’un des partenaires directs tous sites mentionnés au considérant 348 de cette décision), le groupe [confidentiel] (auquel appartient [confidentiel]), [confidentiel] (dont le groupe possède [confidentiel] et [confidentiel], qui, ensemble, constituent l’un des partenaires directs tous
sites au sens de ce même considérant 348), le groupe [confidentiel] (auquel appartiennent [confidentiel] et [confidentiel], qui constituent, chacun, des partenaires directs distincts au sens dudit considérant 348), le groupe [confidentiel] (auquel appartiennent [confidentiel] et [confidentiel] qui constituent, chacun, des partenaires directs distincts au sens du considérant 348 de la décision attaquée), le groupe [confidentiel] (auquel appartient [confidentiel]) et [confidentiel].
419 D’autre part, au considérant 368 de la décision attaquée, la Commission a cité les réponses de deux partenaires directs pour considérer que la clause d’exclusivité avait empêché les partenaires directs tous sites d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à se fournir auprès d’intermédiaires concurrents.
420 Les deux partenaires directs identifiés par la Commission au considérant 368 de la décision attaquée sont le groupe [confidentiel], déjà mentionné au considérant 367 de cette décision, et le groupe [confidentiel].
421 Le groupe [confidentiel] étant mentionné à la fois aux considérants 367 et 368 de la décision attaquée, il convient de relever que la Commission a mentionné, en tout, les réponses de huit partenaires directs distincts dans ces considérants. Il résulte du considérant 348 de la décision attaquée que ces huit partenaires directs représentent, en réalité, dix des 34 partenaires directs tous sites identifiés par la Commission.
422 Google relève que, dans la décision attaquée, la Commission a considéré que la clause d’exclusivité avait dissuadé l’ensemble des partenaires directs tous sites, identifiés dans ladite décision, de s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires. Or, elle constate que cette décision ne fait référence qu’aux déclarations de seulement certains de ces partenaires directs. En outre, elle fait valoir que, prises dans leur ensemble, les déclarations des partenaires directs démontrent, d’une part, que
ces derniers n’ont pas été affectés par la clause d’exclusivité et, d’autre part, que leur choix d’utiliser AFS résultait de la concurrence par les mérites, c’est-à-dire qu’ils choisissaient AFS au motif qu’il était meilleur que les services concurrents.
423 Surfboard ajoute que la clause d’exclusivité ne l’a pas empêchée de s’approvisionner pour une partie de ses besoins auprès d’un concurrent de Google.
424 La Commission fait valoir qu’elle s’est fondée sur les réponses de huit des 34 partenaires directs tous sites qu’elle a identifiés, alors que Google ne fait référence, dans la requête, qu’aux réponses formulées par seulement deux de ces partenaires directs. En outre, elle relève que la réponse de l’un de ces deux partenaires directs corroborerait le fait que les partenaires directs tous sites se seraient approvisionnés auprès d’autres intermédiaires en l’absence de la clause d’exclusivité pour
au moins une partie de leurs besoins. Quant aux autres réponses formulées par les autres partenaires directs invoquées par Google dans l’annexe C.1 de la réplique, soit elles seraient dénuées de pertinence, au motif qu’elles proviendraient de partenaires directs n’étant pas des partenaires directs tous sites, soit elles ne corroboreraient pas le fait que ces partenaires directs choisissaient AFS, au motif qu’il était meilleur que les services concurrents. En outre, la Commission relève que 24
des 35 réponses citées dans ladite annexe C.1 portaient sur la question 5.2.d à la demande de renseignements du 22 décembre 2010. Or, cette question portait sur le changement d’intermédiaires, en général, et non spécifiquement sur la qualité d’AFS par rapport à celle des services de ces intermédiaires.
425 Enfin, la Commission fait valoir que Surfboard ne démontre pas qu’elle ne souhaitait pas s’approvisionner auprès d’un autre intermédiaire.
i) Sur la pertinence des réponses à la question 5.2.d de la demande de renseignements du 22 décembre 2010
426 Au soutien de son argumentation rappelée au point 422 ci-dessus, Google invoque des réponses de partenaires directs à la question 5.2.d de la demande de renseignements du 22 décembre 2010.
427 À cet égard, il convient de relever que la question 5.2.d de la demande de renseignements du 22 décembre 2010 était ainsi formulée : « Dans quelles circonstances envisageriez-vous de changer d’intermédiaire pour une partie ou la totalité de votre espace publicitaire ? »
428 Ainsi, comme le soutient la Commission, la question 5.2.d porte sur le changement d’intermédiaire, en général, et non spécifiquement sur la qualité d’AFS par rapport à celle des services concurrents.
429 Toutefois, il ne saurait être exclu que, en répondant à la question 5.2.d, les partenaires directs ont pu évoquer des éléments pertinents relatifs à leur décision d’utiliser AFS et, le cas échéant, le rôle qu’a pu jouer la clause d’exclusivité dans cette décision. D’ailleurs, d’une part, il y a lieu de constater que la Commission s’est elle-même fondée, au point 142 du mémoire en défense, sur une réponse à cette même question pour écarter un argument de Google. D’autre part, il y a lieu de noter
que la Commission s’est référée, aux considérants 367 et 368 de la décision attaquée, à des réponses du groupe [confidentiel] aux questions 5.2.c et 5.2.e qui, à l’instar de la question 5.2.d, portaient, de manière générale, sur les considérations relatives au choix de s’approvisionner auprès d’un intermédiaire donné et non spécifiquement sur la qualité d’AFS par rapport à celle des services concurrents.
430 Dans ces conditions, il convient de considérer que, contrairement à ce que suggère la Commission, il n’est pas possible de conclure que les réponses des partenaires directs à la question 5.2.d sont dénuées de pertinence avant de les examiner individuellement.
ii) Sur la pertinence des réponses des partenaires directs n’étant pas des partenaires directs tous sites
431 Au soutien de son argumentation rappelée au point 422 ci-dessus, Google invoque des réponses à diverses demandes de renseignements de la Commission provenant de partenaires directs qui n’avaient pas été qualifiés de partenaires directs tous sites dans la décision attaquée.
432 La Commission conteste l’argumentation de Google.
433 À cet égard, ainsi qu’il a été relevé au point 67 ci-dessus et qu’il ressort notamment, en substance, des considérants 341, 362, 366, 380, 403, 407, 416, 422, 627 et 630 de la décision attaquée, la Commission a considéré que la clause d’exclusivité constituait un abus de position dominante en ce qui concerne uniquement les partenaires directs tous sites qui avaient, selon elle, généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet affichant des publicités liées aux recherches en ligne dans
leurs ASG. Ainsi, l’article 1er, paragraphe 1, sous a), et paragraphe 3, du dispositif de la décision attaquée ne concerne que les partenaires directs qui étaient obligés, en vertu de cette clause, de s’approvisionner auprès de Google pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins. En revanche, la Commission n’a pas considéré que la clause d’exclusivité constituait un abus de position dominante en ce qui concerne les partenaires directs qui n’avaient pas été considérés comme des
partenaires directs tous sites.
434 Dans ces conditions, la Commission s’est limitée à constater, dans la section 8.3.4.1 de la décision attaquée, que la clause d’exclusivité avait dissuadé les partenaires directs tous sites de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google. Par conséquent, la question de savoir si d’autres partenaires directs, qui n’étaient pas des partenaires directs tous sites, avaient été dissuadés de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google est dépourvue de pertinence.
435 Il s’ensuit que, ainsi que le fait valoir, à juste titre, la Commission, les réponses des partenaires directs qui n’étaient pas des partenaires directs tous sites sont dépourvues de pertinence
iii) Sur les partenaires directs tous sites identifiés dans la décision attaquée
436 Google soutient que la Commission n’a pas établi que les partenaires directs tous sites, identifiés dans la décision attaquée, avaient inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG et qu’ils s’étaient, en conséquence, approvisionnés exclusivement auprès d’elle pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins.
437 Plus particulièrement, Google relève que la Commission a constaté, dans la décision attaquée, que les partenaires directs tous sites lui avaient indiqué, en réponse à une demande de renseignements du 24 février 2017, avoir inclus généralement l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG afin de démontrer qu’ils étaient soumis à une obligation d’approvisionnement exclusif. Or, d’une part, le mot « généralement » signifierait que ces partenaires directs avaient pu exclure certains de leurs
sites Internet desdits ASG. Il s’en suivrait que leur réponse à ladite demande de renseignements n’était pas suffisamment précise pour permettre à la Commission d’en déduire qu’ils s’approvisionnaient exclusivement auprès de Google pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins. D’autre part, les clauses d’exclusivité, contenues dans les ASG conclus avec [confidentiel] et [confidentiel], auraient autorisé l’affichage de publicités concurrentes sur les sites Internet inclus dans ces
ASG. En outre, il serait établi que huit autres des 34 partenaires directs tous sites, identifiés dans la décision attaquée, n’avaient pas inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG.
438 Surfboard soutient également que la Commission a considéré, à tort, qu’elle avait inclus l’ensemble de ses sites Internet dans son ASG. Elle reproche, à cet égard, à la Commission de ne pas avoir tenu compte d’un courrier de son directeur général, communiqué par Google en annexe à la réponse à la communication des griefs, dans lequel ce dernier indiquait pouvoir utiliser des services concurrents d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne sur certains de ses sites Internet.
439 La Commission soutient que Google n’a pas établi que les partenaires directs tous sites ne s’approvisionnaient pas exclusivement auprès d’elle pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins.
440 Plus particulièrement, la Commission fait valoir que Google n’a pas établi que le mot « généralement » avait fait l’objet de différentes interprétations par les partenaires directs. Il ressortirait, d’ailleurs, de l’argumentation contenue dans la requête que seuls cinq des partenaires directs tous sites auraient pu mal interpréter ledit mot. Elle précise, à cet égard, que l’argumentation, développée dans la réplique et relative à d’autres partenaires directs, serait tardive et, par voie de
conséquence, irrecevable. Enfin, la Commission considère que, en tout état de cause, son approche pour identifier les partenaires directs tous sites était « prudente et favorable à Google » dans la mesure où la clause d’exclusivité s’appliquait également à 69 autres partenaires directs qui n’avaient pas pu confirmer s’ils avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG. Quant à Surfboard, elle relève que cette dernière n’invoque qu’un seul site Internet qui n’aurait
pas été inclus dans son ASG sans pour autant apporter aucun élément de preuve à cet égard.
– Sur le caractère opérant de l’argumentation de Google
441 À titre liminaire, il convient de rappeler que le Tribunal ne peut, en toute hypothèse, substituer sa propre motivation à celle de l’auteur de l’acte attaqué (arrêt du 11 novembre 2021, Autostrada Wielkopolska/Commission et Pologne, C‑933/19 P, EU:C:2021:905, point 115). En outre, l’auteur dudit acte ne saurait compléter la motivation de celui-ci en cours d’instance (voir, en ce sens, arrêt du 15 décembre 2021, Oltchim/Commission, T‑565/19, EU:T:2021:904, point 275). Or, en l’espèce, il ressort
de la décision attaquée, et notamment de ses considérants 341, 362, 366, 380, 403, 407, 416, 422, 627 et du considérant 630, point 1, ainsi que de l’article 1er, paragraphe 1, sous a), et paragraphe 3, de son dispositif, mentionnés au point 433 ci-dessus, que la Commission a considéré que la clause d’exclusivité ne constituait un abus de position dominante que pour autant que cette clause était incluse dans certains ASG, mentionnés au considérant 348 de ladite décision, dans lesquels les
partenaires directs concernés avaient généralement inclus l’ensemble des leurs sites Internet, de telle sorte que ladite clause avait, en conséquence, obligé ces partenaires directs à s’approvisionner auprès de Google pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins.
442 Par conséquent, la circonstance, en substance alléguée par la Commission dans ses écritures, selon laquelle cette dernière aurait pu considérer que la clause d’exclusivité contenue dans d’autres ASG constituait un abus de position dominante, y compris lorsque les partenaires directs concernés n’avaient pas généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG, ne permet pas d’écarter l’argumentation de Google et de Surfboard par laquelle ces dernières reprochent à la Commission
de ne pas avoir établi que les partenaires directs tous sites, identifiés dans la décision attaquée, avaient inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG et qu’ils s’étaient approvisionnés exclusivement auprès de Google pour au moins une part considérable de leurs besoins. Au demeurant, il convient de rappeler que la Commission soutient, par ailleurs, dans ses écritures, que seules les réponses des partenaires directs tous sites étaient pertinentes pour apprécier le caractère
dissuasif de la clause d’exclusivité (voir point 435 ci-dessus), confirmant ainsi le caractère opérant de l’argumentation de Google et de Surfboard.
– Sur la fiabilité des réponses à la demande de renseignements du 24 février 2017
443 Il convient de relever que, lorsqu’un partenaire direct avait inclus l’ensemble de ses sites Internet affichant des publicités liées aux recherches en ligne dans son ASG, il devait nécessairement s’approvisionner exclusivement auprès de Google pour la totalité de ses besoins en services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne pour la durée prévue par cet ASG.
444 En revanche, lorsqu’un partenaire direct n’avait pas inclus l’ensemble de ses sites Internet dans son ASG, la Commission devait, aux termes de la décision attaquée, démontrer que ceux qui y étaient inclus représentaient au moins une part considérable des besoins en services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dudit partenaire direct. Plus particulièrement, il ressort des considérants 386, 389 et 390 de la décision attaquée que le nombre de recherches en ligne, le trafic et
les revenus générés par les sites Internet étaient des éléments pertinents pour déterminer l’importance de ces besoins couverts par un ASG.
445 À cet égard, il convient de relever que la Commission s’est principalement fondée sur les réponses à une question contenue dans une demande de renseignements du 24 février 2017 pour identifier les partenaires directs qui s’étaient approvisionnés exclusivement auprès de Google pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins en services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne. Cette question était rédigée de la façon suivante : « Votre société inclut-elle généralement
tous ses sites Internet affichant des publicités textuelles liées aux recherches dans les ASG conclus avec Google aux fins de la fourniture de AFS ? » Les partenaires directs étaient invités à y répondre par « oui » ou par « non ». Il était, en outre, précisé que la réponse devait tenir compte de l’ensemble de l’entreprise à laquelle cette société appartenait, y compris ses éventuelles sociétés faîtières et filiales.
446 En premier lieu, il convient de constater, à l’instar de Google, que le mot « généralement » signifiait que les partenaires directs pouvaient répondre « oui » à la question de la Commission, y compris lorsque certains de leurs sites Internet n’étaient pas inclus dans leurs ASG. Ainsi, cette question ne permettait certes pas à la Commission d’identifier les partenaires directs qui s’étaient exclusivement approvisionnés auprès de Google pour la totalité de leurs besoins en services
d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne. Toutefois, il importe de rappeler que la Commission a uniquement cherché à identifier les partenaires directs qui, à tout le moins, s’approvisionnaient pour une part considérable de leurs besoins en ses services. Il s’ensuit qu’elle n’avait pas à démontrer que les partenaires directs tous sites avaient, dans tous les cas, inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG. D’ailleurs, Google n’explique pas la raison pour laquelle
elle estime que la Commission aurait dû démontrer que l’ensemble des sites Internet de chacun de ces partenaires directs devait être inclus dans leurs ASG.
447 En second lieu, Google fait certes valoir que la Commission n’avait pas défini le mot « généralement » dans la demande de renseignements du 24 février 2017. Elle en déduit que ce mot avait pu être interprété de différentes façons par les partenaires directs.
448 Toutefois, premièrement, s’il est vrai que le mot « généralement » pouvait faire l’objet de deux interprétations, cela n’empêchait pas la Commission de se fonder sur les réponses des partenaires directs afin d’identifier ceux qui s’approvisionnaient exclusivement auprès de Google pour au moins une part considérable de leurs besoins.
449 En effet, le mot « généralement » était susceptible d’être compris par les partenaires directs comme portant non seulement sur le nombre de sites Internet inclus dans les ASG (par rapport au nombre de sites Internet qui en étaient exclus), mais également sur l’« importance » relative de ces sites Internet, en termes de trafic, de nombre de recherches en ligne et de chiffre d’affaires générés. Ainsi, le fait, pour un partenaire direct, de répondre « oui » à la question de savoir s’il avait inclus
généralement tous ses sites Internet dans l’un de ses ASG signifiait soit que la totalité des sites Internet de ce partenaire direct était incluse dans cet ASG soit que les éventuels sites Internet qui n’y auraient pas été inclus ne généraient qu’un trafic, un nombre de recherches en ligne et un chiffre d’affaires limités, voire négligeables.
450 Deuxièmement, il convient de relever que Google et Surfboard font certes valoir que onze des 34 partenaires directs tous sites identifiés dans la décision attaquée n’avaient pas inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG et qu’ils ne s’étaient pas approvisionnés exclusivement auprès de Google pour au moins une part considérable de leurs besoins. Il s’agit, plus particulièrement, de Surfboard, d’[confidentiel], de [confidentiel], d’[confidentiel], de [confidentiel], de
[confidentiel], d’[confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel] et d’[confidentiel].
451 Toutefois, d’une part, il convient de relever que, ainsi qu’il résulte de l’annexe A.37 de la requête et de l’annexe B.11 du mémoire en défense, le groupe [confidentiel] (auquel appartenaient [confidentiel] et [confidentiel]), le groupe [confidentiel] (auquel appartenait [confidentiel]) et le groupe [confidentiel] avaient répondu « non » à la question de savoir si l’entreprise à laquelle ils appartenaient incluait généralement tous leurs sites Internet dans leurs ASG. En conséquence, le fait, à
le supposer établi, que les partenaires directs concernés n’avaient pas inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG ne saurait constituer une indication selon laquelle ladite question ne permettait pas d’identifier les partenaires directs qui s’étaient approvisionnés exclusivement auprès de Google pour au moins une part considérable de leurs besoins.
452 D’autre part, il y a lieu de noter que, si Google reproche à la Commission de ne pas avoir établi que [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel] et [confidentiel] s’étaient approvisionnés exclusivement auprès de Google pour au moins une part considérable de leurs besoins, elle n’indique pas que ces partenaires directs, ou les groupes auxquels ils appartenaient, avaient répondu « oui » à la question de savoir s’ils incluaient généralement tous leurs sites Internet dans leurs
ASG.
453 Dans ces conditions, il convient de constater que Google et Surfboard se bornent à faire valoir que seuls deux des 34 partenaires directs tous sites identifiés dans la décision attaquée, à savoir cette dernière et [confidentiel], ou les groupes auxquels ils appartenaient, avaient répondu « oui » à la question de savoir s’ils incluaient généralement tous leurs sites Internet dans leurs ASG, alors que ces partenaires directs n’auraient pas inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG.
Or, même à supposer que ces partenaires directs n’aient pas inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG et que la Commission ait dû, en conséquence, vérifier l’importance des besoins desdits partenaires directs en services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne couverts par ces ASG, il convient de considérer que ces deux exemples ne sont pas, en tout état de cause, suffisants pour démontrer que le mot « généralement » posait, en lui-même, une difficulté
d’interprétation telle qu’il ne permettait pas d’établir l’existence d’une obligation d’approvisionnement exclusif à l’égard d’aucun de ces partenaires directs tous sites.
454 Par conséquent, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité, contestée par la Commission, de l’argumentation de Google contenue dans la réplique, il y a lieu de constater que Google n’est pas fondée à soutenir que l’emploi du mot « généralement » dans la demande de renseignements du 24 février 2017 avait pu, à lui seul, conduire la Commission à considérer, à tort, que les partenaires directs tous sites étaient soumis à une obligation d’approvisionnement exclusif pour la totalité
ou pour une part considérable de leurs besoins.
455 Dans ces conditions, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la question de savoir si les onze partenaires directs, mentionnés au point 450 ci-dessus, s’étaient approvisionnés exclusivement auprès de Google pour au moins une part considérable de leurs besoins, il convient de constater que les 23 autres partenaires directs, mentionnés au considérant 348 de la décision attaquée, doivent être regardés comme étant des partenaires directs tous sites qui s’étaient approvisionnés exclusivement
auprès de Google pour au moins une part considérable de leurs besoins.
iv) Sur les réponses des partenaires directs tous sites mentionnées aux considérants 367 et 368 de la décision attaquée
456 Ainsi qu’il résulte du point 421 ci-dessus, la Commission s’est référée, aux considérants 367 et 368 de la décision attaquée, à huit réponses reflétant la position de dix des 34 partenaires directs tous sites qu’elle avait identifiés. Il s’agit des réponses de [confidentiel], du groupe [confidentiel], d’[confidentiel], du groupe [confidentiel], du groupe [confidentiel], du groupe [confidentiel], de [confidentiel] et du groupe [confidentiel].
457 Google conteste la portée de cinq des huit réponses citées aux considérants 367 et 368 de la décision attaquée, à savoir celles de [confidentiel], du groupe [confidentiel], de [confidentiel], du groupe [confidentiel] et du groupe [confidentiel], mais ne conteste pas la portée des réponses du groupe [confidentiel], de [confidentiel] et du groupe [confidentiel].
458 À titre liminaire, il convient de souligner que, ainsi qu’il ressort du libellé des considérants 367 et 368 de la décision attaquée, la Commission n’a pas entendu établir une liste exhaustive de toutes les réponses qu’elle a reçues au cours de la procédure administrative, mais elle s’est limitée à donner uniquement des exemples de réponses corroborant le fait que, d’une part, les partenaires directs tous sites pouvaient être dissuadés de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de
Google en raison de la clause d’exclusivité pour au moins une partie de leurs besoins et que, d’autre part, cette clause avait la capacité d’empêcher lesdits partenaires directs d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès de tels intermédiaires.
– Sur les réponses de [confidentiel]
459 Au considérant 367 de la décision attaquée, la Commission a cité l’extrait suivant d’une réponse de [confidentiel] à la demande de renseignements du 22 décembre 2010 : « [les] clauses d’exclusivité empêchaient [confidentiel] d’avoir recours à des fournisseurs de liens sponsorisés ». Il ressort du considérant 348 de cette décision que [confidentiel] était l’un des partenaires directs tous sites identifiés par la Commission.
460 Google fait valoir que, en réponse à la question 14 de la demande de renseignements du 18 mars 2016, laquelle correspondait, en substance, à la question 5.2 de la demande de renseignements du 22 décembre 2010, s’agissant de la période comprise entre 2011 et 2015, [confidentiel] avait indiqué ce qui suit : « À l’exception de quelques expérimentations, nous travaillons seulement avec Google, car il n’y a pas d’alternatives viables qui nous permettraient de générer le même niveau de revenu que
celui que nous générons avec Google. »
461 Or, le fait que, ainsi qu’il ressort du point 460 ci-dessus, [confidentiel] ait indiqué que, en 2016, il travaillait seulement avec Google en raison de l’absence d’alternatives viables lui permettant de générer le même niveau de revenu que celui généré avec les services de cette dernière ne suffit pas à remettre en cause l’affirmation faite par [confidentiel] en 2010 et relevée au considérant 367, point 1, de la décision attaquée, selon laquelle la clause d’exclusivité l’avait empêché d’avoir
recours à d’autres « fournisseurs de liens sponsorisés ».
462 En effet, d’une part, la réponse invoquée par Google semble porter spécifiquement sur la période comprise entre 2011 et 2015, alors que celle sur laquelle s’est fondée la Commission concernait la période antérieure à 2011. Or, ainsi qu’il a, en substance, été rappelé au point 402 ci-dessus, la Commission a relevé, au considérant 276 de la décision attaquée, que les parts de marché de Google sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne avaient augmenté de manière
constante entre 2006 et 2016, de sorte que, en 2016, il ne restait presque plus de concurrents de Google sur ce marché, étant précisé, en outre, que les effets d’échelle et de réseau rendaient difficile l’émergence de nouveaux concurrents. Ainsi, le fait que [confidentiel] a constaté, en 2016, l’absence d’« alternatives viables » lui permettant de générer le même niveau de revenu que celui généré avec les services de Google entre 2011 et 2015 reflète en réalité l’évolution de la part de marché
de Google, dont il ressort, en effet, que pendant cette période il n’existait presque plus d’alternatives viables sur le marché. En revanche, ladite réponse ne signifie pas que la clause d’exclusivité ne l’avait pas dissuadée de s’approvisionner auprès d’un concurrent entre 2006 et 2010, ainsi qu’il ressort explicitement de sa réponse à la demande de renseignements du 22 décembre 2010 citée au considérant 367 de la décision attaquée.
463 D’autre part, même à supposer que les services de Google aient eu une meilleure qualité et aient permis à [confidentiel] de générer un niveau de revenu plus élevé que celui généré avec les services d’autres intermédiaires concurrents de Google, une telle circonstance ne signifie pas nécessairement que [confidentiel] n’avait aucun intérêt commercial à s’approvisionner, à tout le moins pour une partie de ses besoins, auprès de tels intermédiaires.
464 À cet égard, premièrement, comme l’a observé la Commission au considérant 377 de la décision attaquée, le fait que Google a conclu des ASG contenant une clause d’exclusivité constitue une indication que, nonobstant la supposée meilleure qualité de ses services, Google considérait que ces partenaires auraient un intérêt commercial à s’approvisionner en publicités en ligne auprès d’autres intermédiaires. En effet, si Google considérait, ainsi qu’elle le fait valoir devant le Tribunal, que les
partenaires directs tous sites auraient, en toute hypothèse, même en l’absence de la clause d’exclusivité, choisi AFS en raison de sa supposée meilleure qualité, elle n’aurait pas eu besoin d’inclure, dans les ASG, une telle clause.
465 Deuxièmement, et en tout état de cause, la qualité d’un service n’est qu’un facteur parmi d’autres qu’un opérateur économique prend en considération lorsqu’il décide de la source de ses approvisionnements. Les autres facteurs importants comprennent, par exemple, le prix de ce service ou, dans le cas du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, la part des revenus allouée à l’éditeur dudit service. Ainsi, la seule circonstance que la qualité d’un service soit
supposément meilleure que celle offerte par un concurrent ne suffit pas nécessairement pour priver une clause d’exclusivité, telle que celle en cause en l’espèce, de tout caractère dissuasif vis-à-vis de ces opérateurs économiques.
466 En outre, la meilleure monétisation des publicités liées aux recherches en ligne que permettrait AFS est, ne serait-ce qu’en partie, une conséquence inhérente des effets de réseau, décrits au point 403 ci-dessus, lesquels caractérisent la position dominante de Google sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne et ont permis à AFS d’accroître de manière exponentielle la pertinence des publicités affichées en réponse aux recherches en ligne des utilisateurs. Cette
meilleure monétisation est ainsi, à tout le moins en partie, le résultat desdits effets de réseau et non pas nécessairement de la supposée meilleure qualité des services offerts par Google.
467 Dans ces conditions, il convient de relever que la Commission a considéré, à juste titre, que la réponse de [confidentiel] était de nature à corroborer le fait que la clause d’exclusivité avait pu dissuader les partenaires directs tous sites de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google pour au moins une partie de leurs besoins.
– Sur les réponses du groupe [confidentiel]
468 Aux considérants 367 et 368 de la décision attaquée, la Commission a cité les extraits suivants des réponses du groupe [confidentiel] aux questions 5.2.c et 5.2.e de la demande de renseignements du 22 décembre 2010 relatives respectivement aux raisons pour lesquelles ce groupe avait choisi de ne collaborer qu’avec un seul intermédiaire à la fois et aux coûts nécessaires pour changer d’intermédiaires : « Nous utilisons un intermédiaire pour des publicités syndiquées liées aux recherches parce
que, jusqu’à récemment, notre contrat avec Google ne nous permettait pas d’utiliser un autre fournisseur et donc nous étions empêchés de collaborer avec un autre fournisseur » et [confidentiel].
469 À cet égard, Google fait valoir que, en réponse à la question 5.2.d de la demande de renseignements du 22 décembre 2010, le groupe [confidentiel] avait indiqué qu’il envisagerait de changer d’intermédiaire publicitaire s’il en identifiait un autre offrant une « meilleure performance financière », soit directement (par exemple par un revenu par clic plus élevé), soit indirectement (par exemple en permettant une plus grande flexibilité pour optimiser les résultats d’une façon à générer plus de
revenus par clic, ainsi qu’en fournissant une estimation des revenus sur la base des mots clés).
470 La Commission conteste l’argumentation de Google.
471 Il y a lieu de relever qu’il ressort clairement des extraits des réponses du groupe [confidentiel], cités au point 468 ci-dessus, que ce dernier avait choisi de ne s’approvisionner qu’auprès d’un seul intermédiaire à la fois en raison de la clause d’exclusivité. Cette conclusion n’est pas remise en cause par l’affirmation figurant au point 469 ci-dessus, laquelle concerne une possibilité future et de nature hypothétique.
472 Dans ces conditions, et ainsi que l’a d’ailleurs reconnu Google en réponse à une question du Tribunal lors de l’audience, il convient de relever que la Commission a considéré, à juste titre, que les réponses du groupe [confidentiel] étaient de nature à corroborer le fait que la clause d’exclusivité avait pu dissuader les partenaires directs tous sites de s’approvisionner auprès d’un intermédiaire concurrent pour au moins une partie de leurs besoins.
– Sur les réponses d’[confidentiel]
473 Au considérant 367 de la décision attaquée, la Commission a cité l’extrait suivant de la réponse d’[confidentiel] à la question 8.5 de la demande de renseignements du 22 décembre 2010 relative à l’éventuel effet de la clause d’exclusivité sur sa stratégie publicitaire : « Les clauses d’exclusivité en question ont eu un effet significatif sur notre stratégie publicitaire, notamment lorsque nous envisagions au départ d’ajouter des publicités textuelles de parties tierces sur nos sites Internet […]
Dans la mesure où Google ne nous permettait pas de travailler avec les deux sociétés, nous avons maximisé nos revenus en signant avec Google de manière exclusive et en renonçant à toute opportunité de travailler avec Yahoo ou un autre service de publicité textuelle. »
474 À cet égard, Google fait valoir qu’[confidentiel] a également répondu à la question 8.5 de la demande de renseignements du 22 décembre 2010 de la façon suivante : « Google a traditionnellement eu des [coûts par clic] plus élevés que ces concurrents tel que Yahoo. Malgré le fait que Yahoo soit prête à partager un plus grand pourcentage des revenus [coûts par clic] avec [[confidentiel]], le rendement global du produit Google était quand même supérieur à celui de Yahoo. »
475 Ainsi qu’il a été relevé au point 473 ci-dessus, il ressort de la réponse d’[confidentiel] à la question 8.5 de la demande de renseignements du 22 décembre 2010 que la clause d’exclusivité a eu un « effet significatif » sur sa stratégie publicitaire, au motif que cette clause l’avait empêchée de se fournir, simultanément, en services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne auprès de Google et d’un ou de plusieurs de ses concurrents. Il peut ainsi en être déduit que, notamment
au départ, lorsqu’elle a défini sa stratégie publicitaire, [confidentiel] a souhaité s’approvisionner auprès d’un concurrent de Google pour au moins une partie de ses besoins. Certes, il ressort également de cette réponse qu’[confidentiel] considérait qu’AFS générait davantage de revenus que les services de Yahoo! Toutefois, à l’instar de ce qui a été relevé aux points 464 à 466 ci-dessus, une telle circonstance ne suffit pas à démontrer qu’[confidentiel] n’avait aucun intérêt commercial à
s’approvisionner, à tout le moins pour une partie de ses besoins, auprès de Yahoo! ou d’un autre concurrent de Google.
476 Par conséquent, il convient de relever que la Commission a considéré, à juste titre, que la réponse d’[confidentiel] était de nature à corroborer le fait que la clause d’exclusivité avait pu dissuader les partenaires directs tous sites de s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires concurrents de Google pour au moins une partie de leurs besoins.
– Sur les réponses du groupe [confidentiel]
477 Au considérant 367 de la décision attaquée, la Commission a cité l’extrait suivant de la réponse du groupe [confidentiel] à la question 8.5 de la demande de renseignements du 22 décembre 2010 : « [N]ous considérerions afficher des publicités concurrentes liées aux recherches sur nos pages Internet et […] considérerions nous associer avec Yahoo, Bing et/ou d’autres fournisseurs de publicités liées aux recherches à cette fin. »
478 À cet égard, d’une part, Google fait valoir que, en réponse à la question de savoir sur quelle base il choisissait le type de publicités devant être placé sur les différents espaces publicitaires de ses pages Internet ainsi qu’à la question 5.2.d, le groupe [confidentiel] avait indiqué tenir compte, premièrement, de la maximisation des revenus, deuxièmement, du comportement des utilisateurs, troisièmement, des obligations contractuelles et, quatrièmement, de la nature de l’activité économique, à
savoir le fait qu’il affichait principalement des publicités liées aux recherches en ligne dans la mesure où il exploitait un moteur de recherche.
479 D’autre part, Google relève que, en réponse à la question 8.6 de la demande de renseignements du 22 décembre 2010, relative aux raisons pour lesquelles le groupe [confidentiel] avait accepté la clause d’exclusivité, celui-ci avait indiqué qu’elle attirait plus d’annonceurs que tous ses concurrents et que, en conséquence, ses publicités liées aux recherches en ligne généraient, dans l’ensemble, des revenus plus élevés que celles de ses concurrents.
480 La Commission conteste l’argumentation de Google.
481 Ainsi qu’il a été relevé au point 477 ci-dessus, il ressort de la réponse du groupe [confidentiel] à la question 8.5 de la demande de renseignements du 22 décembre 2010 que celui-ci « envisager[ait] » de conclure un partenariat avec un concurrent de Google en l’absence de clause d’exclusivité. À cet égard, il convient de relever que cette réponse est conforme à la réponse de ce même groupe à la question 5.2.d, dans laquelle il avait indiqué tenir compte notamment de ses obligations
contractuelles dans son choix de changer ou non d’intermédiaires. Certes, le groupe [confidentiel] semblait considérer, dans sa réponse à la question 8.6, que Google offrait un service supérieur à celui de ses concurrents. Toutefois, à l’instar de ce qui a été relevé aux points 464 à 466 ci-dessus, une telle circonstance n’est pas susceptible de démontrer que le groupe [confidentiel] n’avait aucun intérêt commercial à s’approvisionner, à tout le moins pour une partie de ses besoins, auprès d’un
autre intermédiaire.
482 Dans ses conditions, il convient de relever que la Commission a considéré, à juste titre, que la réponse du groupe [confidentiel] était de nature à corroborer le fait que la clause d’exclusivité avait pu dissuader les partenaires directs tous sites de s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires concurrents de Google pour au moins une partie de leurs besoins.
– Sur les réponses du groupe [confidentiel]
483 Au considérant 367 de la décision attaquée, la Commission a cité l’extrait suivant de la réponse du groupe [confidentiel] à la question 8.9 de la demande de renseignements du 22 décembre 2010, relative aux éventuels investissements de la part dudit groupe ou de Google qui n’auraient pas pu avoir lieu en l’absence de la clause d’exclusivité : « [Cette clause] signifiait que les développements et les partenariats avec d’autres acteurs du marché devaient être examinés de manière approfondie voire
même repoussés ou écartés. »
484 À cet égard, Google fait valoir que, en réponse à la question 8.6 de la demande de renseignements du 22 décembre 2010, relative aux raisons pour lesquelles le groupe [confidentiel] avait accepté la clause d’exclusivité, celui-ci avait indiqué, d’abord, que, en Finlande, « [l]’avantage était que les publicités de Google offraient de bons revenus pour un espace publicitaire sur un certain site Internet », ensuite, que, aux Pays-Bas, « Google offrait une technologie avancée et des solutions
publicitaires profitables, qui se sont avérées être un succès » et que « [l]e revenu brut a[vait] augmenté significativement depuis 2005, car le service AdSense avait été optimisé par Google » et, enfin, que, en Hongrie, « [l]’analyse a[vait] montré que le service de Google [avait été] le seul service de ce type disponible s’agissant de la rentabilité et de la technologie sur le marché hongrois ».
485 La Commission soutient que l’argumentation de Google concernant la Finlande et la Hongrie n’est pas pertinente dans la mesure où seules les entités du groupe [confidentiel] établies aux Pays-Bas, à savoir [confidentiel] et [confidentiel], sont des partenaires directs tous sites. Quant à l’argumentation de Google relative aux Pays-Bas, elle fait valoir que, ainsi qu’elle l’avait relevé au considérant 367, point 5, de la décision attaquée, le groupe [confidentiel] avait également déclaré que la
clause d’exclusivité « signifiait que les développements et les partenariats avec d’autres acteurs du marché devaient être examinés de manière approfondie voire même repoussés ou écartés ».
486 Il y a lieu de relever que, au considérant 355, point 6, de la décision attaquée, tel que précisé par une réponse à une mesure d’organisation de la procédure, la Commission a considéré que seuls [confidentiel] et [confidentiel] figuraient parmi les partenaires directs tous sites. Il s’ensuit que les autres entités du groupe [confidentiel], dont celles situées en Finlande et en Hongrie, ne figurent pas parmi ces partenaires directs.
487 Toutefois, premièrement, il convient de rappeler, ainsi qu’il a été mentionné au point 67 ci-dessus et qu’il résulte notamment des considérants 338, 341 et 347 à 349 de la décision attaquée, que la Commission a considéré que les partenaires directs tous sites étaient ceux qui avaient généralement inclus, à un moment donné, l’ensemble de leurs sites Internet affichant des publicités liées aux recherches en ligne dans au moins un de leurs ASG. Il s’ensuit que ces partenaires directs étaient, en
conséquence, des acheteurs, au sens de l’arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, EU:C:1979:36), qui étaient soumis à une obligation de s’approvisionner auprès de Google pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins. Or, il convient de constater que la notion d’« acheteur », au sens de cette jurisprudence, correspond à une entreprise, prise dans son ensemble, à savoir, en l’espèce, le groupe [confidentiel] et non seulement l’une de ses filiales. En effet, la
notion d’entreprise comprend, dans le contexte du droit de la concurrence, toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité (arrêts du 23 avril 1991, Höfner et Elser, C‑41/90, EU:C:1991:161, point 21, et du 11 juin 2020, Commission et République slovaque/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P et C‑271/18 P, EU:C:2020:450, point 28). Par conséquent, la jurisprudence issue de l’arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76,
EU:C:1979:36), sur laquelle se fonde la décision attaquée, ne saurait justifier le fait de ne pas prendre en considération les réponses des autres entités juridiques appartenant au même groupe que les partenaires directs tous sites.
488 D’ailleurs, la demande de renseignements du 24 février 2017, par laquelle la Commission avait identifié les partenaires directs tous sites, en leur demandant s’ils avaient ou non généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG, précisait spécifiquement que la réponse attendue devait tenir compte de l’ensemble de l’entreprise concernée, qu’il s’agît de la société mère ou des filiales.
