DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre élargie)
26 mars 2025 (*) (1)
« Concurrence – Ententes – Secteur des obligations d’État européennes – Décision constatant une infraction à l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE – Coordination des prix et des activités de négociation d’obligations – Échanges d’informations commercialement sensibles – Infraction unique et continue – Restriction de concurrence par objet – Intérêt légitime à procéder à la constatation des infractions – Calcul du montant de l’amende – Montant de base – Valeur de remplacement de la
valeur des ventes – Compétence de pleine juridiction »
Dans les affaires T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 et T‑462/21,
UBS Group AG, établie à Zurich (Suisse),
UBS AG, établie à Zurich,
représentées par M^es I. Ioannidis et C. Riis-Madsen, avocats,
parties requérantes dans l’affaire T‑441/21,
Natixis, établie à Paris (France), représentée par M^mes J. Stratford, E. Neill, Barristers-at-Law, M^es J.-J. Lemonnier, L. Ghebali, avocats, et M^me M. García, solicitor,
partie requérante dans l’affaire T‑449/21,
UniCredit SpA, établie à Milan (Italie),
UniCredit Bank AG, établie à Munich (Allemagne),
représentées par M^es I. Vandenborre, S. Dionnet, M. Siragusa, G. Rizza, B. Massella Ducci Teri, M. Lesaffre, T. Selwyn Sharpe et I. Antoniou, avocats,
parties requérantes dans l’affaire T‑453/21,
Nomura International plc, établie à Londres (Royaume-Uni),
Nomura Holdings, Inc., établie à Tokyo (Japon),
représentées par M^e W. Howard, avocat, M^mes M. Demetriou, C. Thomas, Barristers-at-Law, MM. N. Seay et S. Whitfield, solicitors,
parties requérantes dans l’affaire T‑455/21,
Bank of America N.A., établie à Charlotte, Caroline du Nord (États-Unis),
Bank of America Corporation, établie à Wilmington, Delaware (États-Unis),
représentées par MM. D. Bailey, D. Gregory, Barristers-at-Law, J. Turner, KC, D. Liddell, solicitor, et M^e D. Slater, avocat,
parties requérantes dans l’affaire T‑456/21,
Portigon AG, établie à Düsseldorf (Allemagne), représentée par M^es H.-J. Niemeyer, M. Röhrig et C. Dankerl, avocats,
partie requérante dans l’affaire T‑462/21,
contre
Commission européenne, représentée, dans l’affaire T‑441/21, par MM. M. Domecq, S. Baches Opi, M. Farley et T. Franchoo, en qualité d’agents, dans l’affaire T‑449/21, par MM. Farley, Franchoo et M^me I. Söderlund, en qualité d’agents, dans l’affaire T‑453/21, par MM. Farley, Franchoo, Baches Opi et Domecq, dans l’affaire T‑455/21, par MM. Baches Opi, Domecq, Farley et Franchoo, dans l’affaire T‑456/21, par MM. Baches Opi, Domecq, Farley et Franchoo et, dans l’affaire T‑462/21, par MM. Farley,
A. Keidel, Franchoo et M^me L. Wildpanner, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre élargie),
composé de MM. S. Papasavvas, président, J. Svenningsen (rapporteur), C. Mac Eochaidh, J. Martín y Pérez de Nanclares et M^me M. Stancu, juges,
greffier : M^me M. Zwozdziak-Carbonne, administratrice,
vu la phase écrite de la procédure,
à la suite des audiences des 6, 7, 8, 9, 12, 13 et 14 juin 2023,
rend le présent
Arrêt
1 Par leur recours dans l’affaire T‑441/21, fondé sur l’article 263 TFUE, UBS Group AG et UBS AG (ci‑après, dénommées ensemble, « UBS ») demandent, d’une part, l’annulation de la décision C(2021) 3489 final de la Commission, du 20 mai 2021, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE et de l’article 53 de l’accord EEE (affaire AT.40324 – Obligations d’État européennes) (ci-après la « décision attaquée ») et, d’autre part, la réduction du montant de l’amende qui leur a
été infligée dans ladite décision.
2 Par son recours dans l’affaire T‑449/21, fondé sur l’article 263 TFUE, Natixis demande l’annulation, en ce qui la concerne, de la décision attaquée.
3 Par leur recours dans l’affaire T‑453/21, fondé sur l’article 263 TFUE, UniCredit SpA et UniCredit Bank AG (ci‑après, dénommées ensemble, « UniCredit ») demandent, d’une part, l’annulation, en ce qui les concerne, de la décision attaquée et, d’autre part, la réduction du montant de l’amende qui leur a été infligée dans ladite décision.
4 Par leur recours dans l’affaire T‑455/21, fondé sur l’article 263 TFUE, Nomura International plc et Nomura Holdings, Inc. (ci‑après, dénommées ensemble, « Nomura ») demandent, d’une part, l’annulation, en ce qui les concerne, de la décision attaquée et, d’autre part, la réduction du montant de l’amende qui leur a été infligée dans ladite décision.
5 Par leur recours dans l’affaire T‑456/21, fondé sur l’article 263 TFUE, Bank of America N.A. et Bank of America Corporation (ci‑après, dénommées ensemble, « BofA ») demandent l’annulation, en ce qui les concerne, de la décision attaquée.
6 Par son recours dans l’affaire T‑462/21, fondé sur l’article 263 TFUE, Portigon AG, anciennement WestLB AG, demande l’annulation, en ce qui la concerne, de la décision attaquée.
I. Antécédents du litige
A. Sur le secteur des OEE
7 Les comportements en cause portent sur des obligations d’État européennes (ci-après les « OEE »), à savoir des obligations souveraines libellées en euros et émises par les administrations centrales des États membres de la zone euro. Les OEE constituent des titres de créance permettant aux gouvernements européens de lever des fonds pour financer certaines dépenses ou certains investissements, notamment pour refinancer une dette existante.
8 Un État membre (émetteur) peut ainsi émettre une obligation pour emprunter de l’argent (montant notionnel) auprès d’un investisseur (détenteur) pour une durée déterminée, laquelle peut être courte (par exemple 2 ans) ou longue (par exemple 10 ou 30 ans) et à un taux d’intérêt prédéfini, fixe ou variable. Le détenteur de l’obligation reçoit les intérêts (coupon) de la part de l’émetteur à intervalle régulier, ainsi que le remboursement du montant notionnel à l’échéance convenue.
9 Les OEE sont proposées à la vente pour la première fois par ou pour le compte de leur émetteur sur le marché primaire et sont par la suite échangées sur le marché secondaire.
10 Le fonctionnement de ces marchés, décrit aux considérants 3 à 51 de la décision attaquée, est brièvement exposé ci-après pour les besoins du présent arrêt.
1. Émission sur le marché primaire
11 Les OEE sont émises par les administrations centrales sur le marché primaire. Cette émission est souvent déléguée à un bureau de gestion de la dette (debt management office), qui définit la procédure d’émission. Cette dernière procédure prend généralement la forme soit d’une adjudication, qui est une procédure d’appel d’offres sous un format d’enchères, soit d’une syndication, qui est une procédure de placement privée impliquant un groupe plus limité d’opérateurs.
12 Les obligations ne peuvent être acquises, selon l’une ou l’autre des formes précitées, que par des institutions financières ayant le statut de spécialistes en valeurs du Trésor (primary dealers). Ces spécialistes se font concurrence sur le marché primaire pour acquérir ces OEE. Après avoir acquis les OEE, ils peuvent les conserver ou les revendre sur le marché secondaire à d’autres établissements financiers ou à des investisseurs.
13 Dans le cadre d’une adjudication, les spécialistes en valeurs du Trésor soumettent une offre d’achat lors d’une enchère.
14 Les spécialistes en valeurs du Trésor sont soumis à diverses obligations. D’une part, ils sont tenus, dans une certaine mesure, de participer aux adjudications ainsi que d’acquérir et de placer, sur le marché secondaire, un volume important d’OEE au cours d’une période de référence donnée. D’autre part, ils sont généralement supposés assumer un rôle de teneur de marché (market maker) sur le marché secondaire en affichant des prix bidirectionnels (two-way prices) – à savoir le prix
d’achat (bid price) et le prix de vente (ask price) – et en négociant à ces prix de façon générale et en continu plutôt que transaction par transaction. Les bureaux de gestion de la dette exercent une certaine pression sur les spécialistes en valeurs du Trésor en classant ces derniers, en particulier sur la base des volumes d’OEE qu’ils placent et sur la base de leur participation aux adjudications. Une place élevée dans le classement peut impliquer notamment un accès privilégié aux
syndications et aux commandes de produits dérivés associés.
15 Le prix auquel les spécialistes en valeurs du Trésor décident de soumissionner aux adjudications dépend du prix de référence qui est le prix auquel des obligations similaires sont cotées sur le marché secondaire. Si l’adjudication porte sur une nouvelle tranche (tap) d’une obligation existante – à savoir une nouvelle offre d’OEE qui ont déjà été émises, ayant la même date d’échéance initiale, le même montant notionnel et le même coupon, mais vendues au prix actuel –, les informations
sur le prix sont facilement disponibles, puisque les OEE concernées sont déjà cotées sur le marché secondaire.
16 Dans ce cadre, le prix des obligations est généralement fixé en pourcentage de leur montant notionnel et ce pourcentage est généralement exprimé par référence uniquement à ses deux premières décimales.
17 Dans ce contexte, les offres faites sur le marché primaire par les spécialistes en valeurs du Trésor et portant sur ces obligations sont souvent faites au-dessus du prix médian de l’obligation prévalant sur le marché secondaire, également appelé « mid-price » ou « mid ». Ce dernier est la moyenne entre le prix d’achat et le prix de vente prévalant sur le marché secondaire et est exprimé en cents (à savoir, en utilisant les deux décimales après la virgule). Ces deux types de prix sont
ceux auxquels des traders sur le marché secondaire sont prêts à, respectivement, acheter ou vendre l’OEE pertinente. L’offre présentée par lesdits spécialistes implique donc un écart (spread) autour du prix médian.
18 Lorsque la période d’enchères est terminée, le bureau de gestion de la dette de l’État membre émetteur publie le résultat de l’enchère et attribue les volumes d’OEE aux spécialistes en valeurs du Trésor, en commençant par les plus offrants. Ces derniers obtiennent généralement des OEE pour l’entièreté du volume qu’ils ont proposé d’acheter.
19 En pratique, le niveau de l’offre faite par les spécialistes en valeurs du Trésor dépendra de leur évaluation des conditions de marché et de la nécessité de remporter une partie significative de l’émission d’OEE en cause. Ainsi, un spécialiste en valeurs du Trésor donné pourrait faire une offre supérieure au prix médian, ce qui constitue une surenchère (overbidding), ou faire une offre plus proche du prix médian, ce qui est parfois dénommé une « offre au prix courant » (flat). Une
surenchère pourrait, dans un premier temps, donner lieu à une perte financière sur les OEE acquises à l’émission (car le spécialiste en valeurs du Trésor ne serait pas en mesure de les revendre au même prix sur le marché secondaire), mais le spécialiste en valeurs du Trésor escompte alors pouvoir compenser cette perte dans un second temps, du fait de son statut (lui donnant accès à des syndications ou à d’autres avantages) et de son activité ultérieure de négociation sur le marché secondaire.
20 Dans le cadre d’une syndication, le bureau de gestion de la dette charge un groupe de spécialistes en valeurs du Trésor (chefs de file) de l’aider à placer une nouvelle OEE sur le marché ou à exploiter une OEE existante. Ces chefs de file s’engagent à acheter la majeure partie des OEE émises et à les vendre aux investisseurs sur le marché secondaire. Une syndication est moins courante qu’une adjudication, mais elle est généralement plus importante en volume et en durée. La syndication
est souvent utilisée par les États membres pour émettre de grands volumes de nouvelles OEE.
21 La participation à des syndications présente, pour les spécialistes en valeurs du Trésor sélectionnés comme chefs de file, des avantages sur le plan réputationnel, mais également parce que ces derniers sont rémunérés par des commissions de placement. Or, cette sélection se fait sur la base, notamment, de leur classement, lequel est fondé sur leurs résultats aux adjudications auxquelles ils ont participé (ces résultats étant liés aux volumes d’OEE acquises et aux prix offerts à
l’émetteur). Ainsi, la perspective de pouvoir participer à une syndication est l’un des éléments qui motive les offres concurrentielles desdits spécialistes lors des adjudications (voir point 19 ci-dessus).
22 Les chefs de file aident les bureaux de gestion de la dette à fixer le prix des OEE à émettre en s’appuyant sur une obligation de référence sur le marché secondaire. À cette fin, ils peuvent recevoir des informations de leur bureau interne de négociation d’OEE.
23 Les chefs de file doivent, en revanche, maintenir une stricte confidentialité à l’égard de leur bureau interne, en raison de l’implication de ce dernier dans les négociations sur le marché secondaire. Ainsi, les syndications relèvent par principe de la responsabilité d’une équipe distincte de celle du bureau interne de négociation d’OEE de la banque chef de file.
2. Négociation sur le marché secondaire
24 Sauf s’ils décident de les détenir jusqu’à leur échéance, les spécialistes en valeurs du Trésor proposent, sur le marché secondaire, les OEE acquises sur le marché primaire, afin de les négocier soit avec d’autres banques ayant ou non le statut de spécialistes en valeurs du Trésor (échanges appelés « D2D ») soit avec d’autres investisseurs (échanges appelés « D2C »). Les OEE sont utilisées à des fins d’investissements, de couverture (hedging) ou en tant que référence pour la
détermination du prix d’autres actifs. Le négoce se fait de gré à gré (over-the-counter), à savoir sans bourse centrale, par voie électronique ou par l’intermédiaire de courtiers.
a) Formation du prix des OEE sur le marché secondaire
25 La valeur d’une OEE sur le marché secondaire dépend de son rendement à maturité (yield) lequel est exprimé en pourcentage annuel de son montant notionnel, du coupon fixe et des gains ou pertes résultant de la négociation de l’obligation. Le prix auquel l’OEE est négociée varie en fonction de divers facteurs, tels que l’évolution de l’environnement économique (par exemple, l’évolution générale des taux d’intérêt sur les marchés ou les attentes quant à l’inflation) ou des facteurs propres
à l’émetteur (par exemple, le risque perçu, la liquidité ou la disponibilité d’émissions plus récentes). Ainsi, il existe une relation inverse entre le rendement et le prix d’une OEE : un rendement plus faible se traduit par une augmentation du prix, et un rendement plus élevé par une baisse du prix.
26 Dans ce cadre, une courbe de rendement (yield curve) est souvent utilisée pour représenter le rendement attendu d’OEE selon leur échéance (time to maturity). Une telle courbe reflète ainsi indirectement le prix d’OEE sur les marchés financiers, compte tenu des attentes des investisseurs en termes d’évolution de l’inflation, des taux d’intérêt et du risque général (environnement économique et santé financière de l’émetteur).
b) Acteurs du marché secondaire
27 Ainsi que cela ressort des considérants 11 et 40 de la décision attaquée, comme de la note en bas de page n^o 10 de celle-ci, les spécialistes en valeurs du Trésor sont généralement supposés assumer un rôle de teneur de marché (market maker) sur le marché secondaire, au titre duquel ils cotent des prix bidirectionnels pour les obligations selon les modalités rappelées au point 14 ci‑dessus.
28 Lorsque les banques agissent sur le marché secondaire, elles tentent de générer des revenus en captant la différence entre le cours acheteur et le cours vendeur. La différence entre ces deux cours est appelée l’« écart » (spread) et constitue, sur une opération entière d’achat‑revente d’une obligation, le revenu de la banque.
29 Dans le cadre de la gestion de leurs portefeuilles, les traders peuvent adopter des positions de négociation longues ou courtes. Lorsqu’un trader prend une position longue sur une obligation, il détient ou achète des obligations avant de les revendre, en spéculant ainsi sur les gains qu’il anticipe en cas de hausse de la valeur de l’obligation ; en d’autres termes, le trader s’attend à ce que le prix des obligations augmente, ce qui augmentera la valeur des obligations qu’il détient.
Lorsqu’un trader prend une position courte, il vend des obligations qu’il ne possède pas. Il devra les acheter plus tard et parie sur une baisse de leur valeur ; en d’autres termes, le trader s’attend à ce que le prix des obligations baisse, de manière à pouvoir les acheter à un prix inférieur à celui auquel il les a vendues.
30 Toujours dans le cadre de la gestion de leurs portefeuilles, les traders sont également conduits à effectuer des opérations de couverture (hedging) visant, notamment, à compenser une position longue en vendant des obligations et une position courte en achetant des obligations.
B. Sur la procédure administrative ayant donné lieu à la décision attaquée
31 À la suite d’une demande présentée le 29 juillet 2015, la Commission européenne a, le 27 janvier 2016, accordé à The Royal Bank of Scotland Group plc et The Royal Bank of Scotland plc (ci‑après, dénommées ensemble, « RBS »), devenues par la suite, respectivement, NatWest Group plc et NatWest Markets plc (ci‑après, prises ensemble, « NatWest »), une immunité conditionnelle d’amende, conformément au point 8, sous a), de la communication de la Commission sur l’immunité d’amendes et la
réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes (JO 2006, C 298, p. 17 ; ci‑après la « communication sur la clémence »).
32 Les 29 juin et 30 septembre 2016, UBS et Natixis, respectivement, ont demandé à bénéficier d’une réduction du montant de l’amende au titre du point 23 de la communication sur la clémence.
33 À diverses occasions, en application de l’article 18, paragraphe 2, du règlement (CE) n^o 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101 et 102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), ou du point 12 de la communication sur la clémence, la Commission a envoyé des demandes de renseignements aux destinataires de la décision attaquée et à d’autres banques.
34 Le 31 janvier 2019, la Commission, d’une part, a ouvert la procédure en vue d’adopter une décision en application du chapitre III du règlement n^o 1/2003, conformément à l’article 2, paragraphe 1, du règlement (CE) n^o 773/2004 de la Commission, du 7 avril 2004, relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles [101 et 102 TFUE] (JO 2004, L 123, p. 18), et, d’autre part, a adressé une communication des griefs à, notamment, UBS, Natixis, UniCredit,
Nomura, BofA, Portigon – laquelle a succédé à la banque WestLB – et NatWest (ci-après la « communication des griefs »). À cette occasion, la Commission a également informé UBS et Natixis qu’elles ne pouvaient pas bénéficier de l’immunité d’amende, mais qu’elles étaient, respectivement, les deuxième et troisième banques à produire des preuves de l’infraction présumée et que, a priori, elles pouvaient bénéficier d’une réduction des amendes qui leur seraient imposées, le cas échéant.
35 Toutes les banques destinataires de la communication des griefs se sont vu accorder un accès au dossier d’enquête de la Commission. Conformément à l’article 10, paragraphe 2, du règlement n^o 773/2004, toutes ont présenté des observations écrites sur cette communication. En application de l’article 12, paragraphe 1, de ce règlement, elles ont également présenté leurs arguments lors d’une audition, qui s’est déroulée entre le 22 et le 24 octobre 2019.
36 Le 6 novembre 2020, la Commission a envoyé à chacune des banques destinataires de la communication des griefs auxquelles des amendes pouvaient éventuellement être infligées une lettre (ci-après la « lettre relative aux amendes »), fournissant des éclaircissements supplémentaires sur la méthodologie proposée par cette institution pour déterminer, en l’espèce, une valeur de remplacement de la valeur des ventes (ci‑après la « valeur de remplacement »). Cette méthodologie était accompagnée
des données sous‑jacentes et du montant envisagé de la valeur de remplacement, pour chaque banque destinataire concernée, résultant de l’application de cette méthodologie. UBS a présenté des observations en réponse le 18 décembre 2020, UniCredit les 24 novembre 2020 et 8 janvier 2021, Nomura les 24 novembre 2020 et 8 janvier 2021, et Portigon le 15 janvier 2021.
37 Le 12 novembre 2020, la Commission a adressé une lettre contenant un exposé des faits aux banques destinataires de la communication des griefs, en les invitant à présenter leurs observations sur les ajouts et les corrections factuels présentés dans cet exposé et relatifs à des éléments figurant dans cette communication (ci-après la « lettre d’exposé des faits »). À cet effet, ces banques destinataires se sont vu accorder, une nouvelle fois, un accès au dossier d’enquête de la
Commission. La plupart desdites banques ont déposé des observations, entre le 8 décembre 2020 et le 8 janvier 2021.
38 Le 20 mai 2021, sur le fondement des articles 7 et 23 du règlement n^o 1/2003, la Commission a adopté la décision attaquée.
C. Sur la décision attaquée
1. Sur la constatation de l’infraction litigieuse
39 Dans la décision attaquée, la Commission a fait état de plus de 380 discussions entre les traders des banques concernées par le biais de forums de discussions permanents sur Internet (persistent chatrooms), à savoir, essentiellement, deux forums de discussions dénommés « DBAC » et « CODS & CHIPS », ainsi que par le biais de discussions bilatérales, par téléphone ou par messages instantanés (instant messages), sur une période comprise entre le 3 janvier 2007 et le 28 mars 2012.
40 Selon la Commission, ces discussions impliquaient des échanges d’informations commercialement sensibles qui permettaient aux banques concernées d’être informées de leurs conduites et de leurs stratégies respectives et, ainsi, qui pouvaient leur avoir permis d’adapter leurs stratégies de négociation en conséquence ainsi que de coordonner leurs conduites et d’obtenir des avantages concurrentiels dans le cadre de l’émission, du placement ou du négoce d’OEE sur le marché (voir
considérants 94 et 95 de la décision attaquée).
41 Dans ce contexte, la Commission a considéré que l’objectif général de la collaboration entre les traders était de s’entraider dans le cadre de leurs opérations de marché, en réduisant les incertitudes relatives à l’émission ou au négoce d’OEE, dans la perspective d’augmenter les revenus, engrangés tant sur le marché primaire que sur le marché secondaire et résultant de la participation des banques concernées aux émissions d’OEE et à leur négoce. Ce faisant, ces banques auraient
sciemment substitué une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence, au détriment des autres acteurs du marché, de leurs clients ou des bureaux de gestion de la dette.
42 Selon la Commission, les discussions en cause peuvent, à des fins analytiques, être regroupées en quatre catégories de comportements, qui sont étroitement liées et se chevauchent partiellement (voir considérants 93 et 95 et section 5.1.3.2 de la décision attaquée).
43 Ces quatre catégories de comportements consistent :
– premièrement, en des tentatives d’influencer le prix de marché prévalant sur le marché secondaire, en fonction de la situation sur le marché primaire (ci‑après la « catégorie 1 ») ;
– deuxièmement, en des tentatives de coordonner les offres (ou enchères) faites sur le marché primaire (ci‑après la « catégorie 2 ») ;
– troisièmement, en des tentatives de coordonner le niveau des offres supérieures (ou surenchères) faites sur le marché primaire (ci‑après la « catégorie 3 ») ;
– quatrièmement, en d’autres échanges d’informations sensibles, y compris des échanges relatifs, en premier lieu, à des composantes de prix, des positions ou des volumes, et des stratégies liées à des cocontractants donnés dans le cadre de négociations individuelles sur le marché secondaire [ci-après la « catégorie 4 (i) »], en deuxième lieu, à des recommandations particulières données à un bureau de gestion de la dette [ci-après la « catégorie 4 (ii) »], et, en troisième lieu, au moment
choisi pour établir les prix des syndications [ci-après la « catégorie 4 (iii) »] (ci‑après, prises ensemble, la « catégorie 4 »).
44 S’agissant de la qualification juridique des comportements en cause, la Commission a conclu qu’ils relevaient d’une infraction unique et continue consistant en des accords ou pratiques concertées ayant pour objet de restreindre ou de fausser la concurrence dans le secteur des OEE dans l’Espace économique européen (EEE).
45 Pour aboutir à cette conclusion, en premier lieu, la Commission a considéré que les comportements en cause constituaient une infraction unique et continue, eu égard, notamment, au contenu des discussions, aux méthodes employées, au caractère systématique de certains de ces comportements et des acteurs impliqués. En particulier, lesdits comportements relevaient d’un schéma commun, dès lors qu’un groupe stable de personnes était impliqué dans l’entente, que les moyens de communication
adoptés étaient généralement les mêmes pour les différentes pratiques et que les discussions étaient fréquentes, avaient eu lieu au cours de la même période et couvraient des sujets identiques ou qui se recoupaient (voir considérants 412 à 421 de la décision attaquée).
46 En deuxième lieu, la Commission a considéré que l’infraction unique et continue litigieuse avait pour objet de restreindre ou de fausser la concurrence par l’échange d’informations commercialement sensibles entre membres d’un cercle de concurrents avec l’objectif de coordonner leurs stratégies d’acquisition d’OEE sur le marché primaire ou de négociation de ces obligations sur le marché secondaire. Ces comportements étaient capables d’influencer le cours normal des composantes de prix
d’OEE (voir considérant 495 de la décision attaquée).
47 En troisième lieu, la Commission a conclu que, compte tenu, notamment, du fait que les comportements en cause avaient été exécutés depuis des bureaux de négociation situés dans l’Union européenne et dans l’EEE, ces comportements avaient été mis en œuvre dans l’EEE et avaient eu un effet substantiel, immédiat et prévisible sur la concurrence dans l’EEE. Partant, ces comportements étaient susceptibles d’affecter de manière sensible les échanges entre États membres ainsi qu’entre les
parties contractantes à l’accord EEE, de sorte que la Commission était compétente pour appliquer tant l’article 101 TFUE que l’article 53 de l’accord EEE (voir considérants 725 et 726 de la décision attaquée).
48 En quatrième lieu, la Commission a considéré, étant donné, notamment, que les comportements en cause étaient constitutifs d’une restriction par objet, qu’aucune des conditions de l’article 101, paragraphe 3, TFUE et de l’article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE n’était remplie en l’espèce (voir considérants 728 et 731 de la décision attaquée).
2. Sur l’imposition d’amendes
49 S’agissant de l’imposition d’une amende aux banques concernées pour leur participation à l’infraction litigieuse, en premier lieu, la Commission a constaté que, en application de l’article 25 du règlement n^o 1/2003, son pouvoir d’infliger une amende était prescrit en ce qui concerne BofA et Natixis, en raison du fait que leurs participations respectives avaient pris fin plus de cinq ans avant l’ouverture de l’enquête (voir considérant 778 de la décision attaquée).
50 En application de l’article 7, paragraphe 1, dernière phrase, du règlement n^o 1/2003, la Commission a néanmoins procédé à la constatation de l’infraction litigieuse à l’égard de ces deux banques (voir considérants 780 à 784 de la décision attaquée).
51 En second lieu, s’agissant des autres banques concernées, à savoir UBS, UniCredit, Nomura, Portigon et NatWest, la Commission a indiqué avoir déterminé le montant des amendes conformément aux lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement n^o 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2 ; ci-après les « lignes directrices ») (voir considérant 807 de la décision attaquée). Toutefois, compte tenu des particularités du secteur
financier et, en particulier, du fait que des produits financiers tels que les OEE ne génèraient pas des ventes au sens habituel, la Commission, plutôt que d’utiliser une « valeur des ventes » liée à l’émission et à la négociation d’OEE, a jugé opportun de déterminer une valeur de remplacement. Cette dernière a été fondée sur, d’une part, le montant notionnel des OEE échangées sur le marché secondaire par les banques concernées au cours de leurs périodes respectives de participation à
l’infraction litigieuse et, d’autre part, les écarts entre le cours acheteur et le cours vendeur de 32 catégories d’OEE représentatives (voir considérants 813 à 832 de la décision attaquée).
52 Pour le reste, la Commission a calculé le montant de l’amende de chacune des banques visées au point précédent en établissant, ainsi qu’il est prévu dans les lignes directrices, un montant de base, déterminé en fonction, notamment, de la gravité et de la durée de l’infraction, et en ajustant ce montant de base en fonction de considérations telles que d’éventuelles circonstances aggravantes ou atténuantes, le seuil légal maximal de l’amende ou des règles découlant de la communication sur
la clémence.
53 À cet égard, d’une part, le montant de l’amende infligée à Portigon a été plafonné à zéro euro, en application du seuil maximal de 10 % du chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice social précédent (tel que prévu à l’article 23, paragraphe 2, du règlement n^o 1/2003 et au point 32 des lignes directrices), compte tenu du fait que cette banque mettait progressivement fin à ses activités et que le chiffre d’affaires net réalisé par Portigon en 2020 était négatif (voir
considérant 893 de la décision attaquée). D’autre part, en application de la communication sur la clémence, la Commission a accordé une immunité d’amende à NatWest et une réduction de 45 % du montant de l’amende infligée à UBS, pour leur coopération respective à l’enquête (voir considérants 895 à 903 de la décision attaquée).
3. Sur le dispositif
54 Le dispositif de la décision attaquée se lit comme suit :
« Article premier
Les entreprises suivantes ont enfreint l’article 101 TFUE et l’article 53 de l’accord EEE en participant, au cours des périodes indiquées, à une infraction unique et continue concernant les OEE couvrant l’ensemble de l’EEE, consistant en des accords et/ou des pratiques concertées qui avaient pour objet de restreindre et/ou de fausser le jeu de la concurrence dans le secteur des OEE :
– [BofA a] participé du 29 janvier 2007 au 6 novembre 2008, en ce qui concerne le forum de discussions CODS & CHIPS ;
– [Natixis] a participé du 26 février 2008 au 6 août 2009 ;
– [NatWest] a participé du 4 janvier 2007 au 28 novembre 2011 et NatWest Markets NV du 17 octobre 2007 au 28 novembre 2011 ;
– [Nomura a] participé du 18 janvier 2011 au 28 novembre 2011 ;
– [Portigon] a participé du 19 octobre 2009 au 3 juin 2011 ;
– [UBS a] participé du 4 janvier 2007 au 28 novembre 2011 ;
– [UniCredit a] participé du 9 septembre 2011 au 28 novembre 2011 ;
Article 2
Pour la ou les infractions visées à l’article 1^er, les amendes suivantes sont infligées :
– [NatWest] et NatWest Markets NV conjointement et solidairement : 0 euro
– [Nomura] : 129 573 000 euros
– [Portigon] : 0 euro
– [UBS] : 172 378 000 euros
– [UniCredit] : 69 442 000 euros
[…]
Article 3
Les entreprises listées à l’article 1^er mettent immédiatement fin aux infractions visées audit article, dans la mesure où elles ne l’ont pas encore fait.
Elles s’abstiennent de réitérer tout acte ou comportement décrit à l’article 1^er et de tout acte ou comportement ayant un objet ou un effet identique ou similaire.
[…] »
II. Conclusions des parties
55 Dans l’affaire T‑441/21, UBS conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– à titre principal, annuler la décision attaquée ;
– à titre subsidiaire, réduire le montant de l’amende qui lui a été infligée à 51,3 millions d’euros, en application de la méthodologie de la valeur nette des opérations qu’elle propose, ou réduire ce montant à 60,6 millions d’euros, en application de la méthodologie de la valeur nette ajustée des opérations qu’elle propose, ou réduire ledit montant d’au moins 65 % du fait des erreurs et inexactitudes relevées dans la méthode de la Commission ;
– condamner la Commission aux dépens.
56 Dans l’affaire T‑449/21, Natixis conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée, en ce qui la concerne ;
– condamner la Commission aux dépens.
57 Dans l’affaire T‑453/21, UniCredit conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler l’article 1^er et/ou l’article 2 de la décision attaquée, en ce qu’ils la concernent ;
– à titre subsidiaire, réduire substantiellement le montant de l’amende qui lui a été infligée ;
– condamner la Commission aux dépens.
58 Dans l’affaire T‑455/21, Nomura conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler l’article 1^er, quatrième tiret, de la décision attaquée ;
– à titre subsidiaire, annuler l’article 2, deuxième tiret, de la décision attaquée ;
– à titre plus subsidiaire, réduire substantiellement le montant de l’amende qui lui a été infligée ;
– condamner la Commission aux dépens.
59 Dans l’affaire T‑456/21, BofA conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée, en ce qu’elle la concerne ;
– condamner la Commission aux dépens.
60 Dans l’affaire T‑462/21, Portigon conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée, en ce qu’elle la concerne ;
– condamner la Commission aux dépens.
61 Dans les affaires T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 et T‑462/21, la Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours dans son intégralité ;
– condamner les requérantes aux dépens.
III. En droit
62 Les parties ayant été entendues, le Tribunal décide de joindre les affaires T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 et T‑462/21 aux fins du présent arrêt, conformément à l’article 68, paragraphe 1, de son règlement de procédure.
A. Sur les demandes d’omission de certaines données envers le public
63 Au cours de la procédure devant le Tribunal, UniCredit, Nomura, BofA et la Commission ont, en substance, demandé que certaines données soient omises envers le public dans le présent arrêt en application des articles 66 et 66 bis du règlement de procédure.
64 En ce sens, UniCredit a indiqué qu’aucune information figurant dans les documents de procédure qu’elle a déposés dans le cadre de son recours ne présentait un caractère secret ou confidentiel qui ferait qu’elle devrait être omise dans le texte de l’arrêt à venir, à l’exception du nom de son trader et de plusieurs citations textuelles des déclarations de clémence d’UBS et de RBS.
65 Nomura a indiqué que devraient être omis du texte de l’arrêt à venir les noms et les informations susceptibles de permettre d’identifier les traders impliqués dans l’infraction litigieuse, les experts l’ayant assistée dans le cadre de son recours et de la procédure administrative ayant abouti à la décision attaquée, tout comme les sociétés employant ces experts, ainsi que certains émetteurs d’obligations.
66 Enfin, BofA a indiqué que devraient être omis du texte de l’arrêt à venir, premièrement, les noms et les informations susceptibles de permettre d’identifier ses employés ou anciens employés, deuxièmement, le contenu des discussions intervenues dans les forums de discussions, des déclarations de clémence et des réponses aux demandes d’informations de la Commission, troisièmement, les références des sources des éléments visés au deuxièmement, quatrièmement, les citations des déclarations
orales des demandeurs de clémence, cinquièmement, le langage cru et les propos désobligeants de ses traders envers des tiers et, sixièmement, les références à des comportements ayant pris place en dehors de la période d’infraction.
67 Quant à la Commission, elle a également proposé d’anonymiser le nom des traders impliqués dans les comportements incriminés.
68 À cet égard, il convient de rappeler que, dans la conciliation entre la publicité des décisions de justice et le droit à la protection des données à caractère personnel et du secret d’affaires, le juge doit rechercher, dans les circonstances de chaque espèce, le juste équilibre, en ayant également égard au droit du public d’avoir accès, conformément aux principes inscrits à l’article 15 TFUE, aux décisions de justice (voir arrêt du 27 avril 2022, Sieć Badawcza Łukasiewicz – Port Polski
Ośrodek Rozwoju Technologii/Commission, T‑4/20, EU:T:2022:242, point 29 et jurisprudence citée).
69 Par ailleurs, la confidentialité d’un élément n’est pas justifiée dans le cas, par exemple, d’informations qui sont déjà publiques ou auxquelles le grand public ou certains milieux spécialisés peuvent avoir accès, d’informations figurant également dans d’autres passages ou pièces du dossier pour lesquels la partie souhaitant conserver le caractère confidentiel de l’information en question a négligé de faire une demande à cet effet, d’informations qui ne sont pas suffisamment spécifiques
ou précises pour révéler des données confidentielles ou encore d’informations qui ressortent largement ou se déduisent d’autres informations licitement accessibles aux intéressés (voir ordonnance du 14 mars 2022, Bulgarian Energy Holding e.a./Commission, T‑136/19, EU:T:2022:149, point 9 et jurisprudence citée).
70 En outre, des informations qui ont été secrètes ou confidentielles, mais qui datent de cinq ans ou plus, doivent, du fait de l’écoulement du temps, être considérées, en principe, comme historiques et comme ayant perdu, de ce fait, leur caractère secret ou confidentiel, à moins que, exceptionnellement, la partie qui se prévaut de ce caractère ne démontre que, en dépit de leur ancienneté, ces informations constituent encore des éléments essentiels de sa position commerciale ou de celles
de tiers concernés (voir arrêt du 19 juin 2018, Baumeister, C‑15/16, EU:C:2018:464, point 54 et jurisprudence citée).
71 À la lumière de ce qui précède, le Tribunal décide, en l’espèce, s’agissant de la version publique du présent arrêt, de procéder uniquement à l’anonymisation des noms des personnes physiques mentionnées dans la décision attaquée ainsi qu’à celle des experts auxquels les banques concernées ont eu recours, tout comme des sociétés qui les emploient.
72 En effet, premièrement, il n’y a pas lieu de confidentialiser les données chiffrées utilisées par la Commission dans le cadre du calcul du montant des amendes infligées à UBS, UniCredit et Nomura, compte tenu, en premier lieu, de l’absence de demande en ce sens de ces banques, en deuxième lieu, du fait que ces données sont toutes datées de plus de 13 années au jour du prononcé du présent arrêt, en troisième lieu, du fait que, pour l’essentiel, lesdites données constituent des données
relatives ou des données estimées et ont déjà été transmises à l’ensemble des banques concernées, comme l’attestent les versions de la décision attaquée notifiées à ces banques, et, en quatrième lieu, de la nécessité de garantir l’intelligibilité de la motivation du présent arrêt, tout particulièrement lorsque certaines banques reprochent à la Commission des erreurs de calcul dont l’examen nécessite, par nature, de recourir aux données chiffrées retenues par cette institution.
73 Deuxièmement, il n’y a aucune raison d’occulter le contenu des discussions en cause, quand bien même celles‑ci pourraient révéler des propos crus ou désobligeants, tenus par les traders des banques concernées, notamment à l’égard de tiers.
74 Tout d’abord, ainsi que cela ressort de la décision attaquée, ces discussions constituent la quasi-totalité des éléments de preuve sur lesquels repose cette décision et les messages échangés dans le cadre desdites discussions révèlent, aux yeux de la Commission, le caractère anticoncurrentiel des comportements des banques concernées.
75 Ensuite, la quasi-totalité des messages contenus dans les discussions en cause apparaissent dans la version publique de la décision attaquée et, de ce fait, ne justifie aucune protection. Il en va de même du nom des émetteurs d’obligations dont Nomura demande l’omission.
76 Enfin, pour ce qui est des extraits des discussions non visés dans la décision attaquée, mais dont le Tribunal fera usage dans le présent arrêt, leur mention est justifiée par l’exigence de fournir une réponse intelligible aux arguments soulevés par les requérantes et, notamment, par BofA.
77 C’est également cette exigence qui justifie que le Tribunal considère qu’il n’y a pas lieu de confidentialiser les extraits de documents – y compris de clémence – contenus dans son dossier de procédure et qu’il estime indispensable de mentionner dans le cadre de l’examen des arguments soulevés par BofA.
78 Troisièmement, s’agissant des références aux sources des éléments de preuve employés par la Commission et visés dans la décision attaquée ainsi que des comportements de BofA sans rapport avec l’infraction litigieuse, il suffit d’indiquer qu’ils ne seront pas employés dans le présent arrêt.
B. Sur l’objet de l’infraction constatée dans la décision attaquée
79 Les moyens soulevés par plusieurs requérantes et tirés d’erreurs dans la qualification des comportements en cause d’« infraction unique et continue » et de « restriction par objet » ainsi que les mémoires en défense de la Commission révèlent une divergence de compréhension de l’objet de l’infraction constatée dans la décision attaquée.
80 D’un côté, certaines requérantes retiennent, en substance, que, par l’article 1^er de la décision attaquée, la Commission a constaté une infraction unique et continue composée de plusieurs infractions distinctes.
81 À cet égard, UniCredit laisse entendre, notamment dans le cadre de son quatrième moyen, que la Commission aurait constaté une infraction unique et continue composée de deux infractions uniques et continues portant, pour la première, sur le marché primaire des OEE et, pour la seconde, sur le marché secondaire de ces mêmes OEE.
82 De même, en soutenant, s’agissant de Nomura, que la Commission a commis des erreurs en classant l’une ou l’autre des discussions en cause dans une ou plusieurs des catégories visées aux considérants 93, 382 et 496 de la décision attaquée (deuxième moyen de son recours) ou encore, en soutenant, s’agissant de Portigon, que les discussions visées à la catégorie 4 ne pourraient pas se voir reconnaître un objet anticoncurrentiel, contrairement à celles des catégories 1 à 3 (première branche
du cinquième moyen de son recours), ces banques laissent entendre que la Commission aurait constaté une infraction unique et continue composée elle-même de quatre infractions uniques et continues, correspondant à chacune des catégories 1 à 4 et qui devraient donc être examinées séparément.
83 De l’autre côté, la Commission conteste ces lectures de la décision attaquée et soutient que les banques concernées ont participé à une seule infraction unique et continue, dont il y a lieu d’apprécier « globalement » la nocivité suffisante à l’égard de la concurrence pour déterminer si elle pouvait se voir reconnaître un objet anticoncurrentiel, et non catégorie par catégorie, voire discussion par discussion.
84 Il convient de relever que la détermination exacte de la portée et du nombre d’infractions constatées dans la décision attaquée est essentielle pour apprécier la légalité de cette décision. Elle l’est également afin de déterminer le caractère opérant de certains arguments soulevés par les requérantes, en particulier ceux tirés d’erreurs de classification de certains comportements dans l’une ou l’autre des catégories visées aux considérants 93, 382 et 496 de ladite décision, ou encore
d’erreurs dans la qualification d’infraction unique et continue et dans la participation des banques concernées à l’infraction litigieuse ainsi que d’erreurs de qualification des comportements en cause en tant que « restriction par objet ».
85 À cet égard, la Cour a jugé que, si un ensemble de comportements peut être qualifié d’« infraction unique et continue », il ne saurait en être déduit que chacun de ces comportements doit, en lui-même et pris isolément, nécessairement être qualifié d’infraction distincte. Tel peut être le cas uniquement si, dans la décision concernée, la Commission a fait le choix d’identifier et de qualifier comme tels chacun desdits comportements et d’apporter ensuite la preuve de l’implication de
l’entreprise concernée à laquelle ils sont imputés (voir, en ce sens, arrêt du 16 juin 2022, Sony Corporation et Sony Electronics/Commission, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, point 67).
86 De plus, dans l’interprétation de la décision concernée, le Tribunal doit veiller à ne pas confondre la notion de « comportement » et celle d’« infraction », sauf à commettre une erreur de droit (voir, en ce sens, arrêt du 16 juin 2022, Sony Corporation et Sony Electronics/Commission, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, point 78).
87 En l’occurrence, il convient donc de déterminer si, dans la décision attaquée, la Commission a constaté l’existence d’une seule infraction unique et continue ayant un objet anticoncurrentiel ou, au contraire et comme le laissent entendre UniCredit, Nomura ou Portigon, l’existence d’une infraction unique et continue, composée de deux voire quatre infractions uniques et continues distinctes, supplémentaires et autonomes, ayant chacune un tel objet.
88 À cet égard, il ne fait pas de doute que, dans la décision attaquée, la Commission reproche aux banques concernées leur participation à une seule infraction unique et continue, et que toute autre interprétation procède d’une lecture erronée de la décision attaquée.
89 En effet, d’une part, l’article 1^er de la décision attaquée se limite à constater que les banques concernées ont « enfreint l’article 101 TFUE et l’article 53 de l’accord EEE en participant, pendant les périodes indiquées, à une infraction unique et continue concernant les OEE couvrant l’ensemble de l’EEE, consistant en des accords et/ou des pratiques concertées qui avaient pour objet de restreindre et/ou de fausser la concurrence dans le secteur des OEE ».
90 Ainsi, à la différence de l’article 1^er de la décision qui était en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 16 juin 2022, Sony Corporation et Sony Electronics/Commission (C‑697/19 P, EU:C:2022:478), et qui mentionnait une infraction unique et continue composée de plusieurs infractions distinctes, l’article 1^er de la décision attaquée ne fait mention d’aucune autre infraction susceptible de correspondre aux comportements identifiés dans les quatre catégories de comportements
visées aux considérants 93, 382 et 496 de cette décision et mentionnées aux points 42 et 43 ci‑dessus.
91 D’autre part, cette lecture du libellé de l’article 1^er de la décision attaquée est confirmée par les motifs de cette décision, à la lumière desquels son dispositif doit être interprété, si besoin est (arrêt du 15 mai 1997, TWD/Commission, C‑355/95 P, EU:C:1997:241, point 21).
92 Tout d’abord, aux considérants 424, 469, 484, 737, 781 ou encore 841 de la décision attaquée, la Commission utilise itérativement le singulier pour viser l’infraction à laquelle elle estime que les banques concernées ont participé.
93 Ensuite, la structure de la décision attaquée met en évidence le fait que la Commission a, dans un premier temps, expliqué les raisons pour lesquelles quelque 380 discussions formaient une infraction unique et continue (section 5.1.2) puis, dans un second temps, indiqué les raisons pour lesquelles cette unique infraction revêtait un objet anticoncurrentiel (section 5.1.3).
94 Enfin, aux considérants 93, 382, 496, 516, 549 ou encore 550 de la décision attaquée, la Commission a expressément indiqué que les quatre catégories de comportements qu’elle a retenues étaient décrites à des fins analytiques et qu’elles étaient entrelacées et se chevauchaient partiellement, ce qui exclut que les comportements entrant dans l’une ou l’autre de ces quatre catégories puissent également être qualifiés, de manière séparée et autonome, d’infractions à l’article 101,
paragraphe 1, TFUE.
95 Il découle de ce qui précède que les griefs tirés d’erreurs de classification des comportements en cause dans l’une ou l’autre des quatre catégories de comportements visées aux considérants 93, 382 et 496 de la décision attaquée, comme de leurs conséquences sur les qualifications des comportements en cause d’« infraction unique et continue », ainsi que de « restriction par objet », ou encore tirés d’erreurs de qualification de l’une ou l’autre de ces quatre catégories de comportements
en tant que « restriction par objet », sont inopérants et, partant, doivent être écartés.
96 Cependant, les arguments formulés par UniCredit, Nomura et Portigon à l’encontre de discussions spécifiques seront pris en considération ultérieurement afin de déterminer si la Commission a pu, sans commettre d’erreur, qualifier les discussions en cause, prises dans leur ensemble, d’infraction unique et continue ayant un objet anticoncurrentiel.
97 Par ailleurs, il importe de relever que, dans la décision attaquée, la Commission a reproché aux banques concernées leur participation à des discussions analysées dans le corps de cette décision ainsi que dans le tableau annexé à celle‑ci. Ce dernier tableau vise, pour certaines discussions intervenues le même jour, plusieurs extraits horodatés.
98 Toutefois, contrairement à ce que soutient implicitement Portigon, une telle présentation n’implique pas que la Commission a entendu apprécier le caractère anticoncurrentiel des discussions en cause, extrait infrajournalier par extrait infrajournalier.
99 Il ressort, en effet, tant du corps de la décision attaquée que de ce même tableau que l’appréciation effectuée par la Commission porte sur l’ensemble des extraits d’une même journée. C’est d’ailleurs en ce sens que, en réponse à une question du Tribunal, la Commission a indiqué que l’indication de créneaux horaires dans cette décision avait pour objet de structurer les éléments de preuve et de rendre la décision plus lisible.
100 Partant, dans le cadre de l’examen des critiques de Portigon tirées d’erreurs de la Commission dans la qualification des discussions en cause tant d’« infraction unique et continue » que de « restriction par objet », le Tribunal examinera les discussions reprochées à cette banque sur une base journalière.
C. Sur les conclusions en annulation des requérantes
101 À titre liminaire, il convient de rappeler qu’une décision adoptée sur le fondement de l’article 101 TFUE à l’égard de plusieurs entreprises, bien que rédigée et publiée sous la forme d’une seule décision, doit s’analyser comme un faisceau de décisions individuelles constatant à l’égard de chacune des entreprises destinataires la ou les infractions retenues à sa charge et lui infligeant, le cas échéant, une amende (arrêt du 16 septembre 2013, Galp Energia España e.a./Commission,
T‑462/07, non publié, EU:T:2013:459, point 90).
102 Il en découle que, par l’introduction d’un recours en annulation contre une telle décision, chaque destinataire de celle-ci ne peut saisir le juge de l’Union que des éléments de la décision le concernant, tandis que ceux concernant d’autres destinataires ne peuvent, en principe, pas entrer dans l’objet du litige que le juge de l’Union est appelé à trancher (voir, en ce sens, arrêt du 15 juillet 2015, Emesa-Trefilería et Industrias Galycas/Commission, T‑406/10, EU:T:2015:499, point 117).
103 Pour autant, cette jurisprudence ne prive pas l’ensemble des destinataires d’une telle décision de la possibilité de contester, dans le cadre de leurs recours respectifs, l’ensemble des éléments de fait sur lesquels la Commission s’est fondée notamment pour conclure que les comportements en cause devaient être qualifiés d’« infraction unique et continue » ou de « restriction par objet », nonobstant le fait que le destinataire qui les conteste n’y ait pas pris part.
104 En conséquence, UBS n’est pas recevable à demander l’annulation de la décision attaquée dans son intégralité. Tout au plus peut-elle demander l’annulation des parties du dispositif de cette décision qui la concernent.
105 Il y a dès lors lieu de comprendre la demande d’annulation de la décision attaquée formulée par UBS comme visant uniquement, respectivement, l’article 1^er, sixième tiret, et l’article 2, quatrième tiret, de cette décision.
106 À l’appui de leurs conclusions en annulation de la décision attaquée en ce qu’elle les concerne, les requérantes avancent différents moyens, qui se chevauchent dans une large mesure, et qu’il y a lieu d’examiner dans l’ordre qui suit :
– les moyens tirés de violations des droits de la défense et d’insuffisance de motivation en lien avec l’identification des comportements en cause (la première branche du cinquième moyen de Nomura ; le troisième moyen de BofA ; le premier moyen de Portigon) ;
– les moyens tirés d’erreurs de la Commission pour avoir retenu la responsabilité des banques concernées du fait de leurs salariés (la première partie du troisième moyen d’UniCredit ; la deuxième branche du quatrième moyen de Nomura ; la seconde branche du cinquième moyen de Portigon) ;
– les moyens tirés d’erreurs quant à la qualification des comportements en cause d’« infraction unique et continue » et quant à l’imputabilité de cette infraction aux banques concernées pour une certaine durée (le deuxième moyen, la seconde partie du troisième moyen, une partie du cinquième moyen et le sixième moyen d’UniCredit ; une partie du premier moyen, les deuxième et troisième moyens, les première et troisième branches du quatrième moyen, le troisième argument de la première
branche ainsi que les deuxième, troisième et quatrième branches du cinquième moyen de Nomura ; le premier moyen de BofA ; le quatrième moyen ainsi qu’une partie de la première branche du cinquième moyen de Portigon) ;
– les moyens tirés d’erreurs quant à la qualification de ladite infraction unique et continue de « restriction par objet », éventuellement assorties d’un défaut de motivation (les premier et troisième à cinquième moyens d’UniCredit ; le premier moyen et une partie du deuxième moyen de Nomura ; une partie de la première branche du cinquième moyen de Portigon) ;
– les moyens tirés d’erreurs quant à l’existence d’un intérêt légitime de la Commission à constater l’infraction litigieuse à l’égard des banques qui ne se sont pas vu infliger d’amende, éventuellement assorties d’une violation des droits de la défense et d’une insuffisance de motivation à cet égard (les premier à troisième moyens de Natixis ; le deuxième moyen de BofA ; le sixième moyen de Portigon) ;
– les moyens tirés d’erreurs quant au montant des amendes qui leur ont été infligées, en ce qui concerne la détermination du montant de base de ces amendes ainsi que les ajustements individuels opérés sur ce montant de base (les premier à cinquième moyens d’UBS ; les septième à dixième moyens d’UniCredit ; les sixième à dixième moyens de Nomura) ;
– le moyen tiré d’une violation des principes d’unité de l’ordre juridique et de cohérence (le deuxième moyen de Portigon) ;
– le moyen tiré d’une absence illégale d’exercice par la Commission de son pouvoir d’appréciation (le troisième moyen de Portigon) ;
– le moyen tiré d’un excès de pouvoir, d’un renversement de la charge de la preuve ainsi que d’une violation du principe de présomption d’innocence, en raison du libellé de l’article 3 de la décision attaquée (quatrième moyen de Natixis).
1. Sur les critiques tirées de violations des droits de la défense et d’insuffisance de motivation en lien avec l’identification ou la présentation des comportements en cause
107 À titre liminaire, il convient de relever que Nomura, dans le cadre de la première branche de son cinquième moyen, BofA, dans le cadre de son troisième moyen, et Portigon, dans le cadre de la première branche de son premier moyen, critiquent la présentation des comportements qui leur ont été reprochés tant dans la communication des griefs que dans la décision attaquée, en se prévalant de violations de leurs droits de la défense ainsi que de l’obligation de motivation pesant sur la
Commission.
108 Même si ces deux critiques sont présentées conjointement, elles s’avèrent distinctes, la première étant tirée, en substance, d’insuffisances de la communication des griefs ayant privé ces banques de la possibilité d’utilement exercer leur défense au cours de la procédure administrative ayant abouti à la décision attaquée et la seconde étant tirée d’un défaut de motivation propre à cette décision attaquée ayant privé les banques concernées de la possibilité d’en connaître les
justifications et privant le juge de l’Union de la possibilité d’exercer son contrôle.
109 Il y a donc lieu d’examiner ces deux critiques successivement.
a) Sur les critiques tirées de violations des droits de la défense de Nomura, BofA et Portigon
1) Sur la critique de BofA, tirée de la violation de ses droits de la défense en raison de la différence substantielle entre les éléments retenus à sa charge dans la communication des griefs et dans la décision attaquée
110 Dans le cadre de la première branche de son troisième moyen, BofA reproche à la Commission d’avoir « modifié la nature intrinsèque » de l’infraction unique et continue qui lui est reprochée, entre la communication des griefs et la décision attaquée.
111 Dans la communication des griefs, la Commission aurait initialement reproché à BofA sa participation à l’ensemble de l’infraction unique et continue litigieuse en se fondant, principalement, sur des discussions intervenues sur le forum de discussions DBAC et, dans une moindre mesure, sur celles intervenues dans le forum de discussions CODS & CHIPS. À cet effet, aux points 596 et 618 à 622 de la communication des griefs, la Commission se serait appuyée sur le fait que cette banque avait
connaissance ou pouvait raisonnablement prévoir les comportements des autres banques participantes à l’infraction litigieuse intervenus sur le forum de discussions DBAC ou par le biais de messages instantanés.
112 Puis, dans la décision attaquée, elle aurait uniquement reproché à BofA sa participation à l’infraction unique et continue litigieuse « en ce qui concerne le forum de discussions CODS & CHIPS », et ce après avoir constaté, au considérant 441 de cette décision, qu’« on ne saurait conclure avec une certitude suffisante que BofA avait connaissance ou pouvait raisonnablement prévoir l’existence et le fonctionnement du forum de discussions DBAC ou d’autres discussions anticoncurrentielles et
qu’elle avait été prête à en accepter le risque ».
113 Or, pour permettre à BofA de se défendre, la Commission aurait dû indiquer, dans la communication des griefs, qu’elle entendait retenir que cette banque avait participé à l’infraction litigieuse en raison de sa seule participation aux discussions intervenues sur le forum de discussions CODS & CHIPS, que « tous les types de comportements qui constituaient l’entente se sont produits sur le forum de discussions CODS & CHIPS pendant la période d’implication de BofA » ou que les discussions
intervenues dans les deux forums de discussions CODS & CHIPS et DBAC avaient des buts identiques.
114 En conséquence, la communication des griefs adressée à BofA ne l’aurait pas mise en mesure de comprendre que la Commission pouvait, dans la décision attaquée, lui reprocher une infraction unique et continue concernant le seul forum de discussions CODS & CHIPS, ce qu’elle aurait d’ailleurs indiqué au cours de la procédure administrative après avoir été informée, le 16 mars 2021, que cette institution n’alléguait plus qu’elle avait connaissance du forum de discussions DBAC.
115 Cette violation de ses droits de la défense serait confirmée par le fait que de nombreuses discussions intervenues sur le forum de discussions CODS & CHIPS et visées uniquement dans l’annexe 1 de la communication des griefs auraient été ajoutées dans le corps de la décision attaquée, ce qui constituerait également, en soi, une seconde violation des droits de la défense de BofA. Ces ajouts démontreraient que, au stade de la décision attaquée, la Commission a effectué une présentation et
une analyse sensiblement différentes des éléments de preuve, pour conclure que les deux forums de discussions en cause poursuivaient le même objectif.
116 À cet égard, il convient de rappeler que le principe du respect des droits de la défense exige notamment que la communication des griefs adressée par la Commission à une entreprise à laquelle elle envisage d’infliger une sanction pour violation des règles de concurrence contienne les éléments essentiels retenus à l’encontre de cette entreprise, tels que les faits reprochés, la qualification qui leur est donnée et les éléments de preuve sur lesquels la Commission se fonde, afin que ladite
entreprise soit en mesure de faire valoir utilement ses arguments dans le cadre de la procédure administrative engagée à son égard (voir arrêt du 16 juin 2022, Sony Corporation et Sony Electronics/Commission, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, point 70 et jurisprudence citée).
117 Toutefois, l’énonciation des éléments essentiels sur lesquels la Commission se fonde dans la communication des griefs peut être donnée de manière sommaire et la décision finale ne doit pas nécessairement être une copie de la communication des griefs, car cette communication constitue un document préparatoire dont les appréciations de fait et de droit ont un caractère purement provisoire. Sont ainsi admissibles des ajouts à la communication des griefs effectués à la lumière du mémoire en
réponse des parties, dont les arguments démontrent qu’elles ont effectivement pu exercer les droits de la défense. La Commission peut également, au vu de la procédure administrative, réviser ou ajouter des arguments de fait ou de droit à l’appui des griefs qu’elle a formulés. En conséquence, jusqu’à ce qu’une décision finale soit adoptée, la Commission peut, au vu notamment des observations écrites ou orales des parties, soit abandonner certains ou même la totalité des griefs initialement
articulés à leur égard et modifier ainsi sa position en leur faveur, soit à l’inverse décider d’ajouter de nouveaux griefs, pour autant qu’elle donne aux entreprises concernées l’occasion de faire valoir leur point de vue à ce sujet (voir arrêt du 18 juin 2013, ICF/Commission, T‑406/08, EU:T:2013:322, point 118 et jurisprudence citée).
118 En l’occurrence, à l’article 1^er, premier tiret, de la décision attaquée, la Commission a retenu une participation de BofA à l’infraction litigieuse dont la portée matérielle est réduite par rapport à celle envisagée dans la communication des griefs.
119 En effet, la Commission a reproché à BofA d’avoir participé à cette infraction non plus pour l’ensemble des discussions anticoncurrentielles intervenues dans le cadre des deux forums de discussions DBAC et CODS & CHIPS ainsi que dans le cadre de contacts bilatéraux, mais uniquement pour ce qui concerne les discussions intervenues dans le cadre du forum de discussions CODS & CHIPS.
120 Une telle réduction de la portée de la participation de BofA à l’infraction litigieuse retenue dans la communication des griefs par rapport à celle retenue dans la décision attaquée est favorable à cette banque et ne saurait dès lors, en principe, nuire à ses intérêts (voir, en ce sens, arrêt du 18 juin 2013, ICF/Commission, T‑406/08, EU:T:2013:322, point 123 et jurisprudence citée).
121 Toutefois, compte tenu de l’argumentation de BofA, il convient d’examiner si ladite réduction du champ matériel de la participation de cette banque à l’infraction litigieuse n’a pas conduit la Commission à constater à son égard, dans la décision attaquée, une infraction à ce point distincte de celle exposée dans la communication des griefs qu’elle devrait être assimilée à un nouveau grief, sur lequel cette banque aurait dû pouvoir faire valoir ses observations écrites et orales, afin de
garantir le respect de ses droits de la défense.
122 En premier lieu, il doit être relevé que, dans sa réplique, BofA admet que, par la décision attaquée, la Commission ne lui a pas reproché « une infraction unique et continue autonome sur la seule base [des discussions intervenues sur le] forum [de discussions] CODS & CHIPS ».
123 En deuxième lieu, BofA ne conteste pas que, sous réserve d’une réduction marginale de la durée totale de celle‑ci, les contours matériel, géographique et temporel de l’infraction reprochée à l’ensemble des banques destinataires de la décision attaquée ne diffèrent pas entre la communication des griefs et cette décision.
124 Partant, seule l’étendue matérielle de la participation de BofA à l’infraction litigieuse a été modifiée entre la communication des griefs et la décision attaquée, et non les contours de l’infraction en tant que telle.
125 En troisième lieu, il importe de relever que, tant dans la communication des griefs que dans la décision attaquée, la Commission a reproché à BofA sa participation à une infraction unique et continue.
126 Or, d’une part, comme la Commission l’a rappelé en substance au point 590 de la communication des griefs, il est de jurisprudence constante qu’une entreprise ayant participé à une infraction unique et continue par des comportements qui lui étaient propres, qui relevaient des notions d’« accords » ou de « pratiques concertées » au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE et qui visaient à contribuer à la réalisation de l’infraction dans son ensemble, peut être également responsable des
comportements mis en œuvre par d’autres entreprises dans le cadre de la même infraction pour toute la période de sa participation à ladite infraction. Tel est le cas lorsqu’il est établi que ladite entreprise entendait contribuer par son propre comportement aux objectifs communs poursuivis par l’ensemble des participants et qu’elle avait connaissance des comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par d’autres entreprises dans la poursuite des mêmes objectifs, ou qu’elle pouvait
raisonnablement les prévoir et qu’elle était prête à en accepter le risque (voir arrêt du 6 décembre 2012, Commission/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, point 42 et jurisprudence citée ; voir également, en ce sens, arrêt du 16 juin 2011, Team Relocations e.a./Commission, T‑204/08 et T‑212/08, EU:T:2011:286, points 36 et 37).
127 D’autre part, tout d’abord, il ressort de la communication des griefs que la Commission y a indiqué que les discussions « représentatives » visées dans le corps de cette communication comme l’ensemble de celles visées dans son annexe 1 présentaient les mêmes caractéristiques générales, exposées aux points 111 à 120 de celle‑ci, indépendamment du forum de discussions dans lequel les banques concernées étaient intervenues.
128 Ensuite, le tableau annexé à la communication des griefs et regroupant l’ensemble des discussions en cause faisait apparaître que la Commission estimait que le trader de BofA avait participé à des discussions pouvant être classées dans l’ensemble des quatre catégories de comportements identifiées au considérant 529 de cette communication, ce que la Commission a d’ailleurs relevé au considérant 614 de ladite communication.
129 Enfin, aux points 114 et 615 de la communication des griefs, la Commission a expressément indiqué que les traders des banques concernées avaient participé « à tout ou partie de ces comportements » et cela en ayant pris part aux discussions intervenues dans les forums de discussions CODS & CHIPS « et/ou » DBAC.
130 Il découle des trois points qui précèdent que l’infraction unique et continue exposée dans la communication des griefs et reprochée notamment à BofA était liée essentiellement à l’objet et au contenu des discussions entre les banques concernées, appréhendées indépendamment du forum de discussions dans lequel elles étaient intervenues.
131 Ainsi, contrairement à ce que soutient BofA, la connexion des banques concernées sur les deux forums de discussions ne constituait pas un élément déterminant de l’infraction unique et continue exposée par la Commission dans la communication des griefs.
132 Ce constat est confirmé par la note en bas de page n^o 129 de la communication des griefs, dont il ressort clairement que, à ce stade de la procédure, la Commission estimait que seulement une fraction limitée des 3 583 messages échangés dans les forums de discussions en cause présentait un caractère anticoncurrentiel.
133 En conséquence, en retenant dans la décision attaquée que BofA avait participé à l’infraction litigieuse uniquement « en ce qui concerne le forum de discussions CODS & CHIPS », la Commission s’est limitée à réduire la portée des griefs adressés à cette banque et exposés dans la communication des griefs.
134 Dans la décision attaquée, elle n’a donc pas retenu, à l’égard de BofA, une infraction à ce point distincte de celle exposée dans la communication des griefs qu’elle devrait être assimilée à un nouveau grief sur lequel ladite banque aurait dû pouvoir faire valoir ses observations écrites et orales afin de garantir le respect de ses droits de la défense.
135 Pour les mêmes raisons, BofA ne peut valablement soutenir que, à la suite de la communication des griefs, elle ne pouvait pas prévoir que sa participation limitée aux seules discussions intervenues sur le forum de discussions CODS & CHIPS était susceptible de conduire la Commission à constater sa participation à l’infraction unique et continue présumée.
136 Toujours pour les mêmes raisons, l’argumentation de BofA exposée au point 113 ci‑dessus doit également être écartée.
137 Ces conclusions ne sont pas remises en cause par l’argumentation de BofA, visée au point 115 ci‑dessus, selon laquelle de nombreuses discussions intervenues sur le forum de discussions CODS & CHIPS et visées uniquement à l’annexe 1 de la communication des griefs auraient été ajoutées dans le corps de la décision attaquée, ce qui, selon cette banque, démontrerait la différence « sensible » de l’analyse de la Commission entre la communication des griefs et la décision attaquée.
138 En effet, ainsi que cela a été rappelé au point 117 ci‑dessus, la communication des griefs constitue un acte préparatoire que la Commission peut compléter à l’occasion de la décision finale, à condition que son destinataire ait pu déduire raisonnablement à partir de celle‑ci les conclusions que la Commission entendait en tirer.
139 De plus, l’annexe 1 de la communication des griefs constituait une partie intégrante de celle‑ci, ce que la Commission a d’ailleurs expressément indiqué à son point 125, aux termes duquel, d’une part, « les discussions mentionnées dans l’aperçu chronologique de la présente communication des griefs ne sont pas exhaustives mais sont considérées comme étant représentatives pour la description du comportement au cours de la période concernée » et, d’autre part, « [u]n aperçu complet de la
sélection des discussions entre les banques concernées qui étayent les conclusions préliminaires énoncées dans la présente communication des griefs figure à l’annexe 1 ».
140 Or, BofA n’indique pas dans quelle mesure les explications relatives à chacune des discussions contenues dans le corps de la décision attaquée et visées uniquement dans l’annexe 1 de la communication des griefs différeraient sensiblement de l’analyse préliminaire découlant de la lecture croisée des sections 4 et 5 de la communication des griefs, du tableau annexé à celle‑ci visant les catégories dont chacune des discussions horodatées aurait relevé et, au besoin, de la lettre d’exposé
des faits.
141 Eu égard à ce qui précède, la première branche du troisième moyen de BofA doit être rejetée comme étant non fondée.
142 Par ailleurs, en ce que BofA se prévaut d’une violation additionnelle de ses droits de la défense en raison de l’utilisation dans la décision attaquée de discussions visées uniquement dans l’annexe 1 de la communication des griefs, ainsi que cela a été relevé au point 115 ci‑dessus, cette critique est également soulevée dans le cadre de la deuxième branche de son troisième moyen et sera, en conséquence, examinée à ce titre aux points 143 à 189 ci‑après.
2) Sur les critiques de Nomura, de BofA et de Portigon, tirées de la violation de leurs droits de la défense en raison de la présentation des comportements en cause dans la communication des griefs et dans la lettre d’exposé des faits
143 Nomura, dans le cadre de la première branche de son cinquième moyen, BofA, dans le cadre de la deuxième branche de son troisième moyen, et Portigon, dans le cadre de son premier moyen, reprochent à la Commission une violation de leurs droits de la défense, en raison de la présentation des comportements en cause dans la communication des griefs et dans la lettre d’exposé des faits.
144 En substance, tout d’abord, cette violation découlerait du fait que, dans le corps de la communication des griefs, la Commission n’a détaillé qu’un nombre réduit de discussions qu’elle jugeait représentatives et a renvoyé pour le surplus à l’annexe 1 de cette communication. Ainsi, BofA indique que de très nombreuses discussions la concernant et visées uniquement dans l’annexe 1 de la communication des griefs – à savoir 29 extraits de 18 discussions – auraient donné lieu à des
explications, pour la première fois, dans la décision attaquée.
145 Ensuite, cette violation des droits de la défense de Nomura, de BofA et de Portigon découlerait du fait que, dans l’annexe 1 à la communication des griefs, à savoir un tableau intitulé « Sélection de discussions pertinentes », la Commission se serait limitée à employer la lettre « Y » pour chaque discussion afin d’identifier la ou les catégories dont elle relevait, lesquelles catégories étant par ailleurs insuffisamment définies. De plus, la difficulté à saisir les comportements visés
dans le tableau de l’annexe 1 de la communication des griefs aurait été accentuée, lorsque, au sein d’une même journée, plusieurs périodes étaient visées. À titre d’exemples, Portigon renvoie à la discussion du 5 novembre 2009 ainsi qu’à « six autres discussions ». Néanmoins, ces « six autres discussions » n’ayant pas été clairement identifiées par Portigon, elles ne peuvent faire l’objet d’un examen de la part du Tribunal.
146 Enfin, BofA fait valoir que la Commission aurait dû non seulement indiquer le marché et les obligations concernées, mais également fournir une explication détaillée de ces discussions. Ces explications auraient été rendues d’autant plus nécessaires que le langage utilisé par les traders était extrêmement technique et que ces discussions pouvaient avoir un objet légitime.
147 L’ensemble de ces omissions aurait privé Nomura, BofA et Portigon de la possibilité de déduire aisément les conclusions que la Commission entendait tirer de toutes les discussions visées dans la communication des griefs et, partant, de faire valoir utilement leurs points de vue. À cet égard, BofA ajoute que, si tel avait été le cas, la procédure administrative aurait pu aboutir à un résultat différent.
148 À titre liminaire, premièrement, il convient de relever que, dans le cadre de la première branche de son cinquième moyen, Nomura se prévaut notamment d’une violation de ses droits de la défense en raison des modalités de présentation de la communication des griefs.
149 Cette allégation n’est toutefois soutenue que par les points 112 à 115 de sa requête et ne sera donc examinée qu’à la lumière des éléments visés à ces points.
150 Deuxièmement, dans le cadre de la deuxième branche de son troisième moyen, BofA se prévaut, non seulement d’une violation de ses droits de la défense, mais également, et pour les mêmes motifs, d’une violation de l’obligation de motivation de la communication des griefs. Ces deux critiques se confondant, elles seront examinées conjointement.
151 À cet égard, il convient de relever que, au point 112 de la communication des griefs, la Commission a indiqué que « l’entente présumée a consisté en diverses actions et/ou inactions qui étaient étroitement liées et se recoupaient largement » et qu’elle « pouvait être réalisée par des moyens tels que la tentative de faire baisser le prix d’une OEE dans la perspective de l’adjudication de nouvelles OEE (dans le but de payer un prix inférieur pour l’émission), la tentative de coordonner les
niveaux d’offre et de réduire ainsi les risques de surenchères lors d’une adjudication, et l’échange d’informations sur le calendrier de fixation des prix des syndications pour les nouvelles émissions d’OEE ».
152 Aux points 113 et 529 de la communication des griefs, la Commission a précisé que « ces activités étroitement liées [pouvaient] être présentées en différentes catégories ou étapes », à savoir, premièrement, la coordination et les tentatives de coordination des stratégies de négociation, deuxièmement, la coordination en vue de faciliter l’alignement des stratégies d’offre, troisièmement, la coordination et les tentatives de coordination du niveau des surenchères et, quatrièmement,
d’autres échanges d’informations sensibles de nature prospective.
153 La Commission a indiqué les types de comportements que recouvrait chacune de ces catégories.
154 S’agissant, en particulier, de la catégorie 4, elle a indiqué qu’elle comprenait « l’échange d’autres informations sensibles qui ont effectivement ou potentiellement permis aux banques concernées d’ajuster ou d’aligner directement ou indirectement leurs activités de négociation d’OEE et, en particulier, l’échange d’informations relatives, en premier lieu, aux recommandations individuelles données à un bureau de gestion de la dette avant une adjudication à venir sur le type, la maturité
ou le montant de l’OEE à émettre, en deuxième lieu, aux prix et/ou volumes des négociations individuelles d’OEE sur le marché secondaire, en troisième lieu, aux stratégies concernant des contreparties précises, et, en quatrième lieu, au moment choisi pour fixer le prix des syndications ».
155 Dans la section 4.2 de la communication des griefs, la Commission a présenté plus de 130 discussions sous la forme, soit de tableaux contenant les extraits pertinents et horodatés de la discussion concernée, soit, de manière plus synthétique, de citations, souvent horodatées, identifiées par des guillemets ainsi qu’une mise en italique.
156 De surcroît, au point 81 de la communication des griefs, la Commission a indiqué que « la sélection présentée à la section 4.2 n’[était] cependant pas exhaustive mais constitu[ait], en réalité, un échantillon représentatif de l’ensemble des éléments de preuve sur lesquels s’appu[yait] la Commission, qui figur[ait à l’]annexe 1 » et que la « section 4.2 ci-dessous [était] complétée par l’annexe 1, dans laquelle [étaient] identifiées toutes les discussions pertinentes sélectionnées par la
Commission aux fins de la [...] communication des griefs ».
157 Cette annexe 1 comprenait un tableau identifiant quelque 480 discussions intervenues entre tout ou partie des banques concernées, notamment les 130 discussions présentées dans le corps de la communication des griefs.
158 Pour chacune de ces 480 discussions, cette annexe 1 mentionnait la date, le forum de discussions sur laquelle elle était intervenue, l’horaire des « extraits non exhaustifs » pertinents, les banques concernées y ayant participé, son classement dans une ou plusieurs des catégories visées au point 113 de la communication des griefs, l’emplacement de son évocation éventuelle dans le corps de cette communication, la banque ayant fourni sa transcription à la Commission et son ou ses numéros
de classement dans le dossier de cette dernière.
159 Cette présentation prenait la forme suivante en langue anglaise et en langue allemande :
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160 Par ailleurs, dans la lettre d’exposé des faits, la Commission a procédé à certaines rectifications d’erreurs matérielles et, à la suite de la communication de cette lettre, les banques concernées ont pu accéder à nouveau aux preuves contenues dans le dossier de cette institution et faire valoir par écrit leurs observations.
161 Il ressort de ce qui précède que, concernant les plus de 130 discussions exposées dans le corps de la communication des griefs, la lecture croisée de la section 4.2 de celle‑ci ainsi que du tableau de l’annexe 1, qui identifiait les participants à chaque discussion, les extraits visés par la Commission et la nature des comportements en cause par référence aux catégories visées au point 113 de cette communication, a permis aux banques concernées de prendre effectivement connaissance de
ces éléments de preuve ainsi que de l’usage que la Commission était susceptible d’en faire dans la décision attaquée.
162 Concernant les quelque 350 discussions visées uniquement dans l’annexe 1 de la communication des griefs, il convient de rappeler, comme cela a déjà été indiqué aux points 116 et 117 ci‑dessus, que la communication des griefs constitue un document préparatoire qui a vocation à permettre à ses destinataires de prendre effectivement connaissance des comportements qui leur sont reprochés par la Commission, ainsi que des éléments de preuve dont elle dispose.
163 Ces indications peuvent être données de manière sommaire, dès lors que la Commission énonce de manière claire tous les éléments essentiels sur lesquels la Commission se base à ce stade de la procédure (arrêt du 7 juin 1983, Musique Diffusion française e.a./Commission, 100/80 à 103/80, EU:C:1983:158, point 14).
164 À cet égard, il importe de relever que, en l’espèce, il ressort sans ambiguïté du point 125 de la communication des griefs que l’annexe 1 de celle‑ci constitue une partie intégrante de cette communication et qu’il y a lieu de la lire à la lumière de l’ensemble des considérations contenues dans le corps de ladite communication.
165 Il en découle que, dans le tableau figurant à l’annexe 1 de la communication des griefs, l’emploi de la lettre « Y » pour indiquer la catégorie de comportements à laquelle la Commission entendait rattacher une discussion ne saurait être considéré comme manquant de clarté ou de précision.
166 En effet, la Commission ayant identifié et détaillé, aux points 113 à 120 de la communication des griefs, les types de comportements anticoncurrentiels visés par chacune des quatre catégories de comportements en cause, au moyen tant d’une définition générale que d’exemples, les banques concernées pouvaient comprendre le type de comportement visé par la Commission pour chaque discussion, sans que cette institution ait à fournir plus d’explications sur le caractère illégitime de celle‑ci.
167 À cet égard, le fait que, pour une même discussion intervenue un même jour, la Commission ait pu identifier plusieurs extraits, sans pour autant indiquer, pour chacun de ces extraits, la catégorie ou les catégories de comportements dont il relevait ne permet pas de remettre en cause cette conclusion.
168 Outre le fait que classer chaque extrait de discussion dans une seule catégorie n’était pas nécessairement praticable en raison de la succession rapide et de l’entrelacement des messages pouvant avoir des objets différents et pouvant, de ce fait, relever de catégories distinctes, la méthodologie retenue par la Commission a, en tout état de cause, permis aux banques concernées d’identifier avec certitude les extraits des discussions que la Commission estimait, à ce stade,
anticoncurrentiels.
169 De plus, comme cela ressort, implicitement mais nécessairement, de la communication des griefs, et notamment de ses points 577 et 578, les catégories de comportements retenues par la Commission avaient été élaborées à des fins analytiques, et non pour identifier autant d’infractions à l’article 101 TFUE qu’il y avait de catégories visées au point 113 de la communication des griefs.
170 Dès lors, même si les banques concernées devaient par elles‑mêmes identifier la catégorie mentionnée par la Commission dont relevait chaque extrait d’une discussion particulière, elles demeuraient pleinement informées que la Commission était susceptible d’employer cette discussion pour établir l’existence d’une infraction unique et continue présentant un objet anticoncurrentiel et regroupant l’ensemble des discussions classées dans ces catégories.
171 À cet égard, en ce qui concerne la discussion du 11 juin 2007 critiquée par BofA, l’annexe 1 de la communication des griefs a visé la discussion de cette journée en la divisant en cinq extraits composés, ainsi que cela ressort de cette annexe, lue conjointement avec la transcription de cette discussion, de respectivement environ une minute et cinq messages, moins de quatre minutes et douze messages, environ une minute et cinq messages, environ 31 minutes et 21 messages et, enfin, neuf
secondes et deux messages, et en la classant dans les catégories 1, 2 et 4. Or, une telle présentation ne saurait avoir conduit BofA à être dans l’incapacité d’identifier les messages qui, de l’avis de la Commission, étaient susceptibles de présenter un caractère anticoncurrentiel. Tel est, par exemple, le cas du troisième extrait qui, dans deux des cinq messages qui le composent, fait apparaître que le trader de RBS a écrit « where u got mid on bono 37 vs bund ? » et que le trader d’UBS a
répondu « 6.15 ».
172 Il convient également de relever que la critique de BofA visée au point 144 ci‑dessus et tirée du fait que 29 extraits de 18 discussions auraient donné lieu à des explications, pour la première fois, dans la décision attaquée ainsi que celle de Portigon relative à la discussion du 5 novembre 2009 visée au point 145 ci‑dessus ne sauraient prospérer.
173 Premièrement, deux des discussions critiquées par BofA ont été analysées dans le corps de la communication des griefs au vu des messages échangés le même jour et inclus dans d’autres extraits visés dans le tableau figurant à l’annexe 1 de la communication des griefs (discussion du 25 juillet 2007 détaillée aux points 144 et 145 de la communication des griefs ; discussion du 27 mars 2008 détaillée au point 200 de cette communication).