489 Deuxièmement, aux considérants 218 à 221 de la décision attaquée, la Commission a défini le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne comme couvrant l’EEE dans son intégralité. Il s’ensuit que la Commission ne pouvait pas se contenter de tenir compte des réponses du groupe [confidentiel] relatives à certaines de ses entités juridiques établies aux Pays-Bas, à l’exclusion de celles établies dans d’autres États membres.
490 Troisièmement, il paraît ressortir des considérants 367 et 368 de la décision attaquée, ainsi que des questions mentionnées dans les notes en bas de page nos 493 à 502 de cette décision, que la Commission a apprécié le caractère dissuasif de la clause d’exclusivité sur la base des réponses des groupes auxquels les partenaires directs tous sites appartenaient, et non sur la base des réponses spécifiques de ces partenaires directs tels qu’identifiés au considérant 348 de cette décision. Par
conséquent, la Commission ne pouvait pas, concernant le groupe [confidentiel] en particulier, considérer que les réponses de certaines de ses entités juridiques n’étaient pas pertinentes.
491 Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que la Commission devait tenir compte de l’ensemble des réponses des groupes dont au moins une entité s’y rattachant figurait parmi les partenaires directs tous sites.
492 Par conséquent, contrairement à ce que soutient la Commission, il y a lieu de constater qu’il n’était pas possible de considérer que les réponses du groupe [confidentiel] relatives à la Finlande et à la Hongrie n’étaient pas pertinentes.
493 Toutefois, il y a lieu de relever que le groupe [confidentiel] a explicitement indiqué que la clause d’exclusivité pouvait retarder la collaboration avec un concurrent de Google ou le conduire à refuser une telle collaboration. Par conséquent, si le groupe [confidentiel] a indiqué qu’il avait accepté cette clause, au motif que les services offerts par Google étaient supérieurs à ceux de ses concurrents, notamment en ce qui concerne la Hongrie, il y a lieu de relever, à l’instar de ce qui a été
constaté aux points 464 à 466 ci-dessus, qu’une telle circonstance ne suffit pas à démontrer que ledit groupe n’avait aucun intérêt commercial à s’approvisionner, à tout le moins pour une partie de ses besoins, auprès d’un autre intermédiaire.
494 Par conséquent, il convient de relever que la Commission a considéré, à juste titre, que la réponse du groupe [confidentiel] était de nature à corroborer le fait que la clause d’exclusivité avait pu dissuader les partenaires directs tous sites de s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires concurrents de Google pour au moins une partie de leurs besoins.
– Sur les réponses du groupe [confidentiel], de [confidentiel] et du groupe [confidentiel]
495 Il ressort du considérant 367 de la décision attaquée que, selon [confidentiel], en l’absence de la clause d’exclusivité, celle-ci aurait expérimenté d’autres intermédiaires concurrents de Google, tels que Yahoo! et Microsoft. En outre, d’après [confidentiel], en l’absence de ladite clause, celle-ci aurait envisagé de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google, pourvu que cela conduise à une augmentation de ses revenus. Il ressort du considérant 368 de la décision attaquée
que, selon le groupe [confidentiel], la clause d’exclusivité l’a empêché de « commencer à tester d’autres fournisseurs » et de « mettre à niveau son système » afin de pouvoir travailler avec ces derniers.
496 Comme il a été relevé au point 457 ci-dessus, Google ne conteste pas la portée de ces réponses.
v) Sur les autres réponses des partenaires directs tous sites invoquées par Google
497 Google invoque les réponses de partenaires directs tous sites ou des groupes auxquels ces partenaires directs appartenaient, dont, notamment, [confidentiel], [confidentiel] (qui, ensemble, constituent l’un des partenaires directs tous sites identifiés par la Commission), [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel], le groupe [confidentiel], auquel appartenaient [confidentiel] (qui, ensemble, constituent l’un des partenaires directs tous sites identifiés par la Commission), le groupe
[confidentiel], auquel appartenait notamment [confidentiel], et le groupe [confidentiel], auquel appartenaient [confidentiel] et [confidentiel] (qui constituent des partenaires directs tous sites distincts identifiés par la Commission). Il ressortirait de ces réponses que les partenaires directs avaient choisi AFS en raison de ses qualités supérieures, de sorte que la clause d’exclusivité ne les avait pas dissuadés de s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires concurrents de Google.
– Sur les réponses d’[confidentiel] et de [confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel] ainsi que du groupe [confidentiel] et du groupe [confidentiel]
498 Tout d’abord, Google fait valoir que, en réponse à la question 5.2.d de la demande de renseignements du 22 décembre 2010, [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel] et [confidentiel] avaient chacun indiqué à la Commission que le choix de leur intermédiaire dépendait des revenus générés par celui-ci. Elle relève également que [confidentiel] et [confidentiel] ont, en outre, précisé qu’ils envisageraient de changer d’intermédiaire si un autre intermédiaire leur permettait de générer davantage
de revenus que Google.
499 Ensuite, Google relève que le groupe [confidentiel] avait indiqué, dans le cadre de la demande de renseignements du 18 mars 2016, d’une part, en réponse à la question de savoir pourquoi il avait choisi Google comme intermédiaire, qu’elle « a[vait] été choisie comme seul intermédiaire au motif qu’elle [était] le leader du marché pour la publicité liée aux recherches [et présentait] le meilleur potentiel de monétisation et les meilleures perspectives en termes de revenus », et, d’autre part, en
réponse à la question de savoir quelles étaient les « différences matérielles » entre les services offerts par les différents intermédiaires, qu’il « ne voyait pas qu’il y a[vait] un autre partenaire potentiel [que Google] qui pouvait [lui] fournir un meilleur produit de recherche et générer plus de revenus provenant de la publicité liée aux recherches ». Il a également précisé que, dans l’hypothèse où il y aurait un autre service offrant le même potentiel de monétisation, les coûts pour changer
d’intermédiaire étaient faibles, voire nuls.
500 Enfin, Google relève que le groupe [confidentiel] avait indiqué, en réponse à la question 9.7 de la demande de renseignements du 31 juillet 2015 relative aux raisons pour lesquelles il avait accepté la clause d’exclusivité, que cette dernière lui permettait de changer d’intermédiaire s’agissant des recherches en ligne faites à partir d’un appareil mobile, pour lesquelles des alternatives à Google pouvaient être trouvées en France en 2014, et que, « Google étant le leader dans son domaine,
[ladite clause lui] permet[tait] [...] la meilleure monétisation possible au moins pour ce qui concerne les recherches sur ordinateurs ».
501 À cet égard, il ressort de ces réponses, en substance, que ces partenaires directs tous sites considéraient que Google était le leader du marché et qu’AFS leur offrait une meilleure monétisation que celle des services des concurrents de Google. Or, il suffit de constater, à l’instar de ce qui a été relevé aux points 464 à 466 ci-dessus, qu’une telle circonstance, laquelle s’explique ne serait-ce qu’en partie par les effets de réseau caractérisant la position dominante de Google, ne suffit pas à
démontrer que ces partenaires directs n’avaient aucun intérêt commercial à s’approvisionner, à tout le moins pour une partie de leurs besoins, auprès d’intermédiaires concurrents.
502 Dans ces conditions, il convient de considérer que ces réponses ne sont pas susceptibles de remettre en cause la conclusion de la Commission selon laquelle la clause d’exclusivité avait pu dissuader les partenaires directs tous sites de s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires concurrents de Google pour au moins une partie de leurs besoins.
– Sur les réponses de [confidentiel] et du groupe [confidentiel]
503 En premier lieu, Google fait valoir que [confidentiel] avait précisé, en réponse à la question 5.2.a « pourquoi avez-vous choisi […] l’intermédiaire avec lequel vous travaillez actuellement » de la demande de renseignements du 22 décembre 2010, que « Google avait initialement été sélectionnée […] compte tenu de sa couverture de marché et de sa capacité à générer des revenus », que « Yahoo a[vait] été sélectionnée comme intermédiaire en septembre 2008 car Yahoo offrait la possibilité de regrouper
ses liens sponsorisés et ceux commercialisés par [confidentiel] avec ceux de sites de voyage appartenant à des tiers », que « Yahoo promettait également une monétisation similaire à celle de Google [et que] [confidentiel] a[vait] rechangé en faveur de Google en janvier 2009 du fait de l’incapacité de Yahoo à monétiser au même niveau que Google ». En outre, Google relève que [confidentiel] avait indiqué, en réponse à la question 5.2.d de cette demande de renseignements, qu’il « opterait pour
changer ou plus probablement pour ajouter un autre intermédiaire s’il pouvait être certain que celui-ci améliorerait son produit ou augmenterait sa monétisation ». Enfin, elle constate que, en réponse à la question 8.5 de ladite demande de renseignements, [confidentiel] avait indiqué que sa « stratégie publicitaire n’a[vait] pas été affectée par les clauses d’exclusivité ».
504 La Commission soutient que les réponses de [confidentiel] corroboraient le fait que la clause d’exclusivité avait dissuadé les partenaires directs tous sites de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google. Elle cite, à cet égard, sans fournir davantage d’explications, la réponse de [confidentiel] à la question 5.2.d, invoquée par Google et mentionnée au point 503 ci-dessus, ainsi que celle à la question 8.6, selon laquelle « [confidentiel] a[vait] initialement accepté les
clauses d’exclusivité parce que Google exigeait leur application comme condition préalable à l’accord ».
505 À cet égard, il ressort des réponses de [confidentiel] citées au point 503 ci-dessus que, à la différence des autres partenaires directs tous sites, [confidentiel] a clairement indiqué que sa « stratégie publicitaire n’a[vait] pas été affectée par les clauses d’exclusivité ».
506 En second lieu, il convient de relever, à l’instar de Google, que le groupe [confidentiel] avait indiqué, en réponse à la demande de renseignements du 22 décembre 2010, que sa « stratégie n’avait pas été affectée » par la clause d’exclusivité et qu’il « n’intégrerait pas des publicités provenant de plus d’un fournisseur [en l’absence de cette clause] et [qu’il] n’[était] pas empêché d’afficher des publicités non liées aux recherches en ligne sur ses sites Internet ».
507 Dans ces conditions, il convient de considérer que les réponses de [confidentiel] et du groupe [confidentiel] sont de nature à corroborer l’argument de Google selon lequel la clause d’exclusivité n’avait pas dissuadé ces partenaires directs tous sites de s’approvisionner auprès d’un autre intermédiaire pour au moins une partie de leurs besoins, ce que la Commission ne conteste pas.
vi) Sur la lettre de Surfboard
508 Il convient de constater que le directeur général de Surfboard avait expliqué, dans une lettre nommément adressée à la Commission, mais communiquée à cette dernière par Google en annexe à la réponse à la communication des griefs, que la clause d’exclusivité n’avait pas eu d’effet sur le comportement de Surfboard. Il avait indiqué, à cet égard, que l’ASG en cause contenant cette clause s’appliquait aux « principaux » sites Internet de cette dernière, au motif que les revenus générés par AFS
étaient « substantiellement plus élevés » que ceux générés par les services de Yahoo! En revanche, il avait également précisé que d’autres sites Internet, dont le site Internet « www.ixquick.eu », n’avaient pas été inclus dans cet ASG.
509 Au considérant 370 de la décision attaquée, la Commission a considéré que la valeur probante de la lettre du directeur général de Surfboard était limitée pour deux raisons. D’une part, Surfboard aurait préalablement indiqué, en réponse à une demande de renseignements, qu’elle incluait généralement tous ses sites Internet dans ses ASG. D’autre part, la Commission n’aurait pas su comment Google avait obtenu cette lettre.
510 Surfboard reproche à la Commission de ne pas avoir tenu compte de la lettre de son directeur général qui lui avait été communiquée en annexe à la réponse à la communication des griefs. En effet, cette lettre expliquait que Surfboard avait utilisé les services de Yahoo! sur l’un de ses sites Internet. Par ailleurs, elle fait valoir qu’elle a choisi AFS sur ses principaux sites Internet sur la base de considérations techniques et financières.
511 La Commission soutient que Surfboard ne fait référence qu’à un seul site Internet qui n’aurait pas été inclus dans son ASG. En outre, elle constate que la lettre du directeur général de Surfboard, que lui a communiquée Google, était ambiguë. Par ailleurs, elle fait valoir que la valeur probante de cette lettre est plus limitée que celle de la réponse de Surfboard à une demande de renseignements par laquelle cette dernière lui a indiqué avoir généralement inclus l’ensemble de ses sites Internet
dans l’ASG en cause. En effet, d’une part, le contexte dans lequel Google a obtenu ladite lettre ne serait pas connu. D’autre part, Surfboard pouvait fournir, dans cette lettre, des renseignements inexacts ou dénaturés sans risquer de se voir infliger une amende en vertu de l’article 23, paragraphe 1, sous a), du règlement no 1/2003.
512 À cet égard, il convient de rappeler que, parmi les garanties conférées par le droit de l’Union européenne dans les procédures administratives, figure, notamment, le principe de bonne administration, consacré par l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, auquel se rattache l’obligation pour l’institution compétente d’examiner, avec soin et impartialité, tous les éléments pertinents du cas d’espèce (arrêt du 27 septembre 2012, Shell Petroleum e.a./Commission,
T‑343/06, EU:T:2012:478, point 170).
513 Premièrement, il convient de relever que, à la différence de la Commission, Google ne bénéficiait pas des pouvoirs d’enquête et de sanction institués par le règlement no 1/2003, de sorte qu’elle devait nécessairement s’appuyer sur la coopération volontaire des partenaires directs afin de collecter des informations relatives notamment aux sites Internet qu’ils n’avaient pas inclus dans leurs ASG afin de pouvoir se défendre dans le cadre de la présente affaire. Toutefois, il ne saurait pour autant
en être déduit que les informations collectées par Google étaient nécessairement dénuées de pertinence, au motif que leur valeur probante serait plus limitée.
514 D’ailleurs, il convient de noter que la Commission se borne à indiquer qu’elle ignorait comment Google avait obtenu la lettre du directeur général de Surfboard qui lui a été adressée, mais qu’elle ne remet pas en cause l’authenticité de cette lettre ni ne soutient que celle-ci serait dénuée de toute valeur probante. En outre, il convient de relever que la Commission pouvait, au titre de l’article 18 du règlement no 1/2003, directement demander à Surfboard des renseignements complémentaires si
elle estimait que ladite lettre n’était pas conciliable avec la réponse de cette dernière à une demande de renseignements antérieure.
515 Deuxièmement, il convient de relever que, contrairement à ce que prétend la Commission, la lettre du directeur général de Surfboard n’est pas ambiguë. En effet, il ressort clairement de celle-ci que Surfboard n’avait pas inclus au moins l’un de ses sites Internet dans l’ASG en cause.
516 Troisièmement, il convient de relever, à l’instar de Surfboard, que le fait que cette dernière a indiqué, en réponse à une demande de renseignements de la Commission, qu’elle avait généralement inclus l’ensemble de ses sites Internet dans l’ASG en cause n’excluait pas le fait que certains de ses sites Internet avaient pu ne pas y avoir été inclus. Ainsi, il y a lieu de constater que la lettre du directeur général de Surfboard et la réponse de cette dernière à une demande de renseignements de la
Commission n’étaient pas contradictoires.
517 Dans ces conditions, la Commission aurait dû considérer que la lettre de Surfboard, dans laquelle cette dernière a indiqué que la clause d’exclusivité n’avait pas eu d’effet sur son comportement, était de nature à remettre en cause le fait que ladite clause avait dissuadé les partenaires directs tous sites de s’approvisionner auprès d’un autre intermédiaire pour au moins une partie de leurs besoins.
vii) Conclusion sur les réponses des partenaires directs aux différentes demandes de renseignements de la Commission et la lettre de Surfboard
518 Eu égard à ce qui précède, il convient de relever que la Commission pouvait, à juste titre, prendre en considération les exemples de réponses de partenaires directs figurant aux considérants 367 et 368 de la décision attaquée en tant qu’éléments susceptibles de corroborer son appréciation selon laquelle la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, avait pu dissuader ceux-ci de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google pour
au moins une partie de leurs besoins. En revanche, ainsi qu’il a été relevé aux points 503 à 517 ci-dessus, les réponses de certains des autres partenaires directs tous sites ou des groupes auxquels appartenaient ceux-ci, ainsi que la lettre de Surfboard, n’étaient pas susceptibles de corroborer une telle appréciation.
519 Par ailleurs, il convient de relever que, si Google conteste que certaines des réponses citées aux considérants 367 et 368 de la décision attaquée, à savoir celles des groupes [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel] et [confidentiel], reflètent la position de partenaires directs s’étant approvisionnés exclusivement auprès de Google pour au moins une part considérable de leurs besoins en vertu de la clause d’exclusivité, il résulte du point 455 ci-dessus que les réponses des autres
partenaires directs ou des groupes auxquels ils appartenaient doivent être regardées comme provenant de partenaires directs tous sites. En particulier, s’agissant du groupe [confidentiel], il convient de relever que Google conteste uniquement que l’une des sociétés appartenant à ce groupe, à savoir [confidentiel], était un partenaire direct tous sites, mais elle ne conteste pas qu’une autre des sociétés appartenant audit groupe, à savoir [confidentiel], s’était approvisionnée exclusivement
auprès de Google pour au moins une part considérable de ses besoins. Dans ces conditions, et à supposer même que l’argumentation de Google puisse prospérer, c’est-à-dire dans l’hypothèse la plus favorable à Google, elle n’aurait pas d’incidence sur les éléments de preuve retenus par la Commission et rappelés au point 457, en ce qui concerne [confidentiel] et le groupe [confidentiel], et aux points 459 à 467 et 473 à 482 ci-dessus, lesquels tendent à corroborer, en tant qu’un élément pertinent
parmi d’autres, que la clause d’exclusivité avait la capacité de dissuader les partenaires directs tous sites de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google.
3) Sur les investissements consentis par Yahoo!
520 Dans la décision attaquée, la Commission a considéré que Yahoo! avait consenti d’importants investissements en capitaux dans son service de recherche générale entre 2006 et 2015. Elle a constaté, au considérant 402 de ladite décision, qu’un « document interne de Google de 2006 » confirmait que le niveau de ces investissements était « similaire » à celui de Google.
521 Google soutient que, ainsi qu’elle l’avait démontré au cours de la procédure administrative, AFS était un meilleur service que ceux de ses concurrents, au motif que ces derniers n’avaient pas suffisamment investi dans leurs services. Notamment, Yahoo! et Microsoft n’auraient, en substance, pas réalisé d’« investissements efficaces » dans le développement technologique et en matière de localisation. En outre, elle relève que le montant des investissements de Yahoo!, retenus dans la décision
attaquée, tenait compte de l’achat et de la vente de biens immobiliers. Elle en déduit que ce montant ne permettait pas d’apprécier l’importance des investissements consentis par Yahoo! spécifiquement dans son service de recherches en ligne.
522 La Commission fait valoir qu’il ressort des considérants 401 et 402 de la décision attaquée, dont le contenu ne serait pas contesté, que Yahoo! avait fait état d’investissements substantiels dans son service de recherche en ligne générale entre 2006 et 2015 qui étaient comparables à ceux de Google. Elle ajoute que l’allégation de Google selon laquelle ces investissements incluaient l’achat et la vente de biens immobiliers, développée dans la réplique, est tardive et, par voie de conséquence,
irrecevable.
523 À cet égard, il convient de relever que Google avait décrit à la Commission, dans sa réponse à la communication des griefs, les raisons pour lesquelles elle estimait qu’AFS était considéré par les éditeurs comme étant un meilleur service que celui de Yahoo! et de Microsoft. Premièrement, elle avait relevé que la technologie précurseure, développée par Overture et acquise par Yahoo! en 2003, n’avait pas été conçue pour être utilisée à grande échelle et qu’elle était significativement plus lente
que celle de Google afin de permettre un contrôle manuel de chaque publicité affichée sur un site Internet. Deuxièmement, elle avait fait état des difficultés d’intégration des équipes ayant participé au développement de la technologie acquise par Yahoo! qui avaient conduit au départ de plusieurs « engineering chiefs » (chefs d’ingénierie). Troisièmement, elle avait relevé que Yahoo! n’avait commencé à tenir compte des taux de clics, pour déterminer les publicités à afficher en réponse à une
recherche en ligne, qu’à partir de 2007, alors qu’il ressort de la pièce no 36 de l’annexe C.1 de la réplique, à laquelle la réponse à la communication des griefs renvoyait, que Google avait développé cette caractéristique dès 2002. En outre, elle avait noté que, malgré cette évolution, Yahoo! avait publiquement reconnu en 2008 qu’AFS permettait encore une meilleure monétisation, l’écart entre AFS et le service de Yahoo! n’ayant été, selon cette dernière, réduit que de 30 %. Quatrièmement,
Google avait relevé que la mise en œuvre du partenariat entre Yahoo! et Microsoft avait été lente. Elle avait, en effet, constaté que ce partenariat avait été conclu en 2009, mais que [confidentiel]. Cinquièmement, elle avait noté que ledit partenariat n’avait pas atteint ses objectifs. À cet égard, elle a relevé que Yahoo! avait publiquement fait état des « limitations techniques » de la plateforme de Microsoft en 2011, que les équipes de Yahoo! et de Microsoft chargées des éditeurs dans l’EEE
comprenaient respectivement moins de vingt personnes, alors que celles de Google atteignaient environ 300 personnes et que Yahoo! et Microsoft avaient tardé à adapter leurs services publicitaires liés aux recherches en ligne à chaque État membre, en tenant compte de la localisation des utilisateurs.
524 La Commission n’a pas contesté les allégations de Google. Elle s’est limitée, aux considérants 401 et 402 de la décision attaquée, d’une part, à déterminer le montant annuel des investissements en capitaux de Yahoo! dans son service de recherche générale entre 2006 et 2016 et, d’autre part, à citer des extraits d’un document interne de Google de 2006 pour considérer que le niveau des investissements de Yahoo! et de Google était comparable.
525 Toutefois, à supposer, comme le soutient la Commission, que le montant annuel des investissements en capitaux de Yahoo! dans son service de recherche générale entre 2006 et 2016 ait été pertinent pour apprécier l’importance des investissements réalisés par cette dernière dans son service d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, il convient de relever qu’il ne saurait résulter du seul document interne de Google de 2006, cité dans la décision attaquée, que les montants des
investissements de Google et de Yahoo! avaient été similaires pour l’intégralité de la période comprise entre le 1er janvier 2006 et le 31 mars 2016. Notamment, si ledit document faisait déjà état de la « fusion » entre Microsoft et Yahoo! et de l’effet possible de cette fusion sur l’investissement, il convient de relever que l’auteur dudit document ne pouvait pas prévoir les évènements postérieurs invoqués par Google et mentionnés au point 523 ci-dessus.
526 Par conséquent, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité de l’argumentation de Google tendant à remettre en cause le montant exact des investissements consentis par Yahoo!, il y a lieu de relever qu’il n’est pas établi que ces investissements avaient été similaires à ceux consentis par Google.
527 Cela étant, il convient de relever que, indépendamment de la question de savoir si et dans quelle mesure le montant des investissements effectués par Yahoo! était comparable à celui des investissements consentis par Google, il ressort du considérant 401 de la décision attaquée que le montant des investissements de Yahoo! était, en tout état de cause, significatif. Dès lors, la Commission a rejeté, à juste titre, dans la décision attaquée, l’argument de Google selon lequel c’était en raison des
investissements insuffisants de Yahoo!, et non pas de la clause d’exclusivité, que cette dernière n’avait pas pu accéder à une part significative du marché.
528 Par ailleurs, il ressort du tableau no 8 de la décision attaquée que la part de marché de Yahoo! sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne avait baissé de manière importante entre 2006 et 2008, soit pendant la période durant laquelle la clause d’exclusivité figurait dans le modèle d’ASG.
529 Par conséquent, la circonstance, à la supposer établie, selon laquelle les investissements de Yahoo! n’avaient pas permis à cette dernière de développer un service d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne aussi efficace que celui d’AFS ne suffit pas pour démontrer que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, n’avait pas eu un effet dissuasif à l’égard de ces derniers.
4) Sur la préférence des éditeurs consistant à se procurer des publicités liées aux recherches en ligne auprès d’un seul intermédiaire à la fois
530 Dans la décision attaquée, d’une part, la Commission a expliqué que, pour les partenaires directs tous sites, les contrats en ligne ne constituaient pas une alternative aux ASG. En effet, en se fondant, à cet égard, sur les auditions devant la FTC, des 2 et 3 mai 2012, de [confidentiel], alors respectivement [confidentiel] de Google, ainsi que sur des directives internes de Google, elle a considéré que les contrats en ligne étaient des contrats standardisés qui ne permettaient pas de répondre
aux « besoins spécifiques » de ces partenaires directs.
531 D’autre part, la Commission a relevé que l’examen du comportement des partenaires en ligne n’était pas pertinent dans la mesure où les besoins de ces derniers et ceux des partenaires directs étaient différents. Elle en a déduit que l’étude produite par Google, au cours de la procédure administrative, montrant que les partenaires en ligne utilisaient presque exclusivement AFS sur les sites Internet inclus dans leurs contrats en ligne, en dépit de l’absence de la clause d’exclusivité dans ces
contrats, n’était pas pertinente.
532 Google soutient que la clause d’exclusivité n’a pas pu produire un effet d’éviction dans la mesure où la plupart des partenaires directs ne souhaitaient s’approvisionner auprès que d’un seul intermédiaire à la fois. À cet égard, d’une part, elle se fonde sur l’étude, mentionnée au point 531 ci-dessus, dont il ressort que seuls [confidentiel] % des domaines correspondant aux sites Internet des partenaires en ligne générant des revenus dans l’EEE utilisaient simultanément AFS et les services de
Yahoo! ou de Microsoft. D’autre part, elle relève que les réponses des partenaires directs à diverses demandes de renseignements de la Commission confirment le fait que les partenaires directs auraient choisi de s’approvisionner auprès d’un seul intermédiaire en l’absence de ladite clause.
i) Sur l’étude produite par Google au cours de la procédure administrative
533 Google soutient, en substance, que les partenaires directs, dont les partenaires directs tous sites, avaient la possibilité de conclure des contrats en ligne et qu’ils ont, en pratique, conclu de tels contrats, de sorte que des éditeurs pouvaient être à la fois des partenaires directs et des partenaires en ligne. Elle ajoute que les « prétendues différences » entre les besoins des partenaires directs et ceux des partenaires en ligne, identifiées dans la décision attaquée, étaient sans incidence
sur le choix de ces derniers de s’approvisionner auprès d’un seul intermédiaire à la fois ou auprès de plusieurs intermédiaires simultanément. Elle considère ainsi que le comportement des partenaires en ligne était pertinent pour apprécier le comportement qu’auraient pu adopter les partenaires directs tous sites en l’absence de la clause d’exclusivité s’agissant des périodes durant lesquelles ces partenaires directs avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG.
534 Surfboard soutient que les éditeurs pouvaient conclure des contrats en ligne s’agissant de sites Internet ne nécessitant pas que Google réponde à des exigences spécifiques. Elle ajoute que la négociation d’un ASG lui a permis d’obtenir de meilleures conditions que celles offertes en vertu d’un contrat en ligne.
535 La Commission conteste l’argumentation de Google et de Surfboard.
536 À cet égard, il ressort de l’annexe A.42 de la requête que des éditeurs importants, dont certains étaient des partenaires directs tous sites identifiés dans la décision attaquée, avaient utilisé des ASG pour certains de leurs sites Internet et des contrats en ligne pour d’autres. La Commission ne conteste pas le contenu de cette annexe, ainsi qu’elle l’a confirmé lors de l’audience.
537 Toutefois, premièrement, il y a lieu de constater qu’aucun abus de position dominante n’a été constaté, dans la décision attaquée, en ce qui concerne les partenaires en ligne.
538 Deuxièmement, il convient de relever que, si l’annexe A.42 de la requête mentionne des sites Internet, appartenant à des éditeurs importants, qui avaient été inclus dans des contrats en ligne, elle ne contient aucune information permettant de déterminer la proportion des revenus tirés de la publicité liée aux recherches en ligne générés par ces sites Internet par rapport à ceux de ces mêmes éditeurs qui étaient inclus dans des ASG. Elle ne précise pas non plus la durée durant laquelle lesdits
sites Internet avaient été inclus dans des contrats en ligne.
539 Troisièmement, il résulte des considérants 76 et 371, points 1 et 2, de la décision attaquée, dont le contenu n’est pas contesté par Google, que les ASG étaient individuellement négociés par chaque éditeur et étaient, en principe, réservés aux éditeurs les plus importants susceptibles de générer un chiffre d’affaires suffisamment élevé pour pouvoir justifier les coûts supportés par Google liés au personnel et aux services d’assistance dédiés aux partenaires directs. En outre, Google fait valoir
que les ASG prévoyaient un partage des revenus plus favorable aux éditeurs que celui que prévoyaient les contrats en ligne, lesquels étaient des contrats standards et non négociables. De même, Surfboard fait valoir que la conclusion d’un ASG lui avait permis d’obtenir des conditions plus favorables que celles offertes par un contrat en ligne.
540 Dans ces conditions, d’une part, si, comme le fait valoir Google, tous les éditeurs pouvaient conclure un contrat en ligne, cette dernière déterminait elle-même les éditeurs qui pouvaient conclure des ASG. D’autre part, lorsque les éditeurs avaient le choix de conclure un ASG ou un contrat en ligne, il était, en principe, dans leur intérêt de conclure un ASG plutôt qu’un contrat en ligne.
541 Il s’ensuit que, à défaut d’explications complémentaires de la part de Google, les exemples, mentionnés dans l’annexe A.42 de la requête, de partenaires directs ayant également conclu, à un moment donné et pour certains de leurs sites Internet, un contrat en ligne, doivent être regardés comme des exemples ponctuels qui ne reflètent pas nécessairement le comportement des partenaires directs dans leur ensemble.
542 Par conséquent, il convient de considérer que les partenaires directs et les partenaires en ligne constituaient, en principe, deux catégories d’éditeurs distinctes, de sorte que le comportement des partenaires en ligne ne constitue pas une indication suffisamment fiable pour déterminer si les partenaires directs tous sites se seraient exclusivement approvisionnés auprès de Google en l’absence de la clause d’exclusivité.
543 Il s’ensuit que la Commission a considéré, à juste titre, que l’étude produite par Google, au cours de la procédure administrative, était dénuée de pertinence.
ii) Sur les réponses des partenaires directs invoquées par Google
544 Google fait valoir que de nombreux partenaires directs ont indiqué, en réponse à diverses demandes de renseignements de la Commission, qu’ils ne souhaitaient pas utiliser simultanément des services concurrents d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne. Elle précise, à cet égard, que la Commission n’a pas allégué que les partenaires directs tous sites avaient un comportement différent de celui des autres partenaires directs.
545 Surfboard fait valoir qu’il n’y avait pas d’intérêt commercial à afficher des publicités provenant de différents intermédiaires sur une même page et qu’elle avait historiquement préféré ne travailler qu’avec un seul intermédiaire à la fois. Elle précise, à cet égard, qu’une collaboration étroite entre, d’une part, l’intermédiaire et, d’autre part, son bureau de rédaction et son chef de produit était nécessaire et que l’utilisation simultanée de différents services était de nature à aggraver le
risque d’afficher des publicités redondantes ou de mauvaise qualité. Par ailleurs, elle ajoute que la plupart des intermédiaires requièrent l’exclusivité pour l’inventaire qu’ils exploitent afin de répondre aux exigences des annonceurs. Ainsi, la clause d’exclusivité ne résulterait pas du pouvoir de marché de Google, mais de la volonté des annonceurs de bénéficier d’un inventaire de qualité.
546 La Commission conteste l’argumentation de Google et de Surfboard.
547 En premier lieu, il convient de rappeler que la Commission n’a constaté l’effet dissuasif de la clause d’exclusivité qu’à l’égard des partenaires directs tous sites. Il s’ensuit que seules les réponses de ces partenaires directs sont pertinentes afin de déterminer si ces mêmes partenaires directs se seraient approvisionnés auprès d’intermédiaires concurrents de Google au cours de la période durant laquelle ils avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG. La
circonstance, invoquée par la Google, selon laquelle la Commission n’a pas démontré que ces partenaires directs avaient un comportement différent de celui des autres partenaires directs est, à cet égard, dépourvue de pertinence.
548 En deuxième lieu, premièrement, il convient de relever, à l’instar de Google, que [confidentiel] avait déclaré, en réponse à une demande de renseignements de la Commission, qu’il « avait décidé de travailler avec un fournisseur pour chaque type de publicités parce qu’il ne cro[ya]it pas qu’ajouter un autre [intermédiaire] améliorera[it] [son] produit ou augmentera[it] sa monétisation ».
549 Il s’ensuit que [confidentiel] ne souhaitait pas s’approvisionner simultanément auprès de différents intermédiaires. Cette constatation n’est pas remise en cause par le fait, déjà invoqué par la Commission et rappelé au point 504 ci-dessus, que [confidentiel] avait accepté la clause d’exclusivité, au motif que Google exigeait son application « comme condition préalable » à la conclusion de l’ASG.
550 La Commission fait, certes, valoir que [confidentiel], qui est une filiale de [confidentiel], lui avait répondu qu’il travaillait avec un grand nombre d’intermédiaires.
551 Toutefois, d’une part, il y a lieu de constater que [confidentiel] avait expressément précisé, dans sa réponse, que les intermédiaires auxquels il faisait référence étaient des agences média et non des fournisseurs de services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne. D’autre part, il y a lieu de constater que [confidentiel] avait indiqué à la Commission qu’il s’approvisionnait exclusivement auprès de Google s’agissant des publicités textuelles, qui, ainsi qu’il résulte du
considérant 137 de la décision attaquée, correspondent « généralement » aux publicités liées aux recherches en ligne.
552 Il s’ensuit que, contrairement à ce que suggère la Commission, la réponse de [confidentiel] n’est pas de nature à démontrer que les partenaires directs tous sites souhaitaient s’approvisionner auprès de plusieurs intermédiaires simultanément.
553 Deuxièmement, il convient de relever, à l’instar de Google, qu’[confidentiel] avait déclaré, en réponse à une demande de renseignements de la Commission, que, « [e]n général, sélectionner un seul fournisseur par type d’appareils permet[tait] d’obtenir de meilleures conditions financières » et que, « [d]ans tous les cas, d’un point de vue commercial, cela n’a[vait] pas vraiment de sens d’avoir plusieurs fournisseurs d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne au même moment sur la
même page/et type d’appareils ».
554 Contrairement à ce que suggère la Commission, le fait qu’[confidentiel] avait déclaré, en substance, qu’il était financièrement plus avantageux de s’approvisionner, pour chaque site Internet, auprès d’un seul intermédiaire tend à corroborer le fait que les partenaires directs tous sites, qui avaient choisi d’inclure généralement l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG, ne se seraient pas approvisionnés auprès d’autres intermédiaires pour une partie de leurs besoins en l’absence de la
clause d’exclusivité.
555 Troisièmement, il convient de relever que Surfboard soutient qu’elle n’avait pas d’intérêt commercial à afficher des publicités provenant de différents intermédiaires sur une même page et qu’elle avait historiquement préféré ne travailler qu’avec un seul intermédiaire à la fois.
556 Contrairement à ce que suggère la Commission, le fait que d’autres partenaires directs tous sites, dont les réponses sont citées aux considérants 367 et 368 de la décision attaquée, avaient été dissuadés par la clause d’exclusivité de s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires n’est pas de nature à démontrer que Surfboard se serait approvisionnée auprès de tels intermédiaires en l’absence de ladite clause. De même, le fait que Google avait conclu des ASG contenant la clause d’exclusivité
avec les partenaires directs tous sites et que ce fait constituait une indication selon laquelle Google considérait que ces partenaires directs avaient un intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires ne permet pas de remettre en cause les affirmations de Surfboard.
557 Dans ces conditions, il convient de relever que Google est parvenue à démontrer que seuls [confidentiel], le groupe [confidentiel] et Surfboard préféraient s’approvisionner auprès d’un seul intermédiaire à la fois. En revanche, leurs réponses ne permettent pas de remettre en cause les exemples de réponses de partenaires directs tous sites figurant aux considérants 367 et 368 de la décision attaquée, lesquelles, ainsi qu’il a été relevé au points 518 et 519 ci-dessus, étaient susceptibles de
corroborer l’appréciation de la Commission selon laquelle la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec de tels partenaires directs, avait pu dissuader ces derniers de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google pour au moins une partie de leurs besoins.
5) Conclusion sur le caractère dissuasif de la clause d’exclusivité à l’égard des partenaires directs tous sites
558 Il ressort de l’ensemble des considérations qui précèdent que, sous réserve de l’examen de l’ensemble des autres circonstances pertinentes et notamment de la durée pendant laquelle la clause d’exclusivité s’appliquait (voir point 562 ci-après), la Commission a considéré, à juste titre, que cette clause, interdisant aux partenaires directs tous sites d’afficher des publicités concurrentes sur les sites Internet, qui étaient inclus dans leurs ASG, avait pu dissuader certains d’entre eux de
s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google pour au moins une partie de leurs besoins.
559 En effet, premièrement, il convient de relever que, ainsi qu’il a été mentionné au point 518 ci-dessus, la Commission pouvait, à juste titre, prendre en considération les exemples de réponses de partenaires directs tous sites figurant aux considérants 367 et 368 de la décision attaquée, en tant qu’éléments susceptibles de corroborer son appréciation selon laquelle la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec de tels partenaires directs, avait pu dissuader ces derniers de
s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google pour au moins une partie de leurs besoins.
560 Deuxièmement, il convient de relever, à l’instar de la Commission aux considérants 230, 276 et 364 de la décision attaquée, que les parts de marché de Google avaient augmenté entre 2006 et 2016 dans la plupart des marchés nationaux en cause de la publicité liée aux recherches en ligne ainsi que dans le marché de l’intermédiation publicitaire liée à de telles recherches. Ainsi, en 2016, il ne restait presque plus de concurrents de Google sur ces marchés. En outre, lesdits marchés étaient
caractérisés par l’existence d’importantes barrières à l’entrée et à l’expansion et par un manque de puissance d’achat compensatrice de la part des annonceurs et des éditeurs. En particulier, les effets d’échelle et de réseau avaient rendu difficile l’émergence de nouveaux concurrents.
561 Dans ces circonstances, il convient de considérer que, contrairement à ce que soutient Google, le seul fait que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, n’avait eu d’effet que sur le comportement de certains de ces partenaires directs ne suffit pas pour démontrer que cette clause n’avait pas eu la capacité de restreindre la concurrence.
562 Par conséquent, il y a lieu de considérer que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, était susceptible d’avoir la capacité de produire l’effet d’éviction constaté dans la décision attaquée. Toutefois, ainsi qu’il a été rappelé aux points 389, 399 et 400 ci-dessus, la question de savoir si cette clause avait une telle capacité dépend également de l’examen de l’ensemble des autres circonstances pertinentes et, notamment, de la durée durant
laquelle ces partenaires directs étaient obligés, compte tenu de ladite clause, de s’approvisionner exclusivement auprès de Google pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins, ainsi que l’a d’ailleurs relevé, à juste titre, la Commission au considérant 364 de la décision attaquée.
b) Sur l’impossibilité, pour les intermédiaires concurrents de Google, d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne
563 Dans la décision attaquée, la Commission a considéré que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, avait empêché les concurrents de Google d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE. À cet égard, premièrement, elle a relevé que les revenus bruts générés par ces ASG représentaient une part significative de ce marché. Deuxièmement, elle a constaté que Google incluait
systématiquement la clause d’exclusivité dans les ASG qui lui généraient le plus de revenus. Troisièmement, elle a noté que le nombre de recherches effectuées sur les sites Internet inclus dans les ASG conclus avec ces partenaires directs était significatif au regard du nombre de recherches effectuées par le biais des services concurrents de recherche générale. Quatrièmement, elle a estimé que la période durant laquelle la clause d’exclusivité imposait à ces partenaires directs de
s’approvisionner auprès de Google pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins était longue. Cinquièmement, elle a relevé que le fait que cette clause empêchait les intermédiaires concurrents d’accéder à une part significative dudit marché se reflétait dans l’évolution des parts de marché de Google. Sixièmement, elle a constaté que ladite clause s’appliquait à certains des sites Internet les plus visités dans l’EEE. Septièmement, elle a considéré que la clause d’exclusivité
contenue dans les ASG conclus avec 69 autres partenaires directs, qui n’avaient pas pu lui confirmer s’ils avaient ou non généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans ces ASG, avait empêché les intermédiaires concurrents de fournir leurs services sur les sites Internet inclus dans ces ASG.
564 Premièrement, Google soutient que la clause d’exclusivité ne s’appliquait pas à tous les formats publicitaires liés aux recherches en ligne. Deuxièmement, elle conteste l’appréciation de la couverture du marché par la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites. Troisièmement, elle reproche à la Commission de ne pas avoir démontré que cette clause était susceptible d’évincer un concurrent aussi efficace qu’elle. Quatrièmement, elle fait valoir que
la Commission n’a pas tenu compte de la faculté, pour les partenaires directs tous sites, de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents au terme de chacun de leurs ASG et de l’éventuelle prolongation de ces derniers ainsi que lorsqu’un droit de résiliation unilatérale avait été prévu.
565 Il convient d’examiner chacun des arguments de Google séparément.
1) Sur l’application de la clause d’exclusivité à certains formats de publicités liées aux recherches en ligne
566 Google fait valoir que la clause d’exclusivité n’empêchait pas les partenaires directs d’afficher d’autres formats publicitaires liés aux recherches en ligne, tels que les « product listing ads » (listes d’annonces pour produits, ci-après les « PLA »), ainsi que des publicités non liées à de telles recherches.
567 La Commission conteste l’argumentation de Google.
568 D’une part, il ressort du considérant 28 de la décision attaquée, dont le contenu n’est pas contesté par Google, que les PLA relèvent des résultats de recherches spécialisés. Or, il y a lieu de relever que Google n’allègue ni encore moins n’établit, y compris dans le cadre du premier moyen, que les résultats de recherches spécialisés et les publicités liées aux recherches en ligne appartenaient au même marché. Ainsi, il convient de considérer que Google n’établit pas non plus que les services
d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne et ceux liés aux résultats de recherches spécialisés appartenaient au même marché.
569 Par ailleurs, Google n’explique pas quels autres formats publicitaires liés aux recherches en ligne, outre les PLA, les partenaires directs pouvaient afficher et elle n’a pas établi que ces formats appartenaient au même marché que celui des publicités liées aux recherches en ligne.
570 D’autre part, il convient également de constater que, ainsi qu’il résulte du point 305 ci-dessus, Google n’a pas établi que les deux types de publicités en cause, à savoir les publicités liées aux recherches en ligne et celles non liées à de telles recherches, appartenaient au même marché, de sorte qu’elle n’a pas non plus établi que les services d’intermédiation publicitaire liés aux recherches en ligne et ceux non liés aux recherches en ligne appartenaient au même marché.
571 Par conséquent, il convient de constater que le fait que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, ne s’appliquait pas à certains formats de publicités liées aux recherches en ligne, dont les PLA, ni aux publicités non liées à de telles recherches, ne permet pas de remettre en cause le fait que cette clause empêchait les concurrents de Google d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en
ligne.
2) Sur la couverture du marché par la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites
572 Dans la décision attaquée, premièrement, d’abord, la Commission a considéré que, entre 2006 et 2009, les revenus bruts générés par les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites représentaient entre [confidentiel] et [confidentiel] % du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE. Elle a précisé, à cet égard, que les ASG conclus avec [confidentiel] (qui appartenaient au groupe [confidentiel] et qui, ensemble, constituent l’un des partenaires directs
tous sites identifiés par la Commission), [confidentiel], [confidentiel] et [confidentiel] représentaient, à eux seuls, entre [confidentiel] et [confidentiel] % de ce marché. Ensuite, elle a constaté que, entre 2010 et 2012, les revenus bruts générés par les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites représentaient entre [confidentiel] et [confidentiel] % dudit marché et que les revenus bruts générés par les ASG contenant la clause de placement étaient, quant à eux, passés de
[confidentiel] à [confidentiel] % dans ce même marché. Enfin, elle a relevé que, entre 2013 et 2015, les revenus bruts générés par les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites représentaient au moins [confidentiel] % du marché en question, ainsi qu’elle l’a confirmé lors de l’audience, et que les revenus bruts générés par les ASG contenant la clause de placement représentaient au moins [confidentiel] % de celui-ci.
573 Deuxièmement, la Commission a considéré que Google avait systématiquement inclus la clause d’exclusivité dans les ASG générant le plus de revenus pour elle. Elle a relevé, à cet égard, que, entre 2006 et 2009 et entre 2010 et 2012, les partenaires directs tous sites avaient représenté respectivement entre [confidentiel] et [confidentiel] % et entre [confidentiel] et [confidentiel] % des revenus bruts générés par l’ensemble des partenaires directs.
574 Troisièmement, la Commission a constaté que, si, dans l’EEE, le nombre de recherches en ligne effectuées sur les sites Internet des partenaires directs tous sites était important par rapport au nombre de recherches en ligne effectuées au moyen du service de recherche générale des concurrents de Google, il était cependant négligeable par rapport au nombre de recherches en ligne effectuées au moyen du service de recherche générale de Google.
575 Quatrièmement, la Commission a noté qu’il résultait de l’évolution de la part de marché de Google dans le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, avait empêché l’accès des intermédiaires concurrents à une part significative de ce marché.
576 Cinquièmement, la Commission a relevé que, ainsi qu’il résultait d’une étude communiquée en 2011 et mise à jour en 2013 par Microsoft (ci-après l’« étude de Microsoft »), qui est l’un des plaignants dans la présente affaire, la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites s’appliquait à certains des sites Internet les plus visités. Plus particulièrement, elle a constaté que Google fournissait en services d’intermédiation publicitaire liée aux
recherches en ligne entre [confidentiel] et [confidentiel] % des noms de domaine les plus visités en France, en Allemagne, en Italie, en Espagne et au Royaume-Uni en 2010.
577 Sixièmement, la Commission a rappelé que, entre 2006 et 2009, la clause d’exclusivité était également présente dans les ASG conclus avec 69 autres partenaires directs qui n’avaient pas pu confirmer s’ils avaient inclus, dans leurs ASG, généralement l’ensemble de leurs sites Internet. Elle en a déduit que cette clause avait empêché les concurrents de Google de fournir des services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne pour les sites Internet inclus dans ces ASG durant cette
période.
578 Google soutient que l’analyse de la couverture du marché par la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, fondée sur l’importance des revenus générés par ces ASG, n’est pas pertinente pour établir que ladite clause d’exclusivité produisait un effet d’éviction. En outre, elle reproche à la Commission, premièrement, d’avoir considéré que certains de ces partenaires directs s’approvisionnaient exclusivement auprès d’elle pour la totalité ou une part
considérable de leurs besoins, deuxièmement, d’avoir tenu compte des revenus de partenaires directs qui n’étaient pas des partenaires directs tous sites, troisièmement, d’avoir retenu une approche s’agissant de la clause d’exclusivité qui était incohérente au regard de celle retenue s’agissant des clauses de placement et d’autorisation préalable, quatrièmement, d’avoir combiné la couverture de la clause d’exclusivité avec celle des clauses de placement et d’autorisation préalable et,
cinquièmement, de ne pas avoir déterminé la couverture des ASG conclus avec les partenaires directs tous sites pour l’année 2016.
i) Sur la prise en compte des données postérieures à la conclusion des ASG aux fins du calcul du taux de couverture de la clause d’exclusivité
579 Google fait valoir que les partenaires directs étaient libres de choisir les sites Internet qu’ils souhaitaient inclure dans leurs ASG. Une analyse a posteriori du taux de couverture de ces ASG illustrerait donc le résultat de la concurrence par les mérites, mais ne démontrerait pas l’effet d’éviction de la clause d’exclusivité.
580 La Commission conteste l’argumentation de Google.
581 À cet égard, il convient de rappeler, à l’instar de la Commission, que les engagements d’approvisionnement exclusif tendent à enlever à l’acheteur, ou à restreindre dans son chef, la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement et à barrer l’accès au marché aux autres producteurs (voir, en ce sens, arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, 85/76, EU:C:1979:36, point 90).
582 En l’espèce, il convient de relever, ainsi qu’il a été mentionné au point 414 ci-dessus, qu’une fois qu’un partenaire direct avait choisi d’inclure l’un de ses sites Internet dans son ASG, il devait nécessairement s’approvisionner exclusivement auprès de Google pour ses besoins en services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne en ce qui concerne ce site Internet. Par suite, lorsqu’un éditeur avait choisi d’inclure l’ensemble de ses sites Internet dans son ASG, il devait
nécessairement, en vertu de la clause d’exclusivité, s’approvisionner exclusivement auprès de Google pour la totalité de ses besoins en services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne pour la durée dudit ASG. Ainsi, les concurrents de Google étaient privés de la possibilité de fournir leurs services à cet éditeur pendant ladite durée.
583 Dans ces conditions, il convient de relever que, contrairement à ce que suggère Google, le fait que les revenus générés par les ASG, dans lesquels les partenaires directs auraient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet, représentaient une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne était susceptible de créer un effet d’éviction contraire à l’article 102 TFUE à l’égard des autres intermédiaires concurrents de Google, même si ces
partenaires directs avaient eux-mêmes initialement choisi les sites Internet qu’ils avaient inclus dans leurs ASG.
ii) Sur la prise en compte des revenus générés par des ASG conclus avec des partenaires directs appartenant au même groupe que certains des partenaires directs tous sites
584 Google soutient que, même à supposer que les partenaires directs tous sites identifiés dans la décision attaquée se soient approvisionnés exclusivement auprès de Google pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins, la Commission a tenu compte, à tort, non seulement des revenus générés par les ASG conclus par ces partenaires directs, mais également de ceux générés par des contrats ne contenant pas la clause d’exclusivité conclus par d’autres entités des groupes auxquels ces derniers
appartenaient. Il s’ensuivrait que la Commission aurait accru artificiellement la couverture de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites.
585 À titre d’exemple, Google relève que, aux termes de la décision attaquée, [confidentiel] et [confidentiel], tout en faisant partie du groupe [confidentiel], constituaient chacun des partenaires directs distincts figurant parmi les partenaires directs tous sites. Toutefois, elle constate que d’autres entités de ce groupe, dont [confidentiel] et [confidentiel], avaient conclu des contrats avec elle portant sur la fourniture d’AFS et que la Commission avait tenu compte des revenus générés par ces
contrats aux fins du calcul des revenus générés par les ASG conclus par les partenaires directs tous sites.
586 La Commission conteste l’argumentation de Google.
587 À cet égard, il convient de relever, à l’instar de la Commission, que Google ne produit aucun élément au soutien de son allégation selon laquelle la décision attaquée aurait tenu compte des revenus générés par les contrats conclus avec [confidentiel] et [confidentiel] aux fins du calcul des revenus générés par le groupe [confidentiel].
588 Plus particulièrement, il convient de relever que, en réponse à une mesure d’organisation de la procédure demandant à Google de produire les contrats qu’elle aurait conclus avec [confidentiel] et [confidentiel] concernant la fourniture d’AFS, Google s’est contentée d’indiquer que [confidentiel] et [confidentiel] n’avaient pas conclu d’ASG avec elle. Elle n’a toutefois pas rapporté la preuve que [confidentiel] et [confidentiel] avaient effectivement utilisé AFS par le biais, par exemple, de
contrats en ligne. Ainsi, elle n’a pas établi que ces contrats avaient généré des revenus dont la Commission aurait, par la suite, tenu compte, à tort, pour déterminer le taux de couverture de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites.
589 Dans ces conditions, et dans la mesure où Google n’invoque pas d’autres exemples susceptibles d’établir que la Commission aurait retenu des données relatives aux revenus générés par des contrats conclus avec des éditeurs qui n’étaient pas des partenaires directs tous sites, il y a lieu de considérer que Google n’est pas fondée à reprocher à la Commission d’avoir tenu compte des revenus générés par de tels contrats.
iii) Sur la prise en compte des ASG contenant des clauses de placement et d’autorisation préalable
590 Google reproche à la Commission d’avoir tenu compte, aux fins de l’appréciation des effets de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, des revenus générés par les ASG contenant les clauses de placement et d’autorisation préalable, y compris, de surcroît, lorsque les partenaires directs ayant conclu ces ASG n’y avaient pas inclus l’ensemble de leurs sites Internet.
– Sur la prise en considération des revenus générés par les ASG contenant les clauses de placement et d’autorisation préalable aux fins de l’appréciation des effets d’éviction de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites
591 Ainsi qu’il résulte du point 572 ci-dessus, la Commission a tenu compte, dans la décision attaquée, des revenus bruts générés par les ASG contenant la clause de placement pour considérer que les revenus bruts générés par les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites représentaient une partie significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne.
592 Google reproche à la Commission d’avoir tenu compte, pour caractériser l’effet d’éviction de la clause d’exclusivité des ASG, des revenus générés par les ASG contenant les clauses de placement et d’autorisation préalable. À cet égard, elle précise que, dans la mesure où la Commission a identifié, dans la décision attaquée, trois infractions distinctes à l’article 102 TFUE, résultant de l’inclusion des trois clauses, respectivement, d’exclusivité, de placement et d’autorisation préalable, la
Commission devait tenir compte de la couverture spécifique de chacune de ces clauses.
593 La Commission conteste l’argumentation de Google.
594 Premièrement, il convient de préciser que, contrairement à ce que suggère Google, la Commission n’a pas spécifiquement tenu compte des revenus générés par les ASG contenant la clause d’autorisation préalable, même s’il n’est pas contesté que, ainsi qu’il est indiqué au considérant 630, point 4, de la décision attaquée, tous les ASG contenant la clause d’autorisation préalable contenaient également la clause de placement.
595 Deuxièmement, il y a lieu de constater que, ainsi qu’il résulte des points 107 et 390 ci-dessus, la Commission devait tenir compte, dans son appréciation des effets de la clause d’exclusivité, de l’ensemble des circonstances de l’espèce et, notamment, du taux de couverture du marché de la clause d’exclusivité (voir, en ce sens, arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, point 139).
596 En outre, le verrouillage d’une partie substantielle du marché par une entreprise dominante ne peut être justifié par la démonstration que la partie du marché susceptible d’être conquise est encore suffisante pour faire place à un nombre limité de concurrents. D’une part, les clients qui se trouvent dans la partie verrouillée du marché devraient avoir la possibilité de profiter de tout degré de concurrence qui est possible sur le marché et les concurrents devraient pouvoir se livrer concurrence
par les mérites pour l’ensemble du marché et pas seulement pour une partie de celui-ci. D’autre part, il n’appartient pas à l’entreprise dominante de déterminer combien de concurrents viables sont autorisés à la concurrencer pour la portion de la demande encore susceptible d’être conquise (arrêt du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, point 42).
597 Dans ce contexte, afin de déterminer si le taux de couverture de la clause d’exclusivité était suffisant, dans les circonstances de l’espèce, pour permettre à cette clause de produire un effet d’éviction, la Commission devait nécessairement déterminer la part du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne à laquelle les concurrents de Google auraient pu avoir accès en l’absence de ladite clause.
598 Or, d’une part, ainsi qu’il a, en substance, été relevé aux points 78 à 82 ci-dessus, la Commission a considéré que la clause de placement avait la capacité de créer un effet d’éviction, en limitant, au moins dans une certaine mesure, la capacité des partenaires directs à afficher des publicités concurrentes liées aux recherches en ligne.
599 Plus particulièrement, la Commission a constaté, au considérant 630 de la décision attaquée, que les clauses d’exclusivité et de placement étaient complémentaires dans la mesure où elles tendaient à dissuader les partenaires directs de s’approvisionner en publicités concurrentes et à empêcher les intermédiaires concurrents de Google d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE. Elle a également rappelé, aux
considérants 335, 467, au considérant 630, point 2, et aux considérants 712 et 718 de la décision attaquée, que Google avait elle-même qualifié la clause de placement de clause d’exclusivité assouplie. Elle a ainsi estimé que cette clause était susceptible de restreindre la partie du marché sur laquelle Google et ses concurrents pouvaient se livrer concurrence.
600 Il s’ensuit que la clause de placement était, selon la Commission, susceptible de restreindre la partie du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne à laquelle les concurrents de Google pouvaient avoir accès.
601 D’autre part, il ressort des considérants 89 et 335 de la décision attaquée que Google avait progressivement commencé à remplacer, dès le mois de mars 2009, la clause d’exclusivité notamment par la clause de placement dans ses ASG, de sorte que ces clauses ont pu simultanément couvrir différentes parties du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne et se sont chevauchées, au moins en partie, pendant la période comprise entre le mois de mars 2009 et le 31 mars 2016.
602 Or, la thèse de Google, selon laquelle en substance la Commission aurait dû examiner la couverture de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites et celle de la clause de placement de manière isolée l’une de l’autre, reviendrait à partitionner artificiellement l’examen de la couverture du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne en fonction des pratiques reprochées à Google, en méconnaissance du contexte factuel et
juridique dans lequel celles-ci s’inscrivaient, lequel est caractérisé notamment par le remplacement graduel de la clause d’exclusivité par la clause de placement. Une telle partition aurait, en effet, pour conséquence arithmétique de faire baisser le taux de couverture de la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, pendant les dernières années durant lesquelles cette clause a été appliquée, tout en faisant abstraction du fait que, pendant ces
mêmes années, la clause de placement avait rapidement dépassé la part du marché couverte par ladite clause d’exclusivité à partir de la modification du modèle d’ASG au mois de mars 2009. Une telle partition ne refléterait donc pas la réalité économique dudit marché entre 2009 et 2016.
603 Dans ces conditions, et sous réserve de la question, soulevée dans le cadre du troisième moyen, de savoir si la clause de placement était effectivement susceptible de produire un effet d’éviction contraire à l’article 102 TFUE, il ne saurait être considéré que la Commission a commis une erreur de droit, au seul motif qu’elle a tenu compte de la couverture de la clause de placement afin de déterminer si le taux de couverture de la clause d’exclusivité avait été suffisant pour empêcher les
concurrents de Google d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne.
– Sur la prise en considération des revenus générés par les ASG contenant les clauses de placement et d’autorisation préalable conclus avec des partenaires directs n’ayant généralement pas inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans ces ASG aux fins de l’appréciation des effets d’éviction de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites
604 Aux considérants 523 et 593 de la décision attaquée, la Commission a expliqué avoir réduit à 34 le nombre de partenaires directs, dont elle considérait qu’ils s’approvisionnaient exclusivement auprès de Google pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins, alors que 69 autres partenaires directs (mentionnés au point 563 ci-dessus) avaient inclus au moins certains de leurs sites Internet affichant des publicités liées aux recherches en ligne dans leurs ASG contenant la clause
d’exclusivité. Elle en a déduit que Google n’était pas fondée à lui reprocher d’avoir tenu compte de l’ensemble des ASG contenant les clauses de placement et d’autorisation préalable, et non pas uniquement des ASG dans lesquels les partenaires directs avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet.
605 Google soutient que l’analyse de la Commission était incohérente. En effet, elle constate que cette dernière a considéré que la clause d’exclusivité n’était contraire à l’article 102 TFUE que pour autant que cette clause était contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, alors que les clauses de placement et d’autorisation préalable ont été considérées comme étant contraires à cette disposition dès lors qu’elles étaient contenues dans un ASG, quel qu’il soit. Elle
reproche, en outre, à la Commission d’avoir tenu compte, aux fins de l’appréciation de la couverture de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, des revenus générés par l’ensemble des ASG contenant les clauses de placement et d’autorisation préalable, y compris ceux dans lesquels les partenaires directs n’avaient pas généralement inclus tous leurs sites Internet.
606 La Commission conteste l’argumentation de Google.
607 Premièrement, il convient de relever qu’il ressort du considérant 349 de la décision attaquée que les 69 partenaires directs, auxquels la Commission fait référence aux considérants 523 et 593 de cette décision, sont ceux qui n’étaient pas en mesure de confirmer s’ils incluaient généralement, ou non, l’ensemble de leurs sites Internet affichant des publicités liées aux recherches en ligne dans leurs ASG. Il s’agit ainsi de partenaires directs pour lesquels la Commission n’était pas parvenue à
établir, en application de la jurisprudence issue de l’arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, EU:C:1979:36), qu’ils s’approvisionnaient exclusivement auprès de Google pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins.
608 Par conséquent, si, au considérant 349 de la décision attaquée, la Commission a expliqué avoir retenu une approche prudente et favorable à Google, c’est uniquement parce qu’il était possible qu’un nombre plus important de partenaires directs fussent susceptibles de s’approvisionner exclusivement auprès de cette dernière pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins. En revanche, il ne saurait ressortir de ce considérant que la Commission aurait pu considérer que la clause
d’exclusivité, contenue dans les ASG dans lesquels les partenaires directs n’avaient pas généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet, était contraire à l’article 102 TFUE en application de la jurisprudence issue de l’arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, EU:C:1979:36).
609 Il s’ensuit que, indépendamment de la question de savoir si l’approche de la Commission était « excessivement prudente et favorable à Google », ainsi que cette dernière l’indique au point 49 de son mémoire en défense, il n’en reste pas moins que la Commission n’a pas considéré que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les 69 partenaires directs visés au point 607 ci-dessus, était contraire à l’article 102 TFUE.
610 Deuxièmement, il convient de relever, à l’instar de la Commission au considérant 455 de la décision attaquée, que les clauses de placement et d’autorisation préalable étaient moins contraignantes que la clause d’exclusivité pour les partenaires directs dans la mesure où elles autorisaient ces derniers, au moins dans une certaine mesure, à utiliser simultanément AFS et un service concurrent d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne sur les sites Internet inclus dans leurs ASG.
D’ailleurs, aux considérants 335, 467, au considérant 630, point 2, et aux considérants 712 et 718 de ladite décision, la Commission a rappelé une déclaration de Google qualifiant la clause de placement de clause d’exclusivité assouplie.
611 Dans ces conditions, il convient de relever, à l’instar de Google, que, certes, il existe une certaine asymétrie dans la décision attaquée, dans la mesure où la Commission a considéré que la clause d’exclusivité n’était contraire à l’article 102 TFUE que pour autant qu’elle était contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, alors qu’elle a considéré que les clauses de placement et d’autorisation préalable étaient contraires à cette même disposition dès lors qu’elles
s’appliquaient à l’ensemble des partenaires directs dont les ASG contenaient de telles clauses.
612 Toutefois, il convient de relever que, pour déterminer si la clause d’exclusivité était contraire à l’article 102 TFUE, la Commission n’était pas tenue d’établir que cette clause obligeait effectivement les partenaires directs tous sites de s’approvisionner exclusivement auprès de Google pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins au sens de la jurisprudence issue de l’arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, EU:C:1979:36).
613 En effet, conformément à la jurisprudence rappelée au point 108 ci-dessus, la Commission pouvait notamment se contenter de démontrer que la clause d’exclusivité avait la capacité de produire un effet d’éviction.
614 À cette fin, la Commission devait tenir compte de l’ensemble des circonstances de l’espèce, conformément à la jurisprudence rappelée au point 595 ci-dessus. Or, afin de déterminer si le taux de couverture de la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, était suffisant afin que celle-ci puisse avoir la capacité de restreindre la concurrence, la Commission pouvait prendre en compte, en tant que circonstance pertinente, le fait que la partie du
marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne qui n’était pas couverte par ladite clause était partiellement couverte par la clause de placement, ce qui limitait les possibilités d’accès, pour les intermédiaires concurrents de Google, audit marché.
615 Dans ces conditions, il convient de relever que la circonstance selon laquelle la Commission a uniquement considéré comme étant contraire à l’article 102 TFUE la clause d’exclusivité pour autant que cette clause était contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites n’était pas de nature à empêcher la Commission de considérer que les clauses de placement et d’autorisation préalable étaient également contraires à cette disposition lorsqu’elles s’appliquaient à l’ensemble des
partenaires directs dont les ASG contenaient de telles clauses.
616 D’une part, il s’ensuit que la décision attaquée ne saurait être regardée comme comportant une contradiction, au seul motif que la Commission a considéré que la clause d’exclusivité n’était contraire à l’article 102 TFUE que pour autant que cette clause était contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, alors qu’elle a considéré que les clauses de placement et d’autorisation préalable étaient contraires à cette disposition lorsqu’elles s’appliquaient à l’ensemble des
partenaires directs dont les ASG contenaient de telles clauses.
617 D’autre part, sous réserve de la question, soulevée dans le cadre du troisième moyen, de savoir si la clause de placement était effectivement susceptible de produire un effet d’éviction contraire à l’article 102 TFUE, il y a lieu de considérer que Google n’est pas fondée à soutenir que la Commission a tenu compte, à tort, des ASG contenant la clause de placement, y compris ceux dans lesquels les partenaires directs n’avaient pas inclus tous leurs sites Internet, afin d’apprécier l’importance du
taux de couverture de la clause d’exclusivité.
iv) Sur la prise en compte de partenaires directs n’ayant pas inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG contenant la clause d’exclusivité aux fins du calcul du taux de couverture de cette dernière clause
618 Google conteste la qualification de « partenaires directs tous sites » attribuée par la Commission à certains opérateurs. Elle soutient que la Commission n’a pas établi que les partenaires directs tous sites, identifiés dans la décision attaquée, avaient inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG et qu’ils s’étaient, en conséquence, approvisionnés exclusivement auprès d’elle pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins. Elle en déduit que la Commission a surévalué les
revenus générés par les ASG conclus avec les partenaires directs s’approvisionnant exclusivement auprès d’elle pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins. Par ailleurs, elle soutient que, même en se fondant sur les données contenues dans la décision attaquée, la Commission aurait dû tenir compte du fait qu’une part importante des revenus dans l’EEE des services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne restait « disponible » pour les autres intermédiaires.
619 Il convient de relever que, au considérant 395 de la décision attaquée, la Commission a considéré qu’était sans pertinence la question de savoir si des revenus « considérables » générés dans l’EEE par les services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne restaient « disponibles » pour les concurrents de Google. En effet, elle a considéré qu’il était suffisant que les revenus bruts générés par les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites aient représenté une part
significative du marché desdits services entre 2006 et 2015.
620 Premièrement, il convient de relever que, contrairement à ce que suggère Google, la partie du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, qui n’était pas couverte par la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, n’est pas restée nécessairement « disponible » pour les concurrents de Google. En effet, il convient de relever que, ainsi que l’a constaté la Commission dans la décision attaquée, à partir du mois de mars 2009,
cette partie du marché était partiellement couverte par la clause de placement, laquelle a remplacé progressivement, à partir de cette date, la clause d’exclusivité. Or, ainsi qu’il résulte du point 598 ci-dessus et du point 767 ci-après, la clause de placement réservait les emplacements les plus visibles des pages de résultats aux publicités de Google.
621 Deuxièmement, il y a lieu de constater que, ainsi qu’il a été rappelé au point 596 ci-dessus, le verrouillage d’une partie substantielle du marché par une entreprise dominante ne peut être justifié par la démonstration que la partie du marché susceptible d’être conquise est encore suffisante pour faire place à un nombre limité de concurrents.
622 Par conséquent, ainsi que le fait valoir la Commission, la circonstance selon laquelle une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne était couverte par la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites pouvait, en principe, être suffisante pour produire un effet d’éviction.
623 À cet égard, la Commission a constaté, dans le tableau no 13 de la décision attaquée, que le taux de couverture de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec l’ensemble des partenaires directs tous sites identifiés dans cette décision était le suivant :
Année 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012
Couverture [confidentiel] % [confidentiel]% [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] %
624 Ainsi qu’il a été relevé au point 450 ci-dessus, Google et Surfboard font valoir que onze des 34 partenaires directs tous sites identifiés dans la décision attaquée ne s’approvisionnaient pas exclusivement auprès de Google pour au moins une part considérable de leurs besoins. Il s’agit d’[confidentiel], de [confidentiel], d’[confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel], d’[confidentiel], de Surfboard, de [confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel] et d’[confidentiel].
625 Dans un souci d’économie de procédure, le Tribunal constate que, dans l’hypothèse la plus favorable à Google, à savoir celle consistant à supposer qu’il faudrait déduire du taux de couverture constaté dans la décision attaquée celui correspondant aux ASG conclus avec les onze partenaires directs identifiés par Google et par Surfboard, il résulterait du tableau no 13 de la décision attaquée que le taux de couverture de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les autres
partenaires directs tous sites identifiés dans la décision attaquée serait le suivant :
Année 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012
Couverture [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] %
626 À cet égard, il convient de constater que, dans cette hypothèse la plus favorable à Google, le taux de couverture relativement faible de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, notamment à partir de 2010, résulte, compte tenu des considérations figurant au point 601 ci-dessus, notamment du remplacement progressif de la clause d’exclusivité par la clause de placement dans les ASG à la suite de la modification du modèle d’ASG au mois de mars
2009.
627 En outre, il est constant que les revenus bruts générés par les ASG contenant la clause de placement, qui n’y a été introduite qu’à partir du mois de mars 2009, représentaient entre [confidentiel] et [confidentiel] % du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE entre 2009 et 2015.
628 Dans la décision attaquée, la Commission a constaté, à cet égard, dans le tableau no 25 de ladite décision, que le taux de couverture combiné de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec l’ensemble des partenaires directs tous sites identifiés dans cette décision, d’une part, et de la clause de placement, d’autre part, était le suivant :
Année 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
Couverture combinée [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] %
629 Néanmoins, en se fondant sur l’hypothèse la plus favorable à Google, à savoir celle dans laquelle le taux de couverture de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites identifiés aurait été, entre 2006 et 2012, celui indiqué au point 625 ci-dessus et aurait été nul entre 2013 et 2015, ce qui n’est toutefois pas allégué par Google, il résulterait du tableau no 24 de la décision attaquée que le taux de couverture de la clause de placement, combiné à
celui de la clause d’exclusivité, aurait été le suivant :
Année 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
Couverture combinée [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] %
630 Il s’ensuit que, même sur la base des données les plus favorables à Google, d’une part, dans la période précédant l’introduction de la clause de placement dans les ASG, entre 2006 et 2008, le taux de couverture de la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG dans lesquels les partenaires directs avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet, était compris entre [confidentiel] %, en 2007, et [confidentiel] %, en 2008. D’autre part, dans la période durant laquelle la clause de
placement s’appliquait, c’est-à-dire entre 2009 et 2015, le taux de couverture combiné de ces deux clauses était compris entre [confidentiel] %, en 2009, et [confidentiel] %, en 2012.
631 Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que, même dans l’hypothèse la plus favorable à Google, le taux de couverture combiné de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG dans lesquels les partenaires directs avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet, d’une part, et de la clause de placement, d’autre part, pouvait être suffisant afin de permettre à ces clauses d’avoir la capacité de produire un effet d’éviction entre 2006 et 2015.
632 Il s’ensuit que Google n’est pas fondée à soutenir que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG dans lesquels les partenaires directs avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet, n’était pas susceptible de produire un effet d’éviction, au seul motif qu’une part importante du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne n’était pas couverte par ces clauses entre 2006 et 2015.
v) Sur les revenus générés par les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites en 2016
633 Google reproche à la Commission de ne pas avoir évalué la couverture de la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, ainsi que celle de la clause de placement et de la clause d’autorisation préalable pour l’année 2016.
634 D’une part, la Commission soutient qu’il résulte des considérants 388 et 457 ainsi que du tableau no 15 de la décision attaquée qu’[confidentiel], l’un des trois partenaires directs les plus importants parmi les 34 partenaires directs tous sites identifiés dans la décision attaquée, est demeuré partie à un ASG contenant une clause d’exclusivité jusqu’au 31 mars 2016. D’autre part, elle relève qu’il résulte des considérants 99 à 106, 564 et 633 de cette décision que Google a informé, le
6 septembre 2016, le dernier partenaire direct de sa décision de renoncer à l’application de la clause de placement. Elle ajoute qu’un certain nombre de partenaires directs, y compris des partenaires directs importants, étaient parties à un ASG contenant cette clause jusqu’au 3 juin 2016.
635 À cet égard, il convient de rappeler, ainsi qu’il a été relevé au point 594 ci-dessus, que la Commission n’a pas tenu spécifiquement compte des revenus générés par les ASG contenant la clause d’autorisation préalable dans le cadre de l’appréciation de la couverture de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, même s’il n’est pas contesté que, ainsi que l’explique Google, tous les ASG contenant la clause d’autorisation préalable contenaient
également la clause de placement.
636 En revanche, il y a lieu de relever, à l’instar de Google, que la décision attaquée n’identifie pas la part du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne couverte par la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, d’une part, et celle de la clause de placement, d’autre part, pour l’année 2016, alors qu’elle a considéré que chacune de ces clauses constituait un abus de position dominante respectivement jusqu’au 31 mars 2016
et au 6 septembre 2016.
– Sur la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites
637 S’agissant de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, il y a lieu de constater que la Commission se borne à renvoyer aux considérants de la décision attaquée, dont il ressort que le dernier ASG contenant ladite clause dans lequel l’un de ces partenaires directs, à savoir [confidentiel], avait généralement inclus l’ensemble de ses sites Internet avait expiré le 31 mars 2016.
638 Toutefois, si la Commission affirme, dans le mémoire en défense, que [confidentiel] était « l’un des trois [partenaires directs] les plus importants » parmi les partenaires directs tous sites, il suffit de relever qu’elle n’a pas présenté, dans la décision attaquée, d’éléments de nature à pouvoir apprécier l’importance des revenus générés par l’ASG en cause conclu avec ce partenaire direct spécifiquement pour l’année 2016. En particulier, elle s’est bornée à préciser que les sites Internet
d’[confidentiel] représentaient, en moyenne, [confidentiel] % des revenus bruts générés par Google dans le marché de l’EEE des services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne entre 2006 et 2012, alors même qu’elle relevait, par ailleurs, que la clause d’exclusivité s’était appliquée auxdits sites Internet entre le 15 mai 2003 et le 31 mars 2016.
639 Dans ces conditions, dès lors que la Commission n’a identifié aucun autre partenaire direct, outre [confidentiel], ayant généralement inclus l’ensemble de ses sites Internet dans un ASG contenant la clause d’exclusivité au cours de la période comprise entre le 1er janvier et le 31 mars 2016, il y a lieu de constater qu’elle n’a pas non plus établi que, en raison de sa couverture, cette clause pouvait produire un effet d’éviction au cours de cette période, indépendamment du fait de savoir si,
comme le soutient Google, ladite clause, telle qu’elle était rédigée dans les ASG, mentionnés au considérant 348 de la décision attaquée, avait imposé à [confidentiel] de s’approvisionner exclusivement auprès de Google pour la totalité ou une part considérable de ses besoins.
– Sur la clause de placement
640 S’agissant de la clause de placement, il convient de relever que la Commission s’est bornée à constater, dans la décision attaquée, que Google l’avait informée, d’une part, le 28 mai 2016, qu’elle envisageait d’amender ladite clause et, d’autre part, le 9 septembre 2016, qu’elle avait envoyé [confidentiel] lettres à l’ensemble des partenaires directs à cette fin. Toutefois, la Commission n’a pas présenté, dans cette décision, d’éléments de nature à pouvoir apprécier l’importance de la couverture
des ASG contenant la clause en question pour l’année 2016. À cet égard, il y a lieu de constater que l’affirmation de la Commission, formulée dans le mémoire en défense, selon laquelle neuf partenaires directs étaient encore soumis à de tels ASG jusqu’au 3 juin 2016, n’est pas de nature à remettre en cause ce constat.
641 Dans ces conditions, il convient de considérer que la Commission n’a pas établi que les clauses d’exclusivité et de placement avaient pu empêcher les intermédiaires concurrents de Google d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE en 2016.
vi) Sur le trafic des sites Internet couverts par la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites
642 Google fait valoir que l’étude de Microsoft, mentionnée au point 576 ci-dessus, ne permet pas d’apprécier les effets de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites dans la mesure où, d’une part, certains sites Internet identifiés dans cette étude n’étaient pas soumis à ladite clause et où, d’autre part, la période étudiée et le nombre d’États membres étaient limités. En outre, elle fait valoir que le nombre de visites d’un site Internet ne
constitue pas nécessairement une indication fiable du nombre de recherches en ligne effectuées sur ce site Internet ni, par voie de conséquence, des revenus provenant de la publicité liée aux recherches en ligne générés par celui-ci. Elle relève, à cet égard, qu’il ressort d’une mise à jour ultérieure de ladite étude que les sites Internet utilisant les services de Microsoft recevaient davantage de visites que ceux utilisant les services de Google.
643 La Commission conteste l’argumentation de Google.
644 Au considérant 390 de la décision attaquée, la Commission a constaté, sur la base de l’étude de Microsoft, que « certains » des sites les plus visités de l’EEE étaient couverts par la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites.