174 Deuxièmement, la discussion du 5 novembre 2009 critiquée par Portigon ainsi que cinq des discussions critiquées par BofA (discussion du 5 juin 2007, composée de quatre extraits ; discussions des 25 et 30 juillet 2007, composées respectivement de deux et de trois extraits ; discussion du 11 octobre 2007, composée de cinq extraits ; discussion du 27 mars 2008, intervenue sur le forum de discussions CODS & CHIPS et composée de deux extraits) ont donné lieu, à l’occasion de la lettre
d’exposé des faits, à des explications détaillées, à tout le moins concernant certaines catégorisations.
175 À titre d’exemple, s’agissant de la discussion du 5 novembre 2009 intervenue sur le forum de discussions CODS & CHIPS, visée au considérant 277 de la décision attaquée et non examinée dans le corps de la communication des griefs, la colonne « Explications » de la lettre d’exposé des faits indique que le classement de cette discussion dans les catégories 1 et 3 est justifié, respectivement, par le fait que « conformément au point 532 de la communication des griefs, elle inclut une
tentative d’influencer la courbe en amont d’une adjudication (“why does it seem when we want it flatter all these […] ?”) » ainsi que par le fait que, « conformément au point 542 de la communication des griefs, elle a également trait à une tentative de coordonner les surenchères (“what we thinking of overpaying ?”) ».
176 Troisièmement, huit des discussions critiquées par BofA ne l’ont été qu’en ce qui concerne certains extraits et non l’ensemble de ceux‑ci, alors même que le trader de BofA était connecté au forum de discussions concerné lors de l’échange des messages visés dans les extraits non contestés des discussions (discussion du 6 mars 2007, sur le forum de discussions CODS & CHIPS, dont seul un des deux extraits a été contesté ; discussion du 3 juillet 2007 dont seul un des quatre extraits a été
contesté ; discussion du 4 octobre 2007, dont seul un des deux extraits a été contesté ; discussion du 11 octobre 2007, dont seuls trois des cinq extraits ont été contestés ; discussion du 8 novembre 2007, dont seuls trois des cinq extraits ont été contestés ; discussion du 23 novembre 2007, dont seul un des deux extraits a été contesté ; discussion du 9 janvier 2008, dont seul un des six extraits a été contesté ; discussion du 11 janvier 2008 sur le forum de discussions CODS & CHIPS, dont seul
un des deux extraits a été contesté).
177 Quatrièmement, dix des extraits ou discussions critiqués (extrait du 3 juillet 2007, comptant neuf messages ; extrait du 25 juillet 2007, comptant 26 messages ; trois extraits du 11 octobre 2007, comptant au total 33 messages ; discussion du 10 janvier 2008 sur le forum de discussions CODS & CHIPS comptant seize messages ; extrait du 11 janvier 2008 sur le forum de discussions CODS & CHIPS, comptant sept messages ; discussion du 13 février 2008 sur le forum de discussions CODS & CHIPS,
comptant quatre messages ; discussion du 4 mars 2008 sur le forum de discussions CODS & CHIPS, comptant 47 messages ; discussion du 6 mars 2008 sur le forum de discussions CODS & CHIPS, comptant 23 messages) étaient composés d’un nombre suffisamment réduit de messages pour que l’identification de ceux‑ci par BofA soit aisément réalisable à la lumière des éléments contenus dans l’annexe 1 de la communication des griefs et, en particulier, de la classification retenue par la Commission.
178 Au surplus, contrairement à ce que soutient BofA, il ne peut pas être valablement reproché à la Commission d’avoir insuffisamment clarifié ses intentions concernant chacune des discussions visées uniquement dans l’annexe 1 de la communication des griefs, en n’ayant pas tenu compte de la complexité ou de la technicité du langage utilisé à l’occasion des discussions et en n’ayant pas fourni des explications détaillées relatives notamment au marché en cause, aux obligations concernées ainsi
qu’au caractère illégitime présumé de chaque discussion concernée.
179 En effet, le langage complexe ou technique employé par les traders des banques concernées à l’occasion de leurs discussions ne pouvait imposer à la Commission d’expliciter ces dernières, afin de palier la mauvaise compréhension alléguée de celles‑ci par BofA.
180 Les discussions en cause étant intervenues dans un contexte connu de cette banque, il pouvait être attendu de celle‑ci qu’elle soit en mesure de comprendre ces discussions ou, à tout le moins, réussisse, par ses propres moyens, à obtenir les éclaircissements nécessaires à la bonne compréhension de celles-ci.
181 Pour les mêmes raisons, il n’appartenait pas à la Commission d’indiquer à BofA quelles OEE étaient en cause dans chaque discussion retenue et au sujet de quel marché – primaire ou secondaire – elle était intervenue.
182 De tels éléments pouvaient être déduits de la transcription de la discussion concernée par les banques concernées elles-mêmes, qui sont des opérateurs avertis et expérimentés du secteur des OEE. De plus, ces éléments n’étaient pas véritablement déterminants pour apprécier le caractère anticoncurrentiel des discussions en cause, dès lors que ce qui importait était bien plus la nature des informations échangées par les traders que l’OEE spécifique sur laquelle portaient ces informations.
183 En tout état de cause, BofA n’a fourni aucun élément à même de mettre en évidence qu’elle avait été dans l’impossibilité de déterminer sur quelles OEE portaient les discussions auxquelles son trader avait participé, ou encore dans quelle mesure cela aurait porté atteinte à sa faculté de se défendre.
184 Enfin, BofA ne peut valablement se prévaloir du fait que la présentation des discussions dans l’annexe 1 de la communication des griefs l’a empêchée de comprendre que la Commission était susceptible de retenir à son égard des discussions auxquelles son trader était connecté, mais auxquelles il n’avait pas activement participé, telles que celles des 3 janvier, 13 février et 30 avril 2008.
185 Il ressort, en effet, sans ambiguïté du point 125 de la communication des griefs, lu conjointement avec les lignes pertinentes du tableau annexé à celle‑ci où apparaissaient les initiales du trader de BofA, que la Commission était susceptible d’opposer à cette banque ces trois discussions.
186 Dès lors, BofA a été mise en mesure d’exprimer ses éventuelles observations portant sur le fait que, selon elle, la seule présence de son trader dans les forums de discussions en cause au moment où des traders d’autres banques étaient engagés dans des discussions anticoncurrentielles n’était pas de nature à engager sa responsabilité.
187 Eu égard à l’ensemble de ce qui précède, il doit être conclu que, par la communication des griefs qui leur a été adressée et à laquelle était annexé le tableau reprenant l’ensemble des discussions qui étayaient les conclusions préliminaires de la Commission contenues dans cette communication, Nomura, BofA et Portigon ont été mises en mesure de prendre effectivement connaissance de l’ensemble des comportements qui leur étaient reprochés par cette institution, ainsi que des éléments de
preuve dont elle disposait, tout comme de faire valoir utilement leurs défenses avant que la Commission n’adopte la décision attaquée.
188 De ce fait, il n’y a pas lieu d’examiner si, en l’absence des manquements allégués par BofA, la procédure administrative aurait pu aboutir à un résultat différent.
189 En conséquence, la première branche du cinquième moyen de Nomura, la deuxième branche du troisième moyen de BofA et le premier moyen de Portigon doivent être rejetés comme étant non fondés.
190 Par ailleurs, il convient de relever que Nomura, dans le cadre de la première branche de son cinquième moyen, et BofA, dans le cadre de la deuxième branche de son troisième moyen, reprochent également à la Commission d’avoir visé, dans la décision attaquée, des discussions ou des extraits de discussions présentés ni dans la communication des griefs ni dans la lettre d’exposé des faits, et de leur avoir reproché un certain nombre de discussions ou d’extraits de discussions visés
uniquement dans l’annexe 1 de cette même décision.
191 La première de ces critiques, tirée de l’absence de mention de certaines discussions dans la communication des griefs ou la lettre d’exposé des faits, se recoupant avec celle développée par BofA dans le cadre de la troisième branche de son troisième moyen, elle sera traitée conjointement avec celle‑ci aux points 218 à 226 ci‑après.
192 La seconde de ces critiques, tirée de la mention de certaines discussions dans la seule annexe 1 de la décision attaquée et non dans le corps de celle-ci, étant liée non au respect des droits de la défense des banques concernées, mais à la motivation de la décision attaquée, elle sera examinée aux points 262 à 280 ci‑après.
3) Sur la critique de Portigon, tirée de violations de ses droits de la défense en raison de l’envoi par la Commission d’une lettre d’exposé des faits en lieu et place d’une communication des griefs complémentaire
193 Dans le cadre de la seconde branche de son premier moyen, Portigon soutient que les modifications apportées à la communication des griefs par la lettre d’exposé des faits, envoyée par la Commission le 12 novembre 2020, auraient dû prendre la forme non d’une telle lettre, mais d’une communication des griefs complémentaire, à la suite de laquelle la Commission aurait dû permettre à cette banque d’être entendue lors d’une audition, conformément à la communication de la Commission concernant
les bonnes pratiques relatives aux procédures d’application des articles 101 et 102 [TFUE] (JO 2011, C 308, p. 6 ; ci‑après la « communication concernant les bonnes pratiques »), et, partant, de mieux se défendre.
194 En effet, par la lettre d’exposé des faits, cette institution aurait ajouté et substantiellement modifié des éléments de preuve, ainsi que fourni une appréciation juridique fondamentalement nouvelle des comportements en cause, par rapport à la communication des griefs.
195 À cet égard, premièrement, Portigon fait valoir que certaines discussions, telles que celle du 6 novembre 2009, ont été listées et catégorisées pour la première fois au stade de la lettre d’exposé des faits. Deuxièmement, la Commission aurait modifié, à cette occasion, la catégorisation de certaines discussions, telles que celles des 11 octobre 2007, 22 janvier, 13 février et 16 avril 2009, ainsi que 25 janvier 2010, classées initialement dans les catégories 1, 2 ou 3, puis également
dans la catégorie 4, celles des 18 avril 2007, 4 janvier 2008, 29 janvier 2009 et 24 juin 2011, classées initialement dans les catégories 1, 2 ou 3, puis uniquement dans la catégorie 4, et celle du 11 janvier 2012 classée dans la catégorie 4 uniquement dans cette même lettre. Or, les comportements classés dans la catégorie 4 constitueraient tout au plus une restriction par effet et non une restriction par objet. Troisièmement, dans la réplique, Portigon fait valoir que cette discussion du
11 janvier 2012, auparavant inconnue de celle‑ci, révèle qu’elle « ne posait, le plus souvent, aucun problème du point de vue du droit de la concurrence ».
196 À cet égard, il convient de rappeler que, afin de garantir le respect des droits de la défense des entreprises concernées et plus particulièrement leur droit d’être entendues, les articles 10 à 12 du règlement n^o 773/2004 prévoient que la Commission ne peut retenir, dans ses décisions, que les griefs sur lesquels les entreprises concernées ont eu l’occasion de présenter des observations, ce qu’elles peuvent faire dans le cadre d’observations écrites en réponse à la communication des
griefs qui leur a été notifiée par cette institution ainsi que lors d’une audition si elles en font la demande dans leurs observations écrites.
197 Il doit également être rappelé que, lorsque, au cours de la procédure administrative, la Commission décide d’ajouter de nouveaux griefs à ceux initialement reprochés à des entreprises, elle doit donner à celles‑ci l’occasion de faire valoir leur point de vue à ce sujet (voir, en ce sens, arrêt du 27 juin 2012, Microsoft/Commission, T‑167/08, EU:T:2012:323, points 184 et 191 et jurisprudence citée), en leur adressant une communication des griefs complémentaire, à la suite de laquelle ces
entreprises peuvent faire part de leurs observations écrites et demander la tenue d’une audition pour pouvoir développer leurs arguments.
198 Cette obligation de permettre aux entreprises concernées de faire valoir leur point de vue tant par écrit que lors d’une audition, conformément aux articles 10 et 12 du règlement n^o 773/2004, s’impose également lorsque la Commission entend modifier sensiblement les éléments de preuve des infractions poursuivies (voir arrêt du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, EU:C:2004:6, point 192 et jurisprudence
citée).
199 En revanche, dans le prolongement du point 111 de la communication concernant les bonnes pratiques, opposable à la Commission et dont Portigon ne conteste pas la validité, lorsque cette institution souhaite seulement s’appuyer sur de nouveaux éléments de preuve corroborant les griefs d’ores et déjà étayés dans la communication des griefs, elle peut se limiter à en informer les entreprises concernées par une lettre d’exposé des faits, en réponse à laquelle ces entreprises peuvent
présenter des observations écrites dans un délai déterminé.
200 En l’espèce, il ressort de la décision attaquée que, le 31 janvier 2019, la Commission a notifié une communication des griefs à Portigon. Le 12 novembre 2020, cette institution a adressé à cette banque une lettre d’exposé des faits, par laquelle, à la suite des réponses des banques concernées à cette communication des griefs faisant état de diverses erreurs factuelles, elle a procédé à des « ajouts et corrections factuels concernant certaines discussions qui avait été présentées dans la
communication des griefs (y compris à l’annexe de celle-ci) à l’appui des griefs ».
201 Outre certaines corrections factuelles, la Commission a ajouté « un nombre de discussions non mentionnées dans la communication des griefs, y compris l’annexe de cette dernière, sur lesquelles [elle] a pu s’appuyer à des fins contextuelles ou pour étayer les griefs soulevés » et qui « permettent, par exemple, de déterminer la date d’accès d’un trader à un forum de discussions permanent et/ou sa capacité à exercer une activité de négociation[,] l’existence de contacts sociaux entre les
traders ou encore l’existence d’échanges d’informations sensibles en 2012 ».
202 La Commission a ensuite invité Portigon à faire valoir ses observations écrites, conformément au point 111 de la communication concernant les bonnes pratiques, lesquelles ont été transmises par cette banque le 8 janvier 2021.
203 Il convient donc de déterminer si, afin d’effectuer les ajouts et les modifications visés aux points 200 et 201 ci‑dessus, la Commission aurait dû adopter une communication des griefs complémentaire, sur laquelle elle devait permettre à Portigon de faire valoir ses observations tant écrites qu’orales, ou, au contraire, a pu se limiter à adresser à cette banque un exposé des faits sur lequel elle a permis à ladite banque de présenter uniquement ses observations écrites.
204 À cet égard, premièrement, il y a lieu de constater que les corrections tendant à remédier à des erreurs portant sur le numéro d’identification des forums de discussions concernés ou encore sur la date, l’heure ou les participants aux discussions en cause – aussi regrettables qu’elles soient – ne sauraient constituer des modifications sensibles des éléments de preuve de l’infraction poursuivie, au sens de la jurisprudence rappelée au point 198 ci‑dessus.
205 Il en va tout particulièrement ainsi des modifications apportées à des discussions qui étaient présentées dans le corps de la communication des griefs et auxquelles renvoyait le tableau de l’annexe 1 ayant fait l’objet des corrections.
206 De plus, Portigon ne conteste pas avoir eu accès, au cours de la procédure administrative et dès avant l’envoi de l’exposé des faits, à l’ensemble des discussions qui lui ont été reprochées, ainsi que cela ressort du considérant 74 de la décision attaquée.
207 Deuxièmement, les modifications apportées par la Commission à la classification de l’une ou l’autre des discussions, telles que celles des 18 avril et 11 octobre 2007, 4 janvier 2008, 22 et 29 janvier, 13 février, 16 avril et 6 novembre 2009, 25 janvier 2010, 24 juin 2011 et 11 janvier 2012, visées par Portigon, n’ont pas conduit cette institution à étendre les contours matériels, temporels ou géographiques de l’infraction qui était reprochée, notamment à cette banque, dans le cadre de
la communication des griefs.
208 Ainsi que cela ressort du point 6 de la lettre d’exposé des faits, celle-ci « concerne exclusivement les griefs exposés dans la communication des griefs du 30 janvier 2019 », à savoir la participation présumée de cette banque du 16 octobre 2009 au 31 août 2011 à l’infraction par objet litigieuse, qui aurait débuté le 4 janvier 2007 et se serait terminée le 1^er février 2012.
209 De plus, il apparaît que toutes les discussions critiquées par Portigon figuraient dans l’annexe 1 de la communication des griefs, à l’exclusion de celle du 11 janvier 2012, laquelle ne pouvait toutefois pas lui être reprochée, dès lors qu’elle était intervenue postérieurement à la date de fin de la participation de cette banque à l’infraction litigieuse retenue dans la communication des griefs, à savoir le 31 août 2011.
210 En outre, à l’exclusion des discussions des 29 janvier 2009 et 24 juin 2011, les discussions critiquées par Portigon avaient fait l’objet d’une présentation détaillée dans le corps de la communication des griefs (voir points 141, 150, 151, 162, 163, 302, 310 à 313, 317, 318, 389, 393 et 394), permettant ainsi à cette banque, dès le stade de cette communication, de saisir les raisons pour lesquelles la Commission estimait que ces discussions étaient incriminantes et excluant que les
modifications apportées à l’occasion de la lettre d’exposé des faits puissent s’analyser comme des modifications sensibles des éléments de preuve.
211 Pour ce qui est de la discussion du 29 janvier 2009, il convient de relever qu’elle s’étendait certes sur une période relativement longue de près d’une dizaine d’heures, mais qu’elle était classée dans la seule catégorie 1 et, donc, ne pouvait concerner qu’un échange de stratégies de négociation, ce qui devait permettre à Portigon d’identifier le type de messages incriminés.
212 Pour ce qui est de la discussion du 24 juin 2011, il suffit de relever qu’elle est en tout état de cause postérieure à la date de fin de la participation de Portigon à l’infraction litigieuse finalement retenue par la Commission dans la décision attaquée, à savoir le 3 juin 2011.
213 Troisièmement, l’usage récurrent du terme « Verhalten » (« comportement » en langue allemande) au singulier dans la communication des griefs, en particulier aux points 528, 529 ou encore 587 de cette communication, établit clairement que la Commission entendait uniquement reprocher à Portigon ainsi qu’aux autres banques concernées une seule infraction unique et continue présentant un objet anticoncurrentiel, composée de l’ensemble des discussions identifiées dans l’annexe 1 de ladite
communication des griefs et réparties dans les quatre catégories visées aux points 113 et 529 de cette même communication.
214 Ainsi, la Commission n’entendait pas leur reprocher autant d’infractions à l’article 101 TFUE qu’il y avait de discussions répertoriées, éventuellement regroupées au sein d’une infraction unique et continue supplémentaire présentant également un objet anticoncurrentiel. Elle n’entendait pas non plus leur reprocher quatre infractions présentant un objet anticoncurrentiel autonome, correspondant à chacune des quatre catégories de comportements visées aux considérants 113 et 529 de la
décision attaquée, regroupées au sein d’une infraction unique et continue supplémentaire présentant également un objet anticoncurrentiel.
215 Dès lors, compte tenu de l’approche globale de l’infraction litigieuse retenue par la Commission dans la communication des griefs, Portigon ne peut valablement soutenir que le classement uniquement à l’occasion de la lettre d’exposé des faits de certaines discussions dans la catégorie 4 – catégorie qu’elle estime ne pas pouvoir relever de la qualification de « restriction par objet » – aurait conduit la Commission à porter une appréciation juridique fondamentalement nouvelle sur les
comportements en cause et, partant, à lui reprocher de nouveaux griefs.
216 En conséquence, aucune des corrections ou des modifications apportées par la Commission à l’occasion de l’exposé des faits ne justifiait que la Commission ait dû adresser à Portigon une communication des griefs complémentaire.
217 La seconde branche du premier moyen de Portigon doit donc être rejetée comme étant non fondée.
4) Sur la critique de BofA, tirée de la violation de ses droits de la défense en raison de l’absence de mention dans la communication des griefs de cinq discussions visées dans la décision attaquée
218 Dans le cadre de la troisième branche de son troisième moyen, BofA reproche à la Commission d’avoir violé ses droits de la défense en ayant, premièrement, fait usage, dans la décision attaquée, de messages échangés entre les traders des banques concernées en dehors des créneaux horaires des extraits visés dans la communication des griefs, deuxièmement, modifié la catégorie dont relevaient certaines discussions entre la communication des griefs, telle que modifiée par la lettre d’exposé
des faits, et la décision attaquée et, troisièmement, étendu, à l’occasion de la lettre d’exposé des faits, les griefs visés dans la communication des griefs, en précisant le créneau horaire d’une discussion.
219 En ce qui concerne, en premier lieu, l’usage par la Commission, dans la décision attaquée, de messages non visés dans la communication des griefs, il a été rappelé au point 116 ci‑dessus que la communication des griefs doit contenir les éléments essentiels retenus à l’encontre de BofA, à savoir notamment les faits reprochés ainsi que les éléments de preuve sur lesquels la Commission se fonde.
220 Or, force est de constater que, s’agissant de la discussion du 14 février 2007 présentée au considérant 106 de la décision attaquée, la Commission a effectivement retenu trois messages échangés avant le début du premier des deux extraits visés dans l’annexe 1 de la communication des griefs, à savoir les messages « Our bid in BTP 21’s on the tele », « lifted by you [BofA trader] » et « I WAS JUST LIFTED ».
221 S’agissant de la discussion du 3 juillet 2007, présentée au considérant 116 de la décision attaquée, la Commission a également retenu quatre messages échangés après la fin du quatrième et dernier extrait visé dans le tableau annexé à la communication des griefs, à savoir les messages « bidding 40m ragb 21 spiv », « 02 », « ta » et « .015 ».
222 S’agissant de la discussion du 25 juillet 2007, présentée aux considérants 121 et 605 à 608 de la décision attaquée, la Commission a, de même, retenu treize messages échangés après la fin du second extrait visé dans l’annexe 1 de la communication des griefs, à savoir les messages « ok so market here where we all bidding », « 28 and 17 », « 17/18 », « i am bidding mid and -5 », « 15 16 », « wat mid », « 20 », « wow », « wot the fuk », « 31 stop » et « iam fuked », « a few bks must have
bid really aggressive and then the 1.6bln on nonn comps got screwed along with him » et « i missed ».
223 Il en découle que, à défaut d’avoir été informé que la Commission entendait retenir à son égard lesdits extraits, BofA n’a pas été mise en mesure de faire utilement valoir ses observations sur ces messages issus des discussions des 14 février, 3 juillet et 25 juillet 2007.
224 Pour autant, la conclusion à laquelle parvient la Commission au sujet de chacune de ces trois discussions est essentiellement, si ce n’est quasi-exclusivement, fondée sur des messages échangés au cours des extraits visés dans la communication des griefs, ce qui n’est pas contesté par BofA.
225 En conséquence, si la Commission a, pour la première fois au stade de la décision attaquée, fait mention des messages visés aux points 220 à 222 ci‑dessus, cette irrégularité n’emporte pas pour autant violation des droits de la défense de BofA, à défaut d’avoir pu avoir un quelconque impact sur l’appréciation du caractère anticoncurrentiel de chacune de ces discussions prises dans leur intégralité, ou a fortiori sur la qualification des plus de 480 discussions en cause, prises dans leur
ensemble, d’infraction unique et continue ayant un objet anticoncurrentiel.
226 Dès lors, les irrégularités commises par la Commission ne sauraient emporter l’annulation de la décision attaquée (voir, par analogie, arrêt du 16 juin 2016, SKW Stahl-Metallurgie et SKW Stahl-Metallurgie Holding/Commission, C‑154/14 P, EU:C:2016:445, point 69 et jurisprudence citée).
227 En ce qui concerne, en deuxième lieu, les discussions des 4 octobre 2007 et 25 février 2008, BofA reproche à la Commission d’avoir, entre la communication des griefs et la décision attaquée, modifié les catégories dans lesquelles ces discussions étaient classées.
228 S’agissant de la discussion du 4 octobre 2007, il importe de relever que son classement dans les catégories visées aux points 113 et 529 de la communication des griefs a effectivement été modifié au cours de la procédure administrative, celle‑ci ayant été classée, à l’occasion de la communication des griefs, dans les catégories 2, 3 et 4, puis, à l’occasion de la lettre d’exposé des faits, uniquement dans la catégorie 4 et, enfin, à l’occasion de la décision attaquée, dans la
catégorie 4, tout en étant assortie d’une explication laissant entendre qu’elle révélerait également une coordination des stratégies et des niveaux d’enchères relevant des catégories 2 et 3 (voir considérant 127 de la décision attaquée).
229 Une telle modification n’emporte toutefois pas violation des droits de la défense de BofA.
230 Outre le fait que cette banque ne démontre pas à suffisance de droit en quoi cette modification aurait pu avoir un quelconque impact sur l’appréciation du caractère anticoncurrentiel de cette discussion dans son ensemble ou sur la qualification des plus de 480 discussions en cause d’infraction unique et continue ayant un objet anticoncurrentiel, il n’est pas contesté que BofA a été pleinement informée que cette discussion pouvait relever de la catégorie 4.
231 De plus, ainsi que cela a déjà été relevé aux points 169 et 170 ci‑dessus, il ressort de la communication des griefs que les catégories retenues par la Commission avaient été élaborées à des fins analytiques et non pour identifier autant d’infractions à l’article 101 TFUE qu’il y avait de catégories visées aux points 113 et 529 de la communication des griefs, mais également que ces catégories étaient étroitement liées et pouvaient se chevaucher partiellement, ce qui impliquait qu’une
discussion tombe fréquemment dans plusieurs catégories.
232 Tel est tout particulièrement le cas d’échanges entre traders relatifs à leurs stratégies ou à leurs niveaux d’enchères, notamment en cause dans la discussion du 4 octobre 2007, et qui pouvaient tout à la fois être classés dans les catégories 2, 3 et 4.
233 Ainsi, BofA ne pouvait pas raisonnablement ignorer que, notamment, le message envoyé par son trader à 7 h 27 min 24 s – et donc dans le premier extrait de la discussion du 4 octobre 2007 visé dans la communication des griefs amendée par la lettre d’exposé des faits – et aux termes duquel « I am just bidding mkt levels, and if we miss cover the short via non-comps » pourrait être incriminé par la Commission au titre d’un échange d’informations sensibles, visé par la catégorie 4, même s’il
pouvait éventuellement relever également des catégories 2 et 3.
234 Dès lors, même si BofA n’a pas été informée que la discussion du 4 octobre 2007 était susceptible d’être considérée par la Commission comme révélant une coordination des stratégies ou des niveaux d’enchères visée par les catégories 2 et 3, cette banque a été pleinement informée que la Commission était susceptible d’employer cette discussion pour établir l’existence d’une infraction unique et continue présentant un objet anticoncurrentiel, lui permettant ainsi de contester le caractère
anticoncurrentiel de celle-ci, dont les créneaux horaires étaient d’ailleurs précisément indiqués.
235 S’agissant de la discussion du 25 février 2008, classée dans les catégories 2 et 3 tant dans la communication des griefs que dans la décision attaquée, BofA reproche à la Commission d’avoir, au stade de cette communication, laissé entendre qu’elle la considérait comme révélant une coordination des stratégie ou des niveaux d’enchères sur le marché primaire (voir points 171 et 172 de la communication des griefs) et, au stade de la décision attaquée, comme un échange d’informations
sensibles concernant le marché secondaire (voir considérants 618 et 620 de la décision attaquée).
236 Or, une telle critique procède d’une lecture erronée de la décision attaquée et, de ce fait, ne saurait établir une quelconque violation des droits de la défense de BofA.
237 En effet, dans la décision attaquée, la Commission n’a pas modifié la classification de cette discussion et a maintenu, à son considérant 155, que celle‑ci constituait une discussion relative à des « stratégies d’offre en vue de la prochaine adjudication d’OEE belges ayant une échéance de trois ans », en visant exactement les mêmes messages et en retenant des termes quasi-identiques à ceux retenus dans la communication des griefs.
238 Le fait que, au considérant 618 de la décision attaquée, la Commission ait indiqué que « les informations partagées par les autres participants pouvaient avoir été pertinentes pour la négociation de cette obligation sur le marché secondaire » ne saurait impliquer que cette institution a considéré cette discussion comme relevant également de la catégorie 4, en l’absence d’indications en ce sens dans l’annexe 1 de cette décision.
239 De plus, cette indication constitue une simple réponse à l’argument de BofA, exposé au considérant 617 de ladite décision et tiré du fait que la Commission ne pourrait pas opposer la discussion du 25 février 2008 à cette banque, au motif qu’elle n’aurait pas été active sur le marché primaire des OEE belges et serait restée passive au cours de cette discussion.
240 Par ailleurs, en ce que BofA se prévaut du considérant 620 de la décision attaquée, force est de constater qu’il concerne une discussion distincte, à savoir celle du 27 mars 2008.
241 En ce qui concerne, en troisième lieu, la discussion du 25 juillet 2007, BofA reproche également à la Commission d’avoir prolongé, dans la lettre d’exposé des faits, la durée de l’extrait initialement visé dans la communication des griefs dans le but d’incorporer un nouveau grief visé au considérant 121 de la décision attaquée.
242 En l’occurrence, la Commission a certes indiqué, dans la communication des griefs, que les messages reprochés avaient été échangés « depuis 06 :15 :58 », puis a indiqué, dans la lettre d’exposé des faits, que les messages reprochés étaient intervenus dans les créneaux « 06 :15 :43-06 :29 :16 » et « 06 :58 :56-07 :08 :43 ». Toutefois, une telle modification se limite à réduire et préciser, à l’occasion de la lettre d’exposé des faits, l’amplitude horaire de la discussion reprochée dans
l’intérêt du destinataire de celle‑ci. Elle ne peut donc pas s’analyser comme l’ajout d’un grief nouveau à l’occasion de la lettre d’exposé des faits.
243 Eu égard à ce qui précède, il y a lieu rejeter la troisième branche du troisième moyen de BofA comme étant non fondée.
b) Sur les critiques de Nomura, BofA et Portigon, tirées de violations de l’obligation de motivation, en raison de la présentation des comportements en cause dans la décision attaquée
244 Nomura, dans le cadre de la première branche de son cinquième moyen, BofA, dans le cadre de la deuxième branche de son troisième moyen, et Portigon, dans le cadre de la première branche de son premier moyen, reprochent à la Commission d’avoir violé son obligation de motivation, en raison de la présentation des comportements en cause dans la décision attaquée.
245 En effet, tout d’abord, dans le tableau annexé à la décision attaquée et intitulé « Vue d’ensemble des discussions anticoncurrentielles de la décision », la Commission se serait limitée à employer la lettre « Y » en regard de chaque discussion afin d’identifier la ou les catégories dont chaque discussion relevait, ces catégories étant par ailleurs insuffisamment définies. De plus, la difficulté à saisir les comportements visés dans le tableau de l’annexe 1 de la communication des griefs
aurait été accentuée, lorsque, au sein d’une même journée, plusieurs périodes étaient visées. À titre d’exemples, Nomura vise la discussion du 18 janvier 2011 et Portigon la discussion du 5 novembre 2009 ainsi que « six autres discussions ». Néanmoins, ces « six autres discussions » n’ayant pas été clairement identifiées par Portigon, elles ne peuvent faire l’objet d’un examen de la part du Tribunal.
246 Ensuite, Nomura et BofA font valoir qu’un certain nombre de discussions ou d’extraits de discussions ne sont référencés que dans l’annexe 1 de la décision attaquée et, de ce fait, ne sont accompagnés d’aucune explication quant à l’OEE ou au marché concernés. À cet égard, BofA vise « notamment 38 extraits » de 18 discussions.
247 Enfin, Nomura reproche à la Commission d’avoir fourni un degré de détail plus limité pour les discussions afférentes à sa période de participation à l’infraction litigieuse, par rapport à celui retenu pour les discussions antérieures mettant en cause les autres banques ayant participé à celle‑ci.
248 À cet égard, il convient de rappeler que l’obligation de motivation prévue à l’article 296, deuxième alinéa, TFUE impose que les décisions de la Commission exposent les faits et les considérations juridiques revêtant une importance essentielle dans l’économie de celle‑ci (voir arrêt du 1^er juillet 2008, Chronopost et La Poste/UFEX e.a., C‑341/06 P et C‑342/06 P, EU:C:2008:375, point 96 et jurisprudence citée).
249 En l’occurrence, force est de constater que, aux considérants 376 à 383, 411 à 484, 495 à 544, 723 à 726, 737 à 752 et 760 à 771 de la décision attaquée, la Commission a indiqué les raisons pour lesquelles les discussions en cause, visées aux considérants 97 à 356 de cette décision ainsi que dans l’annexe 1 de celle‑ci – qui fait partie intégrante de ladite décision –, devaient être qualifiées d’accords et de pratiques concertées constitutifs d’une infraction unique et continue
présentant un objet anticoncurrentiel, à laquelle les banques concernées ont participé au cours des périodes indiquées à l’article 1^er de cette même décision.
250 De plus, cette motivation doit être lue à la lumière des réponses apportées par la Commission aux arguments des banques concernées soulevés au cours de la procédure administrative et visées aux considérants 384 à 402, 545 à 719 et 753 à 759 de la décision attaquée.
251 Dès lors, Nomura, BofA et Portigon ne peuvent valablement soutenir que, dans la décision attaquée, la Commission n’a pas présenté les faits et les considérations juridiques revêtant une importance essentielle dans l’économie de celle‑ci.
252 Cette conclusion ne saurait être remise en cause par les arguments de Nomura, de BofA et de Portigon selon lesquels, en substance, la Commission n’a pas expliqué à suffisance les raisons pour lesquelles, prises individuellement, chacune des quelque 380 discussions visées dans le tableau annexé à la décision attaquée, voire chacun des 783 extraits de ces discussions visés dans la quatrième colonne de ce tableau, corroborerait l’existence d’une infraction unique et continue présentant un
objet anticoncurrentiel.
253 À cet égard, premièrement, il convient de relever que, dans la décision attaquée, la Commission n’a pas reproché aux banques concernées autant d’infractions à l’article 101 TFUE qu’il y avait de discussions voire d’extraits de discussions répertoriés dans le tableau annexé à cette décision, mais une seule infraction unique et continue présentant un objet anticoncurrentiel et composée de l’ensemble de ces discussions (voir point 88 ci‑dessus).
254 Partant, il n’appartenait pas à la Commission de démontrer que chaque discussion, voire chaque extrait de discussion, devait être qualifié d’entente au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (voir, en ce sens, arrêt du 16 juin 2022, Sony Corporation et Sony Electronics/Commission, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, points 83 et 84).
255 Deuxièmement, il est de jurisprudence établie que, aux fins du respect de l’obligation de motivation pesant sur la Commission, il n’est pas exigé de celle‑ci une description détaillée de chacun des aspects sous‑tendant sa décision litigieuse, tout particulièrement lorsque les requérantes ont été directement impliquées dans la procédure administrative ayant débouché sur l’adoption de ladite décision et que, comme l’attestent les présents recours, elles ont été parfaitement à même
d’attaquer devant le Tribunal la validité de l’appréciation au fond portée par la Commission dans cette même décision (voir, en ce sens, arrêt du 10 juillet 2008, Bertelsmann et Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, point 180).
256 Si en l’espèce la Commission ne pouvait pas se limiter à viser uniquement dans le tableau annexé à la décision attaquée la discussion du 3 mars 2008, intervenue sur le forum de discussions CODS & CHIPS, il convient de relever que, par la présentation des autres discussions – y compris celles critiquées par Nomura, BofA et Portigon –, cette institution a permis auxdites banques de comprendre les raisons pour lesquelles les discussions visées dans le corps et l’annexe 1 de la décision
attaquée, prises dans leur ensemble et lues à la lumière des catégories visées par la Commission, notamment au considérant 496 de cette décision, ainsi que de la description de la nature spécifique des discussions reprochées – effectuée à ses considérants 497 à 531 et visant notamment les discussions tendant à aplanir ou accentuer la courbe, les communications de prix médians, d’écarts de rendement, de niveaux d’enchères ainsi que de positions de négociation actuels ou à venir –, corroboraient
ses constatations.
257 En premier lieu, pour des motifs analogues à ceux énoncés aux points 151 à 161 et 165 à 170 ci‑dessus concernant les discussions visées à la fois dans le corps de la communication des griefs et son annexe 1, force est de constater que la lecture croisée de la section 4.2 de la décision attaquée, du tableau annexé à cette dernière ainsi que des discussions elles-mêmes, lues à la lumière des explications fournies aux considérants 496 à 531 de cette décision, a permis aux banques concernées
de connaître les raisons pour lesquelles la Commission a retenu à leur égard chacune des discussions visées à la fois dans le corps de cette décision et dans le tableau annexé à celle‑ci.
258 Tel est en particulier le cas des deux discussions du 18 janvier 2011 intervenues sur les forums de discussions DBAC ainsi que CODS & CHIPS et critiquées par Nomura.
259 La lecture croisée des considérants 496 à 531 de la décision attaquée, du considérant 307 de celle‑ci, du tableau annexé à cette dernière et des discussions elles‑mêmes permettait à cette banque de prendre dûment connaissance du fait que la Commission estimait que, compte tenu des messages qu’elle avait reproduits et des explications fournies par UBS dans une déclaration orale, ces discussions constituaient non seulement des échanges d’informations commercialement sensibles relatives à
des « positions de négociation, des prix médians ainsi que des courbes », en particulier concernant une syndication belge, mais contenaient également « des explications pertinentes relatives au contexte de la participation aux différents forums de discussions ». De plus, des précisions ont été apportées à cet égard par l’annexe à la lettre d’exposé des faits qui indique que les extraits pertinents des discussions « illustrent le fait que [...] le prix d’une syndication belge a été débattu dans
les deux forums de discussions ce jour-là », mais surtout par le considérant 642 de la décision attaquée, à l’occasion duquel la Commission a écarté les arguments soulevés par Nomura.
260 Par ailleurs, en ce que, dans le cadre de sa critique tirée du défaut de motivation de la décision attaquée s’agissant de la discussion du 18 janvier 2011, Nomura se prévaut du fait que les éléments fournis par la Commission aux considérants 307 et 642 de la décision attaquée ne sont pas à même d’établir le caractère anticoncurrentiel de cette discussion, il suffit de rappeler que la question du bien‑fondé de la motivation retenue en l’espèce par cette institution est étrangère à celle
du respect par celle‑ci de l’exigence visée à l’article 296, deuxième alinéa, TFUE (voir, en ce sens, arrêt du 2 septembre 2021, Commission/Tempus Energy et Tempus Energy Technology, C‑57/19 P, EU:C:2021:663, point 199 et jurisprudence citée).
261 Concernant la discussion du 5 novembre 2009 intervenue sur le forum de discussions CODS & CHIPS et critiquée par Portigon, la lecture croisée des considérants 496 à 531 et 277 de la décision attaquée, du tableau annexé à cette dernière et de la discussion elle‑même permettait à cette banque de prendre dûment connaissance du fait que la Commission lui reprochait des comportements relevant des quatre catégories visées au considérant 93 de cette décision, plus particulièrement des
discussions relatives à des « stratégies d’offre et d’échanges d’informations concernant leurs prix médians, leurs volumes, les offres qu’ils ont soumises et leurs surenchères avant les adjudications d’OEE à venir », analogues à celles visées aux considérants 275 et 276 de ladite décision. De plus, ainsi que cela a déjà été relevé au point 175 ci‑dessus, la lettre d’exposé des faits avait au préalable permis à Portigon d’identifier avec précision les messages de la discussion du 5 novembre
2009, qui relevaient des catégories 1 et 3, ainsi que les raisons qui justifiaient ce classement.
262 Il en va de même des discussions des 11 et 29 juin, 3 juillet, 9 août et, 11 décembre 2007, des 3 et 23 janvier et 19 mai 2008, critiquées par BofA.
263 En effet, les discussions des 11 et 29 juin 2007, toutes deux composées de cinq extraits, ainsi que du 3 juillet 2007, composée de trois extraits, sont visées dans leur ensemble au considérant 116 de la décision, attaquée comme ayant un objet analogue à celui de la discussion du 5 juin 2007, détaillée au considérant précédent, et comme constituant des « exemples supplémentaires d’échanges d’informations sensibles sur le forum de discussions » qui « contredisent l’affirmation de [BofA],
selon laquelle son trader n’a pas pris part de manière régulière aux discussions et […] les occurrences où il a pris part sont très espacées dans le temps ». De plus, s’agissant de la discussion du 3 juillet 2007, la Commission a ajouté, au considérant 116 de la décision attaquée, que « les traders échangent et alignent leur stratégie et leurs positions en ce qui concerne une OEE autrichienne », tout en illustrant son appréciation au moyen de citations des messages pertinents.