645 À cet égard, il convient de relever que, ainsi qu’il résulte du point 623 ci-dessus, la Commission a déterminé, dans la décision attaquée, le taux de couverture exact de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG dans lesquels les partenaires directs avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet, sur la base des revenus bruts générés par ces ASG.
646 L’étude de Microsoft, mentionnée au considérant 390 de la décision attaquée, établit que Google fournissait en services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne entre [confidentiel] et [confidentiel] % des noms de domaine les plus visités en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie et au Royaume-Uni en 2010. Certes, comme le relève Google, ladite étude ne porte que sur une année de la période infractionnelle et sur cinq États membres. De même, Google est fondée à relever que
cette étude ne permet pas d’identifier le trafic généré spécifiquement par les sites Internet couverts par la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites. Enfin, elle fait observer, à juste titre, que le nombre de visites d’un site Internet ne constitue pas nécessairement une indication fiable des revenus provenant de la publicité liée aux recherches en ligne.
647 Toutefois, il n’en demeure pas moins que l’étude de Microsoft constitue un indice supplémentaire permettant d’apprécier l’importance des services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne fournis par Google ainsi que de la couverture du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne par ladite clause, dans la mesure où, tout d’abord, il s’agit de cinq des plus grands États membres de l’EEE, où, ensuite, il n’est pas contesté qu’à tout le moins certains des
sites Internet couverts par cette étude étaient soumis à la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites et où, enfin, il existe une certaine correspondance entre le nombre de visites d’un site Internet et les revenus provenant de la publicité liée aux recherches en ligne.
648 Dans ces conditions, il convient de considérer que la Commission pouvait s’appuyer sur l’étude de Microsoft en tant qu’indice corroborant l’examen du taux de couverture, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité de l’argumentation de Google, contestée par la Commission.
649 En tout état de cause, la Commission n’a pas fondé son calcul du taux de couverture de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites sur l’étude de Microsoft, de sorte que, même à supposer que les arguments de Google à cet égard aient été fondés, ceux-ci n’auraient pas d’incidence sur le calcul dudit taux effectué par la Commission.
vii) Conclusion sur la couverture du marché par la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus par les partenaires directs tous sites
650 Eu égard à ce qui précède, il convient de considérer que, même dans l’hypothèse la plus favorable à Google, la Commission a pu considérer, à juste titre, que, compte tenu de la couverture de la clause de placement eu égard aux circonstances rappelées au point 602 ci-dessus, la couverture de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG dans lesquels les partenaires directs avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet avait pu être suffisante pour permettre à cette clause
d’avoir la capacité de produire un effet d’éviction entre le 1er janvier 2006 et le 31 décembre 2015. En revanche, il y a lieu de constater que la Commission n’a pas établi que la clause d’exclusivité avait pu produire un tel effet, en raison de sa couverture, entre le 1er janvier et le 31 mars 2016.
3) Sur le test du concurrent aussi efficace
651 Au considérant 433 de la décision attaquée, la Commission a relevé que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, avait la capacité d’évincer un éventuel concurrent aussi efficace que Google. En effet, premièrement, les revenus générés par ces ASG entre 2006 et 2009 auraient représenté entre [confidentiel] et [confidentiel] % du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE. Deuxièmement, les revenus générés
par lesdits ASG et ceux contenant la clause de placement entre 2009 et 2015 auraient représenté entre [confidentiel] et [confidentiel] % dudit marché. Troisièmement, Google aurait détenu une « très grande » part de marché entre 2006 et 2016. Quatrièmement, ledit marché aurait été sujet aux effets de réseau.
652 La Commission a, en outre, indiqué, au considérant 434 de la décision attaquée, qu’il était « peu probable » qu’un éventuel intermédiaire aussi efficace que Google eût pu émerger au cours de la période durant laquelle la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites était applicable. Elle a, enfin, considéré que la question de savoir si Google avait poursuivi une stratégie visant à évincer des concurrents aussi efficaces qu’elle n’était pas
pertinente.
653 Google soutient que la Commission n’a pas établi qu’un concurrent aussi efficace qu’elle n’aurait pas pu émerger sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, ni qu’un tel concurrent était susceptible d’être évincé dudit marché. Surfboard ajoute que cette clause ne l’a pas empêchée de s’approvisionner en publicités concurrentes lorsqu’elle considérait que les services d’un intermédiaire concurrent étaient attractifs. Elle relève qu’elle s’est d’ailleurs
approvisionnée auprès de Yahoo! pour l’un de ses sites Internet.
i) Observations liminaires
654 Google soutient que la Commission s’est contentée, à tort, de considérer qu’il était « peu probable » qu’un éventuel intermédiaire aussi efficace qu’elle eût pu émerger au cours de la période durant laquelle la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites était applicable. En effet, elle considère que la Commission aurait dû établir que la restriction de concurrence était « probable ».
655 La Commission conteste l’argumentation de Google.
656 À cet égard, il convient de relever que la Commission, au considérant 433 de la décision attaquée, conclut, sur le fondement des quatre facteurs énumérés au point 651 ci-dessus, que la clause d’exclusivité avait la « capacité » d’évincer un éventuel concurrent aussi efficace que Google et que, au considérant 434 de cette décision, elle relève, sur le fondement de ces mêmes facteurs, qu’il était « peu probable » qu’un tel concurrent eût pu émerger au cours de la période durant laquelle la clause
d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites était applicable.
657 Dans ces conditions, il convient de considérer que l’argumentation de Google est d’ordre purement terminologique et qu’il ne saurait être reproché à la Commission d’avoir relevé qu’un comportement, qui avait la « capacité » d’évincer un concurrent aussi efficace que Google, rendait l’émergence d’un tel concurrent « peu probable ».
ii) Sur les facteurs pertinents aux fins de l’application du test du concurrent aussi efficace
658 Google soutient qu’aucun des facteurs mentionnés au considérant 433 de la décision attaquée ne permet de démontrer qu’il était « pratiquement impossible » pour un concurrent aussi efficace qu’elle d’émerger en l’espèce ou que celui-ci était susceptible d’être évincé. Ainsi, premièrement, elle considère que la couverture de la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, ne permettait pas, en tant que telle, de déterminer si un tel concurrent était
en mesure de la concurrencer de « façon rentable » et que, en tout état de cause, ce concurrent pouvait, à tout moment, accéder à une part significative du marché en cause. Deuxièmement, elle fait valoir que la Commission a accru artificiellement l’étendue de cette couverture en tenant compte des revenus des partenaires directs soumis à la clause de placement qui n’avaient pas inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG. Troisièmement, elle reproche à la Commission, d’une part,
d’avoir surestimé ses parts de marché et, d’autre part, de ne pas avoir établi de lien de causalité entre ses parts de marché, la « position des concurrents aussi efficaces » et ladite clause d’exclusivité. Quatrièmement, elle estime que la Commission n’a pas établi que la circonstance selon laquelle le marché en cause était sujet aux effets de réseau permettait de démontrer qu’un concurrent aussi efficace qu’elle ne pouvait pas le pénétrer.
659 La Commission conteste l’argumentation de Google.
660 À cet égard, il convient de rappeler que le test du concurrent aussi efficace consiste à examiner si les pratiques d’une entreprise en position dominante risquent d’évincer du marché un concurrent aussi performant que cette entreprise (voir, en ce sens, arrêt du 6 octobre 2015, Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, point 53). Cette notion fait ainsi référence, en pratique, à différents tests ayant en commun de viser à apprécier la capacité d’une pratique à produire des effets d’éviction
anticoncurrentiels en se référant à l’aptitude d’un hypothétique concurrent de l’entreprise en position dominante aussi efficace qu’elle en termes de structure de coûts à proposer aux clients un tarif suffisamment avantageux pour les inciter à changer de fournisseur, malgré les désavantages générés, sans que cela aboutisse à ce que ce concurrent subisse des pertes. Cette aptitude est généralement déterminée au regard de la structure de coût de l’entreprise en position dominante elle-même (arrêt
du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 56).
661 Or, un test de cette nature peut être inapproprié en présence notamment de certaines pratiques non tarifaires, tel un refus de livrer, ou lorsque le marché en cause est protégé par d’importantes barrières. Au demeurant, un tel test n’est qu’une méthode parmi d’autres permettant d’apprécier si une pratique a la capacité de produire des effets d’éviction, laquelle méthode ne prend d’ailleurs en considération que la concurrence par les prix. Notamment, l’utilisation, par une entreprise en position
dominante, de ressources autres que celles gouvernant la concurrence par les mérites peut suffire, dans certaines circonstances, à caractériser l’existence d’un tel abus (arrêt du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 57).
662 Pour autant, même en présence de pratiques non tarifaires, la pertinence d’un tel test ne saurait être exclue. En effet, un test de ce type peut s’avérer utile dès lors que les conséquences de la pratique en cause peuvent être quantifiées. Notamment, dans le cas de clauses d’exclusivité, un tel test peut théoriquement servir à déterminer si un hypothétique concurrent ayant une structure de coûts analogue à celle de l’entreprise en position dominante serait en mesure de proposer ses produits ou
ses prestations autrement qu’à perte ou avec une marge insuffisante s’il devait prendre à sa charge les indemnités que les distributeurs auraient à payer afin de changer de fournisseur ou les pertes qu’ils devraient subir après un tel changement à la suite du retrait des remises antérieurement consenties (arrêt du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 59).
663 En conséquence, lorsqu’une entreprise en position dominante suspectée de pratique abusive fournit à la Commission une analyse fondée sur le test du concurrent aussi efficace, cette institution ne saurait écarter cette preuve sans même en examiner la valeur probante (arrêt du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 60).
664 Néanmoins, il n’est pas possible de déduire de l’article 102 TFUE ou de la jurisprudence de la Cour une obligation juridique de se fonder systématiquement sur le test du concurrent aussi efficace pour constater le caractère abusif d’une pratique mise en œuvre par une entreprise en position dominante (voir, en ce sens, arrêt du 6 octobre 2015, Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, point 57).
665 Il s’ensuit que la Commission pouvait se contenter de démontrer la capacité de la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, de produire un effet d’éviction en se fondant sur plusieurs éléments pertinents, sans nécessairement se fonder, à cette fin, sur le test du concurrent aussi efficace.
666 En l’espèce, la teneur même de la clause d’exclusivité, laquelle empêchait, en principe, les partenaires directs tous sites d’afficher des publicités concurrentes, et les éléments mentionnés au considérant 433 de la décision attaquée, à savoir, d’une part, le fait que ladite clause, conjointement avec la clause de placement, couvrait une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, ainsi qu’il a été relevé au point 650 ci-dessus, et, d’autre part,
l’importance de la position dominante de Google résultant notamment de ses parts de marché très élevées et des barrières à l’entrée et à l’expansion sous forme notamment d’effets de réseau, étaient susceptibles de démontrer que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, pouvait avoir la capacité d’évincer un éventuel concurrent aussi efficace que Google. Il s’ensuit que ces éléments étaient également susceptibles de démontrer qu’il était « peu
probable » qu’un tel concurrent eût pu émerger au cours de la période durant laquelle ladite clause était applicable.
667 Dans ces circonstances, et conformément à la jurisprudence rappelée au point 663 ci-dessus, si Google avait produit, au cours de la procédure administrative, une analyse fondée sur un test du concurrent aussi efficace, au sens de la jurisprudence rappelée au point 660 ci-dessus, il appartenait à la Commission d’examiner cette analyse, ce qu’il convient de vérifier ci-après.
iii) Sur les preuves soumises par Google au cours de la procédure administrative
668 Google fait valoir que la Commission n’a pas tenu compte des preuves qu’elle a soumises au cours de la procédure administrative tendant à démontrer qu’un concurrent aussi efficace qu’elle pouvait émerger. Plus particulièrement, elle relève que des partenaires directs ont choisi de se procurer des publicités liées aux recherches en ligne auprès de certains de ses concurrents.
669 La Commission conteste l’argumentation de Google.
670 À cet égard, il y a lieu de constater que Google avait identifié, en réponse à la communication des griefs, neuf appels d’offres, organisés par différents éditeurs, dont [confidentiel] et [confidentiel], qu’elle avait perdus face à [confidentiel], [confidentiel] ou Microsoft, entre le dernier trimestre de 2006 et le deuxième trimestre de 2007 ainsi qu’en 2015 et en 2016. Par ailleurs, il semble résulter de l’annexe A.45 de la requête que le dossier de la Commission contenait des preuves selon
lesquelles [confidentiel] avait continué à s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires entre 2006 et 2015 pour une partie de ses besoins ayant pu atteindre, en 2008, jusqu’à [confidentiel] % de ces derniers.
671 Ainsi, s’il est certes vrai que, pendant la procédure administrative, Google avait fourni à la Commission quelques exemples ponctuels et isolés dans lesquels des partenaires directs avaient préféré s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires plutôt qu’auprès d’elle, il n’en reste pas moins que de tels exemples ne constituent pas une analyse fondée sur le test du concurrent aussi efficace, au sens de la jurisprudence rappelée au point 663 ci-dessus. En outre, il est constant que Google n’a
fourni, ni au cours de la procédure administrative ni devant le Tribunal, aucune analyse au sens de cette jurisprudence.
672 En tout état de cause, il y a lieu de constater que, en l’absence de précisions complémentaires, les exemples ponctuels invoqués par Google ne suffisent pas pour établir que des concurrents au moins aussi efficaces qu’elle auraient pu émerger.
673 Au surplus, il convient de rappeler, ainsi qu’il a été relevé au point 108 ci-dessus, que, pour établir le caractère abusif d’un comportement, la Commission ne doit pas nécessairement démontrer que ce comportement a effectivement produit des effets anticoncurrentiels. En effet, l’article 102 TFUE vise à sanctionner le fait, pour une ou plusieurs entreprises, d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci, indépendamment de
savoir si une telle exploitation s’est avérée ou non fructueuse (arrêt du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C‑680/20, EU:C:2023:33, point 41).
674 Par conséquent, le fait que certains intermédiaires concurrents de Google ont pu gagner quelques appels d’offres organisés par des éditeurs ne permet pas d’exclure que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les 34 partenaires directs tous sites était capable de produire un effet d’éviction contraire à l’article 102 TFUE. Enfin, le fait que les partenaires directs pouvaient choisir de ne pas utiliser AFS, de l’utiliser sans conclure un ASG ou de n’inclure que les sites
Internet qu’ils souhaitaient dans leurs ASG ne permet pas de remettre en cause l’appréciation de la Commission selon laquelle la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, était susceptible de produire un effet d’éviction à l’égard d’un concurrent au moins aussi efficace que Google. En effet, ainsi qu’il résulte du point 582 ci-dessus, une fois ces ASG conclus, ladite clause était susceptible d’empêcher les intermédiaires concurrents de Google de
fournir leurs services auxdits partenaires directs pendant la durée prévue par ces mêmes ASG.
675 Dans ces conditions, le fait que Google a perdu certains appels d’offres au cours de la période infractionnelle ne permet pas de remettre en cause l’appréciation de la Commission selon laquelle la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, était susceptible de produire un effet d’éviction à l’égard d’un concurrent au moins aussi efficace que Google.
iv) Sur l’existence d’une stratégie visant à évincer les concurrents aussi efficaces
676 Google reproche à la Commission d’avoir considéré que l’absence de stratégie visant à évincer les concurrents aussi efficaces qu’elle n’était pas pertinente en l’espèce.
677 La Commission conteste l’argumentation de Google.
678 À cet égard, il y a lieu de rappeler que la Cour a jugé que, afin de vérifier qu’un comportement était susceptible de produire des effets d’éviction, la Commission était notamment tenue d’apprécier l’existence éventuelle d’une stratégie visant à évincer les concurrents au moins aussi efficaces (voir, en ce sens, arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, point 139). Toutefois, contrairement à ce que soutient Google, il ne saurait en être déduit que la Commission doit
systématiquement démontrer l’existence d’une telle stratégie afin de constater une infraction à l’article 102 TFUE.
679 En effet, si l’existence d’une éventuelle intention anticoncurrentielle constitue l’une des nombreuses circonstances factuelles susceptibles d’être prises en compte aux fins de la détermination d’un abus de position dominante, il y a lieu de rappeler que la Commission n’est nullement tenue d’établir l’existence d’une telle intention dans le chef de l’entreprise en position dominante aux fins de l’application de l’article 102 TFUE [voir, en ce sens, arrêts du 19 avril 2012, Tomra Systems
e.a./Commission, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, points 20 et 21, et du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 162].
680 Il s’ensuit que la circonstance, alléguée par Google, selon laquelle elle n’avait pas l’intention d’évincer un concurrent aussi efficace qu’elle ne permet pas de remettre en cause les effets d’éviction constatés dans la décision attaquée.
681 Par conséquent, il ne saurait être reproché à la Commission, d’une part, de ne pas avoir établi que Google avait adopté une stratégie visant à évincer des concurrents au moins aussi efficaces qu’elle et, d’autre part, de ne pas avoir tenu compte du fait que cette dernière n’avait pas eu l’intention d’évincer de tels concurrents.
v) Conclusion sur le test du concurrent aussi efficace
682 Eu égard à ce qui précède, il convient de relever que Google n’est pas fondée à soutenir que la Commission n’a pas établi qu’un concurrent aussi efficace qu’elle ne pouvait pas émerger sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne ou qu’un tel concurrent était susceptible d’être évincé de ce marché, nonobstant les preuves avancées par elle et l’absence de stratégie mise en œuvre par cette dernière à cet égard.
4) Sur la durée des ASG et le droit de résiliation unilatérale de certains partenaires directs
683 Dans la décision attaquée, la Commission a considéré que les partenaires directs tous sites avaient été soumis à la clause d’exclusivité pendant une période longue, comprise entre un an et plus de dix ans. Elle a, en outre, considéré, en substance, que le fait que la durée des ASG conclus avec lesdits partenaires directs, prise individuellement, était courte, à savoir généralement inférieure à deux ans, était dénué de pertinence dès lors qu’un nombre important de ces ASG avaient été prolongés,
parfois plusieurs fois, sans modification substantielle. Enfin, elle a relevé que le droit de résiliation unilatérale d’un partenaire direct n’empêchait pas l’application de la clause d’exclusivité jusqu’à ce que ce partenaire direct fasse usage de ce droit.
684 Google soutient que les différents intermédiaires pouvaient se livrer à une concurrence par les mérites lors des négociations ou des renégociations des ASG ainsi que lorsqu’un droit de résiliation unilatérale pouvait être exercé. En conséquence, elle reproche à la Commission, d’une part, d’avoir confondu la durée totale de la relation commerciale avec les partenaires directs tous sites et la durée de chacun des ASG conclus avec ces derniers et, d’autre part, de ne pas avoir tenu compte des
droits de résiliation unilatérale.
685 À cet égard, Google précise que la plupart des ASG avaient une durée égale ou inférieure à deux ans, de sorte que, par exemple, en 2011, les ASG représentant [confidentiel] % du chiffre d’affaires total généré par AFS dans l’EEE devaient être renouvelés dans les deux années suivantes. En outre, elle relève que près d’un tiers desdits partenaires directs avaient négocié des droits de résiliation unilatérale. Enfin, elle rappelle que les partenaires directs pouvaient, à tout moment, choisir
d’utiliser un service concurrent d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne sur les sites qui n’étaient pas inclus dans leurs ASG.
686 Surfboard soutient que la Commission a omis de tenir compte du fait que, durant les huit années au cours desquelles elle a utilisé AFS, quatre différents ASG ont été conclus et au moins dix renouvellements ou amendements, correspondant, en moyenne, à plus d’un amendement par an, ont été effectués. Elle précise, à cet égard, que ces diverses négociations lui ont donné l’opportunité de résilier ses ASG et d’obtenir de nombreux avantages de Google par le biais de la concurrence.
687 La Commission fait valoir que Google soutient, à tort, que les autres intermédiaires pouvaient lui livrer concurrence lors du renouvellement des ASG. Premièrement, l’allégation selon laquelle, en 2011, les ASG représentant [confidentiel] % du chiffre d’affaires d’AFS dans l’EEE devaient être renouvelés dans les deux années suivantes serait sans pertinence dans la mesure où cette allégation porterait sur l’ensemble des ASG et non seulement sur ceux conclus par les partenaires directs tous sites.
Deuxièmement, il ressortirait de l’annexe A.46 de la requête que les autres intermédiaires n’avaient, dans les faits, pas eu la possibilité de livrer concurrence à Google lors du renouvellement des ASG conclus par 29 des 34 partenaires directs tous sites identifiés dans la décision attaquée. En effet, soit ces ASG auraient été prolongés « avant qu’ils n’arrivent au stade du renouvellement » soit les partenaires directs concernés n’auraient conclu qu’un seul ASG qui n’aurait ainsi jamais atteint
le « stade du renouvellement ». Troisièmement, d’une part, le fait que des partenaires directs aient disposé d’un droit de résiliation unilatérale serait sans pertinence dans la mesure où la clause d’exclusivité continuait à s’appliquer jusqu’à l’exercice de ce droit. D’autre part, et en tout état de cause, il ressortirait de l’annexe A.46 de la requête qu’aucun des partenaires directs tous sites ne pouvait exercer un tel droit à tout moment.
688 Par ailleurs, la Commission soutient que Google lui reproche, pour la première fois dans la réplique, que la décision attaquée « ne passe pas en revue la durée de tous les ASG » contenant la clause d’exclusivité, de sorte que cet argument serait tardif et, par voie de conséquence, irrecevable.
689 S’agissant de Surfboard, la Commission relève que cette dernière n’a procédé à aucune modification de son ASG au cours de la période comprise entre le 1er juillet 2007 et le 30 juin 2010 mentionnée par la décision attaquée. En outre, Surfboard n’aurait pas disposé d’un droit de résiliation à tout moment au cours de cette même période.
i) Sur la recevabilité de l’argumentation de Google
690 Aux termes de l’article 84, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, la production de moyens nouveaux en cours d’instance est interdite à moins que ces moyens ne se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure.
691 Cependant, un moyen qui constitue l’ampliation d’un moyen énoncé antérieurement, explicitement ou implicitement, dans la requête et qui présente un lien étroit avec celui-ci doit être déclaré recevable. Pour pouvoir être regardé comme une ampliation d’un moyen ou d’un grief antérieurement énoncé, un nouvel argument doit présenter, avec les moyens ou les griefs initialement exposés dans la requête, un lien suffisamment étroit pour pouvoir être considéré comme résultant de l’évolution normale du
débat au sein d’une procédure contentieuse (arrêt du 8 juillet 2020, VQ/BCE, T‑203/18, EU:T:2020:313, point 56).
692 En l’espèce, il convient de relever que, au point 86 de la requête, Google reproche à la Commission de ne pas avoir tenu compte du fait que les intermédiaires concurrents pouvaient rivaliser avec elle pour tout ou partie de la demande d’un partenaire direct lors de la négociation d’un ASG, lors de la renégociation de celui-ci ou lorsqu’un droit de résiliation unilatérale avait été prévu. En outre, au point 99 et à l’annexe A.46 de la requête, Google fait valoir que la Commission aurait dû tenir
compte de la durée de chaque ASG plutôt que de la durée de sa relation commerciale avec les partenaires directs tous sites.
693 Par conséquent, et eu égard à la jurisprudence rappelée au point 691 ci-dessus, il convient de relever que l’argumentation de Google, développée dans la réplique et tendant à reprocher à la Commission de ne pas avoir examiné la durée de chacun des ASG en cause, présente un lien suffisamment étroit avec celle développée dans la requête pour pouvoir être considérée comme résultant de l’évolution normale du débat au sein d’une procédure contentieuse, de sorte qu’elle ne saurait être regardée comme
tardive. Par conséquent, contrairement à ce que soutient la Commission, il convient de considérer que cette argumentation est recevable.
ii) Sur le bien-fondé de l’argumentation de Google
694 Il convient de rappeler que, ainsi qu’il a été relevé au point 390 ci-dessus, la Commission devait prendre en considération l’ensemble des circonstances pertinentes afin de déterminer si un comportement avait la capacité effective de produire un effet d’éviction à l’égard d’un concurrent au moins aussi efficace que Google.
695 S’agissant, plus particulièrement, d’une obligation d’approvisionnement exclusif, il convient de préciser que la durée de cette obligation, qu’elle trouve ou non sa contrepartie dans l’octroi d’un rabais, relève de telles circonstances [voir, en ce sens, arrêts du 26 janvier 2022, Intel Corporation/Commission, T‑286/09 RENV, sous pourvoi, EU:T:2022:19, point 507, et du 15 juin 2022, Qualcomm/Commission (Qualcomm – paiements d’exclusivité), T‑235/18, EU:T:2022:358, point 425].
696 En effet, ainsi que le souligne le paragraphe 36 de la communication de la Commission intitulée « Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article [102 TFUE] aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes », la probabilité d’effets d’éviction augmente, en règle générale, avec la durée de l’obligation d’approvisionnement exclusif, étant précisé que, si l’entreprise dominante est un partenaire commercial incontournable pour la plupart ou pour
la totalité des consommateurs, même une obligation d’achat exclusif de courte durée peut entraîner une éviction anticoncurrentielle.
697 En outre, il convient de tenir compte, aux fins de l’appréciation de la durée d’une obligation d’approvisionnement exclusif, du contexte économique et juridique dans lequel cette obligation s’insère. À cet égard, il y a notamment lieu de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés par cette obligation ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question.
698 En l’espèce, d’une part, il ressort des considérants 388 et 398 de la décision attaquée, ainsi que du tableau no 15 y figurant, que la Commission s’est bornée à déterminer la durée totale durant laquelle chacun des partenaires directs tous sites avait été partie à un ASG contenant généralement l’ensemble de ses sites Internet afin de déterminer la durée durant laquelle ces partenaires directs avaient été obligés de s’approvisionner auprès de Google pour la totalité ou une part considérable de
leurs besoins. Elle n’a ainsi tenu compte que de la durée cumulée des ASG dans lesquels ces partenaires avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet. D’autre part, au considérant 399 de cette décision, la Commission a relevé que le droit de résiliation unilatérale d’un partenaire direct n’empêchait pas l’application de la clause d’exclusivité jusqu’à ce que ce partenaire direct fasse usage de ce droit.
699 Ainsi, il ressort de la décision attaquée et de l’annexe A.46 de la requête, dont le contenu n’est pas contesté par la Commission, que cette dernière n’a pas tenu compte de la durée de chacun des ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, pris individuellement, ni de la durée de chacune des éventuelles prolongations de ces ASG. Elle n’a pas non plus tenu compte des conditions réelles et des modalités selon lesquelles ces prolongations avaient été convenues ni de la teneur des clauses
prévoyant des droits de résiliation unilatérale, dont disposaient certains des partenaires directs tous sites, ou des conditions dans lesquelles ces droits pouvaient être exercés.
700 Dans ces conditions, même à supposer que l’ensemble des partenaires directs tous sites identifiés dans la décision attaquée ait généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG, la Commission ne pouvait pas, sur le fondement des seules considérations rappelées au point 698 ci-dessus et sans avoir examiné les conditions réelles et les modalités selon lesquelles les prolongations des ASG avaient été convenues, ainsi que la teneur des clauses prévoyant des droits de résiliation
unilatérale, dont disposaient certains partenaires directs tous sites, et des conditions dans lesquelles ces droits pouvaient être exercés, exclure que ces partenaires directs disposaient de la faculté de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google au terme de chacun de leurs ASG, y compris avant l’éventuelle prolongation de ceux-ci, ou avant qu’un droit de résiliation unilatérale ne fût exercé. Il s’ensuit que, dans ces conditions, la Commission ne pouvait pas non plus
constater que lesdits partenaires directs avaient été obligés de s’approvisionner auprès de Google pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins pendant l’intégralité de la durée cumulée de leurs ASG de telle façon que lesdits intermédiaires n’avaient pas eu la possibilité de contester la part dudit marché couverte par ces ASG au cours de cette durée.
701 Cette conclusion n’est pas remise en cause par les arguments de la Commission.
702 En premier lieu, contrairement à ce que soutient, en substance, la Commission, l’examen de la durée cumulée des ASG dans lesquels les partenaires directs tous sites avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet, tel qu’il est présenté dans la décision attaquée, ne permettait pas, à lui seul, de démontrer que la clause d’exclusivité contenue dans ces ASG avait produit un effet d’éviction.
703 À cet égard, il convient de relever que Google avait fait valoir, au cours de la procédure administrative, que, compte tenu de la durée réduite des ASG, ceux représentant [confidentiel] % du chiffre d’affaires total d’AFS provenant des partenaires directs dans l’EEE devaient être renouvelés entre les mois de mai 2011 et de mai 2013. Certes, la Commission remet en cause la pertinence de cette donnée, au motif qu’elle concerne l’ensemble des partenaires directs dans l’EEE et non seulement les
partenaires directs tous sites. Toutefois, il convient de relever qu’elle a apprécié, dans la décision attaquée, la capacité des intermédiaires concurrents de Google à accéder au marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, pris dans son ensemble. Or, le fait, non contesté, que les ASG représentant [confidentiel] % du chiffre d’affaires total d’AFS provenant des partenaires directs dans l’EEE devaient être renouvelés entre les mois de mai 2011 et de mai 2013 constituait
une circonstance pertinente aux fins de l’examen de la capacité de la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, de produire un effet d’éviction, dont la Commission n’a pas tenu compte.
704 En deuxième lieu, la Commission fait valoir, dans son mémoire en défense, que 29 des 34 partenaires directs tous sites identifiés dans la décision attaquée n’avaient conclu qu’un seul ASG qui, soit n’avait pas été prolongé, soit l’avait été avant son terme. Elle en déduit que les concurrents de Google n’avaient pas eu la possibilité de « disputer ce marché ».
705 Toutefois, il convient de relever qu’une telle argumentation n’apparaît pas dans la décision attaquée. Or, il y a lieu de rappeler que, ainsi qu’il résulte du point 441 ci-dessus, le Tribunal ne peut substituer sa propre motivation à celle de la Commission et que cette dernière ne saurait compléter la motivation de la décision attaquée en cours d’instance.
706 En tout état de cause, s’agissant de certains des partenaires directs identifiés dans le mémoire en défense, il convient certes de relever, à l’instar de la Commission, qu’ils n’avaient conclu qu’un seul ASG, n’ayant pas été prolongé, dans lequel ils avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet. Toutefois, la Commission n’a pas considéré, dans la décision attaquée, que la clause d’exclusivité, contenue dans les seuls ASG conclus avec ces partenaires directs, avait eu la
capacité de restreindre la concurrence. En outre, il y a lieu de constater que ces ASG, pour autant qu’ils incluaient, selon la Commission, généralement l’ensemble des sites Internet des partenaires directs en cause, avaient une durée comprise entre un an et trois ans et trois mois. Or, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la question de savoir si la durée de ces ASG était suffisante, en l’espèce, pour permettre à la clause d’exclusivité contenue dans ces derniers d’avoir la capacité de
produire un effet d’éviction, il suffit de relever que lesdits ASG ne permettaient pas d’étayer l’affirmation, contenue au considérant 388 de la décision attaquée, selon laquelle des partenaires directs avaient été soumis à une obligation de s’approvisionner pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins pour une durée qui avait pu être supérieure à dix ans. Enfin, certains de ces ASG prévoyaient des droits de résiliation unilatérale au profit des partenaires directs concernés, dont
la Commission n’a examiné ni la teneur des clauses prévoyant ces droits ni les conditions réelles dans lesquelles ils pouvaient être exercés, ainsi que cela a été relevé au point 699 ci-dessus.
707 S’agissant des autres partenaires directs identifiés dans le mémoire en défense, la Commission relève que certains, voire l’ensemble, des ASG conclus par ces partenaires directs dans lesquels ils avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet avaient été prolongés avant leur terme. Toutefois, contrairement à ce que soutient la Commission, il ne saurait nécessairement en être déduit que les autres intermédiaires ne pouvaient pas livrer concurrence à Google avant ce terme. En
effet, ainsi que le fait valoir Google, la Commission semble se fonder sur la prémisse non étayée selon laquelle lesdits intermédiaires ne pouvaient livrer concurrence à Google que lors du renouvellement des ASG, c’est-à-dire lors de la signature de nouveaux ASG, mais non lors de la prolongation des ASG existants. Plus particulièrement, il convient de constater que la Commission n’invoque aucun élément permettant de considérer que les négociations portant sur la prolongation d’un ASG ne
pouvaient pas se faire au terme d’un processus concurrentiel par lequel le partenaire direct concerné comparait les services fournis par Google et par les concurrents de cette dernière.
708 Par ailleurs, en réponse à une question du Tribunal lors de l’audience, la Commission a ajouté que les intermédiaires concurrents de Google ne connaissaient pas nécessairement les dates d’expiration des ASG des partenaires directs et qu’ils avaient, en tout état de cause, supposé que les ASG auraient été prolongés avant leur terme, de sorte qu’ils n’avaient pas été en mesure de proposer leurs services auxdits partenaires directs.
709 Toutefois, outre que ces explications n’apparaissent pas dans la décision attaquée, il convient de relever que la Commission n’identifie pas la raison pour laquelle les partenaires directs ne pouvaient ni communiquer la date d’expiration de leurs ASG aux intermédiaires concurrents de Google ni engager de négociations avec ces derniers avant de décider de les prolonger ou non.
710 En troisième lieu, il convient de constater que la Commission renvoie à l’arrêt du 1er avril 1993, BPB Industries et British Gypsum/Commission (T‑65/89, EU:T:1993:31, point 73), cité dans la note en bas de page no 571 de la décision attaquée, pour considérer qu’elle n’avait pas à tenir compte des droits de résiliation unilatérale, dont disposaient certains des partenaires directs tous sites, dans la mesure où la clause d’exclusivité continuait à s’appliquer jusqu’à l’exercice de ces droits.
711 Toutefois, il y a lieu de rappeler que, dans l’arrêt du 1er avril 1993, BPB Industries et British Gypsum/Commission (T‑65/89, EU:T:1993:31, point 73), le Tribunal avait jugé que la faculté des clients à rompre leurs relations contractuelles avec l’entreprise dominante alors en cause n’était, en substance, pas pertinente, au motif que la « possibilité juridique de résiliation » était « illusoire ». Or, en l’espèce, la Commission n’a indiqué, ni dans la décision attaquée ni en réponse aux
questions du Tribunal lors de l’audience, qu’elle considérait que l’exercice des droits de résiliation unilatérale par les partenaires directs était illusoire.
712 Par ailleurs, la Commission n’a pas non plus soutenu que Google était un partenaire incontournable pour la totalité ou la plupart des partenaires directs, au sens du paragraphe 36 de la communication de la Commission intitulée « Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article [102 TFUE] aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes ».
713 Il s’ensuit que la Commission devait tenir compte des droits de résiliation unilatérale, dont disposaient certains des partenaires directs tous sites, pour déterminer si les intermédiaires concurrents de Google pouvaient accéder à la part du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne qui était couverte par la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec ces partenaires directs pendant la durée de ces ASG.
714 Cette conclusion n’est pas remise en cause par le fait, invoqué par la Commission dans le mémoire en défense, que Google n’identifie que huit partenaires directs, parmi les 34 partenaires directs tous sites identifiés dans la décision attaquée, qui avaient disposé d’un droit de résiliation unilatérale et que ces droits ne pouvaient pas être exercés à tout moment. En effet, ainsi que le fait valoir Google et que cela résulte des points 699 et 700 ci-dessus, la Commission aurait dû examiner la
teneur des clauses prévoyant ces droits et les conditions dans lesquelles ils pouvaient être exercés, mais aussi les partenaires directs qui pouvaient en bénéficier, afin de déterminer si lesdits droits étaient de nature à remettre en cause, au moins dans une certaine mesure, le fait, constaté dans la décision attaquée, que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites avait empêché les concurrents de Google d’accéder à une part significative du
marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne pendant la durée de ces ASG.
715 Il ressort de ce qui précède que, même s’il ne saurait être reproché à la Commission d’avoir pris en compte, dans la décision attaquée, la durée cumulée des différents ASG dans lesquels les partenaires directs avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet, en tant qu’une des circonstances pertinentes de l’espèce, il convient de constater qu’elle aurait dû vérifier si, compte tenu du contexte juridique et économique de l’espèce, les partenaires directs tous sites disposaient de
la faculté de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google au terme de chacun de leurs ASG, y compris avant l’éventuelle prolongation de ceux-ci, ou avant qu’un droit de résiliation unilatérale ne fût exercé.
5) Conclusion sur l’impossibilité, pour les intermédiaires concurrents de Google, d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne
716 Ainsi qu’il a été relevé au point 650 ci-dessus, la Commission a considéré, à juste titre, que, compte tenu de la couverture de la clause de placement eu égard aux circonstances rappelées au point 602 ci-dessus, la couverture de la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG dans lesquels les partenaires directs avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet, avait pu être suffisante pour permettre à cette clause d’avoir la capacité de produire un effet d’éviction entre le
1er janvier 2006 et le 31 décembre 2015. En outre, il a été relevé au point 682 ci-dessus que Google n’était pas fondée à soutenir que la Commission n’avait pas établi qu’un concurrent aussi efficace qu’elle ne pouvait pas émerger sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne ou qu’un tel concurrent était susceptible d’être évincé de ce marché.
717 En revanche, d’une part, ainsi qu’il résulte du point 650 ci-dessus, la Commission n’a pas établi que la clause d’exclusivité avait pu produire un effet d’éviction, en raison de sa couverture, entre le 1er janvier 2016 et le 31 mars 2016. D’autre part, ainsi qu’il résulte du point 715 ci-dessus, elle a omis de prendre en considération l’ensemble des circonstances pertinentes de l’espèce dans le cadre de l’appréciation de la durée pendant laquelle les partenaires directs tous sites étaient
obligés, en vertu de cette clause, de s’approvisionner exclusivement auprès de Google pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins, même en supposant que l’ensemble des partenaires directs tous sites identifiés dans la décision attaquée aient été soumis à une telle obligation.
718 Il s’ensuit que, contrairement à ce qu’exige la jurisprudence rappelée au point 107 ci-dessus, la Commission n’a pas démontré à suffisance de droit, au regard de l’ensemble des circonstances de l’espèce, que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites avait la capacité d’empêcher les intermédiaires concurrents de Google d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE, pendant
la durée durant laquelle s’appliquait ladite clause.
c) Conclusion sur la troisième branche du deuxième moyen
719 Ainsi qu’il a été rappelé au point 392 ci-dessus, au considérant 362 de la décision attaquée, la Commission a estimé que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, avait la capacité de restreindre la concurrence, compte tenu de l’ensemble des circonstances pertinentes de l’espèce. Elle a relevé, à cet égard, que cette clause avait, premièrement, dissuadé ces partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google,
deuxièmement, empêché lesdits intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, troisièmement, pu nuire à l’innovation, quatrièmement, aidé Google à maintenir et à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne dans l’EEE, à l’exception du Portugal, et, cinquièmement, pu porter préjudice aux consommateurs.