264 La discussion du 9 août 2007, composée de trois extraits, est visée au considérant 123 de la décision attaquée et est présentée comme « un exemple supplémentaire […] de traders qui échangent des informations sensibles et coordonnent les (sur)enchères concernant les prix médians et des contreparties spécifiques ».
265 La discussion du 11 décembre 2007, intervenue sur le forum CODS & CHIPS, composée de deux extraits, est visée au considérant 132 de la décision attaquée et est présentée comme une discussion analogue à celle du 8 novembre 2007, visée au considérant 131 de cette décision, ainsi que comme constituant un « exemple supplémentaire […] de coopération et d’échange d’informations sensibles entre traders concernant des offres d’enchères et d’autres informations sensibles », ce qu’attesteraient
des déclarations orales de RBS et UBS, ainsi que cela ressort de la note en bas de page n^o 190 de cette décision.
266 La discussion du 3 janvier 2008, intervenue sur le forum de discussions CODS & CHIPS, composée de deux extraits, est visée au considérant 137 de la décision attaquée et est présentée comme une discussion analogue à celle du 2 janvier 2008 ainsi que comme constituant un « exemple supplémentaire d’échange d’informations entre traders sur leurs prix médians et leurs niveaux de surenchères ».
267 La discussion du 23 janvier 2008, composée d’un seul extrait, est visée au considérant 147 de la décision attaquée et est présentée comme une discussion parmi « d’autres discussions [qui] ont eu lieu sur le forum de discussions DBAC entre les traders de RBS et d’UBS », au sujet desquels UBS aurait indiqué, dans une déclaration orale, que « ces discussions révèl[ai]ent une coordination potentielle entre les traders s’agissant d’offres d’adjudication, une coordination potentielle en vue de
faire évoluer le marché, une coordination potentielle sur le marché secondaire avant une adjudication, des vérifications des prix médians et des écarts ainsi que la divulgation d’informations potentiellement sensibles ». De plus, en raison du caractère unique de l’extrait retenu au titre de la discussion de ce jour et de la classification de celui‑ci dans la seule catégorie 3, il ne fait aucun doute que la Commission a analysé cet extrait comme une discussion relative à des niveaux d’enchères.
268 La discussion du 19 mai 2008, intervenue sur le forum de discussions CODS & CHIPS, composée d’un seul message, est visée au considérant 177 de la décision attaquée et est présentée comme une discussion analogue à celle du 30 avril 2008, détaillée aux considérants 173 à 176 de la décision attaquée, ainsi que comme une discussion qui, avec d’autres, constituent des « exemples supplémentaires de traders divulguant leurs positions de négociation et leurs prix médians ». À cet égard, la
Commission ajoute que cette discussion avec celles des 7, 13, 14, 15, 19, 21 et 22 mai 2008 révèlent que les « traders ont échangé leurs points de vue concernant la taille de l’émission qu’ils recommanderaient au bureau de gestion de la dette espagnol, ainsi que d’autres informations commerciales sensibles, et ont tenté de faire baisser le prix de l’OEE avant et pendant l’adjudication » et qu’ils ont aussi « échangé des informations sur leurs intentions d’offre, les prix médians, les écarts et
les niveaux d’offre avant l’adjudication ». De plus, au soutien de son appréciation, cette institution renvoie, à la note en bas de page n^o 276 de cette décision, aux explications orales fournies par Natixis et RBS.
269 En deuxième lieu, le fait que certains extraits de discussions spécifiques, identifiés dans la colonne « Extraits » du tableau annexé à la décision attaquée, ne soient pas analysés dans le corps de la décision attaquée ne permet pas d’établir un manquement de la Commission à son obligation de motivation.
270 À cet égard, concernant 17 extraits répartis dans dix discussions, BofA reproche, en substance, à la Commission de ne pas avoir mentionné ou détaillé, dans le corps de la décision attaquée, à tout le moins un message de chacun des extraits visés dans la colonne « Extraits » du tableau annexé à cette décision et composant la discussion d’une même journée.
271 Or, une telle mention ne s’imposait pas, dès lors que, pour chacune des discussions visées par BofA, la Commission a fourni les raisons pour lesquelles la discussion de ce jour, dans son ensemble, présentait un caractère anticoncurrentiel et pouvait contribuer à la qualification des comportements en cause d’infraction unique et continue présentant un objet anticoncurrentiel.
272 Concernant plus particulièrement le second extrait de la discussion du 6 mars 2007 sur le forum de discussions CODS & CHIPS, il est certes vrai qu’il n’a pas donné lieu à des explications dans le corps de la décision attaquée. Toutefois, aux considérants 109 et 110 de la décision attaquée, la Commission a expliqué les raisons pour lesquelles elle avait retenu le premier extrait de cette discussion. De plus, les préoccupations de la Commission concernant le second extrait, composé de huit
messages, étaient aisément déterminables, compte tenu du classement de l’ensemble de la discussion dans les catégories 2 et 3, des explications founies au considérant 505 de la décision attaquée relatif à l’échange de prix médians et du caractère explicite des messages concernés révélant que les traders de RBS et d’UBS ont échangé leurs prix médians relatifs à une OEE (« where you got en mid […] ? » puis « 60 » puis « got them at 56 »).
273 Concernant la discussion du 25 juillet 2007, seuls des messages des trois premiers extraits sont analysés au considérant 121 de la décision attaquée. Toutefois, le quatrième et dernier extrait, composé de seulement trois messages, contient le message suivant du trader de RBS : « scumbag tried to buy 110m 31s from me right after auction. guess who ? », message dont les banques concernées étaient en mesure de comprendre qu’il concernait la communication d’informations relatives à une offre
qui lui a été soumise par l’un de ses clients.
274 Concernant la discussion du 4 octobre 2007, seuls des messages du premier extrait sont analysés au considérant 127 de la décision attaquée, mais le second extrait, composé de sept messages, inclut des messages tels que : « hit in 55s ans dsl137 20 m » ou « iam small short those », messages dont les banques concernées étaient en mesure de comprendre, à la lumière du considérant 516 de la décision attaquée, qu’ils concernaient la communication d’informations concernant des éléments de prix
relatifs à des opérations sur le marché secondaire et à une position de trading.
275 Concernant la discussion du 11 octobre 2007, seuls des messages de quatre des cinq extraits sont analysés aux considérants 128 et 129 de la décision attaquée, mais le quatrième, composé de 29 messages, inclut des messages tels que : « sold 10 at 6 », « i hit him at 07 », « got hit 21s » ou encore « just got hit 25 21s », messages dont les banques concernées étaient en mesure de comprendre, à la lumière du considérant 516 de la décision attaquée, qu’ils contenaient des informations
concernant des éléments de prix relatifs à des opérations sur le marché secondaire.
276 Concernant la discussion du 8 novembre 2007, seuls des messages des trois derniers des cinq extraits sont analysés au considérant 131 de la décision attaquée. Toutefois, les deux premiers extraits, composés respectivement de deux et 17 messages, incluent des messages tels que : « what mid you got ? […] 23 » ou « i ha[v]e 28 mid », dont les banques concernées étaient en mesure de comprendre qu’ils concernaient des prix médians, compte tenu, notamment, des explications fournies au
considérant 505 de la décision attaquée, relatif à l’échange de tels prix médians.
277 Concernant la discussion du 13 décembre 2007, intervenue sur le forum de discussions CODS & CHIPS, seuls des messages du deuxième des trois extraits sont analysés au considérant 134 de la décision attaquée. Toutefois, les premier et troisième extraits, composés respectivement de six et douze messages, incluent des messages tels que : « bidding 50m spain32s vs bund31s » ou « just bid 28m 34s […] offered 20m jan37s », dont les banques concernées étaient en mesure de comprendre qu’ils
concernaient des stratégies d’enchères, compte tenu, notamment, des explications founies au considérant 506 de cette décision, relatif à la communication des niveaux d’enchères. De plus, au considérant 134 de ladite décision, la Commission a indiqué que cette discussion, prise conjointement avec celle intervenue le même jour sur le forum de discussions DBAC, « expos[ait] […] le contexte de la participation aux forums de discussions [et] constitu[ait] […] également un exemple supplémentaire
d’échange d’informations sensibles entre traders concernant les prix médians et les écarts ainsi que d’une tentative de coodination de leur stratégie pour les contreparties spécifiques », ce qui aurait été expliqué par UBS et par RBS dans leurs déclarations orales respectives, ainsi que cela ressort de la note en bas de page n^o 194 de la décision attaquée.
278 Concernant la discussion du 9 janvier 2008, seuls des messages du troisième des six extraits sont analysés au considérant 143 de la décision attaquée. Toutefois, les premiers, deuxième, quatrième à sixième extraits, composés respectivement de cinq, sept, huit, treize et quatre messages, incluent des messages tels que : « 100.35 mid ? », « lets see if there is a shadow in the spgb 37 for u my offer in the tele », « adjust your price so you are 2 cents off the offer bid, get [name of RBS
trader] to be ready to hit and you flash ur price up for a sec and pull it » ou « been asked an ofr in oat 35 in 40m tweb. traded away », messages dont les banques concernées étaient en mesure de comprendre, à la lumière notamment des considérants 516 et 571 de cette décision, qu’ils contenaient des informations concernant des prix médians, concernant la levée de l’anonymat des offres sur les plateformes de négociation ou encore concernant une offre soumise par un client. De plus, au
considérant 143 de ladite décision, la Commission a indiqué que cette discussion était analogue à celle du 8 janvier 2008, détaillée au considérant précédent de cette décision.
279 Concernant la discussion du 11 janvier 2008 intervenue sur le forum de discussions CODS & CHIPS, seuls des messages du premier des deux extraits sont analysés au considérant 146 de la décision attaquée. Toutefois, le second extrait, composé de 20 messages, inclut des messages tels que : « lifted spain 40s on tv » ou « hit in 38’s on tv », messages dont les banques concernées étaient en mesure de comprendre, à la lumière notamment des considérants 516 et 571 de cette décision, qu’ils
contenaient des informations levant l’anonymat des offres sur les plateformes de négociation ainsi que des éléments de prix relatifs à des opérations sur le marché secondaire. De plus, à ce considérant, la Commission a indiqué que cette discussion, prise conjointement avec celle intervenue le même jour sur le forum de discussions DBAC, avait conduit les traders de RBS, d’UBS et de BofA à « débattre de leurs offres, de leurs surenchères et de leurs prix médians ».
280 Par ailleurs, concernant la discussion du 23 novembre 2007, il importe de relever que BofA critique la Commission pour ne pas avoir mentionné de messages intervenus dans l’extrait compris entre 9 h 20 min 10 s et 9 h 28 min 29 s. Or, cette institution a retenu une discussion unique intervenue entre 7 h 57 min 43 s et 12 h 39 min 18 s et, au considérant 132 de la décision attaquée, a expressément mentionné des messages échangés au cours de cette période.
281 En troisième lieu, Nomura ne peut valablement reprocher à la Commission d’avoir, à son égard, manqué à son obligation de motivation en ayant, selon elle, présenté les discussions afférentes à sa période de participation à l’infraction litigieuse avec un moindre degré de détail que celui retenu pour les discussions antérieures mettant en cause les autres banques ayant participé à celle-ci.
282 À cet égard, il convient certes de constater que, au considérant 99 de la décision attaquée, la Commission a expressément indiqué que « certaines situations [étaient] décrites de manière plus détaillée que d’autres » et que, par exemple « la première occurrence d’un type de comportement spécifique explique de manière détaillée en quoi consiste ce comportement, tandis que les descriptions des occurrences ultérieures du même type de comportement sont ainsi susceptibles d’être exposées plus
brièvement, étant donné que la même analyse s’applique mutatis mutandis ».
283 Toutefois, outre le fait qu’un tel procédé est de bonne pratique administrative lorsqu’il évite à la Commission de réitérer inutilement des explications similaires concernant des comportements similaires, il n’a, en l’espèce, aucunement privé Nomura de la faculté de prendre dûment connaissance des comportements qui lui étaient reprochés, à supposer même que, comme le soutient cette banque, le degré de détails de la présentation des discussions intervenues entre le 18 janvier et le
28 novembre 2011 ait effectivement été moindre que pour celui des discussions intervenues entre le 4 janvier 2007 et le 17 janvier 2011.
284 En effet, d’une part, aux considérants 307 à 350 puis 641 à 719 de la décision attaquée, la Commission a présenté, de manière suffisamment détaillée et au moyen d’extraits le plus souvent horodatés, les discussions intervenues au cours de la période de participation de Nomura à l’infraction litigieuse. De même, elle a écarté les arguments concernant lesdites discussions soulevés par cette banque au cours de la procédure administrative.
285 De plus, des éléments complémentaires d’explication étaient fournis par le tableau annexé à la décision attaquée, qui, ainsi que cela a déjà été relevé au point 249 ci‑dessus, fait partie intégrante de cette décision et dont la présentation est identique pour l’ensemble des discussions, quelle qu’ait pu être la période durant laquelle elles sont intervenues.
286 D’autre part et contrairement à ce que soutient Nomura, il n’appartenait pas à la Commission de décrire d’une manière « plus détaillée » le caractère anticoncurrentiel de la première occurrence de chaque type de discussions intervenues à compter du 18 janvier 2011, date à laquelle la Commission a estimé que cette banque avait commencé à participer à l’infraction litigieuse.
287 En effet, dans la décision attaquée, la Commission a reproché à Nomura sa participation à une infraction unique et continue qui a débuté plus de quatre années avant que cette banque n’y prenne part, et non sa participation à une infraction qui a débuté au moment où celle‑ci y a pris part.
288 Eu égard à ce qui précède, c’est sans violer son obligation de motivation que, à l’article 1^er de la décision attaquée, la Commission a constaté que les banques concernées avaient pris part à une infraction unique et continue concernant les OEE couvrant l’ensemble de l’EEE, consistant en des accords et/ou des pratiques concertées qui avaient pour objet de restreindre et/ou de fausser le jeu de la concurrence dans le secteur des OEE.
289 En conséquence, il y a lieu de rejeter la première branche du cinquième moyen de Nomura, la deuxième branche du troisième moyen de BofA et la première branche du premier moyen de Portigon comme étant non fondées.
2. Sur les moyens tirés d’erreurs de la Commission en ce qu’elle a tenu UniCredit, Nomura et Portigon responsables des comportements de leurs traders
290 UniCredit, dans le cadre de la première partie de son troisième moyen, Nomura, dans le cadre de la deuxième branche de son quatrième moyen, et Portigon, dans le cadre de la seconde branche de son cinquième moyen, reprochent à la Commission de leur avoir, à tort, imputé le comportement de leurs employés respectifs.
291 En premier lieu, UniCredit, Nomura et Portigon estiment que la Commission ne pouvait considérer que ces banques avaient une connaissance automatique de toutes les informations acquises par leurs traders respectifs lors de leur emploi précédent au service d’autres banques impliquées à cette époque dans l’infraction litigieuse.
292 En deuxième lieu, UniCredit, Nomura et Portigon soutiennent que la Commission ne pouvait pas leur reprocher des comportements de leurs traders respectifs pendant une période ou sur un marché où ceux-ci n’étaient pas autorisés à négocier.
293 À cet égard, d’une part, UniCredit et Nomura font valoir que la Commission a retenu leur responsabilité pour des comportements commis par leurs traders respectifs avant que ceux-ci n’obtiennent l’autorisation réglementaire de négocier pour le compte de leurs employeurs. En effet, alors que les traders d’UniCredit et de Nomura avaient obtenu cette autorisation, respectivement, le 4 mars et le 16 septembre 2011, la Commission aurait retenu, respectivement, le 9 septembre et le 18 janvier
2011 comme dates de début de participation d’UniCredit et de Nomura à l’infraction litigieuse.
294 D’autre part, UniCredit soutient que la Commission lui reproche des prises de position de son trader relatives au marché primaire, alors que ce dernier n’avait pas de mandat d’UniCredit pour négocier sur ce marché et n’était donc pas autorisé à négocier pour son compte. De manière similaire, Portigon fait valoir que son trader a agi sans son autorisation et en dehors du domaine d’activité de Portigon, qui n’intervenait que sur le marché primaire des OEE allemandes. Ainsi, Portigon ne
pourrait pas être tenue responsable de comportements de son trader qui dépassaient le cadre des activités commerciales de cette banque.
295 En troisième lieu, UniCredit et Portigon soutiennent que la Commission leur a imputé les comportements non d’un dirigeant, mais d’un employé malhonnête qui en outre, s’agissant d’UniCredit, était en période d’essai.
296 En quatrième lieu, Portigon soutient que, en l’absence de négligence de sa part, la Commission lui a, à tort, imputé le comportement de son trader.
297 À cet égard, d’une part, Portigon estime qu’elle n’aurait pu avoir connaissance du comportement de son trader, dès lors qu’elle n’aurait pas pu aisément accéder aux forums de discussions utilisés par celui-ci ou les consulter, sans violer le droit à la protection des données et le droit du travail. De plus, elle aurait mis en place diverses mesures visant à assurer le respect, par ses employés, des exigences de diligence, notamment en inscrivant dans leurs contrats de travail le respect
de telles exigences, en ayant fait signer à son trader un engagement de respecter les lignes directrices de cette banque sur la conformité, en organisant des formations obligatoires à la conformité ainsi qu’en effectuant des contrôles annuels.
298 D’autre part, Portigon estime qu’il serait approprié et proportionné d’exclure sa responsabilité, compte tenu des particularités de l’espèce. Celles-ci tiendraient aux faits, premièrement, que son trader n’occupait pas un poste de direction, deuxièmement, qu’il a été l’unique trader de cette banque impliqué dans l’infraction litigieuse, troisièmement, que son implication dans cette infraction a débuté avec l’entrée en fonction de ce trader et a cessé avec son départ, quatrièmement, que,
pendant cette période, la plupart des prises de position dudit trader n’ont pas été utiles, ni couronnées de succès, et, cinquièmement, que le comportement de ce dernier avait débuté avant son recrutement.
299 D’emblée, il convient de constater qu’est manifestement dépourvue de fondement l’allégation de Portigon, d’ailleurs présente uniquement dans le titre de son cinquième moyen, tirée du défaut de motivation de la décision attaquée s’agissant de l’imputation à cette banque de la responsabilité des comportements auxquels son trader a pris part durant la période où il a été employé par celle‑ci.
300 En effet, aux considérants 755 à 759 de la décision attaquée, la Commission a expliqué les raisons pour lesquelles les banques concernées pouvaient être tenues responsables des comportements des traders qu’elles employaient.
301 À cet égard, elle a relevé, en substance, que les employés formaient avec les sociétés qui les employaient une unité économique et que les comportements anticoncurrentiels des premiers étaient attribuables aux secondes, qui pouvaient, en principe, en être tenues responsables, même si la direction de ces sociétés n’avait pas autorisé ces comportements ou n’en avait pas été informée ou que lesdits comportements s’avéraient contraires aux instructions données par celle-ci. La Commission a
également indiqué que les activités de trading étaient caractérisées par un niveau élevé d’enregistrement et de supervision des activités des employés, ce qui permettait aux banques concernées d’avoir connaissance des caractéristiques essentielles de l’entente mise en place ainsi que de l’implication de leurs employés, et excluait qu’elles puissent se prévaloir de leur ignorance.
302 Par une telle motivation, la Commission s’est conformée à l’obligation qui s’impose à elle en application de l’article 296, deuxième alinéa, TFUE.
303 Quant au fond, comme l’a rappelé, à bon droit, la Commission aux considérants 733 à 735 de la décision attaquée, il est de jurisprudence constante, d’une part, que, dans le contexte du droit de la concurrence de l’Union, une entreprise doit être comprise comme désignant une unité économique même si, du point de vue juridique, cette unité économique est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales et, d’autre part, qu’un employé accomplit ses fonctions en faveur et sous la
direction de l’entreprise pour laquelle il travaille et, ainsi, est considéré comme s’intégrant dans l’unité économique que constitue cette entreprise (voir, en ce sens, arrêt du 21 juillet 2016, VM Remonts e.a., C‑542/14, EU:C:2016:578, points 22 et 23 et jurisprudence citée).
304 Il en découle que, aux fins de la constatation des infractions au droit de la concurrence de l’Union, les éventuels agissements anticoncurrentiels d’un employé sont attribuables à l’entreprise dont il fait partie, celle-ci en étant, par principe, tenue pour responsable (arrêt du 21 juillet 2016, VM Remonts e.a., C‑542/14, EU:C:2016:578, point 24).
305 Dès lors, la Commission pouvait valablement tenir pour responsable du comportement de leurs traders respectifs Portigon, pour la période allant du 19 octobre 2009 au 3 juin 2011 (compte tenu de la période d’emploi de son trader, qui a débuté le 16 octobre 2009 et s’est terminée le 31 août 2011), UniCredit pour la période allant du 9 septembre au 28 novembre 2011 (compte tenu de la période d’emploi de son trader qui a débuté le 1^er septembre 2011), ainsi que Nomura pour la période du
18 janvier au 28 novembre 2011 (compte tenu de la période d’emploi de son trader, qui a débuté le 17 janvier 2011).
306 Aucune des critiques formulées par UniCredit, Nomura ou Portigon ne peut justifier qu’une telle responsabilité soit écartée en l’espèce.
307 Premièrement, UniCredit, Nomura et Portigon ne peuvent valablement reprocher à la Commission d’avoir tenu compte à leur égard, notamment aux considérants 418, 426, 427, 764, 767 et 883 de la décision attaquée, de la connaissance des comportements en cause acquise par leurs employés, préalablement à leur entrée en fonction à leur service, afin de qualifier ces comportements d’infraction unique et continue présentant un objet anticoncurrentiel.
308 En effet, d’une part, il a déjà été rappelé, au point 303 ci‑dessus, qu’un employé accomplissant ses fonctions en faveur et sous la direction de l’entreprise pour laquelle il travaille est considéré comme s’intégrant dans l’unité économique que constitue cette entreprise.
309 Les connaissances acquises par un employé antérieurement à son entrée en fonction au service d’une nouvelle entreprise et que celui-ci met de fait à la disposition de ce nouvel employeur peuvent donc être considérées comme des connaissances partagées par son nouvel employeur.
310 D’autre part, selon une jurisprudence constante, la Commission peut s’appuyer sur des discussions antérieures ou postérieures à la période de l’infraction afin de construire une image globale et de montrer les étapes préparatoires de l’entente ainsi que pour corroborer l’interprétation de certains éléments de preuve (voir, en ce sens, arrêts du 8 juillet 2008, Lafarge/Commission, T‑54/03, non publié, EU:T:2008:255, point 428 ; du 2 février 2012, Denki Kagaku Kogyo et Denka
Chemicals/Commission, T‑83/08, non publié, EU:T:2012:48, point 188, et du 27 juin 2012, Coats Holdings/Commission, T‑439/07, EU:T:2012:320, point 60).
311 En l’espèce et compte tenu des autres éléments retenus par la Commission – à savoir, essentiellement, plusieurs centaines de transcriptions de discussions intervenues entre les traders des banques concernées –, celle‑ci était donc en droit d’utiliser les connaissances acquises par leurs traders respectifs antérieurement à l’entrée en fonction de ces derniers à leur service et que ceux‑ci ont de fait mis à disposition de ces banques.
312 Plus particulièrement, la Commission était en droit de tenir compte du fait que, avant d’entrer en fonction chez Portigon, puis chez UniCredit, le trader de ces banques avait, en qualité de trader de RBS, puis de Natixis, participé directement aux comportements qui se sont déroulés au sein des forums de discussions en cause et au cours de discussions bilatérales, ou encore du fait que ce même trader avait été le fondateur de l’un de ces deux forums de discussions.
313 Le même constat s’impose s’agissant du trader de Nomura qui, avant d’entrer en fonction dans cette banque, a participé aux comportements en cause en qualité de trader de RBS.
314 Deuxièmement, UniCredit, Nomura et Portigon ne peuvent utilement se prévaloir du fait que leurs traders respectifs auraient agi de leur propre initiative et sans autorisation de leur part ou encore du fait que ces traders n’occupaient pas un poste de direction en leur sein.
315 En effet, l’imputation à une entreprise d’une infraction à l’article 101 TFUE ne suppose pas une action ou même une connaissance des associés ou des gérants principaux de l’entreprise concernée par cette infraction, mais uniquement l’action d’une personne qui est autorisée à agir pour le compte de l’entreprise (voir arrêts du 16 février 2017, Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen/Commission, C‑94/15 P, non publié, EU:C:2017:124, point 28 et jurisprudence citée, et du 11 juillet
2019, Huhtamäki et Huhtamaki Flexible Packaging Germany/Commission, T‑530/15, non publié, EU:T:2019:498, point 72 et jurisprudence citée). De même, un mandat formel n’est pas nécessaire pour que la participation d’un employé d’une entreprise à des comportements anticoncurrentiels soit imputable à celle-ci (voir arrêt du 29 février 2016, Schenker/Commission, T‑265/12, EU:T:2016:111, point 167 et jurisprudence citée).
316 Or, si UniCredit, Nomura et Portigon contestent avoir autorisé leurs traders respectifs à prendre part à l’infraction litigieuse, elles ne contestent pas que, durant l’entièreté de la durée de leur participation à cette infraction, elles employaient effectivement lesdits traders.
317 Ainsi, même en l’absence d’autorisation réglementaire de négocier délivrée par la Financial Conduct Authority (Autorité de conduite financière, Royaume-Uni) ou encore d’autorisation donnée par UniCredit à son trader de négocier non seulement sur le marché secondaire, mais également sur le marché primaire, les traders de ces banques ont, du fait de leur emploi au sein de leurs banques respectives, été mis en mesure, par leurs employeurs et les moyens mis à disposition par ceux‑ci,
d’obtenir et de divulguer des informations dont ils ont ensuite pu faire bénéficier d’autres traders.
318 Concernant, plus particulièrement UniCredit, la Commission a, certes, reconnu, au considérant 861 de la décision attaquée, qu’elle n’avait pas été en mesure de démontrer que son trader avait transmis les informations obtenues concernant le marché primaire, sur lequel il n’était pas actif, à d’autres traders de cette même banque actifs sur ledit marché primaire. Toutefois, cette institution a également relevé, à ce même considérant 861, que le trader d’UniCredit a pu utiliser les
informations obtenues sur les forums de discussions en cause et relatives au marché primaire dans le cadre de son activité sur le marché secondaire.
319 Pour la même raison, Portigon ne peut utilement se prévaloir du fait que son activité se limitait aux OEE allemandes sur le marché primaire, dès lors que les informations échangées sur les forums de discussions pouvaient lui être utiles pour son activité sur le marché secondaire, laquelle n’était pas limitée à la négociation d’OEE allemandes, comme l’a d’ailleurs relevé la Commission en note en bas de page n^o 1452 de la décision attaquée et sans être contredite par Portigon sur ce
point.
320 Partant, c’est à bon droit que la Commission a pu estimer, notamment aux considérants 412, 426, 434, 436 ou 438 de la décision attaquée, que UniCredit, Nomura et Portigon avaient eu connaissance ou étaient censées avoir eu connaissance des agissements de leurs employés respectifs (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 30 septembre 2009, Hoechst/Commission, T‑161/05, EU:T:2009:366, point 55).
321 Troisièmement, Portigon ne peut utilement revendiquer le fait qu’elle aurait adopté diverses mesures visant à éviter que ses employés se livrassent à des comportements contraires aux « exigences de diligence ».
322 À cet égard, il suffit de rappeler qu’une entreprise ne peut utilement se prévaloir d’éventuels dysfonctionnements de son organisation interne (voir, en ce sens, arrêt du 30 septembre 2009, Hoechst/Commission, T‑161/05, EU:T:2009:366, point 55 et jurisprudence citée) et que les mesures adoptées par une entreprise en vue de respecter le droit de la concurrence ne sauraient affecter la réalité d’une infraction commise (voir, en ce sens, arrêt du 13 juillet 2011, Shell Petroleum
e.a./Commission, T‑38/07, EU:T:2011:355, point 96 et jurisprudence citée).
323 En outre, le fait que les diverses mesures que Portigon indique avoir adoptées n’aient pas permis d’éviter le comportement litigieux de son employé démontre en définitive l’inadéquation de celles-ci en vue d’assurer le plein respect des règles de concurrence de l’Union au sein de cette banque.
324 Quatrièmement, Portigon n’est pas non plus fondée à soutenir qu’il aurait été approprié et proportionné pour la Commission d’exclure sa responsabilité, au motif que le comportement anticoncurrentiel sanctionné a été le fait d’un unique salarié, qui aurait poursuivi un comportement personnel initié dès avant son recrutement et que ledit comportement n’aurait été que peu couronné de succès.
325 En effet, le nombre d’employés impliqués dans un comportement anticoncurrentiel est indifférent aux fins de l’imputation de ce comportement à l’entreprise qui les emploie, dès lors que les éléments constitutifs requis par l’article 101, paragraphe 1, TFUE sont réunis, ce qui sera apprécié dans le cadre des moyens relatifs à l’existence d’une infraction unique et continue présentant un objet anticoncurrentiel.
326 Il en va de même des raisons qui ont pu pousser le salarié concerné à se livrer aux comportements en cause ou encore du fait que ce salarié a poursuivi un comportement initié antérieurement au sein d’une autre entreprise, dès lors que les faits imputés à l’entreprise qui l’emploie le sont pour une période durant laquelle ce même employé travaillait effectivement au sein de cette entreprise et donc agissait pour son compte.
327 Une telle conclusion est d’autant plus justifiée, en l’espèce, que Portigon n’indique pas avoir déposé plainte, ni entamé de démarches à l’encontre de son ancien employé, malgré le fait que cette banque estime avoir été mêlée aux comportements en cause à son insu.
328 Enfin est dénué de pertinence aux fins de l’appréciation de l’imputation des comportements du trader de Portigon à cette banque le fait que les initiatives de ce trader n’auraient, selon cette banque, été que peu couronnées de succès et que cette banque n’aurait pas pu aisément accéder aux forums de discussions en cause.
329 En conséquence, la Commission était en droit de tenir UniCredit, Nomura et Portigon responsables des comportements en cause de leurs employés respectifs, ainsi que de tenir compte de la connaissance acquise de ceux-ci à l’occasion de relations d’emploi précédentes avec d’autres banques ayant pris part aux mêmes comportements.
330 Par ailleurs, en ce que Portigon soutient que, en procédant ainsi, la Commission a violé le principe de présomption d’innocence, il y a lieu de constater que cette allégation n’est étayée par aucune argumentation et, partant, est irrecevable en application de l’article 76, sous d), du règlement de procédure. En tout état de cause, elle est dépourvue de fondement pour les mêmes raisons que celles énoncées aux points 303 à 329 ci-dessus.
331 Eu égard à ce qui précède, la première partie du troisième moyen d’UniCredit, en ce qu’il critique la Commission pour avoir tenu responsable cette banque des comportements de son trader, la deuxième branche du quatrième moyen de Nomura et la seconde branche du cinquième moyen de Portigon doivent être rejetées comme étant non fondées.
3. Sur les moyens tirés d’erreurs quant à la qualification des comportements en cause d’« infraction unique et continue » et quant à l’imputabilité de cette infraction aux banques concernées pendant une certaine durée
a) Observations liminaires
332 En cas de litige sur l’existence d’une infraction aux règles de concurrence, il incombe à la Commission de rapporter la preuve des infractions qu’elle constate et de démontrer à suffisance de droit, par un faisceau d’indices sérieux, précis et concordants, l’existence des faits constitutifs d’une infraction (voir, en ce sens, arrêts du 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commission, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 et C‑125/85 à C‑129/85, EU:C:1993:120, points 126 et
127 ; du 17 décembre 1998, Baustahlgewebe/Commission, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, point 58, et du 6 janvier 2004, BAI et Commission/Bayer, C‑2/01 P et C‑3/01 P, EU:C:2004:2, point 62).
333 Selon une jurisprudence constante, une violation de l’article 101, paragraphe 1, TFUE peut résulter non seulement d’un acte isolé, mais également d’une série d’actes ou bien encore d’un comportement continu, quand bien même un ou plusieurs éléments de cette série d’actes ou de ce comportement continu pourraient également constituer, en eux‑mêmes et pris isolément, une violation de ladite disposition. Ainsi, lorsque les différentes actions s’inscrivent dans un « plan d’ensemble », en
raison de leur objet identique faussant le jeu de la concurrence dans le marché intérieur, la Commission est en droit d’imputer la responsabilité de ces actions en fonction de la participation à l’infraction considérée dans son ensemble (voir arrêt du 6 décembre 2012, Commission/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, point 41 et jurisprudence citée).
334 Une entreprise ayant participé à une telle infraction unique et continue par des comportements qui lui étaient propres, qui relevaient des notions d’« accords » ou de « pratiques concertées » au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE et qui visaient à contribuer à la réalisation de l’infraction dans son ensemble, peut ainsi être également responsable des comportements mis en œuvre par d’autres entreprises dans le cadre de la même infraction pour toute la période de sa participation à
ladite infraction. Ainsi que cela a été rappelé au point 126 ci‑dessus, tel est le cas lorsqu’il est établi que ladite entreprise entendait contribuer par son propre comportement aux objectifs communs poursuivis par l’ensemble des participants et qu’elle avait connaissance des comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par d’autres entreprises dans la poursuite des mêmes objectifs, ou qu’elle pouvait raisonnablement les prévoir et qu’elle était prête à en accepter le risque.
335 Ainsi, une entreprise peut avoir directement participé à l’ensemble des comportements anticoncurrentiels composant l’infraction unique et continue, auquel cas la Commission est en droit de lui imputer la responsabilité de l’ensemble de ces comportements et, partant, de ladite infraction dans son ensemble. Une entreprise peut également n’avoir directement participé qu’à une partie des comportements anticoncurrentiels composant l’infraction unique et continue, mais avoir eu connaissance de
l’ensemble des autres comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par les autres participants à l’entente dans la poursuite des mêmes objectifs, ou avoir pu raisonnablement les prévoir et avoir été prête à en accepter le risque. Dans un tel cas, la Commission est également en droit d’imputer à cette entreprise la responsabilité de l’ensemble des comportements anticoncurrentiels composant une telle infraction et, par suite, de celle-ci dans son ensemble (arrêts du 6 décembre 2012,
Commission/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, point 43, et du 24 juin 2015, Fresh Del Monte Produce/Commission et Commission/Fresh Del Monte Produce, C‑293/13 P et C‑294/13 P, EU:C:2015:416, point 158).
336 En revanche, si une entreprise a directement pris part à un ou plusieurs des comportements anticoncurrentiels composant une infraction unique et continue, mais qu’il n’est pas établi que, par son propre comportement, elle entendait contribuer à l’ensemble des objectifs communs poursuivis par les autres participants à l’entente et qu’elle avait connaissance de l’ensemble des autres comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par lesdits participants dans la poursuite des mêmes
objectifs ou qu’elle pouvait raisonnablement les prévoir et était prête à en accepter le risque, la Commission n’est en droit de lui imputer la responsabilité que des seuls comportements auxquels elle a directement participé et des comportements envisagés ou mis en œuvre par les autres participants dans la poursuite des mêmes objectifs que ceux qu’elle poursuivait et dont il est prouvé qu’elle avait connaissance ou pouvait raisonnablement les prévoir et était prête à en accepter le risque
(arrêts du 6 décembre 2012, Commission/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, point 44, et du 24 juin 2015, Fresh Del Monte Produce/Commission et Commission/Fresh Del Monte Produce, C‑293/13 P et C‑294/13 P, EU:C:2015:416, point 159).
337 Il s’ensuit que le constat de l’existence d’une infraction unique et continue est distinct de la question de savoir si la responsabilité pour cette infraction dans sa globalité est imputable à une entreprise (voir, en ce sens, arrêt du 26 septembre 2018, Infineon Technologies/Commission, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, point 174).
338 Plus précisément, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence citée aux points 333 à 336 ci‑dessus, trois éléments sont déterminants afin de conclure à la participation d’une entreprise à une infraction unique et continue. Le premier concerne l’existence même de l’infraction unique et continue, à savoir que les différents comportements en cause doivent relever d’un « plan d’ensemble » poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique. Les deuxième et troisième éléments concernent
l’imputabilité de l’infraction unique et continue à une entreprise. À cet égard, d’une part, cette entreprise doit avoir eu l’intention de contribuer par son propre comportement aux objectifs communs poursuivis par l’ensemble des participants. D’autre part, elle doit avoir eu connaissance des comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par d’autres entreprises dans la poursuite des mêmes objectifs, ou doit avoir pu raisonnablement les prévoir et été prête à en accepter le risque.
339 En l’espèce, le deuxième moyen et la seconde partie du troisième moyen ainsi qu’une partie du cinquième moyen invoqués par UniCredit sont tirés d’erreurs commises par la Commission en ce qui concerne la qualification d’infraction unique et continue, en particulier au motif que l’infraction litigieuse aurait été focalisée sur le marché primaire alors qu’UniCredit n’aurait été active que sur le marché secondaire. Lors de l’audience, UniCredit a indiqué qu’elle ne contestait pas l’existence
d’une infraction unique et continue, mais uniquement sa participation à ladite infraction. UniCredit invoque également un sixième moyen tiré d’erreurs commises lors de la détermination de la date de début de sa participation à l’infraction litigieuse.
340 Une partie du premier moyen, le deuxième moyen, les première et troisième branches du quatrième moyen ainsi que le troisième argument de la première branche et les deuxième et troisième branches du cinquième moyen invoqués par Nomura sont tirés d’erreurs de droit ou d’appréciation relatives à la qualification d’infraction unique et continue et à sa participation à cette infraction. Par son troisième moyen et la quatrième branche de son cinquième moyen Nomura invoque également des erreurs
relatives, en particulier, à la durée de sa participation à l’infraction litigieuse.
341 Le premier moyen invoqué par BofA est tiré d’une erreur de droit ou d’appréciation relative à la qualification d’infraction unique et continue. Lors de l’audience, BofA a indiqué qu’elle contestait uniquement l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique.
342 Le quatrième moyen invoqué par Portigon est tiré de constatations erronées liées à l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique, au caractère continu de l’infraction litigieuse et à la date de fin de sa participation à l’infraction litigieuse. En outre, par une partie de la première branche de son cinquième moyen, Portigon conteste notamment le caractère anticoncurrentiel de plusieurs discussions retenues à son égard par la Commission.
343 À la lumière des considérations qui figurent aux points 332 à 338 ci‑dessus, il convient d’examiner les arguments d’UniCredit, de Nomura, de BofA et de Portigon en distinguant, d’une part, ceux dirigés contre le constat de l’existence d’une infraction unique et continue et, d’autre part, ceux dirigés contre le constat selon lequel la responsabilité pour cette infraction leur est imputable pour une certaine durée.
344 Cependant, préalablement à l’examen des arguments mentionnés aux points 339 à 342 ci‑dessus, il est nécessaire d’analyser certaines constatations de fait et certaines appréciations effectuées par la Commission et liées à l’existence d’accords ou de pratiques concertées présentant un caractère anticoncurrentiel qui figurent aux considérants 376 à 403 puis 495 à 531 de la décision attaquée. En effet, ces constatations et appréciations sont susceptibles d’avoir une incidence sur le
bien-fondé des conclusions de la Commission relatives, d’une part, à l’existence d’une infraction unique et continue et, d’autre part, à l’imputabilité de la responsabilité de ladite infraction aux banques concernées.
b) Sur les critiques d’UniCredit, de Nomura et de Portigon relatives à l’existence d’accords ou de pratiques concertées présentant un caractère anticoncurrentiel
345 Dans le corps de la décision attaquée et dans l’annexe 1 de ladite décision, la Commission a constaté le caractère anticoncurrentiel de quelque 380 discussions intervenues entre le début du mois de janvier 2007 et la fin du mois de novembre 2011.
346 Dans la section 4.2 de la décision attaquée, la Commission a présenté le contenu et livré son interprétation de plus d’une centaine de discussions.
347 Dans le cadre de son troisième moyen, UniCredit critique expressément et spécifiquement le caractère anticoncurrentiel des huit discussions pour lesquelles la Commission a retenu sa participation, à savoir les discussions des 26 et 28 septembre, 4, 12 et 19 octobre et 2, 3 et 28 novembre 2011.
348 S’agissant de Nomura, la Commission a retenu la participation de cette banque à 34 discussions intervenues au cours de 33 jours différents sur une période allant du 18 janvier au 28 novembre 2011.
349 Dans le cadre de son deuxième moyen, Nomura critique expressément et spécifiquement le caractère anticoncurrentiel de quinze discussions intervenues au cours de quatorze jours différents, à savoir deux discussions du 18 janvier ainsi que les discussions des 26 janvier, 3 et 25 février, 5 et 12 avril, 3, 5 et 18 mai, 22 juin, 7 juillet, 28 septembre, 4 octobre et 2 novembre 2011.
350 S’agissant de Portigon, la Commission a retenu la participation de cette banque à 63 discussions intervenues au cours de 60 jours différents sur une période allant du 19 octobre 2009 au 3 juin 2011.
351 Dans le cadre de son cinquième moyen, Portigon critique expressément et spécifiquement le caractère anticoncurrentiel de discussions ou messages intervenus au cours de treize jours différents, à savoir certains extraits des discussions des 20 et 21 octobre 2009, la discussion du 6 novembre 2009, certains extraits des discussions des 14 janvier et 15 février 2010, deux messages envoyés le 22 février 2010, un extrait de la discussion du 9 septembre 2010, une séquence de la discussion du
17 novembre 2010, les deux discussions du 18 janvier 2011, la discussion du 6 avril 2011, une séquence de la discussion du 11 avril 2011, la discussion du 12 avril 2011 et une séquence de la discussion du 18 mai 2011.
352 Il importe enfin de relever qu’UniCredit et Nomura avancent des arguments transversaux, à savoir des arguments visant à remettre en cause le caractère anticoncurrentiel de l’ensemble ou d’une grande partie des discussions mentionnées dans la décision attaquée, tels que le prétendu recours excessif aux déclarations de clémence et le prétendu caractère public ou la prétendue absence de valeur d’un ou de plusieurs types d’informations échangés lors desdites discussions.
353 À cet égard, premièrement, aux fins de la présente procédure, il y a lieu, de considérer comme acquise l’interprétation du contenu des discussions qui ne sont pas spécifiquement contestées par UniCredit, Nomura et Portigon (voir, par analogie, arrêt du 7 novembre 2019, Campine et Campine Recycling/Commission, T‑240/17, non publié, EU:T:2019:778, point 105).
354 Ainsi, sans préjudice des arguments visant à remettre en cause le caractère anticoncurrentiel de l’ensemble ou d’une grande partie des discussions mentionnées dans la décision attaquée, avancés par UniCredit et Nomura et mentionnés au point 352 ci‑dessus, les discussions non spécifiquement contestées par ces deux banques ainsi que par Portigon doivent être considérées comme établies et donc comme définitives, tout comme l’interprétation de leur contenu qui en a été faite par la
Commission.
355 Deuxièmement, il convient de rappeler que, bien que rédigée et publiée sous la forme d’une seule décision, une décision adoptée en matière de concurrence à l’égard de plusieurs entreprises doit s’analyser comme un faisceau de décisions individuelles constatant à l’égard de chacune des entreprises destinataires la ou les infractions retenues à sa charge et lui infligeant, le cas échéant, une amende (voir arrêt du 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission, C‑238/99 P,
C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P à C‑252/99 P et C‑254/99 P, EU:C:2002:582, point 100 et jurisprudence citée).
356 Par ailleurs, la portée du contrôle de légalité prévu à l’article 263 TFUE s’étend à l’ensemble des éléments des décisions de la Commission relatives aux procédures d’application des articles 101 et 102 TFUE dont le Tribunal assure un contrôle approfondi, en droit comme en fait, à la lumière des moyens soulevés par la partie requérante et compte tenu de l’ensemble des éléments pertinents soumis par cette dernière (arrêt du 26 septembre 2018, Infineon Technologies/Commission, C‑99/17 P,
EU:C:2018:773, point 48).
357 Enfin, une jonction aux fins de l’arrêt n’affecte pas l’indépendance et la nature autonome des affaires qui y sont visées. C’est ainsi que, dans l’arrêt du 21 juin 2001, Moccia Irme e.a./Commission (C‑280/99 P à C‑282/99 P, EU:C:2001:348, points 66 à 68), la Cour a considéré que deux parties requérantes étaient irrecevables à s’appuyer, devant elle, sur des moyens qu’elles n’avaient pas soulevés en première instance, malgré la jonction devant le Tribunal de leurs affaires avec d’autres
affaires dans lesquelles ces moyens avaient effectivement été soulevés par d’autres parties requérantes.
358 Ainsi, en l’espèce, le Tribunal ne peut pas, dans le cadre de son contrôle de la légalité de la décision attaquée, accorder à une requérante le bénéfice des éléments pertinents produits et des arguments pertinents soulevés par une autre requérante dans une affaire différente. Par conséquent, l’éventuel constat que l’une des requérantes a soulevé des arguments et produit des éléments qui démontrent une erreur d’appréciation commise par la Commission au sujet du caractère anticoncurrentiel
d’une discussion retenue par la Commission n’est pas susceptible de bénéficier aux autres requérantes qui n’auraient pas procédé à une telle démonstration.
359 À la lumière des considérations qui précèdent, de l’argumentation transversale avancée par UniCredit et par Nomura et du fait qu’il convient de tenir compte du caractère anticoncurrentiel des comportements constatés par la Commission et, plus précisément, de l’interprétation du contenu des discussions analysées dans la décision attaquée afin d’examiner l’existence d’une infraction unique et continue ainsi que l’existence d’une restriction par objet, il importe, dans un premier temps, de
présenter le contenu des discussions qui ne font pas l’objet d’une critique spécifique de la part d’UniCredit, de Nomura et de Portigon (voir points 362 à 380 ci‑après).
360 Dans un deuxième temps, il convient d’apprécier le caractère anticoncurrentiel de ces discussions non contestées spécifiquement par ces banques (voir points 381 à 620 ci‑après).
361 Dans un troisième temps, il y a lieu d’apprécier le caractère anticoncurrentiel des discussions dont l’interprétation est spécifiquement contestée par lesdites banques (voir points 621 à 921 ci-après), sachant que ces banques ne contestent ni l’existence des discussions analysées dans la décision attaquée ni le contenu de ces discussions et, notamment, le langage utilisé par leurs traders.
1) Sur le contenu des discussions non spécifiquement contestées par UniCredit, Nomura et Portigon
362 Aux considérants 93, 382 et 496 de la décision attaquée, la Commission a identifié, à des fins analytiques, les quatre catégories de comportements rappelées au point 43 ci‑dessus. Par ailleurs, elle a souligné que ces quatre catégories étaient entremêlées et se chevauchaient partiellement, voire que certaines discussions pouvaient ne relever d’aucune des catégories. En outre, dans la section 4.2 de la décision attaquée, la Commission a examiné le contenu de plus d’une centaine de
discussions intervenues entre les banques concernées. Enfin, dans la section 5 de la décision attaquée, la Commission a qualifié les comportements qu’elle avait constatés et les a illustrés, notamment aux considérants 379 à 381, 500, 502, 514, 521, 526 et 529 de cette décision, au moyen d’extraits de discussions ou de renvois à des discussions mentionnées dans la section 4.2 de la décision attaquée.
363 Il ressort des discussions examinées dans la section 4.2 de la décision attaquée et des appréciations portant sur ces discussions figurant dans la section 5 de cette même décision, que la Commission a constaté que différents types d’informations avaient été échangés entre les traders des banques concernées. Ce sont ces différents types d’informations, échangés au cours des discussions dont l’interprétation n’est pas spécifiquement contestée, qui sont présentés aux points 364 à 380
ci-après.
364 Au considérant 529 de la décision attaquée, la Commission a expliqué qu’elle avait identifié treize discussions, comprises entre le 16 octobre 2007 et le 22 juin 2011, au cours desquelles les traders avaient échangé des informations sur leur stratégie à l’égard d’une syndication et s’étaient alertés mutuellement sur le moment de la fixation du prix d’une OEE émise au moyen d’une syndication.
365 À cet égard, les discussions non contestées par les banques concernées démontrent que les participants se sont exprimés dans les termes suivants en ce qui concernait le moment de la fixation du prix d’une syndication :
« “priced” “?“» « “does later mean after 3 pm” “?” » « “im still working on around 3pm” “i keep getting lifted on a few issues but the hedges seem bigger than expected so i am staying offered in screens” » « thanks » (discussion du 16 octobre 2007 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 130 de la décision attaquée), « “Pxg [pricing] at 11. Your time I hear” “The pxg call is beginning again now” “priced” » (discussion du 9 septembre 2008 sur le forum de discussions DBAC
mentionnée au considérant 194 de la décision attaquée), « “whats the crack on the OLO pxg [UBS trader] ?” “someone just said its in 5mins ?” » « priced » (discussion du 14 janvier 2009 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 227 de la décision attaquée), « is it priced ? » « yes » (discussion du 14 janvier 2009 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 227 de la décision attaquée), « “when u think the pxg [pricing] will be ?” “this rag pxg now ?” »
« “no u will no within 5 mins ok when I use everton” “heairing its a little later” “everton dry run” “priced” » (discussion du 16 juin 2009 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 252 de la décision attaquée), « you’d think wait for the pxg call and lift the fuk out of the duration mgr » (discussion du 19 juin 2009 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 254 de la décision attaquée), « trick is to know when its gonna price tho » « “can you put us in for
25mm” “vs july 19s” “at whatever spread it [comes] ?” » (discussion du 22 juin 2009 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 255 de la décision attaquée), « allocations are out 8.30 ldn [London] time im hearing » « “so means pricing like 10 ?” “or earlier ?” » « “i would guess earlier” “but not sure yet” » « nlg as well wont be 9 » « “apparently france will be the first one to price a client is telling me” “u got any timing for ireland yet ?” » « not yet » « “so what the talk
on the irish pxg ?” “any ideas ?” » « its after france » « and before olo ? » « still no pricing[?] » « nope » « “nope not priced” “pricing soon” » « “still not seen this irish come thru” “has it pxd yet ?” » « everton 12.45 » « “everton” “?” » « sorry guys yes » (discussion du 23 juin 2009 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 257 de la décision attaquée), « when is this btp25 gonna price ? » « is this the pricing[?] » « no allocations just come out » « everton the code
word this afternoon » « is it priced[?] » (discussion du 7 juillet 2009 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 259 de la décision attaquée), « any paddy mumble [?] » « pxd » « ta » (discussion du 6 octobre 2009 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 268 de la décision attaquée).
366 Au considérant 526 de la décision attaquée, la Commission a expliqué qu’elle avait identifié dix discussions, comprises entre le 26 février 2008 et le 15 février 2010, au cours desquelles les traders participants avaient discuté de leur stratégie à l’égard d’un bureau de gestion de la dette.
367 À cet égard, les discussions non contestées par les banques concernées démontrent que les participants se sont exprimés dans les termes suivants au sujet des recommandations qu’ils prévoyaient de faire à un bureau de gestion de la dette :
« what u gonna ask for from france tomorrow ? » (discussion du 26 février 2008 sur un forum de discussions non permanent mentionnée au considérant 156 de la décision attaquée), « “they def want to issue more new 10yr so i think we will go for 10 plus 32 or 29 small tap” “there has been a little interest to buy them so thought I’d ask for them” “think they [might] do 15y maybe too” » « think ill ask 15 yr » « we r gonna ask for 10yr, [23s] and a small tap in 29s France » (discussion du 24 avril
2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 169 de la décision attaquée), « tomorrow lads iam asking for 18s 19 23s » « “23s deffo” “4 me” » « 18,19, 23 here » « I don’t want 10’s we are just asking for 30’s’ » (discussion du 25 juin 2008 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 179 de la décision attaquée), « when next french tap ? » « next week I guess » « “must b a mtg this thurs ?” “what we gonna ask for ?” “38s ?” » « 38s » (discussion du
27 août 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 190 de la décision attaquée), « “im not gonna ask for sp37s” “47” “dont think [market] needs those” » « “nope” “agree” » « ive got no int [interest] in bidding them right now » « im not asking for 37s » (discussion du 9 juin 2009 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 250 de la décision attaquée).
368 Au considérant 500 de la décision attaquée, la Commission a mentionné de nombreux extraits de discussions au cours desquelles les participants se sont exprimés dans les termes suivants à l’approche d’une adjudication :
« so let [BofA trader] try to richen it » (discussion du 14 février 2007 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 106 de la décision attaquée), « ok i think w gotta try and steepen it » (discussion du 25 juillet 2007 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 121 de la décision attaquée), « im just going to bash them » « asking if u can bash the 3yr down as well ? » « that is good cheapening preauction !!!! » (discussion du 30 juillet 2007 sur
le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 122 de la décision attaquée), « need to push it cheaper cos it will prob trade like a dog after » « lets steepen this » (discussion du 24 septembre 2007 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 124 de la décision attaquée), « is it wirth smacking em ? » (discussion du 11 octobre 2007 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 128 de la décision attaquée), « gonna steepen then »
(discussion du 2 janvier 2008 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 136 de la décision attaquée), « i think we can steepen this curve mate » (discussion du 11 janvier 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 146 de la décision attaquée), « think we can steepenen this long end » (discussion du 21 janvier 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 148 de la décision attaquée), « we can cream 3[8]s tomorrow » (discussion du
5 mars 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 161 de la décision attaquée), « got to get that down » (discussion du 3 juillet 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 182 de la décision attaquée), « yes want to kill france dont we » (discussion du 1^er octobre 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 202 de la décision attaquée), « we going to steepen or flatten into it ? » (discussion du 25 janvier 2010 sur le forum de
discussions DBAC mentionnée au considérant 280 de la décision attaquée), « at least we try and get [the] curve to steepen » (discussion du 11 septembre 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 196 de la décision attaquée), « we can bash it in the morning » (discussion du 14 janvier 2009 sur un forum de discussions non-permanent mentionnée au considérant 228 de la décision attaquée), « anyway we gonna try fuk itlay today ? » (discussion du 13 février 2009 sur le forum de
discussions DBAC mentionnée au considérant 236 de la décision attaquée) et « “lets likk the curve then” “kill” » (discussion du 21 mai 2009 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 246 de la décision attaquée).
369 Au considérant 502 de la décision attaquée, la Commission a mentionné plusieurs extraits de discussions au cours desquelles les participants se sont exprimés dans les termes suivants à l’approche de l’émission d’OEE ou après une telle émission :
« can we flatten it now » (discussion du 8 janvier 2009 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 224 de la décision attaquée), « so we going to try and flatten this sh !t now ? » (discussion du 11 septembre 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 198 de la décision attaquée), « we going to steepen or flatten into it ? » (discussion du 25 janvier 2010 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 280 de la décision attaquée) « gonna squeeze
it before » (discussion du 16 octobre 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 209 de la décision attaquée), « we a little flatter ? » « I will flatten then » (discussion du 23 juin 2009 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 257 de la décision attaquée), « big month end extensions this month » « lets all get long together squeeze it tomorrow » (discussion du 28 avril 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 171 de la décision
attaquée).
370 Au considérant 514 de la décision attaquée, la Commission a mentionné de nombreux extraits de discussions au cours desquelles les participants ont discuté de leurs niveaux de surenchères respectifs avant une adjudication dans les termes suivants :
« “wat we over bidding for the Italy” “gonna go higher form my 35” “3 %” » « wat we paying wops ? » « +13 » « +14 for me 4 % » (discussion du 14 février 2007 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 106 de la décision attaquée), « if we bid plus 4 that will be 450 between us thats enough for me » (discussion du 1^er mars 2007 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 108 de la décision attaquée), « so wat we over bidding [f]or rags ? » (discussion du
6 mars 2007 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 109 de la décision attaquée), « What are we thinking for the austria ? We are +16 for about 70m. » (discussion du 6 mars 2007 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 110 de la décision attaquée), « i am bidding mid and -5 » (discussion du 25 juillet 2007 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 121 de la décision attaquée), « “+8 +10” “iam gonna go” » « “what overbidding
do we think in olo 10y ?” “and5y” » (discussion du 24 septembre 2007 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 124 de la décision attaquée), « wat do we have 2 over bid » (discussion du 30 avril 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 173 de la décision attaquée), « wat we have to pay up » (discussion du 3 juillet 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 183 de la décision attaquée), « what we paying up for 30s tomorrow »
(discussion du 5 juin 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 178 de la décision attaquée), « “what u over bidding [RBS trader]” “10 and 12” “or more” » (discussion du 11 septembre 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 197 de la décision attaquée), « “what we bidding” “overbidding for italy ?” » (discussion du 13 novembre 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 218 de la décision attaquée), « what you thinking of
overbidding » (discussion du 7 février 2008 mentionnée au considérant 152 de la décision attaquée), « I go 4 cents 2 carry 2 overbidding » (discussion du 3 février 2010 sur un forum de discussions non-permanent mentionnée au considérant 282 de la décision attaquée), « wot we over bidding for the poo » (discussion du 14 avril 2010 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 287 de la décision attaquée), « hi for the 10yrs were thinking 6 cents overbidding, what you guys
thinking pls ? » (discussion du 7 octobre 2010 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 297 de la décision attaquée), « what we thinking overbidding in these 25s ? » (discussion du 2 décembre 2010 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 304 de la décision attaquée), « what we thinking about overbidding on this spain ? » (discussion du 17 février 2011 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 316 de la décision attaquée), « what do we overbid
for oats 10 years » (discussion du 7 avril 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 322 de la décision attaquée) et « “what we thinking overbidding” “23s” » (discussion du 1^er juin 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 330 de la décision attaquée).
371 D’autres considérants de la décision attaquée relatifs à des discussions intervenues en 2011 mettent également en évidence le fait que les participants ont discuté de leurs niveaux de surenchères respectifs avant une adjudication dans les termes suivants :
« how much u thinking about over bidding on the 40s ? 25 cents ? » « “yes” “bang on can uu ask ur 5 yr guys what they over bidding” » « 10 » « ta » « “yeah think around the same here, their not 100 % sure yet” “[…] what u guys over bidding on these longs pls” » (discussion du 14 février 2011 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 314 de la décision attaquée), « what we thinking about overbidding on this spain ? » « we normally do a bp appearently here from the mid »
« cheers, we are thinking [t]he same, 15-20 cents » (discussion du 17 février 2011 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 316 de la décision attaquée), « what u over bidding in 10 yrs » « 15 » « ta wat u overbidding 10s [RBS trader] [?] » « think like the same 15 area » « ok we a bit lower » (discussion du 28 février 2011 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 318 de la décision attaquée), « what we thinking overbidding ? » « what do we overbid for oats
10 years » « I send you my grid for france » « ta…I guess about 6 cents » « “what we think we over bidding in 23s and 26s [?]” “what we think” “all lines” “if we close” “should help” » « 8-12 my lads saying » « 26s I think iam going +8 +10 » « “yeah same” “just one bid though” » (discussion du 7 avril 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 322 de la décision attaquée), « what u reckon +8 +10 » « prob going to do +12 and +6’ » (discussion du 13 avril 2011 sur le
forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 325 de la décision attaquée), « “what we thinking over bidding““23s” “+8 +10 [?]” » « 8 on ten year » « “ok I am going +8 +10 on 23s” “50mm a piece” “at the moment” » (discussion du 1^er juin 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 330 de la décision attaquée), et « what we overbidding » « “I’ll pay maybe 10 cents or so but yes don’t think it comes that high” “think at market or tail” “maybe I do+10 for
50 and +2 for 50” » (discussion du 20 juillet 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 337 de la décision attaquée).
372 Dans la décision attaquée, la Commission a constaté que les participants avaient discuté à de très nombreuses reprises de leurs prix médians dans le cadre d’une adjudication à venir ou en cours, ainsi que cela ressort par exemple des extraits suivants :
« 46/7 what u got » « “got 80 x 49” “u ?” » « 70 » « “i seem igh” “prob just going to go 10 cents above screen” » (discussion du 2 décembre 2010 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 304 de la décision attaquée), « “what mid we got [?]” “26s 61 59/60” » « we close to offer » (discussion du 3 mars 2011 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 319 de la décision attaquée), « mid like 73 here ? » « 75 i have » « “75 28/9” “i am bidding from mid” » « 75 v29 »
(discussion du 13 avril 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 325 de la décision attaquée), « “where we got these mid at the moment?” “I have just below the offer but haven’t been watching” » « “92” “1/2” “my offer on t.v.” » « “wat mid cash have u new 21s” “77 ?” » « 742 » « ok ta » ; « “what we got mid““got 97 here but seem high” » « 97 4/5 » « oh ok » « but does look high » « 96 » « “i just hit the 96 bid” “96 4/5” “iam going at the moment” » « get bunds
down to 94 » « 95 6/7…mid 23s » « “offer side” “of screen” » « 98 » ; « “08 and 06” “iam at the mom[ent]” » « 08 bid here » « 6 -8 » « “yeah havent changed yet” “will keep it there” » (discussion du 1^er juin 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 330 de la décision attaquée) et « “wat mid we got” “77/8” “61” » « “66” “63 sorry” » « sorry I missed when you were checking mids » (discussion du 20 juillet 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au
considérant 337 de la décision attaquée).
373 Certaines discussions examinées par la Commission dans la décision attaquée démontrent que les participants ont discuté de leurs écarts de rendement dans le cadre d’une adjudication à venir ou en cours, ainsi que cela ressort par exemple des extraits suivants :
« “where we got /37/39/” “btps” “now” » (discussion du 11 septembre 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 197 de la décision attaquée), « where we got 37/37 btp/bund » « 65.2 » « same thought i was high though » (discussion du 1^er octobre 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 203 de la décision attaquée) et « where have you got 37/39 please ? » « -7 » « -3 » (discussion du 13 octobre 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au
considérant 206 de la décision attaquée).
374 Dans la décision attaquée, la Commission a constaté que les participants avaient discuté des volumes pour lesquels ils envisageaient d’enchérir dans le cadre d’une adjudication à venir, ainsi que cela ressort notamment des extraits suivants :
« if we bid plus 4 that will be 450 between us thats enough for me » (discussion du 1^er mars 2007 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 108 de la décision attaquée), « how many we gotta buy » « we are going for 100 » « thought we all had to buy 5 % and no more no less rigfht ? » « 4 % » (discussion du 9 janvier 2008 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 143 de la décision attaquée), « how many u gotta buy ? » (discussion du 5 mars 2008 sur le
forum de discussions DBAC mentionnnée au considérant 162 de la décision attaquée), « “how many btps u gotta buy [RBS trader]” “gotta do 4.5 of the 39s” “so say thats 1.25 bln” “thats 56.250mm 39s” “then 4.5” “%” “of 3 bln” “135mm” “are u gonna do all feb 13s there.” » « “no no” “.was going to do 4.5 % of 39s like you then was just going to put a low bit in for 37s here” “think they wont issue much” » « “still think u have to take 4.5 % of the 2.5bln to 3.5bln” “so iam probally gona buy 20mm of
those” “rest feb 13s.” » (discussion du 12 novembre 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 217 de la décision attaquée), « how much belg u gotta try and buy [ ?] » (discussion du 26 janvier 2009 sur le forum de discussions DBAC mentionné au considérant 234 de la décision attaquée) « “what ru planning on the sp24s ?” “im gonna bid for 100-150m” » « ill bid about 100 i think u can lead me where ill do same as u » « “def more likely to get em” “this level i think i’ll b
bidding like 103.05” “.unless it cheapens a little before” » « ok ill bid same as u » (discussion du 16 avril 2009 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 241 de la décision attaquée), « anyone got any orders » « “yes” “10m.” » « same small » ; « putting a small bid in at avg » (discussion du 13 avril 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 325 de la décision attaquée), « you doing the 23s today [RBS trader] [?] » « yeah will be taking 50m or
so » (discussion du 1^er juin 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 330 de la décision attaquée).
375 Dans la décision attaquée, la Commission a constaté que les participants avaient discuté de leurs positions de négociation, longues ou courtes, dans le cadre d’une adjudication à venir, ainsi que cela ressort notamment des extraits suivants :
« “i assume its 1-2 longs” “but yes would be nice to get them down” “im only 20k/01 short but hey” “well 15k” “01” » « “italy” “?” » « “yeah” “longs flat now” » « “45k dollars” “so very similar short.” » (discussion du 11 novembre 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 216 de la décision attaquée), « “iam short” “30mm” “so kinda need them” » (discussion du 26 janvier 2009 sur le forum de discussions DBAC mentionné au considérant 234 de la décision attaquée), « my offer
sp24 on tv » « iam short 12mm » (discussion du 16 avril 2009 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 241 de la décision attaquée), « cant overpay for too much in auction and I am too short » (discussion du 3 juin 2009 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 248 de la décision attaquée), « how u placed [RBS trader] btps » « “i am flat” “and i guess just gotta buy 25m pre auction and i will be flat coming out” » (discussion du 13 août 2010 sur le forum de
discussions DBAC mentionnée au considérant 291 de la décision attaquée), « “iam not short france” “gonna see if get any orders” “down here” » (discussion du 3 mars 2011 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 319 de la décision attaquée).
376 Il ressort également de la décision attaquée que les traders ont discuté des résultats d’une adjudication à peine clôturée notamment dans les termes suivants :
« paid 59 in end » « “66” “55 64 ave” » « where u have mid going in ? » « i used 50 » « 50 mid ? » « but think it was 2 high » (discussion du 2 décembre 2010 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 304 de la décision attaquée), « “got 100mm” “missed the other by a thick” » (discussion du 3 mars 2011 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 319 de la décision attaquée), « anyone get anything ? » « “I never moved my bids down” “got 100” “26s” » (discussion du
7 avril 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 322 de la décision attaquée), « i bid 92 for 50 for me » (discussion du 13 avril 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 325 de la décision attaquée), « i went 7-9 » « “kept 08” “think thats ok” “both of us” » « “yes” “what mid you have 98” “or 99” » « 98 » « yup same » « we had 98 » « 04…07 ave » (discussion du 1^er juin 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au
considérant 330 de la décision attaquée), « was that a good auction ? » « “non event” “I think” “had 55 mid” “low 57” “ave 65” » (discussion du 20 juillet 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 337 de la décision attaquée).
377 Dans la décision attaquée, la Commission a constaté que les participants avaient discuté de leurs activités de négociation sur le marché secondaire, ainsi que cela ressort par exemple des extraits suivants :
« “04 81zx” “what mid we got july 28s” » « “98” “GFI [a broker] got 96/02 x81” » « “yup it s my offer” “[sold them] at 97 Six” » « yeah thats about mid » ; « “bidding 10m of the frtr 10/32 with GFI at 05 x 79” “dealt at 10” » « ta » ; « bid 40mm july 28s » « ta » « where u got the curve ? 55.25 sound ok » « 55.5 » (discussion du 14 février 2011 sur le forum de discussions DBAC mentionnée aux considérants 314 et 315 de la décision attaquée), « “my bid jul39s in [broker at Tullett Prebon]” “im
looking for 5m only” “[broker at Tullett Prebon,] hit me at 85 at the same time someone 1ifted 89 on btec [BrokerTec, a broker] in 39s” “doh” » « move curve to 52 fuk knows » « “got 52 also” “feels 1ike it should be steeper” “but i aint gonna short 30yrs ahead of a 2bl tap” “think thats why 42/40s also stuck at 3.5” “my bid jan 30s and jul 39s in [broker at Tullett Prebon]” » « wat u got 5-10 on day ? » « -0.5bp » « “steeper” “10-30 1 bp steeper” » « “0.8 i got” “but im high in the cash” »
« 2-10 2 flatter last question » « 1.5 » (discussion du 25 janvier 2011 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 308 de la décision attaquée), « Where u got your mid on the jul 28s dbr ? » « 113.08 » « 21# » « great thanks, prices crashed, offering 12m » (discussion du 17 février 2011 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 316 de la décision attaquée), « what u pay ? » « “mid” “75” » (discussion du 13 avril 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS
mentionnée au considérant 325 de la décision attaquée), « where bunds at 4.15 ? » « 127.25 » « “iam with ya” “lets sell oats ?” » « I am short already » « same here staying that way want to sell more » « iam long them » (discussion du 24 juin 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 334 de la décision attaquée).
378 Au considérant 521 de la décision attaquée, la Commission a mentionné plusieurs discussions au cours desquelles les participants ont discuté de leurs activités de négociation avec des contreparties spécifiques sur le marché secondaire dans les termes suivants :
« “not budging” “he’s asking” “stay the same” » (discussion du 4 janvier 2007 sur un forum de discussions non-permanent mentionnée au considérant 101 de la décision attaquée), « “asked us twice as well” “we’re flat” » (discussion du 8 novembre 2007 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 131 de la décision attaquée), « if he comes here I am going to tell him to fuk off » « shall we fuk him » (discussion du 12 décembre 2007 sur le forum de discussions DBAC mentionnée
au considérant 133 de la décision attaquée), « frog insurer asks me if I can offer 50m sp40s » (discussion du 13 décembre 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 135 de la décision attaquée), « same here i would not tell him what i had » (discussion du 4 novembre 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 212 de la décision attaquée), « “btp 23s” “oil asking” “wat mid” » (discussion du 10 novembre 2008 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au
considérant 215 de la décision attaquée), « just offered 60m dsl28 to same guy » (discussion du 13 août 2010 sur le forum de discussions DBAC mentionnée au considérant 292 de la décision attaquée).
379 D’autres discussions mentionnées dans la décision attaquée démontrent que les traders ont abordé leurs activités de négociation avec une contrepartie particulière sur le marché secondaire et, notamment, la discussion du 13 avril 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS mentionnée au considérant 325 de la décision attaquée (« u front run him then ? » « “not front run, back run” “trade already don” » « A [ ?] [identité de la contrepartie] » « “yeah.” “you got them” » « yee » « oh i
will pull offer »).
380 Par conséquent, dans la décision attaquée, la Commission a mis en lumière l’existence de discussions qui ont porté notamment, premièrement, sur le moment exact de la fixation du prix d’une syndication (voir points 364 et 365 ci‑dessus), deuxièmement, sur les recommandations adressées par des spécialistes en valeurs du Trésor à des bureaux de gestion de la dette (voir points 366 et 367 ci-dessus), troisièmement, sur des comportements envisagés sur le marché secondaire en matière de
courbes de rendement à l’approche d’une adjudication ou postérieurement à celle-ci (voir points 368 et 369 ci‑dessus), quatrièmement, sur les niveaux d’enchères et de surenchères, les prix médians, les écarts de rendement, les volumes enchéris, les positions de négociation à l’approche d’une adjudication (voir points 370 à 375 ci‑dessus), cinquièmement, sur les résultats d’une adjudication (voir point 376 ci‑dessus), et, sixièmement, sur les prix, les prix médians, les écarts de rendement, les
volumes échangés, les positions de négociation et les opérations effectuées sur le marché secondaire, y compris à l’égard de contreparties spécifiques (voir points 377 à 379 ci-dessus).
2) Sur le caractère anticoncurrentiel des discussions non spécifiquement contestées par UniCredit, Nomura et Portigon
381 Il convient de rappeler que tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché intérieur (voir arrêt du 23 novembre 2006, Asnef-Equifax et Administración del Estado, C‑238/05, EU:C:2006:734, point 52 et jurisprudence citée).
382 Si cette exigence d’autonomie n’exclut pas le droit des opérateurs économiques de s’adapter intelligemment au comportement constaté ou attendu de leurs concurrents, elle s’oppose cependant rigoureusement à toute prise de contact direct ou indirect entre de tels opérateurs de nature soit à influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit à dévoiler à un tel concurrent le comportement qu’il a décidé de tenir sur ce marché ou qu’il a envisagé d’adopter sur
celui-ci, lorsque ces contacts ont pour objet ou pour effet d’aboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales du marché en cause, compte tenu de la nature des produits ou des prestations fournies, de l’importance et du nombre des entreprises et du volume dudit marché (voir arrêt du 19 mars 2015, Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, point 120 et jurisprudence citée).
383 Afin d’apprécier si, en l’espèce, les discussions non spécifiquement contestées ont donné lieu à des échanges d’informations anticoncurrentiels, il convient d’examiner, dans un premier temps, si les différents types d’informations mentionnés au point 380 ci-dessus étaient commercialement sensibles et, dans un deuxième temps, si ces informations avaient une valeur pour leurs destinataires et conféraient un avantage à ces derniers. Dans un troisième temps, il conviendra de répondre aux
arguments transversaux avancés par UniCredit et Nomura à cet égard.
i) Sur l’existence d’échanges d’informations commercialement sensibles
384 Ainsi que cela ressort notamment des considérants 94 et 377 de la décision attaquée, la Commission a considéré que les traders des banques concernées avaient échangé diverses informations commercialement sensibles qui leur avaient permis d’être informés du comportement et des stratégies de chacun.
385 Au considérant 577 de la décision attaquée, la Commission a souligné que les échanges d’informations qui faisaient l’objet de ladite décision n’étaient pas des échanges d’informations véritablement publiques qui étaient généralement et également accessibles à tous les concurrents et à tous les clients.
386 Au considérant 97 de la décision attaquée, la Commission a souligné que la plupart des discussions qu’elle examinait dans la section 4.2 de ladite décision démontraient que des informations commercialement sensibles allant au-delà de simples observations que tout observateur du marché pourrait faire avaient été échangées entre des concurrents. Selon la Commission, d’autres discussions étaient pertinentes, parce qu’elles fournissaient un contexte et contenaient des informations sur
l’organisation et le fonctionnement de l’entente. Au considérant 379 de la décision attaquée, la Commission a souligné que, comme cela ressortait de la section 4 de cette décision, il y avait eu de nombreuses occasions au cours desquelles les traders avaient échangé leurs points de vue sur leur stratégie d’offre ou de négociation actuelle et future pour des OEE.
387 Afin de déterminer si la Commission a considéré à juste titre qu’elle était en présence d’informations sensibles, il y a lieu, premièrement, d’apprécier si les échanges d’informations constatés portaient sur des informations non publiques dont les traders ne pouvaient pas avoir connaissance et, deuxièmement, d’examiner l’objet, la précision et l’actualité des informations échangées.
– Sur l’échange d’informations non publiques et dont les traders ne pouvaient pas avoir connaissance
388 Premièrement, s’agissant du moment exact de la fixation du prix d’une syndication, la Commission a expliqué en substance aux considérants 33, 527, 528 et 586 de la décision attaquée que les banques chefs de file assistaient le bureau de gestion de la dette dans la fixation du prix d’une OEE au moyen d’une OEE de référence (benchmark) sur le marché secondaire. La Commission a précisé que, à cette fin, le bureau des syndications d’une banque chef de file pouvait recevoir des informations
du bureau de négociation des OEE de sa banque. En revanche, le bureau des syndications d’une banque chef de file devait maintenir une stricte confidentialité à l’égard du bureau de négociation des OEE de sa banque. Elle a ajouté que l’information sur le moment exact de la fixation du prix d’une syndication n’était pas rendue publique jusqu’à ce qu’elle soit annoncée au marché au sens large par les chefs de file.
389 Cette appréciation est étayée par plusieurs discussions mentionnées au point 365 ci-dessus, dont le contenu démontre que certains traders des banques concernées ont cherché à connaître, avant l’annonce faite au public, le moment exact de la fixation du prix d’une syndication (« ‘priced’ ‘?’ » ; « is it priced ? » ; « has it pxd yet ? »).
390 Cette recherche a pris la forme de questions adressées à un trader d’une banque concernée lorsque la banque de celui-ci était l’un des chefs de file de cette syndication. Par ailleurs, les échanges entre les traders démontrent que l’information sur le moment exact de la fixation du prix d’une syndication était encore plus difficile à obtenir lorsqu’aucun des traders des banques concernées ne travaillait pour une banque qui était chef de file ainsi que l’illustrent les discussions des 19,
22 et 23 juin 2009 mentionnées aux considérants 253, 255 et 257 de la décision attaquée (« trick is to know when its gonna price tho » ; « said he can try from [another bank] but he’s positive they wont leak anyting to him » ; « he said he doesnt really use them ever so assumes they wont give him the info though »).
391 Deuxièmement, au considérant 525 de la décision attaquée, la Commission a, en substance, souligné que les conseils donnés par des spécialistes en valeurs du Trésor à des bureaux de gestion de la dette préalablement à des adjudications constituaient une recommandation individuelle qui était, en principe, confidentielle.
392 Cette appréciation est étayée par le fait que, comme cela ressort des extraits mentionnés au point 367 ci-dessus, les traders des banques concernées se sont questionnés les uns les autres avant de fournir une recommandation à un bureau de gestion de la dette (« what u gonna ask for from france tomorrow ? » ; « ‘what we gonna ask for ?’ ‘38s ?’ »).
393 Par ailleurs, des recommandations aux bureaux de gestion de la dette peuvent être effectuées uniquement par les spécialistes en valeurs du Trésor désignés par chaque bureau de gestion de la dette. Ainsi, les banques qui ne sont pas spécialistes en valeurs du Trésor auprès du bureau de gestion de la dette de l’émetteur n’ont pas vocation à prendre connaissance des recommandations effectuées par de tels spécialistes.
394 Troisièmement, s’agissant du niveau de surenchère d’une banque concernée à l’approche ou dans le cadre d’une adjudication en cours, il ressort, certes, de certaines discussions que les traders ont évoqué le niveau qui avait été atteint lors d’adjudications précédentes.
395 Toutefois, les discussions analysées par la Commission dans la section 4.2 de la décision attaquée, et notamment celles mentionnées aux points 370 et 371 ci‑dessus, démontrent, d’une part, que le niveau de surenchère envisagé par une banque dans le cadre d’une adjudication particulière était spécifique à chaque banque et, d’autre part, que, pour cette raison, les traders des banques concernées se sont interrogés à de très nombreuses reprises sur leurs niveaux de surenchères respectifs
(« wat we over bidding [?] » ; « wat we have to pay up [?] » ; « what u over bidding[?] » ; « what we thinking overbidding [?] »).
396 Lesdites discussions établissent donc que le niveau de surenchère qui avait été atteint lors d’adjudications précédentes était seulement un point de départ et que le niveau de surenchère propre à chaque banque pour une adjudication donnée n’était pas connu des autres banques.
397 Quatrièmement, aux considérants 505 et 520 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que le prix médian du marché global, à savoir la moyenne du prix médian sur tout le marché, était disponible sur l’écran des plateformes D2C et D2D, mais que cela n’était pas le cas des prix médians individuels, à savoir propres à une banque, qui n’étaient pas publics.
398 Par ailleurs, la Commission a considéré, ainsi que cela ressort notamment des considérants 579 et 581 de la décision attaquée, que les courbes et les écarts de rendement propres à une banque n’étaient pas davantage publics.
399 Aux considérants 581 à 583 de la décision attaquée, la Commission a expliqué, en substance, que chaque trader procédait à sa propre évaluation des informations publiquement disponibles pour déterminer son prix médian et construire ses courbes et écarts de rendement.
400 À cet égard, ces appréciations sont étayées par le contenu d’un très grand nombre de discussions analysées par la Commission et, notamment, celles mentionnées aux points 372, 373 et 377 ci‑dessus.
401 En effet, d’une part, les traders des banques concernées ont, au cours de ces discussions, demandé aux autres traders participants leurs prix médians ainsi que leurs courbes et écarts de rendement (« where we got these mid » ; « w[h]at mid [u got] » ; « where u got [spread] ? » ; « where u got the curve »).
402 D’autre part, les discussions examinées par la Commission dans la section 4.2 de la décision attaquée démontrent, premièrement, que les traders n’étaient pas certains de leur évaluation et, deuxièmement, qu’ils parvenaient à des évaluations du prix médian et de l’écart de rendement qui pouvaient varier et, par voie de conséquence, que ces informations étaient effectivement le résultat d’une interprétation individuelle, par chaque trader, des différentes données du marché disponibles.