720 Ainsi qu’il a été rappelé aux points 393 et 394 ci-dessus, la Commission a, en substance, considéré que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, était susceptible de produire un effet d’éviction, en constatant qu’elle avait, d’une part, dissuadé ces partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google et, d’autre part, empêché ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation
publicitaire liée aux recherches en ligne. En outre, elle a déduit de cet effet d’éviction que ladite clause avait, d’abord, pu nuire à l’innovation, ensuite, aidé Google à maintenir et à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux en cause de la publicité liée aux recherches en ligne et, enfin, pu porter préjudice aux consommateurs.
721 Ainsi qu’il a été rappelé au point 399 ci-dessus, au considérant 364 de la décision attaquée, avant d’examiner les effets de chacune des cinq restrictions de concurrence qu’elle a identifiées (voir point 719 ci-dessus), la Commission a précisé que, aux fins de son analyse tendant à démontrer que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, avait la capacité de restreindre la concurrence, elle avait pris en considération la « durée de [cette]
clause », en renvoyant, à cet égard, à la section 8.3.4.2 de cette décision, relative à l’impossibilité pour les intermédiaires concurrents de Google d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, et en soulignant ainsi, à juste titre, l’importance des développements exposés aux considérants 388, 398 et 399 figurant dans cette section. Elle a également indiqué avoir pris en considération le taux de couverture de ladite clause, qu’elle
a examiné dans cette même section de ladite décision. Il ressort de la place systémique dudit considérant 364 dans l’économie de la décision en question que la Commission a tenu compte de la durée et du taux de couverture de la clause d’exclusivité lorsqu’elle a examiné les effets de celle-ci dans le cadre de chacune des cinq restrictions identifiées dans ladite décision.
722 Or, ainsi qu’il a été relevé au point 717 ci-dessus, la Commission a omis de prendre en considération l’ensemble des circonstances pertinentes de l’espèce dans le cadre de l’appréciation de la durée pendant laquelle elle a considéré que, en vertu de la clause d’exclusivité, les partenaires directs tous sites avaient été obligés de s’approvisionner auprès de Google pour la totalité ou une part considérable de leurs besoins.
723 En outre, ainsi qu’il a également été relevé au point 717 ci-dessus, la Commission n’a pas établi que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus par les partenaires directs tous sites, avait pu produire un effet d’éviction, en raison de sa couverture, entre le 1er janvier et le 31 mars 2016.
724 Il s’ensuit que les erreurs commises par la Commission, rappelées aux points 722 et 723 ci-dessus, entachent l’ensemble des restrictions identifiées par elle dans la décision attaquée, de sorte qu’il convient de conclure que la Commission n’a pas démontré, à suffisance de droit, que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, avait eu la capacité de dissuader ces partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de
Google ou qu’elle avait eu la capacité d’empêcher ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE et, par voie de conséquence, que cette même clause avait eu la capacité de produire l’effet d’éviction constaté dans ladite décision.
725 Dans ces conditions, il convient de considérer que la Commission n’a pas non plus démontré, à suffisance de droit, que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites avait, d’abord, pu nuire à l’innovation, ensuite, aidé Google à maintenir et à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux en cause de la publicité liée aux recherches en ligne et, enfin, pu porter préjudice aux consommateurs.
726 Par ailleurs, il y a lieu de constater que, aux considérants 422 et 423 de la décision attaquée, la Commission a, en substance, considéré que la clause anglaise avait renforcé l’effet d’éviction de la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, en décourageant encore davantage ces partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google. Toutefois, la Commission n’a ni établi que la clause d’exclusivité contenue dans
ces ASG était susceptible de produire un tel effet, ni allégué que la clause anglaise était, à elle seule, susceptible de produire cet effet. Par conséquent, la clause anglaise ne saurait suffire, à elle seule, pour démontrer que la clause d’exclusivité contenue dans lesdits ASG constituait une infraction à l’article 102 TFUE.
727 Il s’ensuit qu’il y a lieu d’accueillir la troisième branche du deuxième moyen, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres arguments de Google dans le cadre dudit moyen, et d’annuler, par voie de conséquence, la décision attaquée pour autant qu’elle a constaté que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, constituait une infraction à l’article 102 TFUE.
D. Sur le troisième moyen, tiré de ce que la clause de placement ne constituait pas un abus de position dominante
728 Par le troisième moyen, Google reproche à la Commission d’avoir considéré que la clause de placement constituait un abus de position dominante au sens de l’article 102 TFUE. Ce moyen se compose de deux branches, tirées, la première, de la mauvaise interprétation de la portée de ladite clause et, la seconde, de l’absence de restriction de concurrence.
729 À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, dans le modèle d’ASG de mars 2009, la clause de placement était ainsi rédigée :
« Les parties acceptent que : […] si Google fournit son service AFS à la Société au titre d’un Accord concernant [un ou des] Site(s), la Société doit en tout temps durant le Terme demander au moins trois (3) Publicités AFS grand format de Google pour chaque Recherche formulée sur [ce ou ces] Site(s) et doit afficher les Publicités AFS fournies par Google sur les Pages de Résultats concernées de telle sorte que (i) aucune Publicité Équivalente n’apparaisse au-dessus d’une telle Publicité AFS ou
de manière directement adjacente à celle-ci, et (ii) les Publicités AFS soient affichées dans un seul bloc continu et ne soient pas séparées par d’autres publicités ou contenus. »
730 La clause 1.1 du modèle d’ASG de mars 2009 précisait que les termes « publicité équivalente » devaient être compris comme se référant à « toutes publicités qui sont identiques ou substantiellement identiques dans leur nature aux Publicités AFS fournies par Google au titre d’un Accord ».
731 Entre les mois de juin 2010 et d’octobre 2013, la clause de placement du modèle d’ASG a été adaptée, en ce qui concerne la publicité pour mobile et pour tablette, de la façon suivante :
« Les parties acceptent que : si Google fournit son service AFS à la Société au titre d’un Accord concernant [un ou des] Site(s), la Société doit en tout temps durant le Terme demander […], si la Demande AFS provient d’une Recherche formulée par un Utilisateur Final utilisant un Appareil Mobile ou une Tablette, au moins une (1) Publicité Mobile liée aux Recherches ou au moins une (1) Publicité Tablette liée aux Recherches […] »
1. Sur la première branche du troisième moyen, tirée de la mauvaise interprétation de la portée de la clause de placement
732 Dans la décision attaquée, la Commission a considéré que la clause de placement réservait l’espace le plus visible des sites Internet des partenaires directs pour les publicités liées aux recherches en ligne provenant de Google.
733 Premièrement, la Commission a constaté que les partenaires directs ne pouvaient pas afficher des publicités concurrentes « au-dessus ou immédiatement à côté » de celles provenant de Google. Elle en a déduit que, en principe, les publicités provenant de Google étaient affichées en haut à gauche de la page de résultats, au-dessus desdits résultats. En outre, lorsqu’aucune publicité n’était affichée en haut à gauche de ladite page, elle a relevé que les publicités de Google devaient être affichées
dans l’espace que l’utilisateur verrait en premier, ce qui pouvait être au bas de cette page.
734 Deuxièmement, la Commission a noté que Google, d’une part, qualifiait la clause de placement de clause d’« exclusivité allégée » et, d’autre part, incluait cette clause dans la section intitulée « exclusivité » de certains ASG. En outre, elle a cité des réponses de Google à des demandes de certains partenaires directs dans lesquelles il était notamment indiqué que Google ne souhaitait pas que des publicités concurrentes fussent affichées dans une position « plus favorable » ou « meilleure » que
les siennes.
735 Troisièmement, la Commission a considéré que l’espace au-dessus des résultats de recherches était l’espace le plus rentable et que l’espace alloué aux publicités concurrentes était, en conséquence, moins rentable.
a) Sur la possibilité d’afficher des publicités concurrentes en dessous des publicités de Google
736 Google soutient que la Commission a considéré, à tort, que la clause de placement interdisait aux partenaires directs d’afficher des publicités concurrentes en dessous des siennes. Elle relève que les termes « directement adjacente » ne pouvaient pas être interprétés comme signifiant « verticalement adjacente aux publicités liées aux recherches de Google » dans la mesure où il était précisé, dans le modèle d’ASG, que ladite clause s’appliquait aux publicités concurrentes affichées « au-dessus »
des siennes ou « de manière directement adjacente » à celles-ci. En effet, si le terme « adjacente » faisait référence aux publicités affichées de manière « verticalement adjacente », il n’aurait pas été nécessaire de faire référence aux publicités affichées « au-dessus ». D’ailleurs, la décision attaquée n’identifierait aucun partenaire direct qui aurait interprété le terme « adjacente » de la même façon que la Commission l’avait fait.
737 Vinden et Surfboard indiquent avoir également interprété la clause de placement en ce sens qu’elle autorisait l’affichage de publicités concurrentes en dessous des publicités de Google.
738 La Commission fait valoir que Google ne conteste pas le fait qu’il résulte de la signification courante des termes « directement » et « adjacente », utilisés dans la clause de placement, que les partenaires directs ont interprété cette clause comme interdisant l’affichage de publicités concurrentes de manière verticalement adjacente aux siennes. En outre, de nombreux ASG préciseraient que l’interdiction d’afficher des publicités concurrentes de manière « directement adjacente » à celles de
Google devait être interprétée en ce sens que les publicités concurrentes ne pouvaient être affichées ni « en dessous » de celles-ci ni « de manière directement adjacente » à celles-ci. Enfin, Google n’aurait identifié, au cours de la procédure administrative, qu’un seul partenaire direct qui aurait interprété ladite clause comme autorisant également l’affichage de publicités concurrentes en dessous des siennes.
739 S’agissant de l’argumentation de Vinden et de Surfboard, la Commission ajoute que ces dernières n’ont pas démontré que la clause de placement autorisait l’affichage de publicité directement en dessous de celles de Google. Plus particulièrement, elle relève que les preuves avancées par Vinden datent de 2020 et qu’elles ont, en conséquence, trait à une période au cours de laquelle ladite clause ne s’appliquait plus. Il ressortirait en outre de ces preuves que Vinden n’affichait des publicités
concurrentes qu’en dessous des résultats de recherches.
740 En premier lieu, il convient de relever que la Commission a défini la portée de la clause de placement de différentes manières dans la décision attaquée. En effet, d’une part, ainsi qu’il résulte du point 733 ci-dessus, la Commission s’est bornée à indiquer, au considérant 465 de cette décision, que la clause de placement interdisait aux partenaires directs d’afficher des publicités concurrentes « au-dessus ou immédiatement à côté » de celles de Google. D’autre part, au considérant 481 de ladite
décision, dans la partie de son raisonnement relatif à la réponse aux arguments développés par Google au cours de la procédure administrative, elle a précisé que les termes « directement adjacente » faisaient également référence aux publicités concurrentes affichées en dessous de celles de Google.
741 En deuxième lieu, il y a lieu de relever que la Commission s’est fondée, dans la décision attaquée, sur deux définitions du mot anglais « adjacent » figurant dans les dictionnaires en ligne Oxford English Dictionary et Merriam Webster pour considérer que ce mot faisait également référence aux publicités concurrentes placées en dessous des publicités de Google. Il ressort de ces définitions que ledit mot signifie, d’une part, « à côté de ou adjoignant quelque chose d’autre » et, d’autre part,
« non éloigné », « avoir une extrémité commune » et « précédant ou suivant immédiatement ».
742 Il s’ensuit que, s’il est vrai que le mot « adjacent » peut faire référence à tout ce qui peut entourer quelque chose, il résulte des définitions citées dans la décision attaquée que ce mot peut également désigner spécifiquement ce qui se trouve « à côté » de cette chose. Par conséquent, il convient de considérer, à l’instar de Google, que la signification exacte dudit mot dépend du contexte dans lequel il est utilisé et qu’il ne désigne pas nécessairement ce qui est en dessous de ladite chose.
743 À cet égard, premièrement, il y a lieu de relever que la Commission a identifié, dans la décision attaquée, huit ASG dans lesquels les termes « directement adjacente » auraient été définis comme faisant référence à des publicités concurrentes affichées « en dessous et de manière adjacente ».
744 Toutefois, d’une part, il résulte de l’annexe A.53 de la requête, dont le contenu n’est pas contesté par la Commission, que, contrairement à ce que soutient celle-ci, les clauses des huit ASG mentionnés dans la décision attaquée ne définissaient pas les termes « directement adjacente » comme signifiant « en dessous et de manière adjacente ». En outre, il convient de relever, ainsi que le fait valoir Google, que ces clauses précisaient directement que les publicités concurrentes ne pouvaient pas
être affichées « en dessous » de celles de Google ni « de manière adjacente » à celles-ci. Ainsi, la rédaction desdites clauses suggère que le mot « adjacente » ne suffisait pas, à lui seul, pour faire référence aux publicités concurrentes qui auraient été affichées « en dessous » de celles de Google.
745 D’autre part, il convient de relever que l’ensemble des huit ASG mentionnés dans la décision attaquée ont été conclus avec le seul groupe [confidentiel]. Dans ces conditions, contrairement à ce que soutient la Commission, il ne saurait, en tout état de cause, être déduit de la rédaction spécifique de ces huit ASG, convenue avec ce partenaire direct en particulier, que les termes « directement adjacente », à supposer qu’ils fussent utilisés dans d’autres clauses de ces ASG, avaient la même
signification dans ces derniers que dans ceux conclus avec les autres partenaires directs.
746 Deuxièmement, il y a lieu de relever, à l’instar de Google, que le fait que le modèle d’ASG, partiellement reproduit au considérant 91 de la décision attaquée, précise que les publicités concurrentes ne pouvaient être affichées « au-dessus » des publicités de Google ou « de manière directement adjacente » à celles-ci suggère également que les termes « directement adjacente » ne suffisaient pas, à eux seuls, pour faire référence aux publicités concurrentes qui auraient été affichées « au-dessus »
de celles de Google.
747 En troisième lieu, il convient de relever que la Commission a reconnu, dans la décision attaquée, que l’un des partenaires directs avait interprété la clause de placement en ce sens qu’elle autorisait l’affichage de publicités concurrentes en dessous de celles de Google. Toutefois, contrairement à ce que suggère la Commission, il ne saurait résulter du seul fait que Google n’avait identifié à cet égard, au cours de la procédure administrative, qu’un seul partenaire direct que les autres
partenaires directs auraient interprété cette clause différemment. En effet, d’une part, il ne peut être déduit du choix des partenaires directs de ne pas avoir affiché des publicités concurrentes en dessous de celles de Google que ce choix résultait exclusivement de leur interprétation de ladite clause, à l’exclusion de toute autre considération. D’autre part, il convient de relever, à l’instar de Google, que la Commission n’a identifié, malgré les pouvoirs d’enquête que lui confère le
règlement no 1/2003, aucun partenaire direct qui aurait interprété cette clause en ce sens qu’elle interdisait un tel affichage.
748 Dans ces conditions, il convient de considérer que la Commission n’a pas établi que la clause de placement interdisait aux partenaires directs d’afficher des publicités concurrentes en dessous de celles de Google.
b) Sur les espaces générant le taux de clics le plus élevé
749 Google soutient que la clause de placement ne requérait pas des partenaires directs qu’ils affichassent ses propres publicités dans l’espace générant le taux de clics le plus élevé. En effet, d’une part, elle constate que les publicités concurrentes pouvaient, dans certaines configurations, être affichées dans des espaces générant des taux de clics plus élevés que ceux réservés à ses propres publicités. À cet égard, elle précise que, si la Commission a considéré, dans la décision attaquée, que
les éditeurs adoptaient « rarement » ces configurations, ces dernières n’étaient néanmoins pas interdites par ladite clause. D’autre part, elle constate que les partenaires directs pouvaient afficher des publicités concurrentes au-dessus des résultats de recherches et que, dans ces conditions, les taux de clics de ces publicités et des siennes étaient comparables.
750 Surfboard affirme que la clause de placement lui permettait d’afficher des publicités concurrentes dans des espaces conduisant à des taux de clics comparables à ceux des publicités de Google.
751 La Commission conteste l’argumentation de Google et de Surfboard.
752 À cet égard, il convient d’examiner, d’une part, les illustrations reproduites à l’annexe A.52 de la requête et, d’autre part, les captures d’écran de pages de résultats de partenaires directs correspondant aux figures nos 5 et 6 de l’annexe C.11 de la réplique.
1) Sur les illustrations figurant à l’annexe A.52 de la requête
753 Il y a lieu de constater que l’annexe A.52 de la requête reproduit les deux illustrations suivantes de configurations, conformes à la clause de placement, qui permettraient aux publicités concurrentes de générer des taux de clics supérieurs ou comparables à ceux des publicités provenant de Google :
Image
Image
754 En premier lieu, il convient de relever qu’il résulte des tableaux nos 18 à 22 de la décision attaquée que les publicités affichées en dessous des résultats de recherches ont généré des taux de clics supérieurs à ceux des publicités affichées à droite de ces résultats entre 2012 et 2015. En conséquence, il convient de considérer, à l’instar de Google, que, dans la configuration correspondant à la figure no 1, les publicités concurrentes pouvaient générer des taux de clics supérieurs à ceux des
siennes, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté par la Commission.
755 Toutefois, la Commission a relevé, dans la décision attaquée, que cette configuration était rarement choisie par les partenaires directs, ce qui n’est pas non plus contesté par Google. Si elle ne détaille pas expressément les raisons de cette situation, il résulte néanmoins des tableaux nos 18 à 22 de ladite décision que les publicités affichées au-dessus des résultats de recherches généraient les taux de clics les plus élevés. Ainsi, en n’affichant aucune publicité au-dessus de ces résultats,
les partenaires directs accepteraient de réduire le nombre de clics générés par leurs pages de résultats et, par voie de conséquence, leurs revenus. Par conséquent, les partenaires directs devaient accepter de limiter leurs revenus totaux afin de permettre aux publicités concurrentes de générer des taux de clics supérieurs à ceux de Google.
756 Dans ces conditions, il convient de considérer que, compte tenu des circonstances de l’espèce, la figure no 1 n’illustre pas une configuration qui permettait, en pratique, aux partenaires directs d’attribuer aux publicités concurrentes des espaces générant des taux de clics supérieurs à ceux réservés aux publicités de Google.
757 En second lieu, il convient de relever que, ainsi qu’il résulte du point 748 ci-dessus, les partenaires directs pouvaient afficher des publicités concurrentes en dessous de celles de Google. Il s’ensuit qu’il y a lieu de considérer que la figure no 2 représente une configuration conforme à la clause de placement.
758 Toutefois, il est constant que les partenaires directs devaient afficher au minimum trois publicités de Google au sein d’un même « bloc » lorsque la recherche en ligne était faite sur un ordinateur.
759 Or, d’une part, il y a lieu de relever que, contrairement à ce soutient Google, il ne résulte pas des tableaux nos 18 à 22 de la décision attaquée que les publicités affichées en quatrième position au-dessus des résultats de recherches généraient un taux de clics à peine inférieur à ceux des publicités affichées dans les trois premières positions. Plus précisément, s’il est vrai que la différence des taux de clics entre les publicités affichées en troisième et quatrième positions n’est pas
significative – d’ailleurs, en 2015, le taux de clics des publicités affichées en quatrième position était même supérieur à celui des publicités affichées en troisième position – , il convient de relever, à l’instar de la Commission, qu’un écart important existe entre les taux de clics des publicités affichées en première position et les taux de celles affichées en quatrième position. Ainsi, par exemple, pour l’année 2013, il ressort du tableau ci-après que le taux de clics des publicités
affichées en quatrième position était de [confidentiel] %, alors que celui des publicités affichées en première position était de [confidentiel] %. Il s’ensuit que, en 2013, les publicités affichées en première position généraient [confidentiel] % de clics de plus que les publicités affichées en quatrième position. De même, en 2015, le taux de clics des publicités affichées en quatrième position était de [confidentiel] %, alors que celui des publicités affichées en première position était de
[confidentiel] %. Il s’ensuit que, en 2015, les publicités affichées en première position généraient [confidentiel] % de clics de plus que les publicités affichées en quatrième position :
Année 2011 2012 2013 2014 2015
Taux de clics - 1ère position [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] %
Taux de clics - 4ème position [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] %
Augmentation du nombre de clics entre la 4ème et la 1ère position [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] % [confidentiel] %
760 D’autre part, il résulte notamment de la troisième colonne du tableau no 23 de la décision attaquée que la différence de taux de clics entre les trois premières publicités affichées et celles qui suivent en dessous (mais au-dessus des résultats de recherches) augmente généralement avec le nombre de publicités affichées. Ainsi, le fait d’afficher un plus grand nombre de publicités concurrentes ne remet pas en cause le fait que, dans la figure no 2, les publicités de Google occupaient les espaces
générant les taux de clics les plus élevés.
761 Par conséquent, il convient de considérer que Google n’est pas fondée à soutenir que la configuration correspondant à la figure no 2 permettait aux publicités concurrentes de générer des taux de clics comparables à ceux de ses propres publicités.
2) Sur les figures nos 5 et 6 de l’annexe C.11 de la réplique
762 Google soutient que les partenaires directs pouvaient afficher des publicités concurrentes de manière adjacente à ses propres publicités, lesquelles pouvaient, ainsi, générer des taux de clics comparables à ceux de ces dernières. Elle renvoie, à cet égard, aux captures d’écran de sites Internet de deux partenaires directs qui sont reproduites dans les figures nos 5 et 6 de l’annexe C.11 de la réplique.
763 Toutefois, en premier lieu, il convient de relever que l’argumentation de Google tend à remettre en cause les termes mêmes de la clause de placement interdisant l’affichage de publicités concurrentes de manière adjacente à ses propres publicités. Or, le fait que deux partenaires directs n’aient pas respecté ces termes, à un moment déterminé, ne suffit pas pour établir que cette clause permettait un tel affichage.
764 En second lieu, il convient de relever que Google a reconnu, lors de l’audience, d’une part, que les partenaires directs ne pouvaient pas afficher de publicités concurrentes au-dessus de ses propres publicités et, d’autre part, que les figures nos 5 et 6 de l’annexe C.11 de la réplique illustraient l’affichage de publicités concurrentes qui n’étaient pas au-dessus des résultats de recherches, ainsi que la Commission l’avait relevé dans la note en bas de page no 81 de la duplique. Il s’ensuit
qu’il s’agissait de publicités concurrentes qui doivent être considérées comme étant positionnées sur le côté droit de la page de résultats. Or, il résulte des tableaux nos 18 à 22 de la décision attaquée, dont le contenu n’est pas contesté par Google, que de telles publicités généraient un taux de clics significativement inférieur à celui des publicités situées en haut d’une page de résultats.
765 Par conséquent, il convient de considérer que, même à supposer que les figures nos 5 et 6 de l’annexe C.11 de la réplique illustrent un affichage de publicités concurrentes compatible avec la clause de placement, un tel affichage ne permettait pas de générer, pour ces publicités, des taux de clics comparables à ceux des publicités de Google.
766 Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que Google n’est pas fondée à soutenir que les partenaires directs avaient pu, conformément à la clause de placement, adopter des configurations dans lesquelles les publicités concurrentes généraient des taux de clics supérieurs ou comparables à ceux de ses propres publicités.
c) Conclusion sur la première branche du troisième moyen
767 Google n’a pas établi que, en pratique, le taux de clics des publicités concurrentes pouvait, à tout le moins, être comparable à celui de ses propres publicités, telles qu’affichées conformément à la clause de placement. Il s’ensuit que, s’agissant des publicités liées aux recherches en ligne, la Commission a considéré, à juste titre, que la clause de placement réservait les emplacements les plus visibles des pages de résultats des partenaires directs aux publicités de Google.
768 Par conséquent, il y a lieu d’écarter la première branche du troisième moyen de Google comme non fondée.
2. Sur la seconde branche du troisième moyen, tirée de l’absence de restriction de concurrence résultant de la clause de placement
769 Dans la décision attaquée, la Commission a considéré, au considérant 494 de cette décision, que la clause de placement avait la capacité de restreindre la concurrence, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce. À cet égard, elle a relevé que cette clause avait, premièrement, dissuadé les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google, deuxièmement, empêché ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation
publicitaire liée aux recherches en ligne, troisièmement, pu nuire à l’innovation, quatrièmement, aidé Google à maintenir et à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne dans l’EEE, à l’exception du Portugal, et, cinquièmement, pu porter préjudice aux consommateurs. En outre, elle a constaté que le caractère contraignant des maquettes avait accru la capacité de ladite clause à restreindre la concurrence.
770 Plus particulièrement, il convient de relever que, en constatant que la clause de placement avait, d’une part, dissuadé les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google et, d’autre part, empêché ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, la Commission a, en substance, considéré que cette clause avait la capacité de produire un effet d’éviction.
771 En outre, il convient de noter que la Commission a déduit de l’effet d’éviction de la clause de placement que cette clause avait, d’abord, pu nuire à l’innovation, ensuite, aidé Google à maintenir et à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux en cause de la publicité liée aux recherches en ligne et, enfin, pu porter préjudice aux consommateurs.
772 En effet, d’abord, il résulte des considérants 530 à 532 de la décision attaquée que l’effet d’éviction de la clause de placement avait empêché les intermédiaires concurrents de Google de fournir ou de développer diverses publicités liées aux recherches en ligne, de sorte que cette clause les avait découragés d’investir dans l’innovation. Ensuite, il résulte du considérant 534 de cette décision que cet effet d’éviction avait privé lesdits intermédiaires de revenus et de données qui auraient pu
être utilisés aux fins de la fourniture de publicités liées aux recherches en ligne. Enfin, il résulte du considérant 539 de ladite décision que l’effet d’éviction avait permis à Google de fixer les prix payés par les annonceurs à un niveau élevé, augmentant ainsi les prix, payés par les consommateurs, des biens faisant l’objet des publicités liées aux recherches en ligne. La Commission a ajouté, au considérant 540 de cette même décision, que le fait que ladite clause avait pu nuire à
l’innovation avait également privé les consommateurs d’un choix de publicités liées aux recherches en ligne plus large.
773 Google soutient que la clause de placement, premièrement, n’a pas produit les effets d’éviction constatés dans la décision attaquée, deuxièmement, ne l’a pas aidée à maintenir ou à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux en cause de la publicité liée aux recherches en ligne et, troisièmement, n’a nui ni à l’innovation ni aux consommateurs. En outre, elle reproche à la Commission de ne pas avoir démontré que les maquettes étaient susceptibles de restreindre la concurrence.
774 Surfboard et Vinden font valoir que la clause de placement n’a pas eu d’incidence sur leur comportement. Vinden précise, en outre, que les maquettes étaient modifiables et conteste le fait qu’elles aient été contraignantes. Surfboard ajoute que la clause de placement était objectivement justifiée.
775 Il convient d’emblée d’examiner l’effet d’éviction constaté dans la décision attaquée résultant de la clause de placement. Il y a donc lieu de vérifier si cette clause avait la capacité, d’une part, de dissuader les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google et, d’autre part, d’empêcher ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne.
776 À cet égard, il convient de relever que, au considérant 496 de la décision attaquée, la Commission a précisé que, aux fins de son analyse tendant à démontrer que la clause de placement avait la capacité de restreindre la concurrence, elle avait pris en considération l’ensemble des circonstances pertinentes dont, notamment, d’une part, l’importance de la position dominante de Google tant sur les marchés nationaux en cause de la publicité liée aux recherches en ligne que sur le marché de
l’intermédiation publicitaire liée à de telles recherches et, d’autre part, le taux de couverture de ladite clause sur ce dernier marché ainsi que la « durée de [cette] clause ». Elle a renvoyé, à cet égard, respectivement, à la section 7, qui inclut les considérations rappelées aux points 401 à 404 ci-dessus, ainsi que, en substance, à la section 8.4.4.2 de ladite décision, relative à l’impossibilité, pour les intermédiaires concurrents de Google, d’accéder à une part significative dudit
marché.
777 À l’instar de ce qui a été relevé aux points 400 et 405 ci-dessus, il convient de noter, d’une part, que l’approche retenue par la Commission est conforme à la jurisprudence et, d’autre part, que Google ne conteste pas le contenu de la section 7 de la décision attaquée autrement qu’en arguant, dans le cadre du premier moyen, que la Commission a erronément défini les marchés pertinents dans la section 6 de cette décision.
778 En outre, ainsi qu’il a été relevé au point 767 ci-dessus, la Commission a considéré, à juste titre, que la clause de placement réservait les emplacements les plus visibles des pages de résultats des partenaires directs aux publicités de Google. Par voie de conséquence, il convient de relever que, ainsi qu’il ressort des considérants 335, 467, 630, point 2, et les considérants 712 et 718 de la décision attaquée, la clause de placement s’apparentait à une clause d’exclusivité assouplie pour ce
qui concerne les sites Internet qui étaient inclus dans les ASG contenant cette clause.
779 Or, ainsi qu’il a été rappelé au point 406 ci-dessus, si la capacité des clauses d’exclusivité à évincer les concurrents n’est pas automatique, ainsi d’ailleurs que l’illustre le paragraphe 36 de la communication de la Commission intitulée « Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article [102 TFUE] aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes », il n’en demeure pas moins que ces clauses suscitent, en raison de leur nature, des
préoccupations légitimes de concurrence.
780 C’est en tenant compte de ces éléments qu’il convient d’examiner, dans un premier temps, si la clause de placement avait la capacité de dissuader les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google et, dans un second temps, si ladite clause avait la capacité d’empêcher ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne.
a) Sur le caractère dissuasif de la clause de placement à l’égard des partenaires directs
781 Dans la décision attaquée, la Commission a considéré que la clause de placement avait dissuadé les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google.
782 À cet égard, d’une part, la Commission a constaté, au considérant 499 de la décision attaquée, que la clause de placement avait empêché les partenaires directs d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google. D’autre part, elle a relevé, au considérant 500 de cette décision, que ladite clause avait empêché lesdits partenaires directs de pouvoir adopter certaines configurations s’agissant de leurs pages de résultats dans la mesure où ils
devaient nécessairement afficher au moins trois publicités de Google dans un seul bloc lorsque l’utilisateur visitait ces pages à partir d’un ordinateur. En outre, en réponse à un argument de Google, elle a considéré, au considérant 502 de ladite décision, que les partenaires directs auraient eu un intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google en l’absence de la clause de placement.
1) Sur la capacité de la clause de placement d’empêcher les partenaires directs d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google
783 Google soutient, d’une part, que la clause de placement n’était pas de nature à empêcher les partenaires directs d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents et, d’autre part, que les déclarations des deux partenaires directs, figurant au considérant 499 de la décision attaquée, ne permettaient pas d’établir que ladite clause avait effectivement empêché les partenaires directs d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès
de tels intermédiaires.
i) Sur la portée de la clause de placement
784 Google soutient, en substance, que la clause de placement n’était pas, compte tenu de sa portée, de nature à empêcher les partenaires directs d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents. Plus particulièrement, elle fait valoir que, premièrement, les partenaires directs étaient libres de choisir les sites Internet qu’ils souhaitaient inclure dans leurs ASG, deuxièmement, les autres intermédiaires pouvaient lui livrer concurrence lors des
négociations ou des renégociations de ces ASG ou lorsque lesdits partenaires directs disposaient d’un droit de résiliation unilatérale, troisièmement, les partenaires directs pouvaient utiliser AFS en concluant des contrats en ligne et, quatrièmement, la clause de placement autorisait expressément l’affichage de publicités concurrentes.
785 Vinden soutient que la clause de placement ne l’avait pas dissuadée d’afficher des publicités concurrentes. Elle précise qu’elle s’était également approvisionnée en publicités liées aux recherches en ligne auprès de Yahoo! et que l’ASG qu’elle avait conclu prévoyait expressément qu’elle pouvait afficher des publicités concurrentes.
786 La Commission conteste l’argumentation de Google et de Vinden.
787 Premièrement, il y a lieu de relever que, ainsi qu’il résulte des points 412 à 415 ci-dessus et que le relève en substance la Commission, le fait que les partenaires directs pouvaient librement procéder à des expérimentations avec des publicités concurrentes sur les sites Internet qui n’étaient pas inclus dans leurs ASG ne permet pas d’apprécier l’effet de la clause de placement s’agissant des sites Internet qui étaient, eux, inclus dans ces ASG. Ainsi, le fait que les partenaires directs
pouvaient choisir les sites Internet qu’ils incluaient dans leurs ASG, que ce soit lors de la négociation ou de la renégociation de ceux-ci ou encore à la suite de l’exercice d’un droit de résiliation unilatérale, ou qu’ils pouvaient choisir d’inclure leurs sites Internet dans un contrat en ligne n’est pas de nature à remettre en cause le fait que ladite clause avait pu, pendant une certaine durée, les empêcher d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’intermédiaires
concurrents de Google, à tout le moins, s’agissant des sites Internet inclus dans leurs ASG.
788 Deuxièmement, il convient de rappeler que, ainsi qu’il a été relevé au point 767 ci-dessus, la Commission a considéré, à juste titre, que la clause de placement réservait, au profit des publicités liées aux recherches en ligne provenant de Google, les emplacements les plus visibles des pages de résultats des partenaires directs et donc les emplacements générant les taux de clics les plus élevés. Par conséquent, la circonstance selon laquelle cette clause autorisait l’affichage de publicités
concurrentes ne remet pas en cause le fait qu’elle limitait nécessairement les expérimentations auxquelles pouvaient procéder les partenaires directs concernant l’affichage desdites publicités.
789 Dans ces conditions, il convient de considérer que Google n’est pas fondée à soutenir que la clause de placement n’était pas, compte tenu de sa portée, susceptible d’empêcher, au moins dans une certaine mesure, les partenaires directs d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents, notamment en ce qui concerne les sites Internet inclus dans les ASG contenant cette clause.
ii) Sur les déclarations des partenaires directs
790 Google relève que la Commission s’est fondée, dans la décision attaquée, sur les déclarations de seulement deux partenaires directs pour considérer que la clause de placement avait empêché les partenaires directs, dans leur ensemble, d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires. En outre, elle constate qu’il résulte des déclarations de nombreux partenaires directs, dont l’un des deux mentionnés dans la décision attaquée, que ladite clause ne les
avait pas empêchés d’apprécier un tel intérêt.
791 La Commission conteste la recevabilité de l’argumentation de Google tendant à remettre en cause le fait que les partenaires directs aient confirmé que la clause de placement les avait empêchés d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires, au motif que cette argumentation a été développée pour la première fois dans le mémoire en réplique. En outre, elle considère que cette argumentation n’est pas, en tout état de cause, fondée.
– Sur la recevabilité de l’argumentation de Google
792 Il est vrai que c’est au stade de la réplique que Google reproche à la Commission de ne s’être fondée que sur les déclarations de deux partenaires directs pour considérer que la clause de placement avait empêché les partenaires directs, pris dans leur ensemble, d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents.
793 Toutefois, d’une part, il convient de relever que Google a expressément contesté, aux points 125 et 126 de la requête, l’affirmation, figurant au considérant 499 de la décision attaquée, selon laquelle la clause de placement avait empêché les partenaires directs d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents.
794 D’autre part, il y a lieu de constater que Google précise que son argumentation, développée dans la réplique, tend à remettre en cause le point 273 du mémoire en défense. À cet égard, il y a lieu de relever que, selon ledit point, la circonstance, invoquée dans la requête par Google, selon laquelle trois autres partenaires directs avaient pu tester des publicités concurrentes – notamment aux fins d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’en procurer davantage – sur des sites Internet soumis
à la clause d’autorisation préalable n’est pas pertinente. Or, il est constant que, ainsi qu’il a été relevé au point 594 ci-dessus, la clause d’autorisation préalable ne s’appliquait que lorsque la clause de placement s’appliquait également. Par conséquent, le fait que des partenaires directs, soumis à la clause d’autorisation préalable, pouvaient apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires est également pertinent aux fins de l’examen des effets de
la clause de placement.
795 Dans ces conditions, il y a lieu de considérer, eu égard à la jurisprudence rappelée au point 691 ci-dessus, que l’argumentation de Google présente avec les griefs initialement exposés dans la requête un lien suffisamment étroit pour pouvoir être considérée comme résultant de l’évolution normale du débat au sein d’une procédure contentieuse et constituer l’ampliation desdits griefs. Contrairement à ce que prétend la Commission, cette argumentation ne saurait donc être écartée comme étant
irrecevable.
– Sur le bien-fondé de l’argumentation de Google
796 Ainsi qu’il résulte de la jurisprudence rappelée au point 111 ci-dessus, il y a lieu, en principe, d’attacher une grande valeur probante aux réponses aux demandes de renseignements de la Commission.
797 En premier lieu, il convient de constater que, au considérant 499 de la décision attaquée, la Commission précise que plusieurs partenaires directs ont confirmé le fait que la clause de placement les avait empêchés d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google. Elle cite, à cet égard, les réponses de deux partenaires directs, à savoir le groupe [confidentiel] et [confidentiel], à une demande de renseignements du 31 juillet 2015. En
outre, il résulte du tableau no 26 de la décision attaquée que la Commission a identifié 53 partenaires directs ayant conclu des ASG contenant la clause de placement.
798 Dans ces conditions, il y a lieu de constater qu’il ressort du considérant 499 de la décision attaquée que la Commission n’a pas entendu établir une liste exhaustive de toutes les réponses qu’elle a reçues au cours de la procédure administrative, mais s’est limitée à donner des exemples de réponses confirmant le fait que la clause de placement avait la capacité d’empêcher les partenaires directs d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’un intermédiaire concurrent de
Google.
799 En outre, il convient de relever que Google ne conteste pas la portée de la réponse du groupe [confidentiel], mentionnée au considérant 499 de la décision attaquée, selon laquelle, en substance, la clause de placement aurait affecté sa stratégie publicitaire, notamment en limitant la manière dont elle pouvait afficher des publicités provenant de concurrents de Google, ce qui, à son tour, l’aurait empêché de comparer les publicités de Google et celles de ses concurrents.
800 Par ailleurs, la Commission a reproduit, au considérant 499 de la décision attaquée, l’extrait d’une réponse de [confidentiel] dont il ressort que ce dernier aurait souhaité pouvoir mettre en concurrence différents intermédiaires en temps réel, pour chaque recherche en ligne, afin de déterminer quelle publicité afficher sur les emplacements normalement réservés aux publicités de Google en vertu de la clause de placement. [confidentiel] a expliqué, en substance, que la clause de placement l’avait
potentiellement empêché de bénéficier d’une augmentation de ses revenus.
801 Google fait valoir que [confidentiel] avait également indiqué travailler avec une autre entreprise que Google en ce qui concerne les « liens sponsorisés ». Toutefois, il convient de relever que Google n’apporte aucun élément permettant de distinguer ces liens des résultats de recherches spécialisés, dont cette dernière n’allègue pas qu’ils appartiendraient au marché de la publicité liée aux recherches en ligne. En tout état de cause, il ne saurait être déduit du fait que [confidentiel] avait
utilisé les services d’un autre intermédiaire en plus d’AFS qu’il n’aurait pas souhaité, en l’absence de la clause de placement, apprécier l’intérêt commercial à afficher les publicités provenant de cet autre intermédiaire sur les emplacements les plus visibles de ses pages de résultats.
802 Dans ces conditions, il convient de considérer que la Commission a considéré, à juste titre, que la réponse de [confidentiel] était de nature à corroborer le fait que la clause de placement avait pu dissuader les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires concurrents de Google pour au moins une partie de leurs besoins.
803 En second lieu, il convient, certes, de constater, à l’instar de Google, que certains autres partenaires directs avaient indiqué à la Commission que leur stratégie publicitaire n’avait pas été impactée par la clause de placement.
804 En effet, premièrement, il convient de relever que, à la question de savoir dans quelle mesure les clauses en cause avaient eu un effet sur sa stratégie publicitaire, [confidentiel] avait répondu ce qui suit : « Dès lors que [s]a stratégie publicitaire […] sur ses sites Internet considère que Google AdSense for Search n’était pas son activité principale, ces clauses n’avaient empêché aucun autre partenariat avec d’autres intermédiaires. »
805 À cet égard, la Commission soutient que la réponse de [confidentiel] était dénuée de pertinence, au motif qu’elle ne portait pas sur la capacité de ce partenaire direct à évaluer des publicités concurrentes.
806 Toutefois, d’une part, dans la mesure où tant la question posée par la Commission que la réponse formulée par [confidentiel] portaient sur la stratégie publicitaire de ce partenaire direct, prise dans son ensemble, il y a lieu de relever que cette réponse avait nécessairement trait à la capacité dudit partenaire direct à apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires que Google. D’ailleurs, il convient de noter que les réponses du groupe [confidentiel]
et de [confidentiel], citées au considérant 499 de la décision attaquée, répondaient également à cette même question. Ainsi, il ressort desdites réponses que le groupe [confidentiel] et [confidentiel] considéraient également que la capacité à apprécier l’intérêt commercial à s’approvisionner auprès de tels intermédiaires constituait un élément relevant de leur stratégie publicitaire.
807 D’autre part, il convient de constater que la réponse de [confidentiel], en tant qu’elle précisait que la clause de placement « n’av[ai]t empêché aucun autre partenariat avec d’autres intermédiaires », était de nature à remettre en cause le fait, constaté dans la décision attaquée, que cette clause avait dissuadé ce partenaire direct de s’approvisionner auprès de tels intermédiaires.
808 Par conséquent, il convient de relever que la Commission n’est pas fondée à soutenir que la réponse de [confidentiel] était dénuée de pertinence.
809 Deuxièmement, il y a lieu de noter que la Commission avait demandé à [confidentiel] d’expliquer dans quelle mesure la clause de placement l’avait empêché d’afficher des publicités concurrentes ou avait limité, en pratique, sa capacité à afficher de telles publicités. [confidentiel] avait alors répondu ne pas avoir été « affecté par [la] clause [de placement] et, en conséquence, ne [l’avoir] jamais contestée dans la mesure où [il] av[ait été] décidé que l’inclusion de multiples éléments
équivalents relatifs aux recherches provenant de parties tierces nuirait à l’expérience-utilisateur ».
810 À cet égard, la Commission fait valoir que la réponse de [confidentiel] était dénuée de pertinence dans la mesure où cette réponse précisait que « l’inclusion de multiples éléments équivalents relatifs aux recherches provenant de parties tierces nuirait à l’expérience-utilisateur ». Toutefois, il convient de relever que le fait qu’un partenaire direct a expliqué la raison pour laquelle il ne voulait pas s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google constitue, au contraire, un
élément de nature à rendre plus crédible l’affirmation que la clause de placement n’avait pas dissuadé ce partenaire direct de s’approvisionner auprès de tels intermédiaires.
811 Par conséquent, il convient de relever que la Commission n’est pas fondée à soutenir que la réponse de [confidentiel] était dénuée de pertinence.
812 Troisièmement, il convient de constater que [confidentiel] avait indiqué à la Commission, en réponse à une demande de renseignements, que « [n]on, [son] partenariat avec Google ne limit[ait] pas [s]a capacité […] à intégrer d’autres intermédiaires ».
813 À cet égard, la Commission fait valoir que la réponse de [confidentiel] était dénuée de pertinence, au motif qu’elle ne concernait pas la clause de placement. Toutefois, il y a d’abord lieu de relever que la Commission n’apporte aucun élément au soutien de son allégation ni ne conteste le fait que [confidentiel] était un partenaire direct soumis à un ASG. Ensuite, il ressort des pièces nos 6 et 7 de l’annexe C.15 de la réplique que la question en cause concernait l’ensemble des clauses des
contrats relatifs à AFS et que ladite réponse faisait expressément référence au « partenariat » avec Google dans son ensemble. Enfin, il convient de rappeler que, ainsi que cela a été mentionné au point 594 ci-dessus, tous les ASG contenant la clause d’autorisation préalable contenaient également la clause de placement, de sorte que, si ce partenaire direct était soumis à la clause d’autorisation préalable, comme semble le suggérer la Commission, il était aussi nécessairement soumis à la clause
de placement.
814 Par conséquent, il convient de relever que la Commission n’est pas fondée à soutenir que la réponse de [confidentiel] était dénuée de pertinence.
815 Quatrièmement, il convient de noter que le directeur juridique d’[confidentiel], qui est la société mère d’[confidentiel], avait, dans un courrier en date du 31 octobre 2016 communiqué à la Commission en annexe à la réponse à la communication des griefs, déclaré ce qui suit : « [l]a clause de placement n’a eu aucun effet sur nous. Comme indiqué plus haut, nous avons éloigné de Google les utilisateurs en dirigeant notre trafic de recherches vers [confidentiel], qui est un domaine que nous avons
choisi de monétiser en utilisant les publicités liées aux recherches de Yahoo! à la place d’AFS ».
816 À cet égard, la Commission soutient que ce courrier était dénué de pertinence, au motif qu’[confidentiel] n’avait pas affirmé que les publicités concurrentes généraient un taux de clics comparable à celui des publicités de Google. Elle ajoute que, en tout état de cause, la valeur probante dudit courrier était limitée dans la mesure où elle ne connaît pas le « contexte » dans lequel Google l’avait obtenu.
817 Toutefois, d’une part, il y a lieu de relever qu’[confidentiel] n’avait pas besoin d’indiquer que les publicités concurrentes pouvaient générer un taux de clics comparable à celui des publicités de Google pour expliquer que la clause de placement ne l’avait pas dissuadé de s’approvisionner auprès d’un autre intermédiaire. D’ailleurs, aucune des réponses des deux partenaires directs citées au considérant 499 de la décision attaquée n’évoque la comparaison des taux de clics entre les publicités de
Google et celles provenant d’autres intermédiaires.
818 D’autre part, il convient de relever que la Commission ne prétend pas que le courrier d’[confidentiel] était dénué de toute valeur probante. En outre, et en tout état de cause, la Commission ne pouvait pas, eu égard aux points 512 à 514 ci-dessus, contester la pertinence du courrier d’[confidentiel] au seul motif qu’il aurait été produit par Google, alors qu’il lui était loisible de demander directement à [confidentiel] des renseignements complémentaires au titre de l’article 18 du règlement
no 1/2003.
819 Par conséquent, il convient de relever que la Commission n’est pas fondée à soutenir que la réponse d’[confidentiel] était dénuée de pertinence.
820 En revanche, il y a lieu de constater que les autres réponses invoquées par Google ne permettent pas de savoir si les partenaires directs concernés avaient considéré que la clause de placement les avait, ou non, empêchés d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de cette dernière.
821 En effet, d’abord, les réponses de [confidentiel] et de [confidentiel] indiquent, en substance, qu’il était possible d’afficher des publicités concurrentes, que Google n’avait pas demandé que fût modifié l’affichage de ces publicités pendant plusieurs années et qu’il était possible de tester différents emplacements pour les publicités de Google. En revanche, elles ne précisent pas si l’emplacement réservé, en pratique, aux publicités de Google avait empêché les partenaires directs d’apprécier
l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de cette dernière.
822 Ensuite, les extraits des réponses du groupe [confidentiel], invoqués par Google, sont ambigus. En effet, le groupe [confidentiel] avait certes répondu « non » à la question de savoir si la clause de placement l’avait empêché d’afficher des publicités concurrentes entre 2011 et 2014 ou avait, en pratique, limité sa capacité à afficher de telles publicités au cours de la même période. Toutefois, il convient de relever que ce groupe avait également souhaité nuancer cette réponse, en ajoutant la
phrase suivante : « Cependant, nous renvoyons à notre réponse précédente en ce qui concerne de telles clauses incluses dans des accords conclus avec Google avant cette période. » Or, Google n’a pas produit cette « réponse précédente » à laquelle ledit groupe faisait référence.
823 Enfin, s’agissant de Vinden, la déclaration invoquée par Google se borne à décrire, de manière extrêmement sommaire, le contenu de la clause de placement, de sorte qu’il ne paraît pas possible d’en tirer des conséquences sur les éventuels effets d’éviction de ladite clause.
824 Cela étant, Vinden affirme, devant le Tribunal, que la clause de placement n’a pas eu d’effet sur sa stratégie publicitaire dans la mesure où AFS générait des revenus supérieurs à ceux d’autres services concurrents d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne. Toutefois, il y a lieu de constater que cette affirmation ne suffit pas, même en tenant compte des réponses de [confidentiel], de [confidentiel], d’[confidentiel] et de [confidentiel], à remettre en cause la portée des
réponses du groupe [confidentiel] et de [confidentiel], mentionnées au considérant 499 de la décision attaquée.
825 Dans ces conditions, ainsi qu’il résulte du point 802 ci-dessus, la Commission pouvait, à juste titre, prendre en considération les exemples de réponses de partenaires directs figurant au considérant 499 de la décision attaquée, en tant qu’éléments susceptibles de corroborer son appréciation selon laquelle la clause de placement avait la capacité d’empêcher des partenaires directs d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google, quand
bien même d’autres partenaires directs lui auraient indiqué qu’ils n’avaient pas été affectés par ladite clause.
2) Sur la capacité de la clause de placement d’empêcher les partenaires directs de pouvoir adopter certaines configurations s’agissant de leurs pages de résultats, lorsque l’utilisateur visitait ces pages à partir d’un ordinateur
826 Google fait valoir que la plupart des partenaires directs demandaient à ce que leurs sites Internet affichassent davantage de publicités provenant d’elle que ce qu’exigeait la clause de placement. Plus particulièrement, elle relève que les partenaires directs qui, en moyenne, demandaient moins de quatre publicités de sa part, généraient moins de [confidentiel] % des revenus d’AFS entre 2011 et 2015. En outre, il ressortirait du dossier de la Commission que la plupart des partenaires directs
demandaient, en moyenne, plus de sept publicités de Google. Ainsi, Google soutient que l’obligation d’afficher au moins trois de ses publicités n’avait eu aucune incidence sur ces partenaires directs.
827 La Commission conteste l’argumentation de Google.
828 À cet égard, il y a lieu de rappeler que, ainsi qu’il résulte des points 781 et 782 ci-dessus, la Commission a considéré, au considérant 500 de la décision attaquée, que la clause de placement avait dissuadé les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google, au motif, notamment, que cette clause empêchait ces partenaires directs de pouvoir adopter certaines configurations s’agissant de leurs pages de résultats dans la mesure où ils devaient nécessairement
afficher au moins trois publicités de Google en bloc lorsque l’utilisateur visitait ces pages à partir d’un ordinateur.
829 Selon la Commission, la clause de placement dissuadait, en particulier, les partenaires directs ne souhaitant afficher que trois publicités liées aux recherches en ligne, ou moins, de s’approvisionner auprès d’un intermédiaire concurrent de Google, puisque, dans cette hypothèse, les partenaires directs ne pouvaient afficher que des publicités provenant de cette dernière.
830 Or, à cet égard, d’une part, il convient de constater que la Commission n’a pas identifié, au considérant 500 de la décision attaquée, la proportion de partenaires directs qui ne souhaitaient afficher que trois publicités, ou moins, liées aux recherches en ligne.
831 D’autre part, il y a lieu de relever que la circonstance, non contestée par la Commission, selon laquelle les partenaires directs demandant d’afficher moins de quatre publicités liées aux recherches en ligne représentaient moins de [confidentiel] % des revenus d’AFS entre 2011 et 2015 est pertinente pour apprécier l’effet d’éviction résultant de l’exigence d’afficher au moins trois publicités de Google. Il en est d’autant plus ainsi que la circonstance, également non contestée par la Commission,
selon laquelle la plupart des partenaires directs affichaient, en moyenne, plus de sept publicités de Google suggère que le nombre total de partenaires directs souhaitant afficher trois publicités liées aux recherches en ligne, ou moins, était faible.
832 Toutefois, il convient de relever que cette circonstance ne concerne qu’un seul aspect de la clause de placement, à savoir l’exigence pour le partenaire direct d’afficher au moins trois publicités de Google. Elle est ainsi sans incidence sur les autres aspects de cette clause, notamment sur l’exigence de réserver les emplacements les plus visibles des pages de résultats des partenaires directs aux publicités de Google et de faire afficher celles-ci en bloc. Par conséquent, la circonstance
relevée au point 831 ci-dessus ne permet pas, à elle seule, de considérer que, en l’absence de cette clause, certains partenaires directs n’auraient pas affiché des publicités concurrentes dans des emplacements générant davantage de revenus et ne se seraient donc pas approvisionnés auprès d’intermédiaires concurrents de Google pour une part plus importante de leurs besoins.
3) Sur l’intérêt commercial des partenaires directs à s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google en l’absence de la clause de placement
833 Google fait valoir que la plupart des partenaires directs se seraient approvisionnés auprès d’elle, y compris en l’absence de la clause de placement. À cet égard, elle reproche, en substance, à la Commission de ne pas avoir tenu compte du fait que les éditeurs choisissaient AFS, au motif que celui-ci constituait un service de qualité supérieure, et que les éditeurs n’avaient, en conséquence, aucun intérêt, d’un point de vue commercial, à s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires.
834 La Commission conteste l’argumentation de Google.
835 Tout d’abord, ainsi qu’il a été relevé au point 108 ci-dessus, il ressort de la jurisprudence que, pour établir le caractère abusif de la clause de placement, la Commission n’était pas tenue de démontrer que celle-ci avait effectivement produit des effets anticoncurrentiels, mais uniquement qu’elle avait la capacité de restreindre la concurrence dans les circonstances de l’espèce.
836 Il convient de relever que, après avoir énoncé, au considérant 499 de la décision attaquée, que la clause de placement avait empêché les partenaires directs d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google, la Commission a constaté, au considérant 502 de ladite décision, qu’au moins certains partenaires directs auraient, en tout état de cause, eu un intérêt commercial à s’approvisionner simultanément auprès de plusieurs intermédiaires en
l’absence de la clause de placement.
837 À cet égard, il résulte du point 825 ci-dessus que la Commission a considéré, à juste titre, au considérant 499 de la décision attaquée, que le fait que la clause de placement avait empêché les partenaires directs d’apprécier l’intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires lui permettait de conclure que cette clause avait pu dissuader ces partenaires directs de s’approvisionner auprès de ces derniers.
838 Il résulte des points 825 et 832 ci-dessus que les éléments de preuve produits par Google ne suffisent pas pour considérer que, en l’absence de la clause de placement, certains partenaires directs ne se seraient pas approvisionnés auprès d’intermédiaires concurrents de Google pour une part plus importante de leurs besoins. En effet, la Commission pouvait considérer, à juste titre, au considérant 500 de la décision attaquée, que ladite clause avait la capacité d’empêcher les partenaires directs
de pouvoir adopter certaines configurations s’agissant de leurs pages de résultats, lorsque l’utilisateur visitait ces pages à partir d’un ordinateur.
839 Dans ces conditions, il convient de considérer que la Commission pouvait se limiter à démontrer que des partenaires directs auraient souhaité apprécier l’intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires sans devoir établir, en outre, que, s’ils avaient pu procéder à cette évaluation, ils auraient effectivement choisi de s’approvisionner auprès de tels intermédiaires en l’absence de la clause de placement.
840 En effet, avant de décider s’ils voulaient s’approvisionner auprès d’un tel intermédiaire, les partenaires directs devaient nécessairement évaluer s’ils avaient un intérêt commercial à le faire. Il s’ensuit que, dans la mesure où la clause de placement les avait empêchés de procéder à une telle évaluation, la Commission pouvait considérer que cette clause avait la capacité de restreindre la concurrence en les dissuadant de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google.
841 Enfin, il convient de relever que, ainsi qu’il ressort du considérant 504 de la décision attaquée, le fait que Google avait inclus la clause de placement dans ses ASG constituait une indication que, en dépit de la supposée meilleure qualité d’AFS, celle-ci considérait que, en l’absence de cette clause, les partenaires directs auraient eu un intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires.
842 En outre, la déclaration de [confidentiel], figurant au considérant 505 de la décision attaquée, selon laquelle les partenaires directs, « si c’est possible, aimeraient éviter de travailler avec Google », tend à corroborer qu’au moins certains d’entre eux avaient un intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google.
4) Conclusion sur le caractère dissuasif de la clause de placement à l’égard des partenaires directs
843 Il ressort de l’ensemble des considérations qui précèdent que, sous réserve de l’examen de l’ensemble des autres circonstances pertinentes et notamment de la durée pendant laquelle la clause de placement s’appliquait (voir point 848 ci-après), la Commission a considéré, à juste titre, que cette clause, laquelle empêchait les partenaires directs d’afficher des publicités concurrentes sur les emplacements les plus visibles de leurs pages de résultats, avait pu dissuader certains de ces partenaires
directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google pour au moins une partie de leurs besoins.
844 En effet, premièrement, il convient de relever que, ainsi qu’il a été mentionné au point 825 ci-dessus, la Commission pouvait, à juste titre, prendre en considération les exemples de réponses de partenaires directs figurant au considérant 499 de la décision attaquée, en tant qu’éléments susceptibles de corroborer son appréciation selon laquelle la clause de placement avait pu dissuader ceux-ci de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google pour au moins une partie de leurs
besoins.
845 Deuxièmement, il y a lieu de constater que, ainsi qu’il a été relevé au point 832 ci-dessus, la seule circonstance que la plupart des partenaires directs, dont ceux générant le plus de revenus, avaient décidé d’afficher plus de trois publicités de Google ne permet pas, à elle seule, de considérer que, en l’absence de cette clause, des partenaires directs n’auraient pas affiché des publicités provenant d’intermédiaires concurrents de Google dans des emplacements générant davantage de revenus.
846 Troisièmement, il convient de relever, à l’instar de la Commission aux considérants 230 et 276 de la décision attaquée, que les parts de marché de Google avaient augmenté entre 2006 et 2016 dans la plupart des marchés nationaux en cause de la publicité liée aux recherches en ligne ainsi que dans le marché de l’intermédiation publicitaire liée à de telles recherches. Ainsi, en 2016, il ne restait presque plus de concurrents de Google sur ces marchés. En outre, lesdits marchés étaient caractérisés
par l’existence d’importantes barrières à l’entrée et à l’expansion et par un manque de puissance d’achat compensatrice de la part des annonceurs et des éditeurs. En particulier, les effets d’échelle et de réseau avaient rendu difficile l’émergence de nouveaux concurrents.
847 Dans ces conditions, il convient de considérer que, contrairement à ce que soutient Google, le seul fait que la clause de placement n’avait eu d’effet que sur le comportement de certains des partenaires directs ne suffit pas pour démontrer que cette clause n’avait pas eu la capacité de restreindre la concurrence.
848 Par conséquent, il y a lieu de considérer que la clause de placement était susceptible d’avoir la capacité de produire l’effet d’éviction constaté dans la décision attaquée. Toutefois, ainsi qu’il a été rappelé aux points 776 et 777 ci-dessus, la question de savoir si cette clause avait une telle capacité dépend également de l’examen de l’ensemble des autres circonstances pertinentes et, notamment, de la durée durant laquelle les partenaires directs étaient obligés, compte tenu de ladite clause,
de réserver les emplacements les plus visibles de leurs pages de résultats aux publicités de Google, ainsi que l’a d’ailleurs relevé, à juste titre, la Commission au considérant 496 de la décision attaquée.
b) Sur l’impossibilité, pour les intermédiaires concurrents de Google, d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne
849 Dans la décision attaquée, la Commission a considéré que la clause de placement avait empêché les partenaires directs d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne. À cet égard, premièrement, elle a relevé que les revenus bruts générés par les ASG contenant cette clause représentaient une part significative de ce marché. Deuxièmement, elle a constaté que ladite clause s’appliquait à certains des sites Internet les plus visités dans
l’EEE. Troisièmement, elle a considéré que, en obligeant les partenaires directs à afficher au moins trois publicités « grand format » de Google liées aux recherches en ligne sur ordinateur et au moins une publicité de Google liée aux recherches en ligne sur appareils mobiles, la clause en question avait privé les concurrents de Google de revenus importants résultant de l’affichage de telles publicités. Quatrièmement, elle a noté que le nombre de recherches effectuées sur l’ensemble des sites
Internet des partenaires directs était significatif au regard de l’ensemble des recherches en ligne effectuées dans l’EEE. Cinquièmement, elle a estimé que la durée moyenne des ASG contenant la clause de placement était longue. Sixièmement, elle a relevé que le fait que cette même clause empêchait les concurrents de Google d’accéder à une part significative dudit marché se reflétait dans l’évolution des parts de marché de Google.
1) Sur l’application de la clause de placement à certains formats de publicités liées aux recherches en ligne
850 Google fait valoir que la clause de placement ne s’appliquait pas à certains formats publicitaires liés aux recherches en ligne, tels que les PLA, ni aux publicités non liées à de telles recherches. Elle en déduit que la Commission a considéré, à tort, que cette clause réservait à ses propres publicités liées aux recherches en ligne l’espace le plus visible des pages de résultats des partenaires directs.
851 À cet égard, il suffit de constater que, ainsi qu’il résulte des points 568 à 571 ci-dessus, le fait que la clause de placement ne s’appliquait ni à certains formats de publicités liées aux recherches en ligne, dont les PLA, ni aux publicités non liées à de telles recherches ne permet pas de remettre en cause le fait que cette clause empêchait les concurrents de Google d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne. En effet, il
convient de relever que Google n’établit pas, y compris dans le cadre du premier moyen, que les PLA, les publicités liées aux recherches en ligne et les publicités non liées à ces recherches appartenaient au même marché, de sorte qu’elle n’établit pas non plus que les services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, ceux non liés aux recherches en ligne et ceux liés aux résultats de recherches spécialisés appartenaient également au même marché.
2) Sur la couverture du marché par la clause de placement
852 Dans la décision attaquée, premièrement, la Commission a considéré que, entre 2009 et 2015, d’une part, les revenus bruts générés par les ASG contenant la clause de placement représentaient entre [confidentiel] et [confidentiel] % du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE et, d’autre part, que ces revenus bruts et ceux générés par les ASG contenant la clause d’exclusivité et conclus avec les partenaires directs tous sites représentaient, ensemble, entre
[confidentiel] et [confidentiel] % dudit marché.
853 Deuxièmement, la Commission a relevé, en se référant à l’étude de Microsoft mentionnée au point 576 ci-dessus, que la clause de placement s’appliquait à certains des sites Internet les plus visités dans l’EEE. Elle a, en outre, précisé que le nombre de recherches en ligne effectuées sur les sites Internet des partenaires directs représentait une part importante de l’ensemble des recherches en ligne effectuées dans cet espace.
i) Sur la part du marché couverte par la clause de placement
854 Premièrement, Google reproche à la Commission d’avoir tenu compte, aux fins de l’appréciation des effets de la clause de placement, d’une part, des revenus générés par les ASG contenant la clause d’exclusivité conclus avec les partenaires directs tous sites et, d’autre part, des revenus générés par des ASG contenant la clause de placement dans lesquels les partenaires directs n’avaient pas inclus l’ensemble de leurs sites Internet. À cet égard, elle constate que la Commission a tenu compte des
revenus générés par les ASG conclus avec [confidentiel] et [confidentiel], alors que ces derniers n’ont jamais été soumis à la clause de placement. Deuxièmement, elle fait valoir que la Commission aurait dû tenir compte du fait qu’une part importante au moins égale à [confidentiel] % des revenus dans l’EEE des services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne restait « disponible » pour ses concurrents. Troisièmement, elle relève que la Commission n’a pas évalué la couverture
de la clause de placement pour l’année 2016.
855 La Commission soutient, premièrement, que Google avait progressivement commencé à remplacer, dès 2009, la clause d’exclusivité par les clauses de placement et d’autorisation préalable, deuxièmement, que les revenus bruts générés par les ASG contenant la clause de placement représentaient une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne et, troisièmement, qu’il résulte de la décision attaquée que Google a informé, le 6 septembre 2016, le dernier
partenaire direct de sa décision de renoncer à l’application des clauses de placement et d’autorisation préalable. Elle ajoute qu’un certain nombre de partenaires directs, y compris des partenaires directs importants, étaient parties à un ASG contenant la clause de placement jusqu’au 3 juin 2016 (voir point 634 ci-dessus).
856 À cet égard, il y a lieu de rappeler, ainsi qu’il a été relevé au point 599 ci-dessus, que la Commission a considéré que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, d’une part, et la clause de placement, d’autre part, étaient susceptibles de restreindre la partie du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne à laquelle les concurrents de Google pouvaient avoir accès. En outre, ainsi qu’il a été relevé au point 601
ci-dessus, il est constant que ces clauses couvraient simultanément différentes parties dudit marché.
857 Par conséquent, ainsi qu’il résulte du point 603 ci-dessus, il ne saurait être considéré que la Commission a commis une erreur de droit, au seul motif qu’elle a tenu compte de la couverture de la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, afin de déterminer si le taux de couverture de la clause de placement avait été suffisant pour empêcher les concurrents de Google d’accéder à une part significative du marché en cause.
858 Il s’ensuit qu’il ne saurait être reproché à la Commission d’avoir tenu compte des ASG conclus par des partenaires directs, dont [confidentiel] et [confidentiel], n’ayant pas été soumis à la clause de placement, ni d’avoir tenu compte des ASG contenant cette clause, mais dans lesquels les partenaires directs n’avaient pas généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet.
859 En outre, il a été relevé au point 650 ci-dessus que, même dans l’hypothèse la plus favorable à Google, le taux de couverture combiné de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG dans lesquels les partenaires directs avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet, d’une part, et de la clause de placement, d’autre part, pouvait être suffisant pour avoir la capacité de produire un effet d’éviction entre 2006 et 2015.
860 Dans ces conditions, il convient de considérer que la circonstance, invoquée par Google, selon laquelle une part importante du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne n’était pas couverte par la clause de placement ne permet pas d’exclure que cette dernière avait la capacité de produire un effet d’éviction.
861 En revanche, il y a lieu de rappeler, ainsi qu’il a été mentionné au point 641 ci-dessus, que la Commission n’a pas établi que les clauses d’exclusivité et de placement avaient pu empêcher les intermédiaires concurrents de Google d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE en 2016.
ii) Sur le trafic et le nombre de recherches en ligne des sites Internet couverts par la clause de placement
862 Google considère, en substance, que, pour les raisons exposées au point 642 ci-dessus, l’étude de Microsoft ne permettait pas d’établir l’existence d’un lien de causalité entre, d’une part, le fait que la clause de placement s’appliquait à certains des sites Internet les plus visités de l’EEE et, d’autre part, le fait que cette clause avait empêché ses concurrents d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne.
863 En outre, Google fait valoir que, contrairement à ce qui est indiqué dans la décision attaquée, la Commission n’a pas démontré que le nombre de recherches en ligne effectuées sur les sites Internet des partenaires directs représentait une part importante de l’ensemble des recherches en ligne effectuées dans l’EEE. En effet, le tableau no 27 de cette décision serait susceptible d’exagérer la proportion de recherches en ligne effectuées sur les sites Internet des 20 partenaires directs les plus
importants, tiendrait compte de sites Internet qui n’étaient pas soumis à la clause de placement et ne porterait que sur l’année 2015 et sur cinq États membres de l’EEE uniquement.
864 La Commission conteste l’argumentation de Google.
865 Premièrement, au considérant 515 de la décision attaquée, la Commission a constaté, en renvoyant à l’étude de Microsoft mentionnée au considérant 390 de cette décision, que « certains » des sites les plus visités de l’EEE étaient couverts par la clause de placement.
866 À cet égard, il convient de relever que, ainsi qu’il résulte du point 628 ci-dessus, la Commission a déterminé, dans la décision attaquée, le taux de couverture exact de la clause de placement, sur la base des revenus bruts générés par les ASG contenant cette clause.
867 Ainsi qu’il a été relevé au point 646 ci-dessus, l’étude de Microsoft, mentionnée au considérant 390 de la décision attaquée, établit que Google fournissait en services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne entre [confidentiel] et [confidentiel] % des noms de domaine les plus visités en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie et au Royaume-Uni en 2010. Certes, comme le relève Google, ladite étude ne porte que sur une année de la période infractionnelle et sur cinq États
membres. De même, Google est fondée à relever que cette étude ne permet pas d’identifier le trafic généré spécifiquement par les sites Internet couverts par la clause de placement. Enfin, elle fait observer, à juste titre, que le nombre de visites d’un site Internet ne constitue pas nécessairement une indication fiable des revenus provenant de la publicité liée aux recherches en ligne.
868 Toutefois, d’une part, il n’en demeure pas moins que l’étude de Microsoft constitue un indice supplémentaire permettant d’apprécier l’importance des services d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne fournis par Google ainsi que de la couverture du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne par ladite clause, dans la mesure où, tout d’abord, il s’agit de cinq des plus grands États membres de l’EEE, où, ensuite, il n’est pas contesté que, à tout le
moins, certains des sites Internet couverts par cette étude étaient soumis à la clause de placement et où, enfin, il existe une certaine correspondance entre le nombre de visites d’un site Internet et les revenus provenant de la publicité liée aux recherches en ligne.
869 D’autre part, et en tout état de cause, la Commission n’a pas fondé son calcul du taux de couverture de la clause de placement sur l’étude de Microsoft, de sorte que, même à supposer que les arguments de Google à cet égard aient été fondés, cela n’aurait pas d’incidence sur le calcul dudit taux effectué par la Commission.
870 Deuxièmement, il convient de relever que, dans le tableau no 27 de la décision attaquée, la Commission a exclu du nombre total de recherches en ligne dans l’EEE les recherches en ligne effectuées sur les moteurs de recherches de Google, de Microsoft, de Yahoo!, de Yandex et de Baidu ainsi que les recherches en ligne effectuées sur les sites Internet appartenant à Microsoft et à Yahoo! Ainsi, contrairement à ce que suggère Google, la Commission ne pouvait pas exclure ces mêmes recherches en ligne
du nombre total de recherches en ligne effectuées sur les sites Internet des 20 partenaires directs les plus importants, dès lors qu’il n’est pas contesté qu’aucun ASG ne s’appliquait aux sites Internet sur lesquels ces recherches en ligne étaient effectuées.
871 Toutefois, il convient de relever que Google fait valoir, à juste titre, que le tableau no 27 de la décision attaquée ne portait que sur une année de la période infractionnelle comprise entre le 31 mars 2009 et le 6 septembre 2016 et qu’il ne concernait que cinq des 31 États membres de l’EEE au cours de cette période. En outre, il convient de relever que la Commission reconnaît que trois des 20 partenaires directs, qu’elle a identifiés, n’étaient pas soumis à la clause de placement. Or, d’une
part, elle n’a pas précisé la proportion de recherches en ligne générées par les sites Internet de ces trois partenaires directs. D’autre part, si elle fait valoir que deux de ces trois partenaires directs étaient soumis à la clause d’exclusivité, il convient de relever que cette circonstance ne figure pas parmi les motifs de la décision attaquée et que, en tout état de cause, la Commission n’allègue pas que ces deux partenaires directs figuraient parmi les partenaires directs tous sites
identifiés au considérant 348 de cette décision.
872 Par conséquent, il y a lieu de considérer que la circonstance, mentionnée au considérant 518 de la décision attaquée, selon laquelle le nombre de recherches en ligne effectuées sur les sites Internet des partenaires directs représentait une part importante de l’ensemble des recherches en ligne effectuées en 2015 en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie et au Royaume-Uni ne suffit pas pour démontrer que le nombre de recherches en ligne effectuées sur les sites Internet soumis spécifiquement
à la clause de placement représentait une part importante de l’ensemble des recherches en ligne effectuées entre le 31 mars 2009 et le 6 septembre 2016 dans l’EEE.
873 Néanmoins, il y a lieu de relever que la question de savoir si les sites Internet couverts spécifiquement par la clause de placement avaient généré un nombre élevé de recherches en ligne ne constitue qu’un indice permettant d’apprécier l’importance de la couverture du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans son ensemble par ladite clause.
874 Or, ainsi qu’il a été rappelé au point 866 ci-dessus, la Commission a, par ailleurs, déterminé le taux de couverture de la clause de placement sur la base des revenus bruts générés par les ASG contenant cette clause. En outre, il a été relevé aux points 650 et 859 ci-dessus que ce taux de couverture, combiné à celui de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG dans lesquels les partenaires directs avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet, avait pu être suffisant pour
permettre à ces clauses d’avoir, ensemble, la capacité de produire un effet d’éviction.
875 En conséquence, il convient de considérer que la Commission pouvait s’appuyer sur l’étude de Microsoft et sur les données reprises dans le tableau no 27 de la décision attaquée en tant qu’indices corroborant l’appréciation du taux de couverture de la clause de placement sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité de l’argumentation de Google, contestée par la Commission.
3) Sur le test du concurrent aussi efficace
876 Dans la décision attaquée, la Commission a relevé que la clause de placement avait la capacité d’évincer un éventuel intermédiaire concurrent aussi efficace que Google. En effet, premièrement, les revenus générés, entre 2009 et 2015, par les ASG contenant cette clause auraient représenté entre [confidentiel] et [confidentiel] % du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE. Deuxièmement, les revenus générés par cette clause et la clause d’exclusivité,
contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, entre 2009 et 2015, auraient représenté [confidentiel] à [confidentiel] % dudit marché. Troisièmement, Google aurait détenu une « très grande » part de marché entre 2006 et 2016. Quatrièmement, ledit marché aurait été sujet aux effets de réseau.
877 La Commission a, en outre, indiqué qu’il était « peu probable » qu’un éventuel intermédiaire aussi efficace que Google eût pu émerger au cours de la période durant laquelle la clause de placement était applicable. Elle a enfin considéré que la question de savoir si Google avait poursuivi une stratégie visant à évincer des concurrents aussi efficaces qu’elle n’était pas pertinente.
878 Google soutient que la Commission n’a pas établi qu’un concurrent aussi efficace qu’elle n’aurait pas pu émerger sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne du fait de la clause de placement. Vinden précise, à cet égard, que cette clause ne l’a pas empêchée de s’approvisionner auprès de Yahoo! Enfin, Google reproche à la Commission d’avoir considéré que l’absence de stratégie visant à évincer les concurrents aussi efficaces qu’elle n’était pas pertinente en
l’espèce.
879 La Commission conteste l’argumentation de Google et de Vinden.
880 À cet égard, il y a lieu de relever que, ainsi qu’il a été mentionné aux points 656 et 657 ci-dessus, la circonstance selon laquelle la Commission a indiqué qu’il était « peu probable » qu’un éventuel intermédiaire aussi efficace que Google eût pu émerger au cours de la période durant laquelle la clause de placement était applicable n’est pas de nature à remettre en cause la légalité de la décision attaquée.
881 En outre, ainsi qu’il a été relevé au point 665 ci-dessus, la Commission pouvait se contenter de démontrer la capacité de la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, de produire un effet d’éviction en se fondant sur plusieurs éléments pertinents, sans nécessairement se fonder, à cette fin, sur le test du concurrent aussi efficace. Par ailleurs, ainsi qu’il a été relevé au point 671 ci-dessus, il est constant que Google n’a fourni, ni au cours
de la procédure administrative ni devant le Tribunal, aucune analyse fondée sur ledit test.
882 En l’espèce, la teneur même de la clause de placement, laquelle empêchait, en principe, les partenaires directs d’afficher des publicités concurrentes sur les emplacements les plus visibles de leurs pages de résultats, et les éléments mentionnés au considérant 549 de la décision attaquée, à savoir, d’une part, le fait que ladite clause, conjointement avec la clause d’exclusivité figurant dans des ASG dans lesquels les partenaires directs avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites
Internet, couvrait une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, ainsi qu’il a été relevé en substance aux points 650 et 859 ci-dessus, et, d’autre part, l’importance de la position dominante de Google résultant notamment de ses parts de marché très importantes et des barrières à l’entrée et à l’expansion sous forme notamment d’effets de réseau, étaient susceptibles de démontrer que la clause de placement pouvait avoir la capacité d’évincer un
éventuel concurrent aussi efficace que Google. Il s’ensuit que ces éléments étaient également susceptibles de démontrer qu’il était « peu probable » qu’un tel concurrent eût pu émerger au cours de la période durant laquelle ladite clause était applicable.
883 Enfin, ainsi qu’il résulte des points 678 à 681 ci-dessus, il ne saurait être reproché à la Commission, d’une part, de ne pas avoir établi que Google avait adopté une stratégie visant à évincer des concurrents au moins aussi efficaces qu’elle et, d’autre part, de ne pas avoir tenu compte du fait que cette dernière n’avait pas eu l’intention d’évincer de tels concurrents.
4) Sur la durée des ASG et le droit de résiliation unilatérale de certains partenaires directs
884 Dans la décision attaquée, la Commission a considéré que la durée moyenne des ASG contenant la clause de placement était longue. Elle a précisé, à cet égard, que Google et les partenaires directs avaient prolongé certains ASG, parfois plusieurs fois, sans modifications substantielles. En outre, elle a relevé qu’était également longue la durée durant laquelle les partenaires directs devaient à la fois s’approvisionner pour un nombre minimal de publicités de Google et réserver les emplacements les
plus visibles à ces dernières. Enfin, elle a constaté que seul un partenaire direct disposait d’un droit de résiliation unilatérale.