403 En effet, ces discussions démontrent que les traders des banques concernées se sont notamment exprimés dans les termes particulièrement explicites suivants à leur sujet : « where u got spr[ea]d ? » « “fantasy land” “.4 through i have it” “37s” “think its probally -.55” » ; « i seem igh » ; « my mid is high » ; « im 10tiks higher » ; « we too high tho » ; « same thought i was high tough » ; « got 97 here but seem high » « but does look high » ; « “wat mid 26s now” “20 76/7” “OR THAT 2
HIGH” » ; « “I got mids well high” “71 29s” “68 39s” “I am going to cheapen” » ; « got 37s 40 89/90 might be a bit high though » ; « had 64 but I am high to screen » ; « “what mid we got 37s” “34/5” “I got 91.77” “is that 2 high”/“july 28” “mid” » « “that’s too high I think” “91.15 37s”/“37 91.33 mid wat about 23s ?”/“fuk the same” » ; « might be 2 high » ; « “my mid is high” “i’ll [c]heapen it” » ; « we a tik higher » ; « I got em 02 middle but not sure if thats right ».
404 Cinquièmement, les volumes enchéris propres à chaque banque n’étaient pas davantage connus des autres banques avant une adjudication. Cette absence de connaissance est établie par de nombreuses discussions présentées dans la décision attaquée et, notamment, par les discussions mentionnées au point 374 ci‑dessus au cours desquelles les traders se sont questionnés les uns les autres sur les volumes pour lesquels ils prévoyaient d’enchérir (« how many we gotta buy » ; « how many u gotta
buy ? » ; « how many btps u gotta buy [RBS trader] » ; « how much belg u gotta try and buy »).
405 Sixièmement, les positions de négociation, longues ou courtes, propres à chaque banque n’étaient pas plus connues des autres banques, y compris sur la base des informations publiques ainsi que cela ressort des discussions examinées par la Commission dans la décision attaquée et, notamment, de la discussion du 25 janvier 2010 mentionnée au considérant 280 de ladite décision (« how u positioned » ; « short and short some front ends outright ») et de la discussion du 13 août 2010 mentionnée
au considérant 291 de cette décision (« how u placed [RBS trader] btps »).
406 Septièmement, les discussions analysées par la Commission dans la décision attaquée, et notamment celles mentionnées au point 376 ci‑dessus, démontrent que les traders des banques concernées se sont adressés des questions à l’issue des adjudications et que les résultats des adjudications, et notamment les volumes obtenus par chaque banque et les prix auxquels ces volumes avaient été obtenus, n’étaient pas publics (« anyone get anything ? » ; « was that a good auction ? »).
407 Huitièmement, comme cela ressort des discussions examinées par la Commission dans la décision attaquée et, notamment, des discussions mentionnées aux points 377 et 397 à 405 ci‑dessus, les prix médians, les courbes et écarts de rendement, ainsi que les positions de négociation propres à une banque n’étaient pas publiques sur le marché secondaire. Il en va également ainsi des volumes échangés sur le marché secondaire par chaque banque, de la stratégie individuelle des traders à l’égard de
contreparties et, plus généralement, des opérations effectuées par chacun d’entre eux avec une contrepartie sur le marché secondaire.
408 Il résulte de ce qui précède que la Commission a considéré à juste titre que les informations mentionnées aux points 388 à 407 ci-dessus n’étaient pas publiques, ni connues ou accessibles aux autres banques, que ce soit dans le cadre de leurs activités sur le marché primaire ou dans le cadre de leurs activités sur le marché secondaire.
409 Cette conclusion est confirmée par le fait qu’aucune des informations mentionnées aux points 388 à 407 ci-dessus, en particulier les prix médians, les courbes et les écarts de rendement, les positions de négociation propres à chaque banque ainsi que les volumes échangés par chaque banque sur le marché secondaire et l’identité d’une contrepartie sur ce marché, ne pouvait être déduite des informations disponibles sur le marché secondaire.
410 En effet, la Commission a souligné que, sur le marché secondaire des OEE, les négociations avaient lieu de gré à gré soit électroniquement, soit au moyen de courtiers.
411 En outre, la Commission a certes reconnu, notamment aux considérants 571 et 579 de la décision attaquée, que certaines informations étaient publiquement accessibles aux traders, notamment sur les plateformes D2D et D2C. Par ailleurs, au considérant 578 de ladite décision, elle a concédé que, parfois, certains courtiers pouvaient divulguer à un trader les prix d’achat et de vente ainsi que les volumes individuels qu’ils avaient reçus d’un autre trader.
412 Toutefois, aux considérants 518 et 571 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que les informations sur les opérations effectuées sur les plateformes D2D et D2C étaient anonymisées ou agrégées et, par conséquent, qu’un trader n’était normalement pas en mesure d’identifier l’auteur d’une opération effectuée sur le marché secondaire.
413 Le caractère anonyme de l’auteur d’une offre ou d’une enchère sur le marché secondaire et la disponibilité de données uniquement agrégées sont établis en l’espèce par de très nombreuses discussions examinées par la Commission durant lesquelles les traders des banques concernées ont indiqué aux autres traders participants les opérations qu’ils avaient effectuées sur le marché secondaire et, notamment, précisé que c’était leur offre de vente ou leur enchère qui s’affichait sur leurs écrans
respectifs.
414 L’appréciation qui figure au point 413 ci-dessus est, par exemple, illustrée par la discussion du 18 avril 2007 mentionnée au considérant 112 de la décision attaquée (« traded OAT 19/21 at 5.85 » « ta »), par la discussion du 30 juillet 2007 mentionnée au considérant 122 de la décision attaquée (« its my px [price] on the aug17s for info » ; « price on tv »), par la discussion du 24 septembre 2007 mentionnée au considérant 124 de la décision attaquée (« that is me on olo31s »), par la
discussion du 2 janvier 2008 mentionnée au considérant 136 de la décision attaquée (« my offer 38s and 55s on screen » « “ta” “wat mid 37s…91/92” »), par la discussion du 2 septembre 2008 mentionnée au considérant 191 de la décision attaquée (« my bid tv in 38s »), par la discussion du 11 septembre 2008 mentionnée au considérant 196 de la décision attaquée (« yup [I] hit a low bid » « “saw that low hit” “wondered what muppet did that” » « “it was me” “mupprtbell” »), par la discussion du
8 janvier 2009 mentionnée au considérant 224 de la décision attaquée (« my b[i]d in 23s oat again so don’t hit it » « “oops its me on the offer” “pulled my offer back” »), par la discussion du 20 janvier 2009 mentionnée au considérant 231 de la décision attaquée (« ol31 that you [UBS trader] ? » « “yep” “sorry” “forgot 2 say” » « i joined u on the olo31s »), par la discussion du 12 septembre 2009 mentionnée au considérant 200 de la décision attaquée (« “being asked offer in 50m” “i had 51.5” »
« wat did u show » « “so i offered 50.9” “then i said off” “offered 50.6” “u [see it] [UBS trader] ?” ») et par la discussion du 2 décembre 2010 mentionnée au considérant 304 de la décision attaquée (« lifted 25 spain on tv »).
– Sur l’objet, la précision et l’actualité des informations échangées
415 En premier lieu, il ressort des discussions présentées dans la décision attaquée et des extraits reproduits aux points 364 à 379 ci-dessus que, au cours desdites discussions, les traders ont échangé des informations qui leur étaient propres, à l’exception des informations relatives au moment exact de la fixation du prix d’une syndication.
416 Pour leur part, les informations relatives au moment exact de la fixation du prix d’une syndication étaient connues uniquement des chefs de file et ces derniers devaient maintenir une stricte confidentialité à l’égard de leur bureau interne de négociation d’OEE (voir point 388 ci-dessus).
417 En deuxième lieu, s’agissant de l’objet des informations échangées, premièrement, il ressort des discussions présentées dans la décision attaquée et des extraits reproduits aux points 370 à 373 puis 376 et 377 ci-dessus que les informations échangées par les traders portaient directement sur leur prix ou sur des éléments utilisés par les traders pour fixer leur prix sur le marché primaire ou sur le marché secondaire.
418 En effet, il ressort de très nombreuses discussions analysées par la Commission et, notamment, des extraits de discussions reproduits au point 368 ci‑dessus que les traders ont exprimé le souhait d’accentuer la courbe de rendement (steepening the curve), à savoir de faire baisser le prix d’une OEE sur le marché secondaire en ouvrant des positions courtes au moyen de la vente d’OEE sur le marché secondaire. À d’autres occasions, les traders des banques concernées ont, comme cela ressort
du point 369 ci-dessus, exprimé le souhait d’aplatir la courbe de rendement (flattening the curve), à savoir de tenter d’augmenter le prix de marché prévalant sur le marché secondaire.
419 En outre, il ressort des discussions présentées dans la décision attaquée et des extraits reproduits aux points 370 et 371 ci-dessus que les traders des banques concernées ont échangé des informations qui portaient sur leurs niveaux d’enchères ou de surenchères, à savoir le prix qu’ils envisageaient de proposer sur le marché primaire dans le cadre d’une adjudication. Comme cela ressort des discussions analysées par la Commission et du considérant 28 de la décision attaquée, ce niveau
d’enchère ou de surenchère a une incidence sur les chances de succès des enchères et, en cas de succès, sur le prix payé pour le volume des obligations obtenues.
420 Par ailleurs, comme l’a relevé en substance la Commission aux considérants 506 et 507 de la décision attaquée et comme cela ressort des discussions examinées par la Commission, les prix médians et les écarts de rendement propres à chaque banque étaient des informations qui étaient utilisées par les traders pour la fixation de leurs niveaux d’enchères ou pour la fixation de leur prix sur le marché secondaire, notamment à l’égard d’une contrepartie identifiée.
421 En effet, dans la mesure où le prix médian est la moyenne entre les prix d’achat et de vente prévalant sur le marché secondaire, le prix médian d’un trader fournit une indication précise des prix auxquels ce trader est prêt à, acheter ou à vendre l’OEE pertinente sur le marché secondaire.
422 Le rôle important joué par le prix médian dans le cadre d’une adjudication est établi par de nombreuses discussions au cours desquelles les traders ont discuté du niveau de leur surenchère en prenant le prix médian comme point de départ (« from mid »). En d’autres termes, les traders exprimaient leurs niveaux de surenchères en annonçant les cents ou le nombre de points de base qu’ils appliquaient à ce prix médian.
423 S’agissant des écarts de rendement de chaque banque, ils sont utilisés par une banque afin de fixer le prix d’une obligation sur la base d’une comparaison entre, d’une part, cette obligation et, d’autre part, une obligation émise par le même émetteur mais avec une échéance (tenor) différente ou par un émetteur différent mais avec une échéance semblable. Les écarts de rendement fournissent donc une indication précise sur la manière dont cette banque fixera le prix d’une obligation par
rapport à l’OEE de référence. Par ailleurs, il ressort des discussions examinées par la Commission et, notamment, de la discussion intervenue le 3 août 2009 et mentionnée au considérant 261 de la décision attaquée que les traders en cause ont utilisé les écarts de rendement pour déterminer leur niveau de surenchère dans le cadre d’une adjudication en cours (« just easier w spread so dont have to watch futures references »).
424 Deuxièmement, il ressort des discussions présentées dans la décision attaquée et des extraits reproduits aux points 374 et 376 à 378 ci-dessus que les informations échangées par les traders portaient, d’abord, sur les volumes qu’ils recommandaient aux bureaux de gestion de la dette d’émettre, ensuite, sur les volumes qu’ils envisageaient d’acquérir sur le marché primaire dans le cadre d’une adjudication à venir, par ailleurs, sur les volumes qu’ils avaient effectivement obtenus dans le
cadre de cette adjudication et, enfin, sur les volumes qu’ils avaient négociés ou envisageaient de négocier sur le marché secondaire, notamment à l’égard d’une contrepartie identifiée.
425 Troisièmement, il ressort des discussions présentées dans la décision attaquée et des extraits reproduits au point 375 ci-dessus que les traders ont également échangé des informations sur leur position de négociation. À cet égard, la Commission a rappelé au considérant 43 de la décision attaquée que, lorsqu’un trader prend une position longue ou est « long » sur une obligation, il détient ou achète des obligations avant de les revendre et s’attend à ce que le prix des obligations
augmente. Lorsqu’un trader prend une position courte, ou est « short », il vend des obligations qu’il ne possède pas et s’attend à ce que le prix des obligations baisse de manière à pouvoir les acheter à un prix inférieur à celui auquel il les a vendues.
426 Ainsi, des informations sur les positions de négociation fournissent des informations sur la stratégie d’un trader et sur son comportement actuel ou futur sur le marché primaire ou sur le marché secondaire. Cette appréciation est par exemple confirmée par la discussion du 4 novembre 2010, mentionnée au considérant 302 de la décision attaquée, au cours de laquelle l’un des traders a fourni des informations dont il ressortait qu’il était en position longue et qu’il avait besoin de vendre
(« stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now »).
427 En troisième lieu, les informations échangées étaient associées à des OEE désignées et étaient particulièrement détaillées et précises. En effet, les volumes enchéris et échangés étaient exprimés en millions ou, s’agissant des volumes enchéris, en pourcentage du volume des obligations émises (voir points 374 et 377 ci-dessus). Par ailleurs, les positions longues ou courtes étaient associées à des volumes exprimés en milliers ou en millions (voir point 375 ci-dessus). S’agissant des prix,
les surenchères étaient exprimées en cents ou en points de base et pouvaient être décomposées en fonction des volumes dans le cas d’enchères multiples (voir points 370 et 371 ci-dessus). Les prix médians ainsi que les courbes et les écarts de rendement étaient également chiffrés (voir points 372, 373 et 377 ci-dessus).
428 En quatrième lieu, les informations étaient échangées en temps réel et certaines d’entre elles étaient actualisées au cours d’une même discussion comme le démontrent, par exemple, plusieurs discussions comme celles du 3 février et du 1^er juin 2011, au cours desquelles les traders ont actualisé des informations relatives à leurs prix (« 56 at the moment », « “ok I am going +8 +10 on 23s” “50mm a piece” “at the moment” »). Par ailleurs, ces informations portaient sur des opérations qui
devaient avoir lieu à brève échéance, qui étaient en cours ou qui venaient juste d’avoir lieu.
429 Ainsi, les discussions, qui ont été examinées par la Commission dans la décision attaquée et qui n’ont pas été spécifiquement contestées par les banques concernées, démontrent que les traders impliqués ont divulgué à d’autres traders, spontanément ou sur demande, des informations précises et détaillées sur leur stratégie actuelle et future en matière d’adjudications ou de syndications sur le marché primaire ou d’activités de négociation sur le marché secondaire dans le secteur des OEE.
430 Par conséquent, il ressort des points 388 à 429 ci-dessus que la Commission a démontré à suffisance de droit que les traders des banques concernées se sont échangés des informations qui n’étaient initialement pas connues des autres traders participants et qui relevaient de leur stratégie commerciale individuelle.
431 La Commission a donc valablement considéré, notamment aux considérants 497 à 531 de la décision attaquée, que les informations échangées entre les traders des banques concernées et mentionnées au point 380 ci-dessus présentaient un caractère commercialement sensible.
ii) Sur la valeur des informations commercialement sensibles échangées et l’avantage procuré à leur destinataire
432 Dans la décision attaquée, notamment au considérant 389, la Commission a considéré que, souvent, les discussions démontraient que les participants s’intéressaient à ces discussions et que les informations échangées avaient une valeur significative.
433 Par ailleurs, comme cela ressort, entre autres, des considérants 95 et 378 de la décision attaquée, la Commission a considéré, en substance, que les échanges d’informations procuraient un avantage aux participants au motif que ces échanges, d’une part, permettaient d’accroître la transparence du marché entre les traders et de réduire les incertitudes concernant l’émission ou la négociation d’OEE et, d’autre part, permettaient aux traders d’identifier et de créer des opportunités de
coordination, d’aligner ou de coordonner leur comportement et de s’entraider lors de l’émission, de la mise sur le marché et de la négociation d’OEE.
434 En premier lieu, s’agissant de la valeur d’une information relative au moment exact de la fixation du prix d’une syndication et de l’avantage procuré par une telle information, la Commission a souligné, au considérant 528 de la décision attaquée, que la connaissance de cette information à l’avance, même très brièvement, permettait aux traders d’anticiper le moment auquel l’OEE de référence (benchmark bond) serait à son niveau le moins cher, avant que le reste du marché ne couvre ses
positions. La Commission a ajouté que cette information permettait aux traders soit d’augmenter ou de réduire le prix de l’OEE de référence sur le marché secondaire et, ce faisant, d’affecter le succès ou l’échec de l’émission de l’obligation en cause, soit d’avoir connaissance du moment d’un possible accroissement significatif de la volatilité et des mouvements de prix sur le marché, ce qui permettait aux traders d’ajuster leurs négociations en conséquence.
435 À cet égard, l’avantage procuré par la connaissance anticipée du moment exact de la fixation du prix d’une syndication est étayé par l’intérêt porté par les traders des banques concernées à cette information. En effet, il ressort des discussions présentées aux points 365, 389 et 390 ci-dessus que les traders ont cherché, parfois avec insistance, à obtenir cette information non publique auprès d’un autre trader dont la banque était un chef de file ou bien par d’autres moyens.
436 Par ailleurs, les discussions du 23 juin et du 7 juillet 2009, mentionnées respectivement au considérant 257 et au considérant 259 de la décision attaquée, démontrent que les traders ont discuté de leur stratégie antérieurement et postérieurement à la fixation du prix d’une syndication (« we a little flatter ? im offering some 38s » ; « iam gonna lean on 23s »).
437 En outre, au considérant 194 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que, lors de la discussion du 9 septembre 2008, les traders avaient discuté de la dépréciation du prix d’une OEE à l’approche d’une syndication afin d’augmenter le rendement et d’appuyer la syndication par les chefs de file.
438 Enfin, la discussion du 19 juin 2009, mentionnée au considérant 254 de la décision attaquée, démontre la déception de l’un des participants que sa banque ne soit pas chef de file et la volonté d’adopter des mesures de rétorsion au moyen d’un éventuel renchérissement du prix de l’OEE de référence sur le marché secondaire (« “think this deal is going to be a blowout though” “i am going to cover early next week” » ; « you’d think wait for the pxg call and lift the fuk out of the duration
[manager] »).
439 En deuxième lieu, s’agissant de la valeur d’une information relative aux recommandations adressées à un bureau de gestion de la dette et de l’avantage procuré par de telles informations, les discussions présentées par la Commission démontrent que les traders ont échangé leurs vues sur le type, la maturité et le volume des OEE qu’ils envisageaient de demander à certains bureaux de gestion de la dette d’émettre et que ces échanges permettaient aux traders de s’influencer mutuellement voire
d’aligner leurs recommandations.
440 Ainsi, lors d’une discussion du 27 août 2008 mentionnée au considérant 190 de la décision attaquée, l’un des participants a répondu qu’il allait effectivement demander des obligations arrivant à échéance en 2038 (« “what we gonna ask for ?” “38s ?” » « 38s »). De même, lors d’une discussion du 9 juin 2009, mentionnée au considérant 250 de la décision attaquée, l’un des participants s’est montré d’accord avec l’analyse d’un autre participant qui a indiqué qu’il n’allait pas demander
d’obligations arrivant à échéance en 2037. Quant au troisième participant à cette discussion, il a également indiqué qu’il ne demanderait pas de telles obligations (« “im not gonna ask for sp37s” “47” “dont think [market] needs those” » « “nope” “agree” » « im not asking for 37s »).
441 Dès lors, ainsi que l’a indiqué en substance la Commission au considérant 525 de la décision attaquée, ces échanges procuraient un avantage aux traders au motif qu’ils leur permettaient de mieux influencer la décision du bureau de gestion de la dette d’émettre des OEE dont le volume et la maturité leur convenaient le mieux.
442 En troisième lieu, les discussions examinées par la Commission dans la section 4.2 de la décision attaquée et qui ne sont pas spécifiquement contestées par UniCredit, Nomura ou Portigon démontrent qu’un très grand nombre d’entre elles ont donné lieu, à l’approche ou au cours d’une adjudication, à des échanges d’informations relatives à la stratégie visant à accentuer ou à aplatir la courbe de rendement sur le marché secondaire, aux prix médians, aux écarts de rendement, aux niveaux
d’enchères ou de surenchères, aux volumes souhaités et aux positions de négociation, longues ou courtes. S’agissant de ces informations, la Commission a considéré, en substance, qu’elles étaient précieuses, qu’elles permettaient aux participants de réduire l’incertitude et d’identifier des opportunités, d’ajuster, d’aligner ou de coordonner les stratégies et, finalement, de maximiser les chances des participants d’obtenir les OEE qu’ils souhaitaient à moindre coût.
443 À cet égard, premièrement, un grand nombre de discussions analysées par la Commission démontrent que les traders ont exprimé le souhait d’accentuer la courbe de rendement (steepening the curve) et que ce comportement visait à faire baisser le prix moyen d’une OEE sur le marché secondaire.
444 Ainsi que cela ressort de plusieurs des discussions examinées par la Commission, et notamment de celles mentionnées au point 368 ci-dessus, l’objectif ultime poursuivi par ce type de comportement était, pour les spécialistes en valeurs du Trésor, de potentiellement acquérir une OEE sur le marché primaire à un prix plus bas dans le cadre d’une adjudication (« that is good cheapening preauction ! ! ! ! » ; « need to push it cheaper cos it will prob trade like a dog after »). En effet,
comme l’a indiqué la Commission au considérant 16 de la décision attaquée, le prix auquel les spécialistes en valeurs du Trésor décident de faire des enchères lors des adjudications dépend du prix auquel des obligations similaires sont cotées sur le marché secondaire (prix de référence).
445 Les discussions analysées par la Commission dans la décision attaquée, et notamment celles mentionnées au point 369 ci-dessus, démontrent également que, à d’autres occasions, les participants ont exprimé le souhait d’aplatir la courbe (flattening the curve) et que ce comportement avait, dans certains cas, pour objectif de tenter d’augmenter le prix de marché prévalant sur le marché secondaire postérieurement à une adjudication sur le marché primaire. L’objectif ultime poursuivi par ce
comportement était notamment d’en tirer éventuellement un bénéfice sur ledit marché secondaire, comme cela ressort de certaines discussions examinées dans la décision attaquée.
446 Cette information était précieuse pour les autres participants aux forums de discussions, car, d’une part, elle portait sur le comportement que l’un ou plusieurs des participants à ces forums entendaient suivre sur le marché secondaire à l’approche d’une adjudication et, d’autre part, elle était susceptible de faciliter la coordination des stratégies des différents participants afin de faire baisser les prix d’acquisition d’une OEE sur le marché primaire ou de faire monter les prix de
vente sur le marché secondaire.
447 Plusieurs discussions démontrent d’ailleurs que l’échange de telles informations a effectivement aboutit à une coordination des stratégies. En effet, comme cela ressort des discussions mentionnées aux points 368 et 369 ci-dessus, les participants ont, à plusieurs reprises, répondu positivement à la proposition de l’un d’entre eux d’accentuer la courbe. À d’autres occasions, les participants ont répondu positivement à la proposition de l’un d’entre eux d’aplatir la courbe.
448 Deuxièmement, les informations portant directement sur les niveaux d’enchères ou de surenchères et donc sur les prix envisagés par chacun des participants à l’approche d’une adjudication étaient à l’évidence précieuses pour les autres participants qui envisageaient de soumettre une enchère lors de la même adjudication. La valeur de ces informations est illustrée par les nombreux échanges au cours desquels les participants ont discuté de leurs niveaux d’enchères ou de surenchères
respectifs et, à certaines occasions, cherché à aligner ces niveaux (« lets just put the same bids in » ; « i just moved and now have the same as you » ; « if we bid similar im sure we will get paper »).
449 Troisièmement, les discussions présentées par la Commission dans la section 4.2 de la décision attaquée, et notamment celles mentionnées au point 403 ci-dessus, démontrent que les prix médians d’un trader résultaient d’une interprétation personnelle des données publiquement accessibles, mais également que les traders n’étaient pas certains de la justesse de leur interprétation. En effet, les traders se sont questionnés à de nombreuses reprises sur leurs prix médians respectifs et se sont
communiqué ces prix afin de savoir si leur évaluation était correcte. Les échanges d’informations portant sur les prix médians ont donc conduit à réduire l’incertitude des participants quant au caractère correct de leur évaluation.
450 En outre, il ressort de certaines discussions analysées par la Commission que, lorsque les participants ont constaté des différences dans leurs prix médians et, en particulier leur niveau élevé, ces derniers ont cherché à les ajuster à la lumière des informations qu’ils avaient reçues. Ce comportement est par exemple illustré par la discussion du 4 octobre 2007 mentionnée au considérant 127 de la décision attaquée (« “my mid is high” “i’ll [c]heapen it” »).
451 À d’autres occasions, les traders ont exprimé la volonté d’aligner lesdits prix médians dans le cadre d’une adjudication à venir ou en cours ainsi que l’illustrent la discussion du 13 novembre 2008 mentionnée au considérant 218 de la décision attaquée (« lets se[t] our mids ») et la discussion du 6 octobre 2009 mentionnée au considérant 269 de la décision attaquée (« lets get our mid right in this shite » ; « lets agree mids in 5 min »).
452 Ainsi, les discussions examinées dans la décision attaquée démontrent que les informations sur les prix médians propres à chaque banque étaient précieuses pour les autres banques à l’approche d’une adjudication au motif qu’elles réduisaient l’incertitude et permettaient d’ajuster ou d’aligner les enchères soumises et donc d’augmenter les chances d’obtenir les allocations souhaitées d’OEE.
453 Quatrièmement, l’appréciation effectuée par la Commission au considérant 507 de la décision attaquée selon laquelle, en substance, les écarts de rendement aidaient à estimer le prix des obligations avant leur émission est démontrée par les nombreuses discussions, et notamment celles mentionnées au point 373 ci-dessus, au cours desquelles les traders ont échangé leurs écarts de rendement afin de comparer, d’ajuster ou d’aligner leurs stratégies, et notamment leurs prix avant une
adjudication ou dans le cadre d’opérations effectuées sur le marché secondaire.
454 À cet égard, l’avantage procuré par l’échange d’informations sur les écarts de rendement est particulièrement mis en lumière par une discussion intervenue le 3 août 2009 et mentionnée au considérant 261 de la décision attaquée. Lors de cette discussion, deux participants au forum de discussions DBAC ont informé le trader de Natixis, qui avait été absent pendant quelques semaines, qu’ils discutaient à présent davantage des rendements que des prix au motif que c’était plus facile (« just
easier w spread so dont have to watch futures references »). Le trader de Natixis a répondu qu’il comprenait et le trader d’UBS a ajouté que cela avait aidé à faire un « tas d’argent » (« it helped to make loads of dosh »).
455 Cinquièmement, les informations sur les volumes que chaque participant souhaitait acquérir et sur leur position de négociation, longue ou courte, étaient également précieuses pour les autres participants, ainsi que l’illustrent les nombreuses discussions qui ont porté sur ce type d’informations. Tel est le cas, par exemple, des discussions mentionnées aux points 374 et 375 ci-dessus. En effet, la position longue ou courte des participants pouvait donner une indication aux autres
participants sur leurs stratégies d’enchères. De même, les niveaux d’enchères et de surenchères pouvaient varier en fonction des volumes souhaités et être fixés par tranches. Par ailleurs, ces informations sur les volumes souhaités permettaient aux participants d’apprécier, au regard de la taille de l’adjudication dans son ensemble, leurs chances d’obtenir ce qu’ils désiraient ou d’aligner leurs comportements.
456 Les différents types d’informations mentionnés aux points 443 à 455 ci‑dessus étaient d’autant plus précieux et susceptibles de réduire l’incertitude ou de faciliter la coordination qu’ils étaient échangés le même jour, concomitamment ou de manière rapprochée, à l’approche d’une adjudication ou au cours de celle-ci.
457 À cet égard, il ressort, par exemple, de la discussion du 14 février 2011, décrite au considérant 314 de la décision attaquée, que les échanges entre les participants ont porté sur les niveaux de surenchères dans le cadre d’une adjudication à venir ainsi que sur les enchères effectivement soumises et sur des activités afférentes au marché secondaire.
458 De la même manière, il ressort des discussions du 3 mars et du 20 juillet 2011, décrites respectivement au considérant 319 et au considérant 337 de la décision attaquée, que les échanges entre les participants pouvaient porter sur les niveaux de surenchères dans le cadre d’une adjudication à venir ainsi que sur les prix médians au cours de la procédure d’adjudication et sur le résultat de l’adjudication notamment en termes de volumes obtenus et de prix pour une échéance particulière.
459 Enfin, il ressort de la discussion du 1^er juin 2011, examinée au considérant 330 de la décision attaquée, que les participants se sont échangés, à l’approche d’une adjudication, des informations sur les volumes pour lesquels ils envisageaient d’enchérir, sur leur niveau de surenchère, sur leurs prix médians ainsi que sur les prix auxquels ils avaient effectivement enchéri.
460 Il résulte des points 448 à 459 qui précèdent que les informations relatives aux niveaux d’enchères et de surenchères, aux prix médians et aux écarts de rendement, aux volumes enchéris et aux positions, longues ou courtes, de chaque participant présentaient une valeur pour les autres participants et leur conféraient un avantage dans le cadre d’une adjudication à venir ou en cours sur le marché primaire.
461 À cet égard, d’une part, les échanges portant sur ces informations levaient l’incertitude sur les stratégies que les participants entendaient suivre dans le cadre d’une adjudication, notamment, en termes de prix et de volumes enchéris. D’autre part, ces échanges créaient des opportunités de coordination.
462 D’ailleurs, les traders ont tenté de coordonner ou ont effectivement coordonné le niveau de leurs enchères ou de leurs surenchères, ainsi que cela ressort, par exemple, de la discussion du 14 janvier 2009, mentionnée au considérant 228 de la décision attaquée (« “i think also that if we bid the same prices then they cant ignore it” “tho for the purposes of the tapes that’s not really allowed” » « yeah maybe we get on a phone » « yeah » « “ok done” “lets do that” »), de la discussion du
26 janvier 2009, mentionnée au considérant 234 de la décision attaquée (« lets just put the same bids in » ; « i just moved and now have same as you » « ok cool »), de la discussion du 16 avril 2009, mentionnée au considérant 241 de la décision attaquée (« ill bid about 100 i think u can lead me where ill do same as u » « “def more likely to get em” “this level i think i’ll b bidding like 103.05” “.unless it cheapens a little before” » « ok ill bid same as u »), ou encore de la discussion du
6 octobre 2009, mentionnée au considérant 269 de la décision attaquée (« lets agree mids in 5 mins » « ok » ; « same now »).
463 La réaction des traders à la suite des échanges d’informations et lors de leur prise de connaissance des résultats des adjudications démontre également que les informations échangées avaient une valeur pour les participants et que ces derniers tiraient un bénéfice de leurs échanges et, le cas échéant, de la coordination de leur comportement.
464 Tel est le cas, par exemple, des propos tenus lors d’une discussion du 4 janvier 2007, mentionnée au considérant 101 de la décision attaquée (« we did it » « well done »), du 6 mars 2007, mentionnée au considérant 110 de la décision attaquée (« well done everyone » « all of below the average well done everybody »), du 30 juillet 2007, mentionnée au considérant 122 de la décision attaquée (« belg i dont see why we shoul p[ay] a premium » ; « that is good cheapening preauction ! ! ! ! »
« this is the way auctions should go” “!” »), du 7 février 2008, mentionnée au considérant 151 de la décision attaquée (« worked well »), du 3 juillet 2008, mentionnée au considérant 185 de la décision attaquée (« well done guys » « well done everybody »), du 3 octobre 2008, mentionnée au considérant 205 de la décision attaquée (« well done » « “how the fuk we keep doing this” “wat a week” »), du 16 octobre 2008, mentionnée au considérant 211 de la décision attaquée (« “good work”
“everyone” »), du 5 novembre 2009, mentionnée au considérant 275 de la décision attaquée (« we all played it well we are all great and deserve 3 mil each »), du 3 février 2010, mentionnée au considérant 282 de la décision attaquée (« well done everybody »), du 7 octobre 2010, mentionnée au considérant 297 de la décision attaquée (« well done everyone ») et du 12 octobre 2011, mentionnée au considérant 345 de la décision attaquée (« well done »).
465 En quatrième lieu, s’agissant des activités menées par les participants sur le marché secondaire, il ressort des discussions présentées dans la décision attaquée que les informations sur les prix médians, les courbes et les écarts de rendement, les positions de négociation, les volumes échangés ou sur l’identité d’une contrepartie et, plus généralement, les opérations réalisées sur ce marché secondaire avaient une valeur pour les autres participants.
466 En effet, comme l’a expliqué en substance la Commission aux considérants 519 à 523 de la décision attaquée et comme cela ressort des discussions analysées dans ladite décision, ces informations sur les prix ou les composantes essentielles du prix, les positions de négociation, les volumes et les contreparties pouvaient être prises en considération par les autres participants afin de vérifier la compétitivité de leurs prix, d’évaluer le moment approprié pour vendre des obligations,
d’apprécier s’ils se trouvaient en concurrence ou de connaître les tendances actuelles du marché et, plus généralement, d’ajuster leur stratégie de négociation.
467 Lesdits traders ont également coordonné leurs activités de négociation sur le marché secondaire. En particulier, les traders se sont accordés, d’une part, pour retirer une offre d’une plateforme d’un courtier lorsqu’une telle offre aurait nui à l’un ou à l’autre desdits participants et, d’autre part, pour ne pas lever une offre de vente ou pour ne pas saisir une offre d’achat proposée par un autre participant. Ce type de comportements ressort notamment de la discussion du 8 janvier 2009,
mentionnée au considérant 224 de la décision attaquée (« my b[i]d in 23s oat again so don’t hit it » « “oops its me on the offer” “pulled my offer back” »), de la discussion du 3 août 2009, mentionnée au considérant 261 de la décision attaquée (« “does that fuka nyone ?” “shud I pull ?” “ok” “glad to help” »), de la discussion du 16 octobre 2009, mentionnée au considérant 271 de la décision attaquée (« “keep to urself” “dont touch yet” “but just bid 300m oat21s.” » « [o]k »), et de la
discussion du 2 novembre 2010, mentionnée au considérant 301 de la décision attaquée (« so[rr]y I will pull my offer »).
468 Les participants se sont également coordonnés pour refuser de faire une offre à un client spécifique comme l’illustrent, par exemple, la discussion du 12 décembre 2007, mentionnée au considérant 133 de la décision attaquée (« he can f off » « if he comes here I am going to tell him to fuk off »), ou la discussion du 16 octobre 2008, mentionnée au considérant 212 de la décision attaquée (« same here i would not tell him what i had’ » « yee nothing for him »).
469 En cinquième lieu, ainsi que la Commission l’a indiqué en substance aux considérants 45 à 50 puis 479 de la décision attaquée, l’interrelation entre les marchés primaire et secondaire avait pour conséquence que des informations échangées dans le cadre des activités menées sur l’un de ces marchés pouvaient conférer un avantage dans le cadre des activités menées sur l’autre de ces marchés.
470 À cet égard, premièrement, les informations échangées au sujet de stratégies ou d’activités sur le marché secondaire conféraient un avantage à leurs destinataires dans le cadre de leurs activités sur le marché primaire liées à une adjudication ou à une syndication.
471 En effet, d’une part, les échanges d’informations sur le comportement qu’un ou plusieurs participants entendaient suivre sur le marché secondaire afin d’accentuer ou d’aplatir la courbe et donc de faire baisser ou monter les prix d’une obligation sur le marché secondaire visaient à influencer le prix auquel des OEE seraient acquises dans le cadre d’une adjudication sur le marché primaire ou émises dans le cadre d’une syndication sur ce même marché (voir points 444 et 446 ci-dessus).
472 D’autre part, les informations relatives aux prix médians, aux écarts de rendement et aux positions de négociation étaient des informations propres aux banques concernées sur le marché secondaire (voir points 420 à 423 et 425 ci-dessus).
473 Or, ainsi que cela ressort des points 449 à 455 ci-dessus, les informations relatives aux prix médians, aux écarts de rendement et aux positions de négociation ont été échangées par les traders dans le cadre de leurs activités sur le marché primaire et, plus précisément, dans le cadre d’adjudications à venir ou en cours afin de réduire l’incertitude, voire d’aligner ou de coordonner leurs comportements sur ce marché.
474 Des échanges d’informations relatives aux prix médians, aux écarts de rendement et aux positions de négociation sur le marché secondaire, propres aux banques concernées, conféraient donc un avantage à leurs destinataires dans le cadre de leurs activités sur le marché primaire.
475 Il convient d’ajouter que, comme cela ressort des discussions présentées par la Commission dans la décision attaquée et des points 372, 373, 375, 420, 421 et 425 ci‑dessus, les traders échangeaient les mêmes types d’informations, à savoir celles relatives aux prix médians, aux écarts de rendement et aux positions de négociation, dans le cadre d’une adjudication à venir ou en cours sur le marché primaire et dans le cadre de leurs activités de négociation sur le marché secondaire. Ces
types d’informations étaient non seulement utilisés par les traders pour réduire l’incertitude, voire pour aligner ou coordonner leurs comportements sur le marché primaire, mais ils fournissaient également auxdits traders, dans le cadre de leurs activités sur ledit marché primaire, des indications utiles sur leurs prix sur le marché secondaire et sur leur appréciation de l’évolution des prix sur ce marché secondaire. Il en va également ainsi des informations sur les volumes échangés sur le
marché secondaire qui pouvaient fournir, dans le cadre d’émissions d’OEE sur le marché primaire, des indications sur la demande sur le marché secondaire.
476 Deuxièmement, et à l’inverse, les informations échangées par les participants dans le cadre de leurs activités sur le marché primaire étaient également pertinentes et conféraient un avantage à leurs destinataires dans le cadre de leurs activités sur le marché secondaire.
477 Cette appréciation est établie par les discussions examinées par la Commission dans la section 4.2 de la décision attaquée.
478 À cet égard, tout d’abord, les informations sur le comportement qu’un ou plusieurs traders entendaient suivre sur le marché secondaire, à l’approche de l’émission d’une obligation sur le marché primaire ou postérieurement à celle-ci, afin d’accentuer ou d’aplatir la courbe et donc de faire baisser ou monter les prix d’une obligation sur le marché secondaire, permettaient d’anticiper l’évolution du prix de l’obligation concernée sur ce dernier marché en raison du comportement desdits
traders et d’agir en conséquence sur ledit marché secondaire.
479 Ensuite, il y a lieu de souligner que, pour les motifs exposés aux points 472 à 475 ci-dessus, lorsque des informations relatives aux prix médians, aux écarts de rendement et aux positions de négociation étaient échangées dans la perspective d’une adjudication sur le marché primaire, ces informations pouvaient également avoir une valeur sur le marché secondaire. En d’autres termes, lorsque les traders divulguaient des informations sur leurs prix médians, leurs écarts de rendement ou
leurs positions de négociation à l’approche ou au cours d’une adjudication sur le marché primaire, ils livraient des informations précieuses sur leurs prix ou leur situation sur le marché secondaire. Ces informations étaient d’autant plus susceptibles d’avoir une valeur sur le marché secondaire qu’elles étaient échangées par des spécialistes en valeurs du Trésor dont il était généralement attendu ou requis qu’ils procèdent d’une manière continue à une cotation bidirectionnelle sur ce marché
(voir point 14 ci‑dessus).
480 Par ailleurs, s’agissant des informations sur les niveaux d’enchères et de surenchères, sur les volumes demandés ainsi que sur les volumes et les prix finalement obtenus dans le cadre d’une adjudication sur le marché primaire, ces informations présentaient une certaine valeur pour mener des activités sur le marché secondaire.