885 Google reproche à la Commission d’avoir confondu la durée de la relation commerciale avec les partenaires directs soumis à la clause de placement et la durée des ASG contenant cette clause. Elle relève ainsi que les ASG mentionnés dans les notes en bas de page nos 707 et 713 de la décision attaquée avaient une durée de deux ans ou moins entre chaque renouvellement ou chaque prolongation. En outre, elle constate que la Commission n’a pas tenu compte du fait que certains partenaires directs
disposaient d’un droit de résiliation unilatérale.
886 Vinden fait valoir que les ASG conclus avec Google étaient de courte durée dans la mesure où ils étaient, en moyenne, renouvelés tous les deux ans. En outre, elle relève que le bon de commande pour l’année 2011, qu’elle avait rempli, prévoyait un droit de résiliation unilatérale sous réserve d’un préavis de 60 jours avant la date anniversaire du contrat. Ainsi, elle soutient qu’elle avait eu régulièrement la possibilité de décider de s’approvisionner auprès d’un intermédiaire concurrent de
Google.
887 Premièrement, la Commission fait valoir que les ASG de onze des quinze partenaires directs mentionnés dans les notes en bas de page nos 707, 713, 766 et 767 de la décision attaquée, dont ceux conclus avec Vinden, ont systématiquement été prolongés avant d’arriver au « stade du renouvellement ». En conséquence, les concurrents de Google n’auraient « jamais été en mesure de disputer ce marché ». En outre, la Commission relève que la plupart des ASG conclus par l’un des quatre partenaires directs
restants ont été renouvelés avant ce stade, de sorte que lesdits concurrents de Google n’avaient « généralement pas eu la possibilité de disputer ce marché ».
888 Deuxièmement, d’abord, la Commission considère que la circonstance selon laquelle certains partenaires directs disposaient d’un droit de résiliation unilatérale n’était pas pertinente dans la mesure où l’existence de ce droit n’a pas empêché l’application de la clause de placement jusqu’à ce que ces partenaires directs exercent, le cas échéant, ce droit. Ensuite, elle constate que les droits de résiliation unilatérale en cause ne pouvaient pas être exercés à tout moment. Enfin, elle relève que
l’argument tiré de ce que les six partenaires directs, identifiés par Google dans la réplique, bénéficiaient d’un tel droit est tardif et, par voie de conséquence, irrecevable.
889 D’emblée, s’agissant de l’irrecevabilité soulevée par la Commission, il convient de relever que Google reproche, au point 131 de la requête, à la décision attaquée de ne pas avoir tenu compte du fait que certains partenaires directs disposaient d’un droit de résiliation unilatérale. Elle renvoie, à cet égard, aux tableaux nos 1 et 2 de l’annexe A.55 de la requête, lesquels identifient les partenaires directs dont les ASG sont mentionnés dans les notes en bas de page nos 707, 713, 766 et 767 de
la décision attaquée, bénéficiant d’un tel droit. Dans ces conditions, eu égard à la jurisprudence rappelée au point 691 ci-dessus, il convient de relever que l’argument de Google, soulevé dans la réplique et tiré du fait que d’autres partenaires directs bénéficiaient également de ce droit, présente un lien suffisamment étroit avec l’argument développé au stade de la requête pour pouvoir être considéré comme résultant de l’évolution normale du débat au sein d’une procédure contentieuse.
890 Quant au bien-fondé de l’argumentation de Google, il convient de relever que, ainsi qu’il a été indiqué au point 778 ci-dessus, la Commission a considéré, à juste titre, que la clause de placement s’apparentait à une clause d’exclusivité assouplie pour ce qui concerne les sites Internet qui étaient inclus dans les ASG contenant cette clause dès lors qu’elle réservait les emplacements les plus visibles des pages de résultats des partenaires directs aux publicités de Google.
891 Dans ces conditions, il y a lieu de constater que, ainsi qu’il résulte des points 695 et 696 ci-dessus, la durée de l’obligation par laquelle les partenaires directs devaient réserver les emplacements les plus visibles de leurs pages de résultats relève des circonstances pertinentes afin d’apprécier l’effet d’éviction de cette clause.
892 À cet égard, premièrement, il convient de relever que, pour considérer que la durée moyenne des ASG contenant la clause de placement était longue, la Commission s’est uniquement fondée, au considérant 519 de la décision attaquée, sur le fait que plusieurs ASG avaient été prolongés, parfois plusieurs fois, sans modifications substantielles.
893 D’une part, il ressort de l’annexe A.55 de la requête, dont le contenu n’est pas contesté par la Commission, et des considérants 519 et 525 de la décision attaquée, et plus particulièrement des notes en bas de page nos 707 et 713 de cette décision, le contenu de cette dernière note en bas de page étant repris dans les notes en bas de page nos 766 et 767 de ladite décision mentionnées dans les écritures de la Commission, que cette dernière a tenu compte de la durée totale de ces ASG, en incluant
l’ensemble de leurs éventuelles prolongations. En revanche, elle n’a tenu compte ni de la durée initiale de chacun desdits ASG, pris individuellement, ni de la durée de chacune de leurs éventuelles prolongations, ce que confirme, en substance, le point 241 du mémoire en défense.
894 D’autre part, il ressort de la note en bas de page no 707 de la décision attaquée et de l’annexe A.55 de la requête que, contrairement à ce que suggère le considérant 519 de cette décision, la Commission n’a pas uniquement tenu compte de la durée totale de chaque ASG, prolongation comprise, mais également de la durée cumulée des différents ASG conclus par un même partenaire direct.
895 Ainsi, il ressort de la décision attaquée et de l’annexe A.55 de la requête que la Commission n’a tenu compte ni de la durée de chacun des ASG, pris individuellement, ni de la durée de chacune des éventuelles prolongations de ces ASG.
896 Deuxièmement, pour justifier l’absence de prise en compte des droits de résiliation unilatérale aux fins de son appréciation, la Commission a constaté, au considérant 526 de la décision attaquée, que Google n’avait identifié, au cours de la procédure administrative, qu’un seul partenaire direct bénéficiant d’un tel droit. Elle a ainsi considéré qu’il s’agissait d’une exception et a affirmé qu’aucun autre partenaire direct ne disposait d’un tel droit.
897 Toutefois, il ressort des annexes A.55 de la requête et C.8 de la réplique qu’au moins neuf autres partenaires directs, à savoir Vinden, [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel] et [confidentiel], disposaient d’un droit de résiliation unilatérale, ce que ne conteste pas la Commission. En outre, il ressort des notes en bas de page nos 707, 713, 766 et 767 de la décision attaquée que la Commission s’est fondée sur la durée des
ASG conclus avec tout au plus quinze partenaires directs. Par conséquent, le fait qu’au moins dix partenaires directs bénéficiaient d’un droit de résiliation unilatérale ne saurait être regardé comme une exception pour justifier qu’il n’en fût pas tenu compte aux fins de l’appréciation de l’effet d’éviction de la clause de placement.
898 Dans ces conditions, la Commission ne pouvait pas, sur le fondement des seules considérations rappelées aux points 892 et 896 ci-dessus et sans avoir examiné les conditions réelles et les modalités selon lesquelles les prolongations des ASG avaient été convenues, ainsi que la teneur des clauses prévoyant des droits de résiliation unilatérale dont disposaient certains partenaires directs et des conditions dans lesquelles ces droits pouvaient être exercés, exclure que ces partenaires directs
disposaient de la faculté de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google s’agissant des emplacements les plus visibles de leurs pages de résultats, y compris avant l’éventuelle prolongation de leurs ASG ou avant qu’un droit de résiliation unilatérale ne fût exercé. Il s’ensuit que la Commission ne pouvait pas non plus constater que ces intermédiaires n’avaient pas eu la possibilité de contester la part du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne
couverte par les ASG contenant la clause de placement pendant la durée totale de ces ASG, ni a fortiori pendant la durée cumulée de ces derniers.
899 Cette conclusion n’est pas remise en cause par les arguments de la Commission.
900 En effet, en premier lieu, la Commission fait valoir que certains ASG auraient été prolongés avant qu’ils ne soient arrivés à leur terme. Toutefois, il convient de rappeler que, ainsi qu’il a été mentionné au point 707 ci-dessus, la Commission se fonde sur la prémisse non étayée selon laquelle les autres intermédiaires ne pouvaient pas livrer concurrence à Google lors de la prolongation de ces ASG. En particulier, elle n’invoque aucune preuve permettant de considérer que les négociations portant
sur la prolongation d’un ASG ne pouvaient pas se faire au terme d’un processus concurrentiel par lequel le partenaire direct concerné comparait les services fournis par Google et par les concurrents de cette dernière.
901 En second lieu, il convient de relever que la Commission n’est pas fondée à faire valoir, dans le mémoire en défense, qu’était dénué de pertinence le fait que des partenaires directs disposaient d’un droit de résiliation unilatérale, au motif que la clause de placement continuait à s’appliquer jusqu’à l’exercice de ce droit. En effet, ainsi qu’il a été relevé au point 714 ci-dessus, la Commission devait examiner la teneur des clauses prévoyant ces droits, les conditions dans lesquelles ils
pouvaient être exercés ainsi que les partenaires directs qui pouvaient en bénéficier, afin de déterminer si lesdits droits étaient de nature à remettre en cause, au moins dans une certaine mesure, le fait, constaté dans la décision attaquée, que la clause de placement avait empêché les concurrents de Google d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne au cours de la durée des ASG contenant cette clause.
5) Conclusion sur l’impossibilité, pour les intermédiaires concurrents de Google, d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne
902 Ainsi qu’il a été relevé au point 859 ci-dessus, la Commission a considéré, à juste titre, que, compte tenu de la couverture de la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus par les partenaires directs tous sites, eu égard aux circonstances rappelées au point 602 ci-dessus, la couverture de la clause de placement avait pu être suffisante pour permettre à cette clause d’avoir la capacité de produire un effet d’éviction entre le 31 mars 2009 et le 31 décembre 2015. En outre, il a été
relevé au point 882 ci-dessus que Google n’était pas fondée à soutenir que la Commission n’avait pas établi qu’un concurrent aussi efficace qu’elle ne pouvait pas émerger sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne ou qu’un tel concurrent était susceptible d’être évincé de ce marché.
903 En revanche, d’une part, ainsi qu’il résulte du point 861 ci-dessus, la Commission n’a pas établi que la clause de placement avait pu produire un effet d’éviction, en raison de sa couverture, entre le 1er janvier et le 6 septembre 2016. D’autre part, ainsi qu’il résulte du point 898 ci-dessus, elle a omis de prendre en considération l’ensemble des circonstances pertinentes de l’espèce dans le cadre de l’appréciation de la durée pendant laquelle les partenaires directs étaient obligés, en vertu
de cette clause, de réserver les espaces les plus visibles de leurs pages de résultats aux publicités de Google.
904 Il s’ensuit que, contrairement à ce qu’exige la jurisprudence rappelée au point 107 ci-dessus, la Commission n’a pas démontré à suffisance de droit, au regard de l’ensemble des circonstances de l’espèce, que la clause de placement avait la capacité d’empêcher les intermédiaires concurrents de Google d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE, pendant la durée durant laquelle s’appliquait ladite clause.
c) Conclusion sur la deuxième branche du troisième moyen
905 Ainsi qu’il a été rappelé au point 769 ci-dessus, au considérant 494 de la décision attaquée, la Commission a estimé que la clause de placement avait la capacité de restreindre la concurrence, compte tenu de l’ensemble des circonstances pertinentes de l’espèce. Elle a relevé, à cet égard, que cette clause avait, premièrement, dissuadé les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google, deuxièmement, empêché ces intermédiaires d’accéder à une part
significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, troisièmement, pu nuire à l’innovation, quatrièmement, aidé Google à maintenir et à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne dans l’EEE, à l’exception du Portugal, et, cinquièmement, pu porter préjudice aux consommateurs.
906 Ainsi qu’il a été rappelé aux points 770 et 771 ci-dessus, la Commission a, en substance, considéré que la clause de placement était susceptible de produire un effet d’éviction, en constatant qu’elle avait, d’une part, dissuadé les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google et, d’autre part, empêché ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne. En outre, elle a déduit de
cet effet d’éviction que ladite clause avait, d’abord, pu nuire à l’innovation, ensuite, aidé Google à maintenir et à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux en cause de la publicité liée aux recherches en ligne et, enfin, pu porter préjudice aux consommateurs.
907 Ainsi qu’il a été rappelé au point 776 ci-dessus, au considérant 496 de la décision attaquée, avant d’examiner les effets de chacune des cinq restrictions de concurrence qu’elle a identifiées (voir point 905 ci-dessus), la Commission a précisé que, aux fins de son analyse tendant à démontrer que la clause de placement avait la capacité de restreindre la concurrence, elle avait pris en considération la « durée de [cette] clause », soulignant ainsi, en substance, l’importance des développements
exposés aux considérants 519, 525 et 526 figurant dans la section 8.4.4.2 de cette décision, relative à l’impossibilité, pour les intermédiaires concurrents de Google, d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne. Elle a également indiqué avoir pris en considération le taux de couverture de ladite clause, qu’elle a examiné dans cette même section de ladite décision. Il ressort de la place systémique dudit considérant 496 dans
l’économie de la décision attaquée que la Commission a tenu compte de cette durée et de ce taux de couverture lorsqu’elle a examiné les effets de la clause de placement dans le cadre de chacune des cinq restrictions identifiées dans la décision attaquée.
908 Or, ainsi qu’il a été relevé au point 903 ci-dessus, la Commission a omis de prendre en considération l’ensemble des circonstances pertinentes de l’espèce dans le cadre de l’appréciation de la durée pendant laquelle les partenaires directs avaient été obligés de réserver les emplacements les plus visibles de leurs pages de résultats aux publicités de Google en vertu de la clause de placement.
909 En outre, ainsi qu’il a également été relevé au point 903 ci-dessus, la Commission n’a pas établi que la clause de placement avait pu produire un effet d’éviction, en raison de sa couverture, entre le 1er janvier et le 6 septembre 2016.
910 Il s’ensuit que les erreurs commises par la Commission, rappelées aux points 908 et 909 ci-dessus, entachent l’ensemble des restrictions identifiées par elle dans la décision attaquée, de sorte qu’il convient de conclure que la Commission n’a pas démontré, à suffisance de droit, que la clause de placement avait eu la capacité de dissuader les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google ou qu’elle avait eu la capacité d’empêcher ces intermédiaires
d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE et, par voie de conséquence, que cette clause avait eu la capacité de produire l’effet d’éviction constaté dans ladite décision.
911 Dans ces conditions, il convient de considérer que la Commission n’a pas non plus démontré, à suffisance de droit, que la clause de placement avait, d’abord, pu nuire à l’innovation, ensuite, aidé Google à maintenir et à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux en cause de la publicité liée aux recherches en ligne et, enfin, pu porter préjudice aux consommateurs.
912 Enfin, il y a lieu de constater que, aux considérants 541 et 542 de la décision attaquée, la Commission a, en substance, estimé que le caractère contraignant des maquettes avait renforcé l’effet d’éviction de la clause de placement, en limitant davantage la possibilité, pour les partenaires directs, de modifier l’emplacement à la fois des publicités de Google et des publicités concurrentes. Toutefois, la Commission n’a ni établi que la clause de placement était susceptible de produire un tel
effet ni allégué que les maquettes étaient, à elles seules, susceptibles de produire cet effet. Par conséquent, les maquettes ne sauraient suffire, à elles seules, pour démontrer que la clause de placement constituait une infraction à l’article 102 TFUE.
913 Il s’ensuit qu’il y a lieu d’accueillir la deuxième branche du troisième moyen, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres arguments de Google dans le cadre dudit moyen, et d’annuler, par voie de conséquence, la décision attaquée pour autant qu’elle a constaté que la clause de placement constituait une infraction à l’article 102 TFUE.
E. Sur le quatrième moyen, tiré de ce que la clause d’autorisation préalable ne constituait pas un abus de position dominante
914 Par le quatrième moyen, Google reproche à la Commission d’avoir considéré que la clause d’autorisation préalable constituait un abus de position dominante au sens de l’article 102 TFUE. Ce moyen se compose de deux branches, tirées, la première, de l’absence de restriction de concurrence et, la seconde, de ce que ladite clause était objectivement justifiée.
915 À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, dans le modèle d’ASG de mars 2009, la clause d’autorisation préalable était ainsi rédigée :
« À moins que Google ne l’approuve en avance par écrit, la Société ne peut procéder à aucun changement concernant : […] l’affichage des Publicités Équivalentes, des Jeux de Publicités AFS ou des Publicités AFS sur une Page de Résultats, y compris les changements relatifs à leur nombre, couleur, police de caractère, taille ou placement ou à la mesure dans laquelle ces publicités sont cliquables. »
916 La clause d’autorisation préalable était complétée par la clause 6.2(b) du modèle d’ASG de mars 2009 qui était ainsi rédigée :
« Lorsque la Société demande l’approbation au titre de la clause [d’autorisation préalable] ci-dessus, Google peut uniquement refuser de donner son approbation au motif que le changement proposé serait contraire à l’Accord applicable ou aux Directives de Google sur la Marque et Google ne peut pas refuser de donner son approbation pour des motifs purement commerciaux. Si Google ne répond pas à une telle demande d’approbation dans les 15 jours ouvrables [à compter] de la réception, une telle
approbation sera présumée être donnée par Google. »
917 Ainsi qu’il a été rappelé au point 730 ci-dessus, la clause 1.1 du modèle d’ASG de mars 2009 précisait que les termes « publicité équivalente » devaient être compris comme se référant à « toutes publicités qui sont identiques ou substantiellement identiques dans leur nature aux Publicités AFS fournies par Google au titre d’un Accord ».
918 La rédaction de la clause d’autorisation préalable a été modifiée dans le modèle d’ASG au fil du temps. Cette clause a également été rédigée de la manière suivante :
« Si la Société désire procéder à des changements concernant l’affichage de : Publicités Équivalentes sur une Page de Résultats, y compris les changements relatifs à leur nombre, couleur, police de caractère, taille ou placement ou à la mesure dans laquelle ces publicités sont cliquables, la Société ne procédera à aucun changement à moins que Google ne l’approuve en avance par écrit. Google ne peut pas refuser de donner son approbation à moins que les changements proposés ne soient contraires à
l’Accord applicable. Si Google ne répond pas à une demande d’approbation prévue par cette clause […] dans les 15 jours ouvrables [à compter] de la réception, une telle approbation sera présumée être donnée par Google. »
919 Dans la décision attaquée, la Commission a considéré, au considérant 573, que la clause d’autorisation préalable avait la capacité de restreindre la concurrence, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce. À cet égard, elle a relevé que cette clause avait, premièrement, dissuadé les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google, deuxièmement, empêché ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation
publicitaire liée aux recherches en ligne, troisièmement, pu nuire à l’innovation, quatrièmement, aidé Google à maintenir et à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne dans l’EEE, à l’exception du Portugal, et, cinquièmement, pu porter préjudice aux consommateurs.
920 Plus particulièrement, il convient de relever que, en constatant que la clause d’autorisation préalable avait, d’une part, dissuadé les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google et, d’autre part, empêché ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, la Commission a, en substance, considéré que cette clause avait la capacité de produire un effet d’éviction.
921 En outre, il convient de noter que la Commission a déduit de l’effet d’éviction de la clause d’autorisation préalable que cette clause avait, d’abord, pu nuire à l’innovation, ensuite, aidé Google à maintenir et à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux en cause de la publicité liée aux recherches en ligne et, enfin, pu porter préjudice aux consommateurs.
922 En effet, d’abord, il résulte des considérants 598 à 600 de la décision attaquée que l’effet d’éviction de la clause d’autorisation préalable avait empêché les intermédiaires concurrents de Google de fournir ou de développer diverses publicités liées aux recherches en ligne, de sorte que cette clause les avait découragés d’investir dans l’innovation. Ensuite, il résulte du considérant 602 de cette décision que cet effet avait privé lesdits intermédiaires de revenus et de données qui auraient pu
être utilisés aux fins de la fourniture de publicités liées aux recherches en ligne. Enfin, il résulte du considérant 605 de cette même décision que ledit effet avait permis à Google de fixer les prix payés par les annonceurs à un niveau élevé, augmentant ainsi les prix, payés par les consommateurs, des biens faisant l’objet des publicités liées aux recherches en ligne. La Commission a ajouté, au considérant 606 de la décision attaquée, que le fait que la clause d’autorisation préalable avait pu
nuire à l’innovation avait également privé les consommateurs d’un choix de publicités liées aux recherches en ligne plus large.
923 Dans le cadre de la première branche du quatrième moyen, Google soutient que la clause d’autorisation préalable, premièrement, ne produisait pas les effets d’éviction constatés dans la décision attaquée, deuxièmement, ne l’avait pas aidée à maintenir ou à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux en cause de la publicité liée aux recherches en ligne et, troisièmement, n’avait nui ni à l’innovation ni aux consommateurs.
924 Surfboard et Vinden font valoir que la clause d’autorisation préalable n’avait pas eu d’incidence sur leur comportement et qu’elle était objectivement justifiée.
925 Il convient d’emblée d’examiner l’effet d’éviction constaté dans la décision attaquée résultant de la clause d’autorisation préalable. Il y a donc lieu de vérifier si cette clause avait la capacité, d’une part, de dissuader les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google et, d’autre part, d’empêcher ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne.
926 À cet égard, il convient de relever que, au considérant 574 de la décision attaquée, la Commission a précisé que, aux fins de son analyse tendant à démontrer que la clause d’autorisation préalable avait la capacité de restreindre la concurrence, elle avait pris en considération l’ensemble des circonstances pertinentes dont, notamment, d’une part, l’importance de la position dominante de Google tant sur les marchés nationaux en cause de la publicité liée aux recherches en ligne que sur le marché
de l’intermédiation publicitaire liée à de telles recherches et, d’autre part, le taux de couverture de ladite clause sur ce dernier marché ainsi que la « durée de [cette] clause ». Elle a renvoyé, à cet égard, respectivement à la section 7 de cette décision, relative à la position dominante de Google, qui inclut les considérations rappelées aux points 401 à 404 ci-dessus, ainsi qu’à l’intégralité de la section 8.5.4.2 de ladite décision, relative à l’impossibilité, pour les intermédiaires
concurrents de Google, d’accéder à une part significative dudit marché.
927 À l’instar de ce qui a été relevé aux points 400 et 405 ci-dessus, il convient de relever, d’une part, que l’approche retenue par la Commission est conforme à la jurisprudence et, d’autre part, que Google ne conteste pas le contenu de la section 7 de la décision attaquée autrement qu’en arguant, dans le cadre du premier moyen, que la Commission a erronément défini les marchés pertinents dans la section 6 de cette décision.
928 C’est en tenant compte de ces éléments qu’il convient d’examiner, d’abord, si la clause d’autorisation préalable avait la capacité de dissuader les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google et, ensuite, si ladite clause avait la capacité d’empêcher ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne.
1. Sur le caractère dissuasif de la clause d’autorisation préalable à l’égard des partenaires directs
929 Dans la décision attaquée, la Commission a considéré que la clause d’autorisation préalable avait dissuadé les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google.
930 Plus particulièrement, la Commission a constaté, premièrement, au considérant 577 de la décision attaquée, que la clause d’autorisation préalable avait empêché les partenaires directs d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google, en imposant une négociation « triangulaire » pour modifier l’affichage des publicités concurrentes, deuxièmement, au considérant 578 de cette décision, que la portée de ladite clause et le refus de Google de
négocier ou de clarifier celle-ci avaient dissuadé les partenaires directs de s’approvisionner auprès de ces intermédiaires et, troisièmement, au considérant 579 de ladite décision, que, en l’absence de cette même clause, les partenaires directs se seraient approvisionnés auprès desdits intermédiaires plus librement.
931 Google conteste le contenu de chacun des considérants 577 à 579 de la décision attaquée.
932 En premier lieu, Google reproche à la Commission d’avoir considéré, au considérant 577 de la décision attaquée, que la clause d’autorisation préalable avait empêché les partenaires directs d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires.
933 Plus particulièrement, premièrement, Google fait valoir que la clause d’autorisation préalable, d’une part, ne s’appliquait qu’aux sites Internet que les partenaires directs choisissaient d’inclure dans leurs ASG et, d’autre part, autorisait l’affichage de publicités concurrentes. D’ailleurs, la Commission n’aurait identifié aucun cas dans lequel Google aurait refusé l’affichage de telles publicités. Deuxièmement, elle relève que ladite clause ne s’appliquait ni à l’affichage initial de
publicités concurrentes ni à la conformité de cet affichage à ses différentes directives de politique publicitaire (et tendant à interdire l’affichage de publicités offensantes, dangereuses, indésirables ou trompeuses), de sorte que cette même clause ne pouvait pas avoir dissuadé des partenaires directs d’afficher des publicités concurrentes. Troisièmement, elle constate que, alors que la clause en question avait pour objectif d’éviter que les changements proposés par les partenaires directs
contrevinssent auxdites directives, la Commission n’a pas considéré que ces mêmes directives avaient la capacité de restreindre la concurrence. Quatrièmement, elle reproche à la Commission de ne pas avoir tenu compte, d’une part, du fait que, en vertu de la clause 6.2(b) du modèle d’ASG de mars 2009, elle ne pouvait pas rejeter une demande de changement relatif à l’affichage des publicités pour des raisons uniquement commerciales et, d’autre part, des preuves établissant qu’elle avait accepté
des demandes de partenaires directs de modifier cet affichage. À cet égard, elle relève d’ailleurs que la Commission n’a identifié aucun cas dans lequel elle aurait refusé de modifier l’affichage de publicités concurrentes en vertu de cette clause. Cinquièmement, elle considère que la Commission n’a pas non plus tenu compte des preuves établissant que les partenaires directs avaient pu évaluer les publicités concurrentes affichées sur des sites Internet soumis à la clause d’autorisation
préalable.
934 En deuxième lieu, Google reproche à la Commission de ne pas avoir tenu compte, au considérant 578 de la décision attaquée, des preuves démontrant que les partenaires directs avaient pu négocier le retrait de la clause d’autorisation préalable de leurs ASG. En outre, elle constate qu’aucune déclaration de partenaires directs, citée par la Commission dans ce considérant, ne permet d’établir qu’elle aurait refusé de négocier ou de clarifier la portée de ladite clause.
935 En troisième lieu, Google reproche à la Commission de s’être fondée, au considérant 579 de la décision attaquée, sur des déclarations de partenaires directs qui ne permettaient pas de confirmer que ces derniers se seraient approvisionnés plus librement auprès d’autres intermédiaires en l’absence de la clause d’autorisation préalable.
936 Surfboard soutient que la clause d’autorisation préalable favorisait une expérience positive pour l’utilisateur, l’annonceur et le partenaire direct, en empêchant l’affichage de publicités offensantes ou frauduleuses. En outre, elle relève que Google ne pouvait pas refuser une demande de changement pour des raisons uniquement commerciales. Par ailleurs, elle considère que cette clause ne l’a pas empêchée de procéder aux modifications qu’elle souhaitait sur ses sites Internet, ainsi qu’elle
l’avait expliqué à la Commission au cours de la procédure administrative. Vinden ajoute que ladite clause ne l’avait pas obligée à demander la permission de Google afin de modifier l’affichage de publicités concurrentes.
937 La Commission conteste l’argumentation de Google, de Surfboard et de Vinden.
938 À titre liminaire, il convient de relever que la clause d’autorisation préalable, associée à la clause 6.2(b) du modèle d’ASG de mars 2009, prévoyait que les partenaires directs devaient obtenir, au préalable, l’accord écrit de Google ou, si cette dernière ne répondait pas à leur demande d’autorisation, attendre l’expiration d’un délai de quinze jours ouvrables, avant de modifier l’affichage des publicités concurrentes, y compris s’agissant de leur nombre, de leur couleur, de leur police de
caractère, de leur taille, de leur placement et de la mesure dans laquelle ces publicités étaient cliquables.
939 Ainsi, la clause d’autorisation préalable permettait à Google, d’une part, d’être informée de toute intention de changement d’affichage des publicités concurrentes et, d’autre part, de surveiller constamment les relations commerciales des partenaires directs avec des intermédiaires concurrents et de s’y immiscer, en ayant la faculté, le cas échéant, de ne pas autoriser, dans les conditions prévues par la clause 6.2(b) du modèle d’ASG de mars 2009, les changements de l’affichage desdites
publicités qui ne lui conviendraient pas.
940 La Commission a donc relevé, à juste titre, au considérant 577 de la décision attaquée, que, en mettant à la charge des partenaires directs l’obligation d’obtenir au préalable l’accord de Google avant de procéder à un quelconque changement de l’affichage des publicités concurrentes, la clause d’autorisation préalable imposait des négociations triangulaires plus lourdes entre ces partenaires directs, Google et les intermédiaires concurrents de cette dernière.
941 De même, il convient de noter que la Commission a considéré, à juste titre, au considérant 579 de la décision attaquée, que, en l’absence de la clause d’autorisation préalable, les partenaires directs auraient pu s’approvisionner auprès d’autres intermédiaires plus librement, et ce indépendamment de l’argumentation de Google tendant à remettre en cause la pertinence des déclarations des partenaires directs citées, à titre d’exemples, dans ce considérant.
942 Par ailleurs, il convient de relever que la réponse de [confidentiel], citée au considérant 578 de la décision attaquée, est de nature à confirmer le fait que Google avait refusé de négocier la portée de la clause d’autorisation préalable. En effet, il ressort de ce considérant, sans que cela soit contesté par Google, que [confidentiel] avait proposé de modifier son ASG de façon à préciser, d’une part, que Google devait agir « raisonnablement » et, d’autre part, qu’elle ne pouvait refuser une
demande introduite au titre de cette clause qu’en application des « directives de Google sur la marque » et d’« autres politiques de Google ». Il s’ensuit que [confidentiel] a essayé d’amender la clause en question afin de limiter les circonstances dans lesquelles Google pouvait refuser la modification de l’affichage des publicités concurrentes. Or, Google n’a pas accepté cette demande.
943 Au surplus, ainsi qu’il ressort de la note en bas de page no 422 et du considérant 630 de la décision attaquée et ainsi que le confirme Google dans ses écritures, l’ensemble des ASG contenant la clause d’autorisation préalable contenait également la clause de placement. Or, il a été relevé au point 843 ci-dessus que la clause de placement avait la capacité de dissuader certains partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google pour au moins une partie de leurs
besoins. Dans ces conditions, il convient de considérer que la clause d’autorisation préalable avait pu renforcer le caractère dissuasif de la clause de placement en rendant plus difficile la modification de l’affichage de publicités concurrentes déjà contraint par ladite clause.
944 Par conséquent, il convient de considérer que, compte tenu de ce qui précède ainsi que de l’importance de la position dominante de Google sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, et notamment de l’existence d’importantes barrières à l’entrée et à l’expansion sur ce marché, la Commission a démontré à suffisance de droit que la clause d’autorisation préalable, en ce qu’elle obligeait les partenaires directs à obtenir au préalable l’accord écrit de Google avant
de modifier l’affichage des publicités concurrentes, ce qui les contraignait de procéder à des négociations triangulaires avec l’immixtion de Google et les empêchait de s’approvisionner plus librement auprès des concurrents de cette dernière, avait pu dissuader certains partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google pour au moins une partie de leurs besoins.
945 Les autres arguments de Google ne sont pas susceptibles de remettre en cause cette appréciation.
946 Premièrement, il y a lieu de relever, à l’instar de la Commission, que, ainsi qu’il résulte notamment du point 787 ci-dessus, la circonstance que la clause d’autorisation préalable ne s’appliquait qu’aux sites Internet inclus dans les ASG contenant cette clause et non à l’ensemble des sites Internet des partenaires directs est dénuée de pertinence pour déterminer si ladite clause avait empêché ces derniers d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’intermédiaires
concurrents de Google, à tout le moins, s’agissant des sites Internet inclus dans lesdits ASG.
947 Deuxièmement, il convient de relever que la circonstance, invoquée par Google, selon laquelle la clause d’autorisation préalable était, en substance, objectivement justifiée, au motif qu’elle visait à interdire l’affichage de publicités offensantes, dangereuses, indésirables ou trompeuses, n’a pas trait à l’existence d’effets anti-concurrentiels en tant que telle. En effet, ce n’est que dans le cas où il serait constaté, après avoir apprécié l’ensemble des circonstances pertinentes, que cette
clause produisait de tels effets qu’il conviendra de vérifier si Google a justifié l’emploi de ladite clause (voir, en ce sens, arrêt du 27 mars 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, point 40).
948 Troisièmement, il convient de relever que Google n’est pas fondée à soutenir que la clause 6.2(b) du modèle d’ASG de mars 2009 était susceptible de remettre en cause le caractère dissuasif de la clause d’autorisation préalable.
949 En effet, la clause 6.2(b) du modèle d’ASG de mars 2009 encadrait certes la possibilité, pour Google, de rejeter une demande de changement relative à l’affichage des publicités concurrentes présentée par un partenaire direct. Elle stipulait, en outre, qu’une telle demande était réputée approuvée si Google n’y répondait pas dans un délai de quinze jours ouvrables. Toutefois, sa seule présence dans les ASG ne remet pas en cause le fait que la clause d’autorisation préalable imposait, aux
partenaires directs, de demander préalablement l’autorisation de Google afin de modifier l’affichage des publicités concurrentes et qu’elle rendait ainsi, en pratique, plus difficile l’approvisionnement desdits partenaires directs auprès des autres intermédiaires. Tel était le cas, indépendamment de la question de savoir dans quelles circonstances Google pouvait rejeter des demandes de changement de l’affichage des publicités concurrentes ainsi que de la possibilité pour celle-ci de retarder la
mise en œuvre de tels changements compte tenu du délai de quinze jours ouvrables prévu pour répondre à de telles demandes. Par ailleurs, il est vrai, comme le soutient Google, que la clause d’autorisation préalable et la clause 6.2(b) du modèle d’ASG de mars 2009 ne portaient pas sur l’affichage initial des publicités concurrentes. Toutefois, il convient de constater que ladite clause rendait plus difficiles les modifications de l’affichage des publicités concurrentes, une fois que celles-ci
avaient été affichées sur une page de résultats d’un site Internet d’un partenaire direct.
950 Quatrièmement, il y a certes lieu de constater, à l’instar de Google, que la Commission n’a pas identifié de cas dans lesquels Google aurait refusé, sur le fondement de la clause d’autorisation préalable, une demande de changement présentée par un partenaire direct. De même, Google fait valoir, à juste titre, que le dossier de la Commission contenait des preuves qu’elle avait, dans les faits, accepté de telles demandes. Toutefois, la Commission n’a pas argué, dans la décision attaquée, que la
restriction de concurrence qu’elle avait constatée découlait du refus de Google d’autoriser de telles demandes. En revanche, la Commission a considéré, à juste titre, que le seul fait d’imposer aux partenaires directs l’obligation d’obtenir au préalable l’accord écrit de Google ou, à défaut, d’attendre quinze jours ouvrables avant de pouvoir changer ledit affichage avait pour conséquence de les contraindre à participer à une négociation triangulaire plus lourde à cette fin et de les empêcher de
s’approvisionner plus librement auprès des concurrents de Google.
951 Cinquièmement, Google invoque notamment les réponses à une demande de renseignements du 30 octobre 2015 de trois partenaires directs, à savoir [confidentiel], [confidentiel] et [confidentiel], ayant indiqué à la Commission qu’ils avaient pu évaluer les performances des publicités concurrentes affichées sur leurs sites Internet soumis à la clause d’autorisation préalable. Toutefois, d’une part, il convient de relever que, dans ses écritures, Google n’a pas précisé si [confidentiel],
[confidentiel] et [confidentiel] avaient dû obtenir son accord avant de faire de telles évaluations. En outre, il ressort desdites écritures que la portée de ces évaluations était limitée, [confidentiel] ayant affirmé qu’elle n’avait fait « qu’un seul petit test » avec un autre fournisseur et [confidentiel] ayant précisé que, après « une négociation progressive depuis des années », elle avait pu « utiliser un pourcentage de [ses] utilisateurs dans ce que l’on appelle des “test buckets” pour
tester une certaine quantité de trafic sur l’alternative à tester ».
952 D’autre part, il n’est pas contesté que, en vertu de cette clause, les partenaires directs devaient obtenir l’accord de Google avant de modifier l’affichage des publicités concurrentes. Il s’ensuit que, même à supposer que ces trois partenaires directs aient pu évaluer les performances des publicités concurrentes, cela ne permet pas de conclure que ladite clause n’aurait pas eu d’effet dissuasif sur les partenaires directs.
953 Sixièmement, si Google relève, à juste titre, que certains partenaires directs avaient pu négocier la portée, voire la suppression, de la clause d’autorisation préalable, il résulte du point 942 ci-dessus que d’autres partenaires directs n’avaient pas eu cette possibilité. En outre, le fait que certains partenaires directs n’étaient pas soumis à cette clause ne permet, en tout état de cause, pas d’exclure que cette même clause avait pu dissuader les partenaires directs qui y étaient soumis de
s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google pour une partie plus importante de leurs besoins. Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que ladite clause était susceptible d’avoir la capacité de produire l’effet d’éviction constaté dans la décision attaquée. Toutefois, ainsi qu’il a été rappelé aux points 926 et 927 ci-dessus, la question de savoir si cette clause avait une telle capacité dépend également de l’examen de l’ensemble des autres circonstances pertinentes et,
notamment de la durée durant laquelle les partenaires directs étaient obligés, compte tenu de ladite clause, de demander l’autorisation à Google pour modifier l’affichage de publicités concurrentes, ainsi que l’a d’ailleurs relevé, à juste titre, la Commission au considérant 574 de la décision attaquée.
2. Sur l’impossibilité, pour les intermédiaires concurrents de Google, d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne
954 Dans la décision attaquée, la Commission a considéré que la clause d’autorisation préalable avait empêché les partenaires directs d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne. À cet égard, premièrement, elle a relevé que cette clause conférait à Google le droit de contrôler les changements relatifs à l’affichage des publicités liées aux recherches en ligne ayant une incidence sur le taux de clics, à savoir les changements relatifs au
nombre de ces publicités, à leur couleur, à leur police de caractère, à leur taille ou à leur placement, ainsi que les changements relatifs « à la mesure dans laquelle ces publicités [étaient] cliquables ». Deuxièmement, elle a constaté que Google avait progressivement inclus ladite clause dans la grande majorité des ASG. Troisièmement, elle a considéré que les revenus bruts générés par les ASG contenant cette clause représentaient une part significative de ce marché. Quatrièmement, elle a
relevé que ladite clause s’appliquait à certains des sites Internet les plus visités dans l’EEE. Cinquièmement, elle a observé que le nombre de recherches effectuées sur les sites Internet des partenaires directs était significatif au regard de l’ensemble des recherches en ligne effectuées dans l’EEE. Sixièmement, elle a estimé que la durée moyenne des ASG contenant la clause en question était longue. Septièmement, elle a indiqué que le fait que cette même clause empêchait les concurrents de
Google d’accéder à une part significative dudit marché se reflétait dans l’évolution des parts de marché de Google.
a) Sur la couverture du marché par la clause d’autorisation préalable
955 Dans la décision attaquée, premièrement, la Commission a considéré que, entre 2011 et 2015, les revenus bruts générés par les ASG contenant la clause d’autorisation préalable représentaient, d’une part, entre [confidentiel] et [confidentiel] % des revenus bruts générés par l’ensemble des ASG dans l’EEE et, d’autre part, entre [confidentiel] et [confidentiel] % du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE.
956 Deuxièmement, la Commission a relevé, en se référant à l’étude de Microsoft mentionnée au point 576 ci-dessus, que la clause d’autorisation préalable s’appliquait à certains des sites Internet les plus visités dans l’EEE. En outre, elle a considéré, sur le fondement du tableau no 27 de la décision attaquée, mentionné aux points 870 et 871 ci-dessus, que le nombre de recherches effectuées sur les sites Internet des partenaires directs était significatif au regard de l’ensemble des recherches en
ligne effectuées dans l’EEE.
1) Sur la part du marché couverte par la clause d’autorisation préalable
957 Google soutient que la Commission n’a pas établi que la clause d’autorisation préalable couvrait une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE.
958 Premièrement, il ressortirait des propres calculs de la Commission que la clause d’autorisation préalable ne s’appliquait respectivement qu’à [confidentiel] % et à [confidentiel] % de ce marché en 2009 et en 2010. En outre, les revenus bruts générés par les ASG contenant cette clause ne représenteraient, en moyenne, entre 2009 et 2015, que [confidentiel] % dudit marché et, au maximum, moins de [confidentiel] % de celui-ci. Enfin, Google relève que la Commission n’a pas évalué la couverture de
ladite clause pour l’année 2016.
959 Deuxièmement, Google reproche à la Commission d’avoir, aux fins de l’appréciation des effets de la clause d’autorisation préalable, combiné le taux de couverture de cette clause avec celui de la clause de placement et de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites. À cet égard, elle relève que la Commission a tenu compte des revenus provenant de partenaires directs qui n’ont jamais été soumis à la clause d’autorisation préalable et qui n’avaient
pas généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG.
960 D’une part, la Commission fait valoir que Google avait progressivement commencé à remplacer, dès 2009, la clause d’exclusivité par les clauses de placement et d’autorisation préalable et que, en conséquence, le fait, invoqué par Google, que les revenus bruts générés par les ASG contenant la clause d’autorisation préalable représentaient, en moyenne, au cours de la période infractionnelle, [confidentiel] % du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne était « trompeur ».
Elle rappelle, à cet égard, que les revenus bruts générés par les ASG contenant la clause de placement représentaient entre [confidentiel] et [confidentiel] % de ce marché et que cette clause s’appliquait à certains des sites Internet les plus visités dans l’EEE. D’autre part, elle relève qu’il résulte de la décision attaquée que Google avait informé, le 6 septembre 2016, le dernier partenaire direct de sa décision de renoncer à l’application des clauses de placement et d’autorisation préalable.
Elle ajoute qu’un certain nombre de partenaires directs, y compris des partenaires directs importants, étaient parties à un ASG contenant la clause d’autorisation préalable jusqu’au 3 juin 2016.
961 À cet égard, premièrement, il convient de rappeler que la Commission a considéré, dans la décision attaquée, que la clause d’autorisation préalable avait constitué un abus de position dominante du 31 mars 2009 au 6 septembre 2016.
962 Deuxièmement, il y a lieu de relever que, dans la décision attaquée, la Commission a comparé, aux considérants 586 et 587 de cette décision, la part des revenus générés par les ASG contenant la clause d’autorisation préalable entre 2009 et 2015, d’une part, par rapport aux revenus générés par l’ensemble des ASG et, d’autre part, par rapport aux revenus générés dans le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE. Elle en a déduit que le taux de couverture de ce
marché par ladite clause avait été « significatif » entre 2011 et 2015.
963 En outre, il résulte du considérant 611 de la décision attaquée, relatif au test du concurrent aussi efficace, que la Commission a relevé que la clause d’autorisation préalable avait été susceptible de produire un effet d’éviction à l’égard d’un tel concurrent entre 2009 et 2015, compte tenu du taux de couverture combiné de cette clause, de la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, et de la clause de placement.
964 Par ailleurs, il est constant que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, la clause de placement et la clause d’autorisation préalable ont pu simultanément couvrir différentes parties du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, étant précisé que tous les ASG contenant la clause d’autorisation préalable contenaient également la clause de placement (voir points 594 et 943 ci-dessus).
965 Par conséquent, ainsi qu’il résulte des points 603 et 857 ci-dessus, il ne saurait être considéré que la Commission a commis une erreur de droit, au seul motif qu’elle a tenu compte de la couverture de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites ainsi que de celle de la clause de placement afin de déterminer si le taux de couverture de la clause d’autorisation préalable avait été suffisant pour empêcher les concurrents de Google d’accéder à une
part significative du marché en cause.
966 Il s’ensuit qu’il ne saurait être reproché à la Commission d’avoir tenu compte des ASG conclus par des partenaires directs n’ayant jamais été soumis à la clause d’autorisation préalable ni d’avoir tenu compte des ASG contenant cette clause, mais dans lesquels les partenaires directs n’avaient pas généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet.
967 En outre, il a été relevé aux points 631 et 859 ci-dessus que le taux de couverture combiné de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG dans lesquels les partenaires directs avaient généralement inclus l’ensemble de leurs sites Internet, d’une part, et de la clause de placement, d’autre part, avait pu être suffisant pour avoir la capacité de produire un effet d’éviction entre 2006 et 2015. Il s’ensuit que le taux de couverture de la clause d’autorisation préalable avait pu, lui aussi, être
suffisant pour avoir la capacité de produire un tel effet.
968 Dans ces conditions, il convient de considérer que la circonstance, invoquée par Google, selon laquelle une part importante du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne n’était pas couverte par la clause d’autorisation préalable ne permet pas d’exclure que cette dernière ait été susceptible de produire un effet d’éviction.
969 En revanche, il convient de considérer que la Commission n’a pas déterminé le taux de couverture de la clause d’autorisation préalable pour l’année 2016. En effet, elle s’est bornée à constater, dans la décision attaquée, que Google l’avait informée, le 28 mai 2016, qu’elle envisageait de supprimer cette clause dans l’ensemble des ASG fondés sur le modèle d’ASG de mars 2009 et qu’elle avait informé, le 6 septembre 2016, le dernier partenaire direct de sa décision de renoncer à l’application de
ladite clause. Toutefois, la Commission n’a pas présenté, dans cette décision, d’éléments de nature à pouvoir apprécier l’importance de la couverture des ASG contenant la clause en question pour l’année 2016. À cet égard, il y a lieu de constater que l’affirmation de la Commission, formulée dans le mémoire en défense, selon laquelle quatre partenaires directs étaient encore soumis à de tels ASG jusqu’au 3 juin 2016 n’est pas de nature à remettre en cause ce constat.
970 Par conséquent, il y a lieu de considérer que la Commission n’a pas établi que la clause d’autorisation préalable avait pu empêcher les intermédiaires concurrents de Google d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE en 2016.
2) Sur le trafic des sites Internet et le nombre de recherches en ligne des sites Internet couverts par la clause d’autorisation préalable
971 Google considère, en substance, que la Commission ne pouvait pas établir que la clause d’autorisation préalable avait empêché ses concurrents d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne en se fondant sur l’étude de Microsoft et sur le fait, allégué au considérant 589 de la décision attaquée renvoyant au tableau no 27 de celle-ci, que les sites Internet des partenaires directs représentaient une part importante de l’ensemble des
recherches en ligne effectuées dans l’EEE.
972 La Commission conteste l’argumentation de Google.
973 À cet égard, ainsi qu’il résulte des points 872 et 875 ci-dessus, la Commission aurait pu se limiter à déterminer le taux de couverture de la clause d’autorisation préalable afin d’apprécier l’importance de cette couverture. Dans ces conditions, il convient de considérer que la Commission pouvait s’appuyer sur l’étude de Microsoft et sur les données reprises dans le tableau no 27 de la décision attaquée en tant qu’indices corroborant l’appréciation dudit taux.
b) Sur le test du concurrent aussi efficace
974 Au considérant 611 de la décision attaquée, la Commission a relevé que la clause d’autorisation préalable avait la capacité d’évincer un éventuel intermédiaire aussi efficace que Google. En effet, premièrement, les revenus générés par les ASG contenant cette clause, entre 2011 et 2015, auraient représenté entre [confidentiel] et [confidentiel] % du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE. Deuxièmement, les revenus générés par la clause de placement et la
clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, entre 2009 et 2015, auraient représenté [confidentiel] à [confidentiel] % dudit marché. Troisièmement, Google aurait détenu une « très grande » part de marché entre 2006 et 2016. Quatrièmement, ledit marché aurait été sujet aux effets de réseau.
975 La Commission a, en outre, indiqué, au considérant 612 de la décision attaquée, qu’il était « peu probable » qu’un éventuel intermédiaire aussi efficace que Google eût pu émerger au cours de la période durant laquelle la clause d’autorisation préalable était applicable. Elle a enfin considéré que la question de savoir si Google avait poursuivi une stratégie visant à évincer des concurrents aussi efficaces qu’elle n’était pas pertinente.
976 Google soutient que la Commission n’a pas établi qu’un concurrent aussi efficace qu’elle n’aurait pas pu émerger sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne du fait de la clause d’autorisation préalable. En outre, elle reproche à la Commission d’avoir considéré que l’absence de stratégie visant les concurrents aussi efficaces qu’elle n’était pas pertinente en l’espèce.
977 La Commission conteste l’argumentation de Google.
978 À cet égard, il y a lieu de relever que, ainsi qu’il a été mentionné aux points 656, 657 et 880 ci-dessus, la circonstance selon laquelle la Commission a indiqué qu’il était « peu probable » qu’un éventuel intermédiaire aussi efficace que Google eût pu émerger au cours de la période durant laquelle la clause d’autorisation préalable était applicable n’est pas de nature à remettre en cause la légalité de la décision attaquée.
979 En outre, ainsi qu’il a été relevé aux points 665 et 881 ci-dessus, la Commission pouvait se contenter de démontrer la capacité de la clause d’autorisation préalable de produire un effet d’éviction en se fondant sur plusieurs éléments pertinents, sans nécessairement se fonder, à cette fin, sur le test du concurrent aussi efficace. Par ailleurs, ainsi qu’il a été relevé au point 671 ci-dessus, il est constant que Google n’a fourni, ni au cours de la procédure administrative ni devant le Tribunal,
aucune analyse fondée sur ledit test.
980 En l’espèce, la teneur même de la clause d’autorisation préalable, laquelle prévoyait en substance que les partenaires directs devaient obtenir l’accord écrit de Google avant de modifier l’affichage des publicités concurrentes, et les éléments mentionnés au considérant 611 de la décision attaquée, à savoir, d’une part, le fait que la clause d’autorisation préalable, conjointement avec la clause d’exclusivité figurant dans des ASG dans lesquels les partenaires directs avaient généralement inclus
l’ensemble de leurs sites Internet et la clause de placement, couvrait une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, ainsi qu’il a été relevé aux points 650 et 859 ci-dessus, et, d’autre part, l’importance de la position dominante de Google résultant notamment de ses parts de marché très élevées et des barrières à l’entrée et à l’expansion sous forme notamment d’effets de réseau, étaient susceptibles de démontrer que la clause d’autorisation
préalable pouvait avoir la capacité d’évincer un éventuel concurrent aussi efficace que Google. Il s’ensuit que ces éléments étaient également susceptibles de démontrer qu’il était « peu probable » qu’un tel concurrent eût pu émerger au cours de la période durant laquelle ladite clause était applicable.
981 Enfin, ainsi qu’il résulte des points 678 à 681 ci-dessus, il ne saurait être reproché à la Commission, d’une part, de ne pas avoir établi que Google avait adopté une stratégie visant à évincer des concurrents au moins aussi efficaces qu’elle et, d’autre part, de ne pas avoir tenu compte du fait que cette dernière n’avait pas eu l’intention d’évincer de tels concurrents.
c) Sur la durée des ASG et le droit de résiliation unilatérale des partenaires directs
982 Dans la décision attaquée, la Commission a considéré que la durée moyenne des ASG contenant la clause d’autorisation préalable était longue. Elle a précisé, à cet égard, que Google et les partenaires directs avaient prolongé certains ASG, parfois plusieurs fois, sans modifications substantielles.
983 Google reproche à la Commission d’avoir confondu la durée de la relation commerciale avec les partenaires directs soumis à la clause d’autorisation préalable et la durée des ASG contenant cette clause. Elle relève ainsi que les ASG mentionnés dans les notes en bas de page nos 766 et 767 de la décision attaquée avaient une durée de deux ans ou moins entre chaque renouvellement ou chaque prolongation. En outre, elle constate que la Commission n’a pas tenu compte du fait que certains partenaires
directs disposaient d’un droit de résiliation unilatérale.
984 Vinden soutient que la durée de la clause d’autorisation préalable était courte et qu’elle disposait d’un droit de résiliation unilatérale en vertu de son ASG de 2011.
985 La Commission renvoie à son argumentation relative au bien-fondé de l’argumentation de Google concernant les clauses d’exclusivité et de placement. Elle conteste les allégations de Google selon lesquelles, d’une part, la durée de chaque ASG entre deux renouvellements était égale ou inférieure à deux ans et, d’autre part, certains partenaires directs disposaient de droits de résiliation unilatérale.
986 À cet égard, ainsi qu’il a été indiqué au point 919 ci-dessus, la Commission a considéré, dans la décision attaquée, que la clause d’autorisation préalable avait, d’une part, dissuadé les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google et, d’autre part, empêché ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne.
987 Par conséquent, il convient de relever que la Commission a considéré, ainsi qu’elle l’a d’ailleurs, en substance, indiqué aux considérants 629 et 630 de la décision attaquée, que la clause d’autorisation préalable produisait un effet d’éviction analogue à celui de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, d’une part, et à celui de la clause de placement, d’autre part.
988 Dans ces conditions, il y a lieu de constater que, ainsi qu’il résulte des points 695, 696 et 891 ci-dessus, la durée de l’obligation par laquelle les partenaires directs devaient demander l’autorisation à Google avant de pouvoir modifier l’affichage des publicités concurrentes relève des circonstances pertinentes afin d’apprécier l’effet d’éviction de cette clause.
989 Or, d’une part, il convient de relever que, pour regarder la durée moyenne des ASG contenant la clause d’autorisation préalable comme étant longue, la Commission s’est uniquement fondée, au considérant 590 de la décision attaquée, lequel renvoie au considérant 519 de cette même décision, mentionné au point 892 ci-dessus, et au considérant 594 de ladite décision, sur la circonstance selon laquelle certains ASG avaient été prolongés, parfois plusieurs fois, sans modifications substantielles. Plus
particulièrement, ainsi qu’il résulte du point 893 ci-dessus, il ressort de l’annexe A.55 de la requête et des notes en bas de page nos 766 et 767 de la décision attaquée, dont le contenu reprend celui de la note en bas de page no 713 de cette décision, que la Commission a tenu compte de la durée totale de ces ASG, en incluant l’ensemble de leurs éventuelles prolongations. En revanche, elle n’a tenu compte ni de la durée initiale de chacun desdits ASG, pris individuellement, ni de la durée de
chacune des éventuelles prolongations de ces ASG.
990 D’autre part, il y a lieu de constater que, dans le cadre de son analyse des effets de la clause d’autorisation préalable, la Commission n’a pas fait mention des droits de résiliation unilatérale dont disposaient certains des partenaires directs soumis à cette clause. Or, il ressort des annexes A.55 de la requête et C.8 de la réplique qu’au moins cinq partenaires directs mentionnés dans le tableau no 28 de la décision attaquée, à savoir Vinden, [confidentiel], [confidentiel], [confidentiel] et
[confidentiel], disposaient d’un droit de résiliation unilatérale, ce que la Commission ne conteste pas. En outre, il ressort des notes en bas de page nos 766 et 767 de ladite décision que la Commission s’est fondée sur la durée des ASG conclus seulement avec onze partenaires directs. Par conséquent, à l’instar de ce qui a été relevé au point 897 ci-dessus, le fait qu’au moins cinq partenaires directs disposaient d’un droit de résiliation unilatérale ne saurait être regardé comme une exception
suffisamment rare pour justifier qu’il n’en fût pas tenu compte aux fins de l’appréciation de l’effet d’éviction de la clause d’autorisation préalable.
991 Dans ces conditions, ainsi qu’il résulte du point 898 ci-dessus, la Commission ne pouvait pas, sur le fondement des seuls considérants 590 et 594 de la décision attaquée et sans avoir examiné les conditions réelles et les modalités selon lesquelles les prolongations des ASG avaient été convenues ainsi que la teneur des clauses prévoyant des droits de résiliation unilatérale, dont disposaient certains partenaires directs, et des conditions dans lesquelles ces droits pouvaient être exercés,
exclure que ces partenaires directs disposaient de la faculté de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google sans avoir à demander l’autorisation préalable de cette dernière de modifier l’affichage des publicités concurrentes, y compris avant l’éventuelle prolongation de leurs ASG ou avant qu’un droit de résiliation unilatérale ne soit exercé. Il s’ensuit que, dans ces conditions, la Commission ne pouvait pas non plus constater que ces intermédiaires n’avaient pas eu la
possibilité de contester la part du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne couverte par les ASG contenant la clause d’autorisation préalable pendant la durée totale de ces ASG, ni, a fortiori, pendant la durée cumulée de ces derniers.
d) Conclusion sur l’impossibilité, pour les intermédiaires concurrents de Google, d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne
992 Ainsi qu’il a été relevé au point 967 ci-dessus, la Commission a considéré, à juste titre, que, compte tenu de la couverture de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus par les partenaires directs tous sites et de celle de la clause de placement, eu égard aux circonstances rappelées au point 602 ci-dessus, la couverture de la clause d’autorisation préalable avait pu être suffisante pour permettre à cette clause d’avoir la capacité de produire un effet d’éviction entre le 31 mars
2009 et le 31 décembre 2015. En outre, il a été relevé au point 980 ci-dessus que Google n’était pas fondée à soutenir que la Commission n’avait pas établi qu’un concurrent aussi efficace qu’elle ne pouvait pas émerger sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne ou qu’un tel concurrent était susceptible d’être évincé de ce marché.
993 En revanche, d’une part, ainsi qu’il résulte du point 969 ci-dessus, la Commission n’a pas établi que la clause d’autorisation préalable avait pu produire un effet d’éviction, en raison de sa couverture, entre le 1er janvier et le 6 septembre 2016. D’autre part, ainsi qu’il résulte du point 991 ci-dessus, elle a omis de prendre en considération l’ensemble des circonstances pertinentes de l’espèce dans le cadre de l’appréciation de la durée pendant laquelle les partenaires directs étaient
obligés, en vertu de cette clause, de demander l’autorisation préalable de Google avant de modifier l’affichage des publicités concurrentes sur leurs pages de résultats.
994 Il s’ensuit que, contrairement à ce qu’exige la jurisprudence rappelée au point 107 ci-dessus, la Commission n’a pas démontré à suffisance de droit, au regard de l’ensemble des circonstances de l’espèce, que la clause d’autorisation préalable avait la capacité d’empêcher les intermédiaires concurrents de Google d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE, pendant la durée durant laquelle s’appliquait ladite clause.
3. Conclusion sur la première branche du quatrième moyen
995 Ainsi qu’il a été rappelé au point 919 ci-dessus, la Commission a estimé, au considérant 573 de la décision attaquée, que la clause d’autorisation préalable avait la capacité de restreindre la concurrence, compte tenu de l’ensemble des circonstances pertinentes de l’espèce. Elle a relevé, à cet égard, que cette clause avait, premièrement, dissuadé les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google, deuxièmement, empêché ces intermédiaires d’accéder à une
part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, troisièmement, pu nuire à l’innovation, quatrièmement, aidé Google à maintenir et à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne dans l’EEE, à l’exception du Portugal, et, cinquièmement, pu porter préjudice aux consommateurs.
996 Ainsi qu’il a été rappelé aux points 920 et 921 ci-dessus, la Commission a, en substance, considéré que la clause d’autorisation préalable était susceptible de produire un effet d’éviction, en constatant qu’elle avait, d’une part, dissuadé les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google et, d’autre part, empêché ces intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne. En outre, elle a
déduit de cet effet d’éviction que ladite clause avait, d’abord, pu nuire à l’innovation, ensuite, aidé Google à maintenir et à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux en cause de la publicité liée aux recherches en ligne et, enfin, pu porter préjudice aux consommateurs.
997 Ainsi qu’il a été rappelé au point 926 ci-dessus, au considérant 574 de la décision attaquée, avant d’examiner les effets de chacune des cinq restrictions de concurrence qu’elle a identifiées (voir point 995 ci-dessus), la Commission a précisé que, aux fins de son analyse tendant à démontrer que la clause d’autorisation préalable avait la capacité de restreindre la concurrence, elle avait pris en considération la « durée de [cette] clause », en renvoyant, à cet égard, à la section 8.5.4.2 de
cette décision, relative à l’impossibilité pour les intermédiaires concurrents de Google d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, et en soulignant ainsi, à juste titre, l’importance des développements exposés aux considérants 589 et 594 figurant dans cette section. Elle a également indiqué avoir pris en considération le taux de couverture de ladite clause, qu’elle a examiné dans cette même section de ladite décision. Il ressort
de la place systémique dudit considérant 574 dans l’économie de la décision attaquée que la Commission a tenu compte de cette durée et de ce taux de couverture lorsqu’elle a examiné les effets de la clause d’autorisation préalable dans le cadre de chacune des cinq restrictions identifiées dans ladite décision.
998 Or, ainsi qu’il a été relevé au point 993 ci-dessus, la Commission a omis de prendre en considération l’ensemble des circonstances pertinentes de l’espèce dans le cadre de l’appréciation de la durée pendant laquelle les partenaires directs avaient été obligés, en vertu de la clause d’autorisation préalable, de demander l’autorisation préalable de Google avant de modifier l’affichage des publicités concurrentes sur leurs pages de résultats.
999 En outre, ainsi qu’il a également été relevé au point 993 ci-dessus, la Commission n’a pas établi que la clause d’autorisation préalable avait pu produire un effet d’éviction, en raison de sa couverture, entre le 1er janvier et le 6 septembre 2016.
1000 Il s’ensuit que les erreurs commises par la Commission, rappelées aux points 998 et 999 ci-dessus, entachent l’ensemble des restrictions identifiées par elle dans la décision attaquée, de sorte qu’il convient de conclure que la Commission n’a pas démontré, à suffisance de droit, que la clause d’autorisation préalable avait eu la capacité de dissuader les partenaires directs de s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google ou qu’elle avait eu la capacité d’empêcher ces
intermédiaires d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE, et, par voie de conséquence, que cette clause avait eu la capacité de produire l’effet d’éviction constaté dans ladite décision.
1001 Dans ces conditions, il convient de considérer que la Commission n’a pas non plus démontré, à suffisance de droit, que la clause d’autorisation préalable avait, d’abord, pu nuire à l’innovation, ensuite, aidé Google à maintenir et à renforcer sa position dominante sur les marchés nationaux en cause de la publicité liée aux recherches en ligne et, enfin, pu porter préjudice aux consommateurs.
1002 Il s’ensuit qu’il y a lieu d’accueillir la première branche du quatrième moyen, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres arguments de Google dans le cadre dudit moyen, et d’annuler, par voie de conséquence, la décision attaquée pour autant qu’elle a constaté que la clause d’autorisation préalable constituait une infraction à l’article 102 TFUE.
F. Conclusion sur le recours
1003 Il résulte des points 727, 913 et 1002 ci-dessus que la Commission n’a établi aucune des trois infractions à l’article 102 TFUE constituant l’infraction unique et continue à cette même disposition, mentionnée aux articles 1er à 3 de la décision attaquée. En outre, ainsi que le fait valoir, en substance, Google, il ressort de l’économie et du dispositif de cette décision que la Commission a considéré que cette infraction unique et continue n’était caractérisée que pour autant qu’elle était
constituée d’infractions distinctes.
1004 Par conséquent, il convient d’annuler la décision attaquée pour autant qu’elle a constaté que la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, la clause de placement et la clause d’autorisation préalable constituaient, ensemble, une infraction unique et continue à l’article 102 TFUE, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur le bien-fondé de l’argumentation de Google tendant à contester spécifiquement la qualification d’une telle infraction unique
et continue et, par voie de conséquence, sur la fin de non-recevoir, soulevée par la Commission, tirée de l’irrecevabilité de cette argumentation.
1005 Il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu d’annuler la décision attaquée dans son intégralité, sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur le cinquième moyen de Google.
IV. Sur les dépens
1006 Premièrement, aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La Commission ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens exposés par Google, conformément aux conclusions de cette dernière.
1007 Deuxièmement, aux termes de l’article 138, paragraphe 3, du règlement de procédure, le Tribunal peut décider qu’une partie intervenante autre que celles mentionnées aux paragraphes 1 et 2 de cet article supportera ses propres dépens. En l’espèce, il y a lieu de décider que Surfboard et Vinden supporteront leurs propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (dixième chambre élargie)
déclare et arrête :
1) La décision C(2019) 2173 final de la Commission, du 20 mars 2019, relative à une procédure d’application de l’article 102 TFUE et de l’article 54 de l’accord EEE [affaire AT.40411 – Google Search (AdSense)], est annulée.
2) La Commission européenne est condamnée aux dépens de Google LLC et d’Alphabet Inc.
3) Surfboard Holding BV et Vinden.NL BV supporteront leurs propres dépens.
Kornezov
Buttigieg
Kowalik-Bańczyk
Hesse
Petrlík
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 18 septembre 2024.
Signatures
Table des matières
I. Antécédents du litige
A. Sur les services et les contrats de Google relatifs à l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne
B. Sur la procédure administrative
C. Sur la décision attaquée
1. Sur la définition du marché
a) Sur les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne
1) Sur le marché de produits
2) Sur le marché géographique
b) Sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE
1) Sur le marché de produits
2) Sur le marché géographique
2. Sur la position dominante
a) Sur les marchés nationaux de la publicité liée aux recherches en ligne
1) Sur les parts de marché
2) Sur les barrières à l’entrée et à l’expansion
3) Sur le manque de puissance d’achat compensatrice
b) Sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE
1) Sur les parts de marché
2) Sur les barrières à l’entrée et à l’expansion
3) Sur le manque de puissance d’achat compensatrice
3. Sur la clause d’exclusivité contenue dans les ASG dans lesquels les partenaires directs avaient « généralement » inclus l’ensemble de leurs sites Internet
a) Sur la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites en tant qu’elle constituait une obligation d’approvisionnement exclusif contraire, en tant que telle, à l’article 102 TFUE
b) Sur la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites en tant qu’elle constituait une obligation d’approvisionnement exclusif capable de restreindre la concurrence au sens de l’article 102 TFUE
c) Sur l’absence de justifications objectives
4. Sur la clause de placement
a) Sur la portée de la clause de placement
b) Sur la restriction de concurrence résultant de la clause de placement
c) Sur l’absence de justifications objectives
5. Sur la clause d’autorisation préalable
a) Sur la restriction de concurrence résultant de la clause d’autorisation préalable
b) Sur l’absence de justifications objectives
6. Sur l’infraction unique et continue
7. Sur l’effet sur le commerce entre les États membres
8. Sur l’amende
II. Conclusions des parties
III. En droit
A. Remarques liminaires
B. Sur le premier moyen, tiré de ce que la Commission a erronément défini les marchés pertinents en cause et la position dominante de Google
1. Sur la première branche du premier moyen, tirée de la substituabilité des publicités liées aux recherches en ligne et de celles non liées aux recherches en ligne
a) Observations liminaires
b) Sur la prise en compte du point de vue des éditeurs
c) Sur la prise en compte de l’ensemble des facteurs pertinents
d) Sur les arguments de Google relatifs au test SSNIP
1) Sur le caractère adéquat de l’analyse relative aux prix effectuée par la Commission
2) Sur le bien-fondé des conclusions tirées par la Commission de l’analyse relative aux prix qu’elle a effectuée
i) Sur l’interprétation des réponses à la question relative aux prix
– Sur l’interprétation des réponses des éditeurs
– Sur l’interprétation des réponses des annonceurs
– Sur l’interprétation des réponses des agences média
– Conclusion sur l’interprétation par la Commission des réponses à la question relative aux prix
ii) Sur la présentation prétendument trompeuse des réponses à la question relative aux prix
e) Sur le bien-fondé de l’analyse de la Commission concernant les différences de caractéristiques entre les deux types de publicités en cause
1) Sur le déclenchement et le positionnement des deux types de publicités en cause
2) Sur les formats des deux types de publicités en cause
3) Sur les coûts de conception des deux types de publicités en cause
4) Sur les capacités de ciblage des deux types de publicités en cause
5) Sur les finalités des deux types de publicités en cause
6) Sur les taux de clics et de conversion des deux types de publicités en cause
7) Sur les possibilités de mesurer la performance des deux types de publicités en cause
8) Sur la pertinence des différences de caractéristiques et d’usages aux fins de la définition du marché
f) Sur la prise en compte des exemples du comportement réel des éditeurs qui auraient remplacé ou remplaceraient les publicités liées aux recherches en ligne par des publicités non liées aux recherches en ligne
g) Sur l’interprétation des déclarations de certains représentants de Google
h) Sur les précédentes décisions de la Commission
i) Conclusion sur la première branche du premier moyen
2. Sur la seconde branche du premier moyen, tirée de la substituabilité de la vente de publicités en ligne par intermédiation et de la vente de telles publicités directement par les éditeurs
a) Sur la substituabilité des deux canaux de ventes en cause du point de vue des éditeurs
1) Sur les coûts de transaction pour les éditeurs
2) Sur l’indice ayant trait à l’accès à une base suffisante d’annonceurs
3) Sur l’absence de « véritable » analyse de la substituabilité des deux canaux de ventes en cause
4) Sur les éditeurs utilisant les deux canaux de ventes en cause
b) Sur la substituabilité des deux canaux de ventes en cause du point de vue des annonceurs
c) Sur la prise en compte de la décision Telefónica UK
d) Conclusion sur la seconde branche du premier moyen
3. Conclusion sur le premier moyen
C. Sur le deuxième moyen, tiré de ce que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, ne constituait pas un abus de position dominante
1. Sur les première et deuxième branches du deuxième moyen, tirées, respectivement, de ce que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites, ne constituait pas une obligation d’approvisionnement exclusif au sens de la jurisprudence issue de l’arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, EU:C:1979:36), et de ce que la Commission avait l’obligation d’analyser les effets de cette clause
2. Sur la troisième branche du deuxième moyen, tirée de ce que la décision attaquée n’établit pas que la clause d’exclusivité, contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites avait la capacité de restreindre la concurrence
a) Sur le caractère dissuasif de la clause d’exclusivité à l’égard des partenaires directs tous sites
1) Sur le choix des partenaires directs d’inclure un site Internet dans un ASG
2) Sur les réponses des partenaires directs aux différentes demandes de renseignements de la Commission et la lettre de Surfboard
i) Sur la pertinence des réponses à la question 5.2.d de la demande de renseignements du 22 décembre 2010
ii) Sur la pertinence des réponses des partenaires directs n’étant pas des partenaires directs tous sites
iii) Sur les partenaires directs tous sites identifiés dans la décision attaquée
– Sur le caractère opérant de l’argumentation de Google
– Sur la fiabilité des réponses à la demande de renseignements du 24 février 2017
iv) Sur les réponses des partenaires directs tous sites mentionnées aux considérants 367 et 368 de la décision attaquée
– Sur les réponses de [confidentiel]
– Sur les réponses du groupe [confidentiel]
– Sur les réponses d’[confidentiel]
– Sur les réponses du groupe [confidentiel]
– Sur les réponses du groupe [confidentiel]
– Sur les réponses du groupe [confidentiel], de [confidentiel] et du groupe [confidentiel]
v) Sur les autres réponses des partenaires directs tous sites invoquées par Google
– Sur les réponses d’[confidentiel] et de [confidentiel], de [confidentiel], de [confidentiel] ainsi que du groupe [confidentiel] et du groupe [confidentiel]
– Sur les réponses de [confidentiel] et du groupe [confidentiel]
vi) Sur la lettre de Surfboard
vii) Conclusion sur les réponses des partenaires directs aux différentes demandes de renseignements de la Commission et la lettre de Surfboard
3) Sur les investissements consentis par Yahoo!
4) Sur la préférence des éditeurs consistant à se procurer des publicités liées aux recherches en ligne auprès d’un seul intermédiaire à la fois
i) Sur l’étude produite par Google au cours de la procédure administrative
ii) Sur les réponses des partenaires directs invoquées par Google
5) Conclusion sur le caractère dissuasif de la clause d’exclusivité à l’égard des partenaires directs tous sites
b) Sur l’impossibilité, pour les intermédiaires concurrents de Google, d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne
1) Sur l’application de la clause d’exclusivité à certains formats de publicités liées aux recherches en ligne
2) Sur la couverture du marché par la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites
i) Sur la prise en compte des données postérieures à la conclusion des ASG aux fins du calcul du taux de couverture de la clause d’exclusivité
ii) Sur la prise en compte des revenus générés par des ASG conclus avec des partenaires directs appartenant au même groupe que certains des partenaires directs tous sites
iii) Sur la prise en compte des ASG contenant des clauses de placement et d’autorisation préalable
– Sur la prise en considération des revenus générés par les ASG contenant les clauses de placement et d’autorisation préalable aux fins de l’appréciation des effets d’éviction de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites
– Sur la prise en considération des revenus générés par les ASG contenant les clauses de placement et d’autorisation préalable conclus avec des partenaires directs n’ayant généralement pas inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans ces ASG aux fins de l’appréciation des effets d’éviction de la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites
iv) Sur la prise en compte de partenaires directs n’ayant pas inclus l’ensemble de leurs sites Internet dans leurs ASG contenant la clause d’exclusivité aux fins du calcul du taux de couverture de cette dernière clause
v) Sur les revenus générés par les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites en 2016
– Sur la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites
– Sur la clause de placement
vi) Sur le trafic des sites Internet couverts par la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus avec les partenaires directs tous sites
vii) Conclusion sur la couverture du marché par la clause d’exclusivité contenue dans les ASG conclus par les partenaires directs tous sites
3) Sur le test du concurrent aussi efficace
i) Observations liminaires
ii) Sur les facteurs pertinents aux fins de l’application du test du concurrent aussi efficace
iii) Sur les preuves soumises par Google au cours de la procédure administrative
iv) Sur l’existence d’une stratégie visant à évincer les concurrents aussi efficaces
v) Conclusion sur le test du concurrent aussi efficace
4) Sur la durée des ASG et le droit de résiliation unilatérale de certains partenaires directs
i) Sur la recevabilité de l’argumentation de Google
ii) Sur le bien-fondé de l’argumentation de Google
5) Conclusion sur l’impossibilité, pour les intermédiaires concurrents de Google, d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne
c) Conclusion sur la troisième branche du deuxième moyen
D. Sur le troisième moyen, tiré de ce que la clause de placement ne constituait pas un abus de position dominante
1. Sur la première branche du troisième moyen, tirée de la mauvaise interprétation de la portée de la clause de placement
a) Sur la possibilité d’afficher des publicités concurrentes en dessous des publicités de Google
b) Sur les espaces générant le taux de clics le plus élevé
1) Sur les illustrations figurant à l’annexe A.52 de la requête
2) Sur les figures nos 5 et 6 de l’annexe C.11 de la réplique
c) Conclusion sur la première branche du troisième moyen
2. Sur la seconde branche du troisième moyen, tirée de l’absence de restriction de concurrence résultant de la clause de placement
a) Sur le caractère dissuasif de la clause de placement à l’égard des partenaires directs
1) Sur la capacité de la clause de placement d’empêcher les partenaires directs d’apprécier l’éventuel intérêt commercial à s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google
i) Sur la portée de la clause de placement
ii) Sur les déclarations des partenaires directs
– Sur la recevabilité de l’argumentation de Google
– Sur le bien-fondé de l’argumentation de Google
2) Sur la capacité de la clause de placement d’empêcher les partenaires directs de pouvoir adopter certaines configurations s’agissant de leurs pages de résultats, lorsque l’utilisateur visitait ces pages à partir d’un ordinateur
3) Sur l’intérêt commercial des partenaires directs à s’approvisionner auprès d’intermédiaires concurrents de Google en l’absence de la clause de placement
4) Conclusion sur le caractère dissuasif de la clause de placement à l’égard des partenaires directs
b) Sur l’impossibilité, pour les intermédiaires concurrents de Google, d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne
1) Sur l’application de la clause de placement à certains formats de publicités liées aux recherches en ligne
2) Sur la couverture du marché par la clause de placement
i) Sur la part du marché couverte par la clause de placement
ii) Sur le trafic et le nombre de recherches en ligne des sites Internet couverts par la clause de placement
3) Sur le test du concurrent aussi efficace
4) Sur la durée des ASG et le droit de résiliation unilatérale de certains partenaires directs
5) Conclusion sur l’impossibilité, pour les intermédiaires concurrents de Google, d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne
c) Conclusion sur la deuxième branche du troisième moyen
E. Sur le quatrième moyen, tiré de ce que la clause d’autorisation préalable ne constituait pas un abus de position dominante
1. Sur le caractère dissuasif de la clause d’autorisation préalable à l’égard des partenaires directs
2. Sur l’impossibilité, pour les intermédiaires concurrents de Google, d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne
a) Sur la couverture du marché par la clause d’autorisation préalable
1) Sur la part du marché couverte par la clause d’autorisation préalable
2) Sur le trafic des sites Internet et le nombre de recherches en ligne des sites Internet couverts par la clause d’autorisation préalable
b) Sur le test du concurrent aussi efficace
c) Sur la durée des ASG et le droit de résiliation unilatérale des partenaires directs
d) Conclusion sur l’impossibilité, pour les intermédiaires concurrents de Google, d’accéder à une part significative du marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne
3. Conclusion sur la première branche du quatrième moyen
F. Conclusion sur le recours
IV. Sur les dépens
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( *1 ) Langue de procédure : l’anglais.
( 1 ) Données confidentielles occultées.