481 En effet, plusieurs discussions examinées par la Commission démontrent que, sur le marché primaire, les niveaux d’enchères et de surenchères, ainsi que les volumes demandés, étaient liés à la perception des spécialistes en valeurs du Trésor, du niveau attendu de la demande sur le marché secondaire et de la valeur de l’obligation concernée sur ce dernier marché. En d’autres termes, comme l’a indiqué la Commission au considérant 479 de la décision attaquée, la surenchère sur le marché
primaire reflète généralement une demande élevée sur le marché secondaire, et inversement.
482 Enfin, les informations sur l’échec des enchères déposées par des spécialistes en valeurs du Trésor ou bien sur les volumes obtenus et leurs prix, échangées à l’issue d’une adjudication sur le marché primaire, permettaient d’avoir une vue précise sur le comportement de ces spécialistes en valeurs du Trésor sur le marché secondaire.
483 Par exemple, comme la Commission l’a expliqué au considérant 29 de la décision attaquée, si l’enchère d’un spécialiste en valeurs du Trésor n’est pas entièrement couronnée de succès sur le marché primaire, il doit exécuter les ordres d’achat des clients sur le marché secondaire, car il n’a pas été capable de les exécuter sur le marché primaire.
484 Toujours à titre d’exemple, lors d’une discussion du 4 novembre 2010 mentionnée au considérant 302 de la décision attaquée, le trader de RBS a expliqué qu’il se trouvait en position longue et qu’il avait désormais besoin de vendre (« stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now »).
485 Ainsi, des informations relatives au résultat des adjudications sur le marché primaire, notamment sur les volumes obtenus et les prix d’acquisition des OEE, étaient précieuses pour agir sur le marché secondaire en ce qu’elles permettaient notamment d’anticiper le comportement des spécialistes en valeurs du Trésor sur ce marché secondaire ou encore les volumes d’OEE disponibles et leurs prix.
486 Il convient d’ajouter que, comme cela ressort des points 434 à 438 ci‑dessus, une information sur le moment exact de la fixation du prix d’une syndication sur le marché primaire pouvait permettre d’anticiper les mouvements sur le marché secondaire et, ainsi, influencer le comportement des traders disposant de cette information sur le marché secondaire.
487 En sixième lieu, la valeur des informations échangées et l’avantage concurrentiel procuré par ces échanges sont également démontrés par le contexte dans lequel lesdits échanges sont intervenus et par les propos tenus par certains traders.
488 En effet, tout d’abord, les informations en cause étaient échangées au sein de forums de discussions fermés. À cet égard, comme la Commission l’a relevé aux considérants 80 et 417 de la décision attaquée et comme cela ressort par exemple des discussions du 13 décembre 2007 sur le forum de discussions CODS & CHIPS (« I am gonna invite [another trader] into this chat unless anyone has any objections ? ») et sur le forum de discussions DBAC (« […] do either of u guys mind if i invite
[another trader] into the other chat ? »), mentionnées au considérant 134 de la décision attaquée, l’accès au forum de discussions CODS & CHIPS avait lieu uniquement « sur invitation ». Il en allait également ainsi de l’accès au forum de discussions DBAC, comme le démontre notamment une discussion du 16 octobre 2009 sur ce même forum, mentionnée au considérant 271 de la décision attaquée. Lors d’une discussion du 19 juillet 2007, mentionnée au considérant 119 de la décision attaquée, l’un des
participants a d’ailleurs qualifié le forum de discussions DBAC, à l’époque dénommé « 30yr kings », de « club select » (« it’s a select club but there you go »).
489 Les échanges d’informations avaient ainsi lieu au sein d’un groupe de traders de confiance comme le confirment les discussions du 13 décembre 2007 intervenues sur les forums de discussions DBAC et CODS & CHIPS, mentionnées au considérant 134 de la décision attaquée, au cours desquelles les traders ont discuté de la possibilité d’admettre de nouveaux membres dans le forum de discussions CODS & CHIPS et, en particulier, de la question de savoir s’il était possible de faire confiance aux
candidats (« can’t be trusted » ; « i dont trust him »).
490 Ensuite, sur la base des discussions qu’elle a analysées, la Commission a mis en lumière plusieurs éléments de preuve qui démontraient que l’accès aux forums de discussions était basé sur l’attente que les participants divulgueraient des informations commercialement sensibles, qui conféreraient un avantage à l’ensemble des membres.
491 Par exemple, la Commission a relevé au considérant 294 de la décision attaquée que, lors de l’admission d’un nouveau trader dans le forum de discussions DBAC, qui fonctionnait à l’époque sous le nom CODS & CHIPS, l’un des membres a présenté les comportements mis en œuvre sur ce forum en indiquant que les participants essayaient juste de s’aider mutuellement lorsqu’ils le pouvaient (« we just try to help each other when we can »). D’autres discussions démontrent que les participants ont
demandé de l’aide ou proposé leur aide (« i need help with that » ; « “I got hit on telly earlier” “so just offering it back” “im helpful like that for you guys” » ; « glad to help »). La discussion du 18 janvier 2011, mentionnée au considérant 307 de la décision attaquée, reflète également bien ces attentes réciproques au motif qu’elle démontre que l’un des participants a invité un autre participant à se rendre utile en précisant que ce dernier n’était pas là gratuitement (« “so then make
yourself useful and put it on the chat” “you not on for free” »).
492 Par ailleurs, il ressort des discussions des 4, 8 et 10 janvier 2008, auxquelles la Commission fait référence au considérant 378 de la décision attaquée, que certains traders membres des forums de discussions et, plus précisément, les traders de RBS et d’UBS se sont plaints du fait que d’autres membres ne partageaient pas d’informations sur les forums en question. De tels reproches, qui figurent également dans une discussion du 27 février 2008, mentionnée au considérant 157 de la
décision attaquée, n’auraient pas eu lieu d’être si les informations échangées étaient dépourvues de valeur et si les échanges ne procuraient pas un avantage aux participants.
493 Il convient d’ajouter que, comme cela ressort notamment du considérant 445 de la décision attaquée, plusieurs propos tenus lors des discussions qui ont eu lieu dans le cadre des forums de discussions témoignent des précautions prises par les traders pour éviter que leur comportement soit connu par des personnes qui n’étaient pas membres de ces forums de discussions.
494 À cet égard, par exemple, une discussion sur le forum de discussions CODS & CHIPS datée du 29 janvier 2007 et mentionnée au considérant 104 de la décision attaquée démontre les précautions prises par les participants. En effet, avant l’admission du trader de BofA dans ce forum, les traders d’UBS et de RBS ont manifesté le souhait que cette admission n’aboutisse pas à ce que l’existence et le contenu des propos échangés sur ledit forum soient connus de la hiérarchie du trader en question
(« “sure but we ll cut his balls” “if things get out” “ :-)” » ; « fine as long as [BofA] doesn’t see it and when hes away from desk he logs out thats fair and no chance if [BofA] tries to fuk us »). Par ailleurs, lors de son admission, le trader de BofA a rassuré les autres membres du forum à cet égard (« Don’t worry will close the chat if I am off the desk, nothing goes out »).
495 De même, comme l’a souligné la Commission au considérant 202 de la décision attaquée, l’un des participants au forum de discussions DBAC a demandé que les informations échangées restent dans le cercle lors d’une discussion du 1^er octobre 2008 (« keep it in the circle »). En outre, comme l’a relevé la Commission au considérant 276 de la décision attaquée, les participants au forum de discussions DBAC, lequel fonctionnait à l’époque sous le nom CODS & CHIPS, se sont rappelés les uns les
autres, lors d’une discussion intervenue le 6 novembre 2009, de rester silencieux sur l’existence de leurs discussions au motif qu’un trader d’une banque française s’en était aperçu (« “he know bout us chats” “so we keep it a bit qui[e]t” »). Lors d’une discussion du 28 avril 2009, mentionnée au considérant 244 de la décision attaquée, le trader de RBS s’est également exprimé dans les termes suivants : « yeah but don’t say that we occasionally compare prices because then they [the brokers] will
know ».
496 La Commission a également constaté au considérant 331 de la décision attaquée que, lors de l’admission d’un nouveau trader de Nomura dans le forum de discussions CODS & CHIPS le 1^er juin 2011, ce dernier avait convenu qu’il garderait pour lui tout ce qui était dit sur ce forum (« anything said on this chat stays with me »).
497 Enfin, la valeur des informations échangées pour les destinataires des informations en cause est confirmée par les remerciements adressés par ces derniers (« thanks », « ta », « cheers »).
498 Il résulte de ce qui précède, premièrement, que les discussions non spécifiquement contestées par UniCredit, Nomura et Portigon démontrent que les participants aux forums de discussions DBAC et CODS & CHIPS se sont échangés des informations sensibles et précieuses au sein d’un cercle restreint de traders. Deuxièmement, ces échanges, qui sont intervenus au sein de ce cercle restreint de traders, ont, d’une part, accru la transparence entre les seuls participants auxdits forums et ainsi
réduit l’incertitude qui existait sur les marchés primaire et secondaire et, d’autre part, créé des opportunités pour ces traders de coordonner leur comportement sur ces marchés et abouti, dans certains cas, à une coordination effective.
499 La Commission était donc fondée à considérer que les échanges d’informations intervenus lors des discussions qui ne sont pas spécifiquement contestées et qui avaient eu lieu sur les forums de discussions DBAC et CODS & CHIPS présentaient toutes les caractéristiques d’accords ou de pratiques concertées ayant un caractère anticoncurrentiel.
500 Cette conclusion n’est pas remise en cause par les arguments à caractère transversal qui ont été avancés par UniCredit et Nomura et qui sont traités aux points 501 à 614 ci-après.
iii) Sur les arguments avancés par UniCredit et Nomura relatifs à l’ensemble des discussions mentionnées dans la décision attaquée
501 UniCredit et Nomura invoquent, d’une part, un prétendu recours excessif aux déclarations de clémence et, d’autre part, un prétendu caractère public ou une prétendue absence de valeur des informations échangées par les participants aux forums de discussions en cause. En outre, Nomura fait valoir que la Commission a violé les formes substantielles en ce qui concerne son regroupement de différentes catégories de comportements.
– Sur le prétendu recours excessif aux déclarations de clémence
502 Aux considérants 394 à 397 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que les principaux éléments de preuve consistaient en des transcriptions de discussions entre des traders et que ces éléments de preuve étaient authentiques, contemporains des faits et spécifiques. Par ailleurs, elle a souligné qu’elle avait été aidée dans l’interprétation de ces éléments de preuve par trois banques qui avaient été pleinement impliquées dans les comportements en cause et qui avaient pris la
décision de lui rapporter et de lui expliquer lesdits comportements. La Commission a ajouté que les interprétations livrées par les demandeurs de clémence étaient crédibles et que leurs explications, fournies de manière indépendante, étaient cohérentes avec le contenu et le contexte des discussions auxquelles ces explications se référaient, et se corroboraient les unes les autres.
503 UniCredit reproche à la Commission de s’être fondée à l’excès sur les déclarations de clémence. Dans ses observations sur les réponses de la Commission à des questions posées par le Tribunal, UniCredit fait valoir que les explications avancées par la Commission dans la décision attaquée et selon lesquelles le caractère anticoncurrentiel des discussions auxquelles son trader a participé a été confirmé, selon le cas, par UBS ou par UBS et RBS, sont dépourvues de fondement et erronées.
504 En effet, tout d’abord, UniCredit soutient qu’une évaluation critique du contenu des déclarations orales d’UBS et de RBS était nécessaire. Ensuite, les références de la Commission à ces déclarations, qui sont relatives à l’ensemble des banques concernées, n’auraient pas reconnu la position particulière d’UniCredit, qui n’était pas active sur le marché primaire, mais seulement sur le marché secondaire et pendant un peu plus de deux mois. Enfin, dans ces déclarations, les demandeurs de
clémence n’auraient pas expliqué d’une manière appropriée pourquoi les discussions auxquelles avait participé le trader d’UniCredit avaient un caractère anticoncurrentiel, en particulier en ce qui concernait le marché secondaire. À cet égard, d’une part, la déclaration orale d’UBS du 29 juin 2016, qui viserait six des huit discussions retenues à l’encontre d’UniCredit, contiendrait des réserves et décrirait le contenu pertinent desdites discussions sans autre explication, ni qualification.
D’autre part, s’agissant des deux autres discussions retenues à l’encontre d’UniCredit, ni les déclarations d’UBS ni celles de RBS ne confirmeraient leur caractère anticoncurrentiel.
505 Nomura reproche aussi à la Commission de s’être appuyée de manière excessive sur des documents produits par les demandeurs de clémence, ainsi que cela ressortirait du considérant 78 de la décision attaquée. En effet, la Commission se serait principalement appuyée sur certaines déclarations orales de RBS et deux déclarations orales d’UBS, en réitérant certaines erreurs commises dans ces déclarations. Ce faisant, la Commission n’apporterait pas d’indices objectifs et concordants au soutien
du constat de l’infraction litigieuse. De plus, Nomura allègue en substance que l’erreur commise par la Commission et l’ayant conduite à dater du 3 mai 2011 une discussion s’étant en réalité déroulée le 4 mai 2011 a porté atteinte à ses droits de la défense. Nomura ajoute que la déclaration d’UBS du 29 juin 2016 et le tableau synoptique qui lui est annexé ne sont pas sérieux, concordants et précis. Par ailleurs ce tableau ne contiendrait aucune explication sur le contexte des discussions
pertinentes, la nature des informations échangées et l’objectif des échanges concernés.
506 À cet égard, il ressort de la jurisprudence que, lorsque la Commission se fonde, dans le cadre de l’établissement d’une infraction à l’article 101 TFUE, sur des éléments de preuve documentaires, il incombe aux entreprises concernées non simplement de présenter une alternative plausible à la thèse de la Commission, mais bien de soulever l’insuffisance des preuves retenues dans la décision attaquée pour établir l’existence de l’infraction. De même, lorsque la Commission se fonde sur des
éléments de preuve directs, il appartient aux entreprises concernées de démontrer que ces éléments de preuve sont insuffisants (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Goldfish e.a./Commission, T‑54/14, EU:T:2016:455, point 91 et jurisprudence citée).
507 Par ailleurs, aucune disposition, ni aucun principe général du droit de l’Union, n’interdit à la Commission de se prévaloir, à l’encontre d’une entreprise, des déclarations d’autres entreprises incriminées, en particulier les déclarations effectuées par les principaux participants à une entente illicite qui ont demandé le bénéfice d’une immunité ou d’une réduction d’amende au titre de la procédure prévue par la communication sur la clémence (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016,
Goldfish e.a./Commission, T‑54/14, EU:T:2016:455, points 96 et 97 et jurisprudence citée).
508 En particulier, le fait pour une personne d’avouer qu’elle a commis une infraction et d’admettre ainsi l’existence de faits qui dépassent ceux dont l’existence pouvait être déduite de manière directe des documents à la disposition de la Commission implique a priori, en l’absence de circonstances particulières de nature à indiquer le contraire, que cette personne a pris la résolution de dire la vérité. Ainsi, les déclarations allant à l’encontre des intérêts du déclarant doivent, en
principe, être considérées comme des éléments de preuve particulièrement fiables, à moins qu’elles ne soient pas corroborées par d’autres éléments (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Goldfish e.a./Commission, T‑54/14, EU:T:2016:455, points 98 à 100 et jurisprudence citée).
509 En l’espèce, en premier lieu, il importe de souligner que, au soutien du constat de l’existence de l’infraction unique et continue en cause, la Commission s’est essentiellement appuyée sur des preuves documentaires qui consistaient en des transcriptions de discussions entre les traders des banques concernées. Ces transcriptions ont, pour l’essentiel, été transmises à la Commission par plusieurs banques ayant bénéficié d’une immunité ou d’une réduction du montant de l’amende au titre de
la communication sur la clémence.
510 Or, UniCredit et Nomura ne contestent pas l’authenticité de ces preuves documentaires. En effet, UniCredit et Nomura se limitent à reprocher à la Commission de s’être excessivement appuyée sur les déclarations d’UBS et de RBS pour établir le caractère anticoncurrentiel des comportements en cause.
511 En deuxième lieu, ainsi que cela ressort des sections 5.1.3.2 et 5.1.3.3 de la décision attaquée, la Commission a eu recours auxdites déclarations de clémence en cause afin de « confirmer » ses propres appréciations fondées sur les preuves documentaires dont elle disposait. Cela ressort des considérants 703, 705, 707, 709, 711 et 713 ainsi que des notes en bas de page 1019, 1022 et 1023 de la décision attaquée pour ce qui concerne UniCredit et des considérants 645, 650, 652, 656, 658,
663, 667, 671, 679, 682, 684, 688, 692, 695, 700, 703, 705, 707, 709, 711, 713, 715 et 717 de cette décision pour ce qui concerne Nomura.
512 C’est donc à tort qu’UniCredit et Nomura reprochent à la Commission de s’être excessivement appuyée sur les déclarations d’UBS et de RBS pour établir le caractère anticoncurrentiel des comportements en cause.
513 Cette conclusion n’est pas remise en cause par l’erreur commise par la Commission et invoquée par Nomura concernant la discussion qui s’est effectivement tenue le 4 mai 2011, mais qui a été datée, par erreur, de la veille.
514 En effet, même si la possibilité, pour la Commission, de tenir compte de cette discussion sera examinée aux points 682 et 683 ci-après, dans le cadre de l’appréciation des discussions spécifiquement contestées par Nomura, il n’en demeure pas moins qu’il ne saurait être inféré d’une telle erreur de date concernant une seule discussion, que cette institution s’est excessivement appuyée sur des documents transmis par les demandeurs de clémence.
515 Par ailleurs, à supposer que Nomura se prévale d’une violation de ses droits de la défense en raison de cette erreur, il suffit de constater que cette allégation a été effectuée uniquement au stade de la réplique et s’avère donc irrecevable, car tardive.
516 En troisième lieu, les arguments avancés par UniCredit et Nomura ne sont pas susceptibles de priver de valeur probante les déclarations de clémence qui, selon la Commission, confirmaient le caractère anticoncurrentiel de nombreuses discussions qu’elle a retenues à l’encontre de ces banques.
517 Premièrement, s’agissant des arguments d’UniCredit, il est vrai que, dans sa déclaration du 29 juin 2016, UBS a précisé, d’une part, qu’elle n’avait pas encore achevé son enquête interne et donc que les différentes catégories de comportements qu’elle avait identifiées et qu’elle suggérait à la Commission pouvaient changer et évoluer au fil du temps et, d’autre part, que ces catégories possibles étaient effectivement fournies sans admettre que les cas de comportements relevant de
certaines de ces catégories étaient ou pourraient être problématiques en eux-mêmes.
518 Toutefois, tout d’abord, comme cela ressort de sa déclaration effectuée le 29 juin 2016, UBS a, à cette date et par l’intermédiaire de ses conseils, déposé formellement et volontairement une demande à la Commission au titre de la section III de la communication sur la clémence visant à la réduction de l’amende qu’elle encourait.
519 Ainsi, par sa déclaration du 29 juin 2016, UBS a souhaité dévoiler à la Commission « sa participation à une entente présumée » au sens du point 23 de la communication sur la clémence.
520 Ensuite, comme UBS l’a expliqué dans sa déclaration, sa démarche visait à fournir à la Commission des éléments de preuve de l’« infraction présumée » qui apportaient une valeur ajoutée significative par rapport aux éléments de preuve déjà en possession de cette institution, au sens du point 24 de la communication sur la clémence.
521 Par ailleurs, UBS a produit des documents qui consistaient en des transcriptions de discussions, qui avaient eu lieu dans des forums de discussions permanents et non permanents entre ses traders et les traders d’autres banques entre le mois de janvier 2007 et le début de l’année 2012. Afin d’assister la Commission dans l’interprétation et la classification des preuves produites, UBS s’est appuyée sur un glossaire des termes fréquemment utilisés dans les discussions concernées ainsi que
sur un tableau explicatif. Ce tableau décrivait les discussions chronologiquement avec, pour chacune d’entre elles, une date de début, le nom du forum concerné, un horodatage, les extraits de la discussion en cause, le nom des participants et de leur employeur, les produits concernés et les catégories de comportements possibles dans lesquelles ces discussions entreraient.
522 Les informations fournies par UBS visaient ainsi à renforcer, par leur nature même ou leur niveau de précision, la capacité de la Commission d’établir l’existence de l’entente présumée au sens du point 25 de la communication sur la clémence.
523 Enfin, UBS a précisé qu’elle avait identifié huit catégories de comportements probables, à savoir une potentielle coordination entre les traders dans le cadre d’adjudications d’OEE, une potentielle coordination pour faire bouger le marché, une potentielle coordination au sujet de contreparties spécifiques, une potentielle coordination sur le marché secondaire avant une adjudication, une potentielle coordination pour protéger un autre membre du groupe, des échanges d’informations au sujet
des prix médians (« Mid Curve Price Checks »), des échanges d’informations relatifs aux écarts (« Spread checks ») et une potentielle divulgation d’informations sensibles.
524 Il s’ensuit que, certes, compte tenu des précautions de langage et de la réserve qu’elle contient, la déclaration effectuée par UBS le 29 juin 2016 ne peut se voir attribuer une valeur probante aussi élevée qu’une déclaration dans laquelle une entreprise reconnaît non seulement la matérialité des comportements qu’elle décrit, mais également leur caractère anticoncurrentiel.
525 Toutefois, compte tenu du contexte juridique dans lequel cette déclaration a été effectuée, des éléments de fait que cette banque a fournis et reconnus lors de cette déclaration et compte tenu de l’interprétation possible de ces éléments qu’elle a livrée, la déclaration de clémence d’UBS du 29 juin 2016 doit se voir reconnaître une certaine capacité à confirmer la conclusion formulée ultérieurement par la Commission sur la base de preuves documentaires, à savoir la conclusion selon
laquelle les discussions en cause présentaient un caractère anticoncurrentiel.
526 Les arguments avancés par UniCredit et relatifs à la déclaration effectuée par UBS le 29 juin 2016 doivent donc être rejetés.
527 Deuxièmement, s’agissant des arguments avancés par Nomura, le tableau qui accompagnait la déclaration effectuée par UBS le 29 juin 2016 était suffisamment sérieux et précis et le fait qu’il contenait des horodatages erronés ne saurait remettre en cause sa valeur probante. Par ailleurs, eu égard à son contenu, le tableau accompagnant la déclaration d’UBS fournissait des explications suffisantes sur le contexte des discussions pertinentes, sur la nature des informations échangées et sur
l’objectif de tels échanges.
528 En effet, les extraits des discussions reproduits dans le tableau étaient parfois accompagnés de précisions fournies par UBS. Par ailleurs, chaque entrée du tableau était associée à une ou plusieurs des huit catégories possibles de comportements identifiées par UBS. Enfin, s’agissant du contexte des échanges en cause, il était fourni dans la déclaration du 29 juin 2016 qui accompagnait ce tableau et, le cas échéant, par certaines discussions qui étaient identifiées par UBS comme
fournissant des éléments de contexte utiles au sujet des forums de discussions spécifiques et des relations entre les traders. Il ressort également du considérant 70 de la décision attaquée et d’autres passages de la décision attaquée que, après sa déclaration du 29 juin 2016, UBS a continué à fournir des informations à la Commission et que ces informations, auxquelles Nomura a eu accès au cours de la procédure administrative, ont pu consister en des éléments de contexte additionnels.
529 Les arguments avancés par Nomura et relatifs au tableau fourni par UBS avec sa déclaration de clémence du 29 juin 2016 doivent donc être rejetés.
530 En quatrième lieu, il convient de rejeter les arguments d’UniCredit rappelés au point 504 ci-dessus et selon lesquels, d’une part, UBS et RBS auraient omis de reconnaître sa prétendue situation particulière et, d’autre part, les déclarations de ces demandeurs de clémence pourraient tout au plus concerner les destinataires de la décision attaquée, qui ont participé à l’entente présumée sur le marché primaire.
531 En effet, la valeur probante d’une déclaration de clémence ou sa capacité à confirmer des preuves documentaires en ce qui concerne le caractère anticoncurrentiel d’une discussion à laquelle le trader d’UniCredit a participé ne peut pas dépendre de la prise en compte ou non, par les demandeurs de clémence, de sa prétendue situation particulière.
532 Par ailleurs, le trader d’UniCredit est bien cité parmi les participants aux discussions qui ont eu lieu à partir du mois de septembre 2011 et qui sont mentionnés dans les déclarations effectuées par UBS ou par RBS et produites par la Commission en réponse à une mesure d’instruction adoptée par le Tribunal, à savoir les discussions des 26 et 28 septembre, des 4, 12 et 19 octobre et des 2, 3 et 28 novembre 2011.
533 En outre, dans la deuxième déclaration de clémence effectuée par RBS le 3 novembre 2015, cette banque n’a pas négligé le fait que certaines discussions avaient donné lieu à des échanges d’informations qui allaient au-delà de ce qui était acceptable sur le marché secondaire. Elle n’a pas davantage négligé les conséquences, sur le marché primaire, d’échanges d’informations relatives au marché secondaire, et inversement.
534 Enfin, RBS a certes déclaré que les exemples les plus évidents de comportements anticoncurrentiels pouvaient être trouvés dans les discussions intervenues entre le mois de janvier 2009 et le mois de février 2010, à savoir une période infractionnelle qui n’a pas été retenue à l’encontre d’UniCredit. Toutefois, cette déclaration du 3 novembre 2015 a également présenté des discussions intervenues en 2011 et, notamment, le 3 novembre 2011.
535 Plus généralement, les déclarations de clémence effectuées par RBS et UBS et produites par la Commission dans l’affaire T‑453/21 démontrent que ces demandeurs de clémence ont décrit des comportements intervenus en particulier entre l’année 2007 et la fin de l’année 2011, que ces comportements présentaient aussi un lien avec le marché secondaire des OEE et que le trader d’UniCredit y avait participé.
536 Quant au caractère probant des déclarations de clémence de RBS et d’UBS en ce qui concerne les discussions spécifiquement contestées des 3 et 28 novembre 2011, celui-ci sera examiné dans le cadre de l’appréciation des critiques spécifiquement dirigées par UniCredit contre ces discussions.
537 Il s’ensuit que, sous réserve de l’examen du caractère probant des déclarations de clémence en ce qui concerne les discussions spécifiquement contestées par UniCredit, la Commission était en droit de considérer que lesdites déclarations confirmaient le caractère anticoncurrentiel d’un grand nombre des discussions qu’elle avait examinées même si la valeur probante de la déclaration effectuée par UBS le 29 juin 2016 était moins élevée que celle des autres déclarations de clémence.
– Sur le prétendu caractère public ou la prétendue absence de valeur d’un ou de plusieurs types d’informations échangées
538 Dans la mesure notamment où Nomura a annexé à la requête un document qualifié de « rapport d’expertise », il convient d’examiner, dans un premier temps, les arguments avancés et les éléments produits par cette banque et, dans un second temps, les arguments avancés et les éléments produits par UniCredit.
– Sur les arguments avancés et les éléments produits par Nomura
539 Dans le cadre de son premier moyen, Nomura soutient que la Commission n’a pas examiné convenablement, aux considérants 3 à 51 de la décision attaquée, les caractéristiques des marchés primaire et secondaire des OEE, qui étaient telles que la probabilité d’une collusion par le biais d’échanges d’informations y était très faible, tout particulièrement pour l’année 2011.
540 En s’appuyant sur un rapport d’expertise rédigé par un professionnel du secteur, Nomura soutient, d’une part, que les marchés concernés étaient très complexes, très concurrentiels, très différenciés, très transparents et bien connus des acteurs qui connaissaient la valeur des OEE sur le marché primaire compte tenu des prix pratiqués sur le marché secondaire et, d’autre part, que les banques concernées y occupaient des positions asymétriques et très différenciées. Il en découlerait que
seuls les échanges d’informations confidentielles, précises, prospectives et très rapprochées dans le temps des opérations auxquelles elles se rapportent sont susceptibles de réduire les incertitudes sur le marché. Or, les informations échangées et visées par la Commission ne revêtiraient pas ces caractéristiques, notamment en ce qu’elles ne seraient, pour l’essentiel, pas relatives aux prix.
541 Ainsi, premièrement, les « prix médians », visés par la Commission dans ses catégories 2 et 4, constitueraient la combinaison d’informations accessibles au public, rapidement obsolètes et dont la divulgation par un trader pourrait être légitime pour examiner des opportunités de négociation avec des contreparties, sans forcément être pertinentes pour un autre trader. Deuxièmement, les informations sur les volumes concernant les marchés primaire et secondaire, visées dans les catégories 2
et 4, seraient déjà connues des traders et leurs échanges concernant le marché primaire ne seraient pas à même d’affecter la concurrence en raison de la part de marché limitée des banques concernées. Troisièmement, les courbes de rendement, visées dans la catégorie 1, et les écarts de rendement, visés dans les catégories 2 et 4, seraient des informations principalement accessibles au public et l’échange de ces écarts serait légitime pour vérifier si des opportunités de négociation existent.
Quatrièmement, les positions, visées dans les catégories 2 et 4, n’indiqueraient pas forcément les intentions d’un trader, en raison du caractère vague des échanges intervenus ainsi que de la complexité et de l’asymétrie des marchés des OEE. De plus, les échanges de positions pourraient avoir des motifs légitimes. Cinquièmement, le moment de fixation des prix des syndications, visé dans la catégorie 4, iii), pourrait être largement identifiable grâce aux annonces publiques effectuées par les
bureaux de gestion de la dette et du comportement des marchés face aux événements préalables de ce processus. Sixièmement, les informations relatives aux surenchères seraient, dans le contexte spécifique des OEE, prévisibles au regard de la pratique passée des banques concernées et peu pertinentes pour les traders. En l’espèce, elles seraient trop vagues et dépourvues d’intérêt en raison de la complexité et de l’asymétrie du secteur des OEE.
542 À cet égard, en premier lieu, il convient à titre liminaire de souligner que le rapport d’expertise présenté par Nomura a effectivement été rédigé par un tiers et que l’absence de conflits d’intérêts invoquée par ce dernier n’a aucunement lieu d’être remise en cause. Dans ce rapport, le tiers en question se prévaut, d’une part, de ses qualifications, à savoir le fait qu’il est titulaire d’un Master en finance ainsi que d’une certification professionnelle délivrée par l’Autorité des
marchés financiers (AMF, France) et, d’autre part, de son expérience professionnelle d’une durée de 20 ans en qualité de trader ou de responsable d’un groupe de traders dans le secteur des OEE.
543 Il importe également de relever que le rapport d’expertise en question a été rédigé à la demande de Nomura aux fins de la présente procédure et à la lumière, notamment, de la réponse de cette banque à la communication des griefs et de la requête déposée par cette banque en l’espèce.
544 S’agissant du contenu de ce rapport d’expertise, son auteur explique qu’il lui a été demandé d’aborder certains sujets avec une référence particulière au marché primaire. À cet égard, la lecture de ce rapport démontre que son auteur s’est effectivement concentré sur le marché primaire. Tout d’abord, l’expert de Nomura décrit le rôle, le fonctionnement et la composition d’un bureau de négociation d’OEE au sein d’une banque ainsi que le rôle d’un spécialiste en valeurs du Trésor et ses
rapports avec un bureau de gestion de la dette. Ensuite, cet expert explique les conditions dans lesquelles une banque formule et met en œuvre, en son sein, sa stratégie d’enchères pour une adjudication à venir. Enfin, ledit expert décrit les facteurs et les informations pertinents pour enchérir dans le cadre d’une adjudication portant sur des OEE.
545 Plus précisément, premièrement, l’expert de Nomura explique, certes, que la stratégie et le budget afférents à une adjudication particulière seront développés par un éventail de parties intéressées au sein d’une banque, que le bureau de négociation d’OEE de cette banque n’aura pas la responsabilité finale de développer cette stratégie et qu’il est seulement attendu des traders qu’ils mettent en œuvre cette stratégie.
546 Toutefois, cet expert explique également que le bureau interne de négociation d’OEE joue un rôle dans l’élaboration de cette stratégie et, surtout, que les traders ont habituellement une autonomie considérable sur la manière de conduire leurs activités de négociation quotidienne et qu’ils ont une marge d’appréciation sur la manière d’atteindre les objectifs découlant de la stratégie de la banque. Par ailleurs, s’agissant de l’approche suivie dans le cadre d’une adjudication, le rapport
démontre que ce sont les traders qui sont chargés de se faire leur propre opinion sur la base des informations dont ils disposent.
547 Ainsi, le rapport d’expertise présenté par Nomura n’établit pas que, compte tenu du rôle d’un trader au sein d’une banque, des échanges d’informations entre des traders sur le marché primaire des OEE sont sans incidence sur les enchères soumises par lesdits traders dans le cadre d’une adjudication.
548 Deuxièmement, le fait, mentionné par l’expert de Nomura, que les banques puissent avoir des priorités très différenciées lorsqu’elles se lancent dans une adjudication donnée ne permet pas de considérer que des échanges portant sur des informations propres à d’autres banques et du type de celles échangées lors des discussions examinées par la Commission sont incapables d’influencer le comportement des destinataires de ces informations.
549 En effet, d’une part, l’existence d’une stratégie différenciée demeure encadrée par les règles fixées par le bureau de gestion de la dette et, notamment, comme l’a d’ailleurs souligné l’expert de Nomura, par l’obligation de participer aux adjudications. Cet encadrement peut ainsi avoir pour conséquence qu’une banque, qui a le statut de spécialiste en valeurs du Trésor, s’engage à soumettre une enchère et à acquérir un volume minimum dans le cadre d’adjudications, au risque de perdre ce
statut et les avantages qui y sont associés. D’autre part, l’échange réciproque d’informations sensibles, propres à une banque, peut permettre aux destinataires de ces informations, de prendre connaissance des stratégies des banques dont émanent ces informations et donc de lever une incertitude à cet égard et, par ailleurs, d’apprécier si un alignement de telles stratégies est possible. En outre, le fait que les banques négocient des volumes d’OEE différents ne prive pas d’intérêt l’échange de
telles informations dans la mesure où un tel échange peut permettre d’ajuster leur stratégie respective afin d’obtenir le volume d’OEE souhaité au meilleur prix lors d’une adjudication.
550 Troisièmement, il importe de souligner que, certes, il ressort du rapport d’expertise présenté par Nomura que, avant de formuler une enchère dans le cadre d’une adjudication à venir, un trader prend en compte une série de facteurs et s’appuie sur les données accessibles au public. Toutefois, ce document explique également que l’appétence pour le risque des traders est l’un de ces facteurs. Ce rapport souligne encore que l’enchère reflétera la propre perception du trader de la valeur
actuelle et future de l’obligation, de l’évolution du marché et de son livre d’ordre et de son inventaire.
551 Il ressort donc du rapport d’expertise que, sur le marché primaire, les informations publiquement accessibles ne sont pas les seuls éléments pris en compte par chaque banque, par l’intermédiaire de ses traders, pour définir ses enchères dans le cadre d’une adjudication à venir et que les informations accessibles aux traders ne permettent pas de connaître la stratégie qui sera suivie par chacun d’entre eux.
552 Quatrièmement, s’agissant des prix médians des concurrents, l’expert de Nomura n’explique pas que de tels prix sont publics. Lors de l’audience, Nomura a d’ailleurs admis que les prix médians propres à une banque n’étaient pas publiquement accessibles. L’expert de Nomura souligne uniquement que la connaissance des prix médians d’un autre trader dans le cadre d’une adjudication en cours a une valeur stratégique insignifiante au motif que la fixation de leur prix par des traders restera en
général dans un périmètre étroit, proche du prix médian moyen du marché disponible sur les plateformes de négociation en ligne.
553 Cette explication n’exclut donc pas l’existence de différences entre le prix médian de chaque trader et le prix médian moyen du marché disponible. Elle n’exclut pas davantage que le prix médian d’un trader soit en dehors du périmètre étroit en cause. Ainsi, ladite explication n’est pas de nature à affecter l’appréciation portée par la Commission sur la base du contenu des discussions qu’elle a analysées, à savoir qu’il ressort de ces discussions que le prix médian propre à une banque
constitue une information commercialement sensible dont la communication à des concurrents réduit l’incertitude et facilite la coordination.
554 Il s’ensuit que le rapport d’expertise produit par Nomura ne permet pas de remettre en cause les appréciations de la Commission selon lesquelles les informations échangées entre les traders présentaient un caractère sensible au motif qu’elles n’étaient pas accessibles aux autres traders et en raison de leur objet, de leur précision et de leur actualité. Ce rapport ne permet pas davantage de remettre en cause les appréciations de la Commission selon lesquelles les mêmes informations
avaient une certaine valeur pour leurs destinataires et conféraient à ces derniers un avantage au motif qu’elles réduisaient l’incertitude et créaient des opportunités de coordination.
555 En deuxième lieu, il convient de rejeter les autres arguments avancés par Nomura rappelés au point 541 ci-dessus, dans la mesure où ils ne sont pas susceptibles de remettre en cause les appréciations qui ont été effectuées par la Commission sur la base du contenu des discussions entre les traders et qui ont été confirmées par les demandeurs de clémence.
556 En particulier, en ce que Nomura soutient que certaines informations auraient été échangées entre les traders à des fins légitimes pour apprécier l’existence d’opportunités de négociation, il convient de souligner, sans préjudice de l’examen du contenu des discussions spécifiquement contestées par cette banque, que de telles allégations dirigées contre l’ensemble des autres discussions non contestées examinées par la Commission sont trop générales et que la Commission a expressément
exclu du champ de l’infraction litigieuse les échanges qui visaient clairement et exclusivement à explorer des négociations bilatérales (bilateral trades), ainsi que cela ressort des considérants 392, 561, 575 et 644 de la décision attaquée.
557 En troisième lieu, et en tout état de cause, les appréciations qui ont été effectuées par la Commission et qui sont confirmées par les demandeurs de clémence sont également corroborées en grande partie par les réponses fournies par l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) aux questions posées par le Tribunal sur le fondement de l’article 24, second alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et de l’article 89, paragraphe 3, sous c), du règlement de
procédure.
558 À cet égard, premièrement, l’AEMF a expliqué que les prix médians propres à une banque, les courbes de rendement et les écarts de rendement propres à chaque banque ainsi que les volumes enchéris sur le marché primaire, n’étaient pas des informations publiques, ni facilement accessibles et répandues auprès du public.
559 L’AEMF a ajouté que la disponibilité des informations sur les volumes échangés sur le marché secondaire variait d’un pays à l’autre, mais qu’il était clair que ces informations n’étaient pas disponibles dans tous les États membres de l’Union à partir de 2011.
560 Quant aux positions de négociation, longues ou courtes, de chaque trader ou de chaque banque, l’AEMF a expliqué qu’elles constituaient des informations sensibles pour une stratégie de négociation et qu’elles n’apparaissaient pas avoir été facilement accessibles en 2011 au motif que, même en 2020, ces informations n’étaient pas facilement accessibles.
561 Par ailleurs, l’AEMF a souligné que le choix d’afficher de manière anonyme ou non les offres des banques sur les plateformes D2D était propre à chaque plateforme, mais que, en général, les plateformes D2D à revenu fixe avaient toujours été obscures et anonymes dans le but d’offrir un degré élevé de protection aux traders.
562 En outre, s’agissant du moment de la fixation des prix des syndications, l’AEMF a expliqué qu’il semblait que le type d’informations fournies aux spécialistes en valeurs du Trésor dépendait de leur rôle. Sur cet aspect, la réponse de l’AEMF est concluante et donc dotée d’une certaine valeur probante uniquement en ce qu’elle explique, sur la base d’un document du mois de mai 2015, que les banques chefs de file peuvent disposer d’informations supplémentaires par rapport aux autres banques
qui ne sont pas chefs de file.
563 En outre, l’AEMF a exposé que, dans la mesure où les spécialistes en valeurs du Trésor étaient sélectionnés par les bureaux de gestion de la dette et qu’il en découlait certains privilèges et certaines obligations, leur statut devrait être connu avant l’adjudication.
564 Deuxièmement, il ressort des réponses de l’AEMF que les informations suivantes conféraient un avantage de marché au trader qui les recevait, par rapport à un trader qui ne disposait pas de ces informations : les prix médians propres à une banque, les courbes de rendement et les écarts de rendement propres à chaque banque, les volumes enchéris sur le marché primaire et les volumes échangés sur le marché secondaire, les positions de négociation à venir ou les positions de négociation
passées portant sur des opérations intervenues dans les minutes précédentes ainsi que le niveau de surenchère pratiqué par un trader.
565 S’agissant de la question de savoir si l’échange d’informations relatives au moment de la fixation du prix des syndications entre spécialistes en valeurs du Trésor confère un avantage de marché au trader qui reçoit cette information, par rapport à celui qui n’en dispose pas, le caractère probant de la réponse de l’AEMF est subordonné à la question de savoir si le moment de la fixation du prix des syndications constitue une information pertinente pour la valorisation d’un instrument
financier. En effet, l’AEMF a répondu que, si le moment de la fixation du prix des syndications constituait une information pertinente pour la valorisation d’un instrument financier, cela pourrait constituer un avantage de marché par rapport à un trader qui ne disposait pas de ces informations. L’AEMF a précisé que le calendrier des syndications jouait un rôle dans la fixation du prix du titre concerné.
566 Troisièmement, l’AEMF a souligné que les informations relatives aux opérations sur le marché primaire, au même titre que les surenchères et les différents types d’informations mentionnés aux points 558 à 560 ci-dessus, conféraient au trader qui en bénéficiait un avantage sur le marché, qu’elles soient prises isolément ou ensemble et ce tant sur le marché primaire que sur le marché secondaire, par rapport à un trader qui ne disposait pas de ces informations. Cependant, l’AEMF a fait
remarquer que la mesure dans laquelle ces informations pouvaient être considérées comme un avantage devait être évaluée au cas par cas.
567 Quatrièmement, d’une part, l’AEMF a répondu qu’il ne pouvait pas être conclu que les teneurs de marché avaient l’obligation, en vertu d’un accord de tenue de marché, de maintenir des contacts directs fréquents au cours desquels ils échangeaient des informations. D’autre part, l’AEMF a considéré que les banques agissant en tant que teneurs de marché (« market makers ») ne devaient pas nécessairement avoir un contact direct pour échanger des informations entre elles.
568 Les observations formulées par Nomura sur les réponses de l’AEMF ne sont pas susceptibles de démontrer que ces réponses seraient dépourvues de valeur probante.
569 À cet égard, il convient, premièrement, de rejeter l’argument de Nomura tiré de ce que l’expérience de l’AEMF en 2011 est limitée au motif qu’elle a uniquement été créée en 2011. En effet, tout d’abord, l’AEMF a succédé juridiquement au comité européen des régulateurs des marchés de valeurs mobilières qui avait lui-même été institué par la décision 2001/527/CE de la Commission, du 6 juin 2001 (JO 2001, L 191, p. 43). Ensuite, l’AEMF a précisé que les réponses aux questions du Tribunal
étaient, d’une part, fournies par un responsable des politiques et un responsable principal des politiques de l’unité « Trading » et, d’autre part, approuvées par leurs dirigeants au sein du département « Markets and Digital Innovation ». Le statut des rédacteurs de ces réponses et des personnes qui les ont approuvées au sein de l’AEMF témoigne de leur expérience dans le secteur et donc de leur capacité à connaître et à comprendre le fonctionnement du secteur des OEE, y compris en 2011. Enfin,
les réponses de l’AEMF s’appuient notamment sur deux documents élaborés précisément par le comité européen des régulateurs des marchés de valeurs mobilières à l’époque des faits reprochés aux banques concernées.
570 Ainsi, le statut de l’AEMF et la qualité des auteurs des réponses fournies par cette dernière et des personnes qui les ont approuvées sont susceptibles de conférer une valeur probante auxdites réponses, y compris en 2011, contrairement à ce que soutient Nomura.
571 Deuxièmement, il est vrai que, comme le relève en substance Nomura, l’AEMF a souligné que les attributions qui lui étaient confiées concernaient uniquement le marché secondaire. Ainsi, la valeur probante des réponses de cette dernière relatives au marché primaire est, en l’absence de références supplémentaires, inférieure à la valeur probante de ses réponses afférentes au marché secondaire.
572 Toutefois, tout d’abord, l’AEMF a expliqué qu’elle remplissait sa mission consistant à renforcer la protection des investisseurs et à promouvoir la stabilité et le bon fonctionnement des marchés financiers au moyen de quatre activités, à savoir l’évaluation des risques pour les investisseurs, les marchés et la stabilité financière, l’élaboration d’un recueil réglementaire unique pour les marchés financiers de l’Union, la promotion de la convergence en matière de surveillance et la
surveillance directe des entités financières spécifiques. Ces activités exigent nécessairement une bonne connaissance du fonctionnement du marché primaire.
573 Ensuite, l’AEMF a souligné que les réponses aux cinquième, huitième et neuvième questions, relatives au marché primaire, avaient été fournies sur la base des recherches effectuées. C’est ainsi que, en réponse à la cinquième question qui portait sur le moment de la fixation du prix d’une syndication, l’AEMF s’est appuyée sur un document du Groupe de la Banque mondiale de mai 2015 intitulé « Domestic Syndications ». En réponse à la huitième question, qui portait sur l’obligation et la
nécessité, pour les teneurs de marché, d’entretenir des contacts fréquents à l’occasion desquels ils échangeaient des informations telles que celles visées par les autres questions du Tribunal, l’AEMF a analysé les obligations qui pesaient sur les teneurs de marché sur la base de la réglementation en vigueur en 2011, de la réglementation postérieure à cette date et sur la base de consultations qu’elle avait menées en 2021. En outre, s’agissant de la neuvième question, qui portait sur la
question de savoir si le statut de spécialiste en valeurs du Trésor pour une adjudication en particulier était connu avant l’adjudication, l’AEMF s’est référée à un rapport du Conseil de stabilité financière du mois d’octobre 2022 intitulé « Liquidity in Core Government Bond Markets ». Les sources utilisées par l’AEMF, qui consistaient en la réglementation applicable avant et après 2011 ainsi qu’en des rapports établis par des organismes publics à d’autres fins que la présente procédure,
étaient donc particulièrement fiables.
574 Les sources utilisées par l’AEMF sont donc susceptibles de conférer une valeur probante élevée aux réponses de cette dernière, relatives au marché primaire et, plus précisément, au moment de la fixation du prix des syndications, à la fonction de teneur de marché et au rôle de spécialiste en valeurs du Trésor.
575 Enfin, et d’une manière plus générale, il convient de souligner que le Tribunal a invité l’AEMF, s’il y avait lieu, à soutenir ses réponses au moyen d’un appareil scientifique ou méthodologique à même de confirmer la pertinence desdites réponses. C’est dans ce contexte que, au soutien de certaines de ses réponses, l’AEMF s’est référée à deux documents contemporains des faits incriminés. Par ailleurs, le fait que les autres documents utilisés par l’AEMF aient été rédigés et publiés à une
date postérieure à la date de la fin des pratiques reprochées n’ôte pas, de ce simple fait, toute valeur probante à ces documents et aux réponses fournies par cette dernière sur la base desdits documents. En effet, certains de ces documents ultérieurs contiennent des informations qui portent directement sur la période concernée par les faits incriminés. En outre, l’AEMF a utilisé d’autres documents et d’autres données postérieurs aux comportements en cause afin de soutenir le contenu de ses
réponses qui portaient spécifiquement sur le fonctionnement du secteur des OEE au moment des pratiques reprochées aux banques concernées. En particulier, il ressort des réponses de l’AEMF et des sources sur lesquelles elle s’est appuyée que, malgré une évolution de la réglementation et de la pratique, caractérisée par un accroissement de la transparence depuis l’époque des comportements en cause, plusieurs types d’informations visés par les questions du Tribunal n’étaient toujours pas
accessibles aux traders dans le secteur des OEE. En d’autres termes, certaines réponses de l’AEMF sont fondées sur le raisonnement suivant : étant donné que, postérieurement aux comportements en cause, plusieurs types d’informations sur lesquels elle était interrogée n’étaient toujours pas accessibles aux autres traders, ces informations n’étaient, a fortiori, pas accessibles à la date desdits comportements.
576 Ainsi, les réponses de l’AEMF portant sur le marché primaire peuvent se voir attribuer une valeur probante élevée et équivalente aux réponses portant sur le marché secondaire lorsqu’elles sont soutenues par des sources fiables et pertinentes telles que des rapports rédigés par des organismes publics ou des associations professionnelles à d’autres fins que la présente procédure. Il en découle que, contrairement à ce que soutient en substance Nomura, le fait que l’AEMF se soit fondée sur
des sources externes et qu’elle ait fait référence à la réglementation et à des rapports postérieurs à 2011 n’affecte pas la valeur probante des réponses fournies par cette dernière.
577 Troisièmement, Nomura n’est pas fondée à invoquer sa propre expérience et le rapport d’expertise qu’elle a produit en annexe à la requête pour les motifs exposés aux points 542 à 556 ci-dessus. En tout état de cause, au regard du statut et de la mission de l’AEMF, de la qualité des auteurs de sa réponse ainsi que de la réglementation et d’autres documents sur lesquels elle s’est fondée, les observations de Nomura basées sur sa propre expérience et le rapport d’expertise qu’elle a produit
en annexe à la requête ne sauraient être dotées d’une valeur probante supérieure aux réponses de l’AEMF.
578 Quatrièmement, s’agissant de l’argument de Nomura selon lequel la réponse de l’AEMF repose sur des hypothèses économiques erronées et, notamment, sur l’idée que le simple fait de recevoir des informations du type de celles mentionnées par le Tribunal dans ces questions confère un avantage concurrentiel aux destinataires, il y a lieu de rappeler que l’AEMF a été interrogée sur certaines informations spécifiques propres à une banque, à savoir les prix médians, les courbes de rendement et
les écarts de rendement, les volumes enchéris sur le marché primaire et sur les volumes échangés sur le marché secondaire, les positions de négociation à venir ou les positions de négociation passées portant sur des opérations intervenues dans les minutes précédentes ainsi que la surenchère pratiquée par un trader. La réponse de l’AEMF, en ce qui concerne le caractère sensible de ces informations, était donc nécessairement fondée sur le fait que les informations en cause étaient suffisamment
précises, détaillées et actuelles ou récentes.
579 Ensuite, l’AEMF a étayé sa réponse selon laquelle de telles informations conféraient un avantage à leur destinataire par rapport à un trader qui ne les recevait pas, notamment dans le cadre de la réponse à la première question du Tribunal à laquelle elle a renvoyé et dans le cadre de ses réponses aux questions portant sur les courbes de rendement et les écarts de rendement, les volumes enchéris sur le marché primaire ainsi que les volumes échangés sur le marché secondaire, les positions
de négociation à venir ou les positions de négociation passées relatives à des opérations intervenues dans les minutes précédentes.
580 En effet, dans un premier temps, l’AEMF a présenté le degré de transparence sur le marché des OEE à l’époque des comportements en cause ainsi que l’évolution de la réglementation à cet égard. À ce titre, elle a notamment relevé que, en 2011, la négociation d’obligations se faisait encore principalement de gré à gré et que les prix médians des obligations négociées de gré à gré n’étaient pas publics ou facilement accessibles au public et répandus auprès de celui-ci. Plus généralement, et
d’une manière étayée, elle a mis en lumière le faible niveau de transparence sur le marché des OEE et donc l’accès limité du public à l’information concernant ces obligations.
581 Dans un second temps, l’AEMF a expliqué, toujours d’une manière étayée, que les prix pratiqués par d’autres acteurs du marché, en particulier ceux de traders informés, étaient très précieux pour prendre des décisions commerciales. Selon l’AEMF, étant donné que l’obtention d’informations est coûteuse, les traders ne sont pas disposés à partager ces informations et, si les informations, c’est-à-dire leurs cours ou leurs ordres, sont publiques, les traders ne souhaitent pas divulguer leur
identité pour éviter que d’autres ne sachent qu’il s’agit d’un prix pratiqué par un trader informé ; dans le cas contraire, les traders informés ne seraient plus incités à rechercher ces informations.
582 Enfin, s’agissant de l’allégation de Nomura selon laquelle les réponses de l’AEMF ne répondent pas aux arguments qu’elle a avancés dans la requête, il convient de relever que, certes, cette autorité a été invitée à répondre aux questions du Tribunal en tenant dûment compte, d’une part, des spécificités éventuelles du secteur en cause, à savoir celui de l’émission et de la négociation des OEE sur les marchés primaire et secondaire, et d’autre part, des appréciations concernant le secteur
effectuées par la Commission dans les considérants de la décision attaquée visés dans chaque question.
583 Toutefois, l’AEMF ne disposait pas des mémoires échangés entre les parties au cours de la présente procédure telle que la requête déposée par Nomura. Par ailleurs, les questions adressées à l’AEMF et les réponses fournies par cette dernière n’avaient pas vocation à porter une appréciation définitive sur les moyens et les arguments avancés par Nomura dans la requête ou sur l’existence ou non d’erreurs commises par la Commission dans la décision attaquée. Plus précisément, les réponses de
l’AEMF ne traitent pas la question de savoir si, au regard de leur contenu spécifique et des caractéristiques des informations échangées telles que leur degré de précision, chacune des discussions retenues par la Commission dans la décision attaquée était anticoncurrentielle. Ces réponses ne traitent pas davantage de la question de savoir s’il existait en l’espèce, des raisons légitimes de procéder aux échanges des informations en cause. Plus généralement, ces réponses ne portent pas sur la
question de savoir si le comportement reproché aux participants constituait une restriction par objet dans les circonstances de l’espèce.
584 La compétence pour porter une telle appréciation définitive appartient au seul Tribunal.
585 Nomura n’est donc pas fondée à soutenir que la réponse de l’AEMF repose sur des hypothèses économiques erronées au motif, d’une part, que cette autorité émet des hypothèses erronées sur la valeur de l’information sur le marché des OEE et, d’autre part, qu’elle n’a pas abordée les éléments invoqués par cette banque pour démontrer qu’une transparence accrue ne confère pas nécessairement un avantage concurrentiel.
586 Cinquièmement, s’agissant des critiques dirigées par Nomura contre le contenu de chacune des réponses de l’AEMF, il y a lieu de souligner que ces critiques se limitent à rappeler le contenu de la requête, qu’elles ne sont pas étayées ou qu’elles ne sont pas susceptibles de démontrer que ces réponses seraient dépourvues de valeur probante.
587 En particulier, il est vrai que la réponse de l’AEMF met en évidence qu’il existe différentes conditions de marché dans différents ressorts territoriaux en matière de transparence. Toutefois, cette réponse et les documents auxquels l’AEMF se réfère mettent également en évidence le fait que le degré de transparence avant et après négociation sur le marché secondaire des OEE était faible dans la plupart des État membres examinés.
588 Par ailleurs, le fait que l’AEMF n’ait pas cité l’intégralité d’un passage d’une publication académique n’est pas susceptible d’affecter le sens de cette citation, ni la valeur probante de sa réponse. En effet, il ressort de l’intégralité de ce passage qu’un trader individuel ne connaît pas la valeur fondamentale d’un instrument financier sur le marché, à savoir la valeur indiscutable qui serait donnée à cet instrument si l’information était parfaite, et que seuls les marchés, entendus
comme l’ensemble abstrait des acteurs du marché qui échangent d’une manière indépendante cet instrument financier , produisent, a posteriori, des prix qui sont « plus proches » de cette valeur fondamentale. Par ailleurs, Nomura n’est pas fondée à faire valoir que la citation en question suggère que la divulgation, au sein d’un cercle restreint de traders, d’informations non accessibles au public ou non aisément définissables par un trader seul augmente la transparence « globale » du marché.
589 En outre, Nomura soutient qu’il est naturel que les teneurs de marché souhaitent entretenir des contacts entre eux au motif qu’ils peuvent à tout moment être des contreparties potentielles et que tout échange est dès lors susceptible d’avoir pour finalité d’examiner des opportunités de négociation.
590 Cependant, d’une part, lorsque l’AEMF explique qu’il semblerait plutôt contre‑intuitif que les teneurs de marché doivent maintenir des contacts directs fréquents au cours desquels ils échangent des informations relatives aux cours et aux ordres, étant donné qu’ils sont en concurrence directe, elle vise les situations dans lesquelles les informations échangées ont un objet et des caractéristiques qui ne permettent pas d’explorer une opportunité de négociation et donc qui ne s’inscrivent
pas dans le cadre de relations entre des entreprises non concurrentes. D’autre part, la question de savoir si la Commission a omis de tenir compte du fait que certains échanges visaient à explorer une opportunité de négociation relève d’un examen individuel de chacune des discussions retenues à l’égard de Nomura et expressément contestées par cette dernière.
591 Enfin, Nomura admet que les offres des banques puissent initialement être affichées de manière anonyme sur les plateformes de négociation en ligne. Cependant, elle invoque le degré de transparence élevé sur le marché des OEE à l’époque.
592 À cet égard, il convient de souligner qu’il ressort de la réponse de l’AEMF à la première question posée par le Tribunal que le degré de transparence sur le marché des OEE à l’époque était faible.
593 Dès lors, sans préjudice de l’examen du contenu des discussions spécifiquement contestées par Nomura, les arguments avancés par cette banque doivent être rejetés en ce qu’ils visent à démontrer l’absence de caractère sensible et la valeur insignifiante des informations mentionnées au point 380 ci-dessus ainsi que, plus généralement, l’absence de caractère anticoncurrentiel des échanges d’informations constatés par la Commission.
– Sur les arguments avancés et les éléments produits par UniCredit
594 Tout d’abord, UniCredit soutient, dans la partie introductive de sa requête, que la Commission n’a pas démontré que les échanges d’informations en cause en l’espèce étaient susceptibles d’éliminer des incertitudes dans l’esprit des intéressés quant à la date, à l’ampleur et aux modalités de l’adaptation du comportement sur le marché que les banques concernées allaient mettre en œuvre, d’une manière telle que la Commission pouvait légalement en déduire une incidence sur le cours normal
des composantes des prix dans le secteur des OEE.
595 Ensuite, dans le cadre de son deuxième moyen, UniCredit soutient que la Commission n’a pas expliqué comment l’objectif anticoncurrentiel unique retenu dans la décision attaquée se rapportait au marché secondaire. Par ailleurs, elle n’aurait pas prouvé comment des discussions sur le marché primaire pouvaient avoir un impact sur le marché secondaire, et inversement. À cet égard l’interaction entre les deux marchés ne démontrerait pas un tel impact.
596 Enfin, dans le cadre de son cinquième moyen, UniCredit soutient en substance que la Commission n’a pas prouvé l’appréciation selon laquelle les prix médians n’étaient généralement pas accessibles et qu’ils n’étaient pas nécessairement fiables. Cette banque ajoute que ces prix n’étaient pas des prix de négociation et n’étaient pas corrélés à une date ou à un type de négociation.
597 Toutefois, il convient de rejeter les arguments d’UniCredit rappelés aux points 594 à 596 ci‑dessus.
598 En effet, la Commission a démontré à suffisance que les informations visées au point 380 ci-dessus présentaient un caractère sensible, procuraient un avantage à leur destinataire et, ainsi, que les échanges portant sur ces informations présentaient un caractère anticoncurrentiel sur la base de preuves documentaires dont l’authenticité et le contenu ne sont pas contestés.
599 En particulier, il ressort des points 469 à 486 ci-dessus que la Commission a démontré à suffisance comment des discussions sur le marché primaire pouvaient avoir un impact sur le marché secondaire, et inversement.
600 Par ailleurs, il importe de relever que, lors de l’audience, le représentant d’UniCredit a souligné que cette banque ne contestait pas que les prix médians propres à une banque n’étaient pas publiquement accessibles.
601 En tout état de cause, les appréciations qui ont été effectuées par la Commission et qui sont confirmées par les demandeurs de clémence sont également corroborées en grande partie par les réponses qui ont été fournies par l’AEMF et dont le contenu est rappelé aux points 558 à 567 ci-dessus.
602 À cet égard, les observations formulées par UniCredit sur les réponses de l’AEMF ne sont pas susceptibles de démontrer que ces réponses seraient dépourvues de valeur probante.
603 Premièrement, pour les motifs qui figurent au point 575 ci‑dessus, les arguments d’UniCredit selon lesquels la réglementation et les rapports postérieurs à 2011 sont dénués de pertinence en raison de leur date doivent être rejetés.
604 Deuxièmement, UniCredit n’est pas fondée à soutenir, en substance, que l’AEMF a retenu une interprétation très générale de la notion d’« information accessible au public » avec pour conséquence qu’elle n’aurait pas tenu compte du fait que les traders pouvaient avoir connaissance d’informations supplémentaires par rapport à une personne ordinaire ou au grand public.
605 En effet, il ressort des réponses de l’AEMF que cette dernière a considéré que le public concerné était les participants au marché des OEE et, plus précisément, les traders. Par ailleurs, l’AEMF n’a pas négligé le fait que les traders pouvaient avoir connaissance d’informations supplémentaires par rapport à une personne ordinaire ou au grand public et que ces traders pouvaient déduire certaines informations de données accessibles au public. C’est ainsi, par exemple, que, en réponse à la
première question du Tribunal, l’AEMF a clairement considéré que les prix médians propres à une banque n’étaient pas aisément définissables par les traders au moyen de données accessibles et qu’elle a motivé sa réponse à cette égard.
606 Il y a lieu d’ajouter qu’il est vrai que, comme le relève UniCredit, les copies d’écran, qui portent sur une OEE belge arrivée à échéance en 2016 et qui ont été produites par cette banque, démontrent que les plateformes de négociation en ligne accessibles aux traders mettaient à disposition de nombreuses informations. Toutefois, ces copies d’écran ne font apparaître aucune des informations sur lesquelles était interrogée l’AEMF à savoir, notamment, les prix médians, les courbes de
rendement, les écarts de rendement, les volumes enchéris ou échangés ou les positions de négociation propres à une banque. Ces copies d’écran ne démontrent pas davantage que les informations sur lesquelles était interrogée l’AEMF pouvaient être déduites des informations accessibles aux traders.
607 Troisièmement, en ce qui concerne le fait que, pour les besoins de ses observations, UniCredit a bénéficié du soutien technique de deux professeurs dont elle a produit le profil professionnel, il importe d’observer que cette circonstance n’est pas de nature à conférer une valeur probante particulière auxdites observations. En effet, UniCredit n’a, à aucun moment, identifié avec précision la contribution de ces professeurs à l’élaboration desdites observations et rien ne permet de
procéder à une distinction entre ce qui relève de la contribution de ces professeurs et ce qui relève de la contribution de cette banque. Par ailleurs, UniCredit ne s’appuie pas sur des citations ou des travaux de ces experts. UniCredit se limite, en effet, à expliquer que l’un de ces professeurs était investi, au sein d’une association professionnelle, dans le pilotage de normes sectorielles facultatives en matière de transparence. Cette association et l’activité de cette association dans le
domaine des normes sectorielles ne sont toutefois pas mentionnées dans la présentation du profil de ce professeur annexé aux observations d’UniCredit.
608 Quatrièmement, s’agissant des critiques dirigées par UniCredit contre le contenu de chacune des réponses de l’AEMF, il y a lieu de souligner qu’elles se limitent à rappeler le contenu de la requête, qu’elles ne sont pas étayées ou qu’elles ne sont pas susceptibles de démontrer que ces réponses seraient dépourvues de valeur probante.
609 En particulier, la notion d’« écart de rendement » utilisée par l’AEMF n’est pas ambiguë, contrairement à ce que soutient UniCredit. En effet, l’AEMF a expliqué que cette notion représentait l’écart entre les rendements de deux obligations différentes. C’est uniquement à titre d’exemple que l’AEMF a mentionné l’écart entre deux obligations émises par un même État membre avec des échéances différentes. L’AEMF n’a donc pas exclu qu’un écart de rendement puisse concerner des obligations
ayant la même échéance, mais émises par deux États membres différents.
610 Ensuite, les arguments d’UniCredit ne permettent pas de remettre en cause la valeur probante de la réponse de l’AEMF selon laquelle les courbes et les écarts de rendement propres à une banque ne constituent pas des informations accessibles immédiatement au public ou à tout le moins aisément définissables par les traders au moyen de données accessibles au public. Ils ne permettent pas non plus de remettre en cause la valeur probante de la précision apportée par cette autorité selon
laquelle il faut connaître les cours et les ordres d’une banque pour déterminer les courbes et les écarts de rendement propres à cette banque. En effet, UniCredit reconnaît que, sur la base des données disponibles, les traders ont uniquement accès à des niveaux « approximatifs » des courbes propres à une banque ou encore qu’il existe une « variation » entre une courbe de rendement propre à une banque par rapport à la courbe connue de tous.
611 Par ailleurs, l’argumentation d’UniCredit relative aux positions de négociation est fondée sur une hypothèse non vérifiée et n’est donc pas de nature à remettre en cause la valeur probante de la réponse de l’AEMF selon laquelle tant les positions de négociation à venir que les positions de négociation passées confèrent un avantage à celui qui reçoit de telles informations.
612 En outre, l’interprétation de la réponse de l’AEMF proposée par UniCredit en ce qui concerne l’avantage procuré sur le marché secondaire par les informations échangées dans le cadre d’activités sur le marché primaire (voir point 566 ci‑dessus) repose sur une lecture erronée de celle-ci. En effet, l’AEMF n’a pas procédé à une distinction entre, d’une part, la situation des traders actifs sur le marché primaire qui placent par la suite eux-mêmes l’obligation sur le marché secondaire et,
d’autre part, la situation des traders actifs uniquement sur le marché secondaire.
613 Enfin, s’agissant de la nécessité pour les teneurs de marché d’échanger des informations entre eux, UniCredit explique uniquement que l’AEMF ne soutient pas que le flux d’informations entre les teneurs de marché n’était pas nécessaire pour devenir un teneur de marché performant en 2011. UniCredit ajoute qu’il est « fort probable » que ledit flux ait été nécessaire.
614 Dès lors, sans préjudice de l’examen du contenu des discussions spécifiquement contestées par UniCredit, les arguments avancés par cette banque doivent être rejetés en ce qu’ils visent à démontrer l’absence de caractère sensible et la valeur insignifiante des informations mentionnées au point 380 ci-dessus ainsi que, plus généralement, l’absence de caractère anticoncurrentiel des échanges d’informations constaté par la Commission.
– Sur les arguments de Nomura, tirés d’une violation des formes substantielles en ce qui concerne le regroupement de différentes catégories de comportements
615 Dans le cadre de son cinquième moyen, Nomura soutient que la Commission a violé les formes substantielles en ce qui concerne son regroupement de différentes catégories de comportements, au motif qu’elle n’a fourni, à aucun moment, une explication sur l’interrelation, l’entrelacement et le chevauchement des quatre différentes catégories de comportements qu’elle a identifiées au considérant 93 de la décision attaquée. Elle ajoute que la Commission n’a pas établi que ces quatre catégories
étaient entrelacées et se chevauchaient.
616 Cependant, premièrement, la décision attaquée fournit une motivation suffisante qui a permis à Nomura de comprendre les raisons pour lesquelles la Commission a considéré que les différentes catégories de comportements qu’elle avait identifiées étaient entrelacées et se chevauchaient partiellement.
617 En effet, tout d’abord, la Commission a expliqué l’interrelation entre les marchés primaire et secondaire aux considérants 45 à 50, 479 et 519 de la décision attaquée et donc, par exemple, les rapports entre des comportements entrant dans la catégorie 4 et des comportements entrant dans les catégories 1 à 3. Ensuite, les liens entre les différentes catégories de comportements ressortent également des considérants 504 à 524 de la décision attaquée dans lesquels la Commission a expliqué,
en substance, que des comportements de catégories 2 et 4 couvraient notamment des échanges d’informations sur les prix médians, sur les écarts de rendement, sur les volumes et sur les positions de négociation. La lecture du premier moyen invoqué par Nomura montre d’ailleurs que cette banque a bien compris les liens entre les comportements de catégories 2 et 4 s’agissant de ces différents types d’informations. Enfin, le fait, mentionné au considérant 411 de la décision attaquée, que plus d’un
type de comportement anticoncurrentiel avait eu lieu au cours des mêmes discussions a également permis à Nomura de comprendre le raisonnement suivi par la Commission au sujet des liens entre les différentes catégories de comportement identifiées par cette dernière.
618 Deuxièmement, la Commission a démontré que les catégories de comportements qu’elle avait identifiées étaient liées, entrelacées et se chevauchaient partiellement. En effet, la Commission a établi l’interrelation entre des comportements mis en œuvre dans le cadre d’opérations sur le marché primaire et des comportements mis en œuvre dans le cadre d’activités sur le marché secondaire, ainsi que le fait que certaines informations étaient pertinentes et procuraient un avantage sur ces marchés
(voir points 469 à 486 ci-dessus). La Commission a également démontré le fait que certaines discussions avaient donné lieu à différentes catégories de comportements au sujet de l’émission d’OEE spécifiques (voir points 456 à 459 ci-dessus). Par exemple, certaines discussions analysées par la Commission dans la décision attaquée font apparaître que, dans le cadre d’une adjudication à venir ou en cours portant sur des OEE spécifiques, les participants ont, au cours d’une même discussion, échangé
des informations sur leurs niveaux de surenchères respectifs ainsi que sur leurs prix médians, leurs écarts de rendement, leurs volumes et leurs positions de négociation, ce qui démontre les liens entre différentes catégories de comportements identifiés par la Commission. D’autres discussions montrent que les banques concernées ont tenté d’accentuer la courbe sur le marché secondaire préalablement à une adjudication puis échangé d’autres informations afférentes aux marchés primaire et
secondaire qui ont réduit l’incertitude au sujet de cette adjudication, voire facilité la collusion entre elles.
iv) Conclusion
619 Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que les échanges d’informations en cause en l’espèce, visés au point 380 ci-dessus, ont accru la transparence entre les seuls participants à l’infraction litigieuse. Par voie de conséquence, ces échanges ont réduit à leur seul profit l’incertitude qui existait sur le marché. La réduction de l’incertitude provoquée par les échanges d’informations constatés par la Commission a bénéficié aux banques concernées, notamment, en ce qu’elles pouvaient
prévoir le comportement des autres participants, voire aligner ou coordonner leur comportement, et cela au détriment notamment des bureaux de gestion de la dette, des traders concurrents et de leurs clients.
620 Par conséquent, le caractère anticoncurrentiel des discussions dont l’interprétation est définitive et établie doit être pris en considération aux fins de l’examen des moyens invoqués par UniCredit, Nomura et Portigon et liés à l’existence d’une infraction unique et continue ainsi qu’aux fins de l’examen des éventuels moyens invoqués par ces banques et liés à l’existence d’une restriction par objet. En ce qui concerne BofA, le caractère anticoncurrentiel des discussions en cause doit
être pris en considération pour autant qu’il a une incidence pour apprécier si, comme le soutient cette banque, la Commission a erronément considéré que le plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique identifié dans la décision attaquée couvrait à la fois les comportements mis en œuvre au sein du forum de discussions CODS & CHIPS et les comportements mis en œuvre au sein du forum de discussions DBAC.
3) Sur le caractère anticoncurrentiel des discussions spécifiquement contestées par Nomura, UniCredit et Portigon
i) Observations liminaires sur la recevabilité de certains arguments avancés par Nomura
621 Dans le cadre de son deuxième moyen, Nomura fait valoir que la Commission a conclu à tort que tout échange d’informations anticoncurrentiel auquel elle a participé avait trait au marché secondaire des OEE, ou, à tout le moins, a conclu à tort que Nomura a participé concrètement à des comportements ayant trait au marché secondaire. Elle explique que la Commission a apprécié erronément les discussions de Nomura relevant des catégories 1 et 4 et critique spécifiquement les discussions
mentionnées au point 349 ci-dessus. Nomura précise qu’elle « examine de manière plus détaillée » lesdites discussions à l’annexe A.13 de la requête.
622 La Commission fait valoir que cette annexe A.13 est partiellement irrecevable en vertu de l’article 76, sous d), du règlement de procédure en ce qui concerne les arguments contenus uniquement dans ladite annexe A.13 et non dans la requête.
623 Nomura estime, pour sa part, que la requête est complète et que son annexe A.13 contient uniquement des illustrations et des preuves des arguments avancés dans la requête.
624 À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 21 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et de l’article 76, sous d), du règlement de procédure, toute requête doit indiquer l’objet du litige et l’exposé sommaire des moyens invoqués. Cette indication doit être suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours (arrêt du 7 mars 2017, United Parcel Service/Commission,
T‑194/13, EU:T:2017:144, point 191).
625 Pour qu’un recours devant le Tribunal soit recevable, il est notamment nécessaire que les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels la partie requérante se fonde ressortent, à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, du texte de la requête elle-même. S’il est vrai que le corps de celle-ci peut être étayé et complété, sur des points spécifiques, par des renvois à des passages déterminés de pièces qui y sont annexées, un renvoi global à d’autres
écrits, même annexés à la requête, ne saurait pallier l’absence des éléments essentiels de l’argumentation en droit, qui, en vertu des dispositions rappelées ci-dessus, doivent figurer dans la requête (arrêt du 7 mars 2017, United Parcel Service/Commission, T‑194/13, EU:T:2017:144, point 192 et jurisprudence citée).
626 Ainsi, les annexes ne peuvent être prises en considération que dans la mesure où elles étayent ou complètent des moyens ou des arguments expressément invoqués par la partie requérante dans le corps de ses écritures et où il est possible de déterminer avec précision quels sont les éléments qu’elles contiennent qui étayent ou complètent lesdits moyens ou arguments (voir arrêt du 9 septembre 2015, Samsung SDI e.a./Commission, T‑84/13, non publié, EU:T:2015:611, point 33 et jurisprudence
citée). En outre, il n’appartient pas au Tribunal de rechercher et d’identifier, dans les annexes, les moyens et les arguments qu’il pourrait considérer comme constituant le fondement du recours, les annexes ayant une fonction purement probatoire et instrumentale (voir arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission, T‑201/04, EU:T:2007:289, point 94 et jurisprudence citée).
627 Dès lors, conformément à la jurisprudence rappelée aux points 624 à 626 ci‑dessus, en l’espèce, le Tribunal peut prendre en considération l’annexe A.13 uniquement dans la mesure où cette annexe étaye ou complète des moyens ou des arguments expressément invoqués par Nomura dans le corps de la requête et plus particulièrement de son deuxième moyen.
ii) Sur les discussions spécifiquement contestées par UniCredit et Nomura
– Sur les deux discussions du 18 janvier 2011
628 S’agissant des discussions du 18 janvier 2011, classées dans la catégorie 4 et visées aux considérants 307 et 642 de la décision attaquée, Nomura fait valoir que ces discussions permettent uniquement de contextualiser les comportements en cause. Les seuls éléments qui présenteraient un lien avec le marché secondaire seraient soit génériques, soit relatifs à une négociation bilatérale, de sorte que ces discussions ne pourraient pas être classées dans la catégorie 4 (i). De plus, les
informations échangées à propos d’une syndication d’OEE belges et classées dans la catégorie 4 (iii) seraient trop vagues, ad hoc ou historiques.
629 Premièrement, il convient de souligner que, ainsi que cela ressort des considérants 307 et 642 de la décision attaquée, la Commission ne s’est pas fondée sur les discussions du 18 janvier 2011 uniquement à titre d’élément de contexte en ce qui concerne les liens entre les forums de discussions en cause et les relations entre les traders.
630 En effet, au considérant 307 de la décision attaquée, la Commission a notamment considéré que, le 18 janvier 2011, les traders participants, à savoir les traders de RBS, d’UBS, de Portigon et de Nomura, avaient échangé des informations sensibles au cours de discussions intervenues sur les forums de discussions DBAC et CODS & CHIPS. Par ailleurs, la Commission a souligné que la pertinence de ces échanges était expliquée par RBS dans deux de ses déclarations de clémence et par UBS dans
l’une de ses déclarations de clémence. En outre, il ressort de l’annexe 1 de la décision attaquée que la Commission a identifié, d’une part, deux extraits pertinents de la discussion qui a eu lieu sur le forum de discussions DBAC, à savoir entre 13 h 59 min 03 s et 14 h 52 min 51 s et entre 16 h 12 min 48 s et 16 h 22 min 02 s, et, d’autre part, trois extraits pertinents de la discussion qui a eu lieu sur le forum de discussions CODS & CHIPS, à savoir entre 8 h 17 min 23 s et 8 h 23 min 11 s,
entre 14 h 25 min 10 s et 14 h 57 min 26 s et entre 15 h 23 min 16 s et 15 h 27 min 39 s. Enfin, aux considérants 641 et 642 de la décision attaquée, la Commission a répondu aux arguments de Nomura qui visaient, en substance, à démontrer l’absence de caractère anticoncurrentiel des discussions intervenues le 18 janvier 2011.
631 À cet égard, la transcription des discussions concernées confirme que, à l’instar des traders de RBS, d’UBS et de Portigon, le trader de Nomura était effectivement présent sur le forum de discussions DBAC et sur le forum de discussions CODS & CHIPS (à l’époque dénommé « 6 SAUSAGES ») ce 18 janvier 2011. Le trader de Nomura est entré sur le forum de discussions DBAC à 14 h 48 min 47 s et a vu l’historique des échanges du jour sur ce forum à compter de 6 h 51 min 38 s. Ce même trader est
entré sur le forum de discussions CODS & CHIPS à 14 h 28 min 21 s et a vu l’historique des échanges du jour sur ce forum à compter de 6 h 51 min 38 s.
632 À 13 h 59 min 3 s, sur le forum de discussions DBAC, à 15 h 23 min 16 s, sur le forum de discussions CODS & CHIPS, puis à 16 h 12 min 48 s, sur le forum de discussions DBAC, le trader de Portigon a demandé des renseignements sur la syndication d’OEE belges du jour (« “this belg gonna be priced later today right ?” “any news on when belg prices ?” “any time slooted for the Belgium pxg yet ?” »). À la suite de ses demandes, le trader de Portigon a reçu, sur le forum de discussions
CODS & CHIPS, des réponses du trader de RBS à 15 h 23 min 32 s et du trader d’UBS à 15 h 27 min 39 s et 15 h 27 min 57 s. Ces réponses indiquaient l’imminence de la fixation du prix de la syndication (pricing) (« allocations not even out will be shortly » « allocations out…pricing just after »). Puis, à 16 h 22 min 00 s et 16 h 22 min 2 s, sur le forum de discussions DBAC, le trader de RBS a indiqué que le prix avait été fixé tout en s’excusant, semble-t-il, du retard lié à son absence du
bureau (« “priced” “sorry was off desk” »).
633 La transcription de la discussion intervenue le même jour sur le forum de discussions DBAC démontre également que, à 14 h 50 min 10 s, le trader d’UBS a indiqué le volume de l’une de ses offres d’achat pour une obligation déterminée (« bidding 25mm july 28s »). Le trader de Nomura a répondu qu’il avait vu cela (« fuck me even we saw that »). Pour sa part, le trader de Portigon a expliqué : « i just got hit in 20m jan 20 s from nomure [Nomura] on bbg [Bloomberg] ».
634 Deuxièmement, pour autant que Nomura soutient que la Commission n’a pas expliqué en quoi les discussions du 18 janvier 2011 pouvaient entrer dans la catégorie 4 (i) ou que lesdites discussions n’entraient pas dans ladite catégorie, ces arguments doivent être écartés. En effet, au point 95 ci-dessus, il a été constaté que les arguments tirés d’une erreur de classification des comportements en cause dans les quatre catégories retenues par la Commission étaient inopérants, en raison du
caractère essentiellement analytique de cette classification.
635 En tout état de cause, il ressort du point 633 ci‑dessus que, sur le forum de discussions DBAC, le trader d’UBS a indiqué le volume de l’une de ses offres d’achat pour une obligation déterminée (« bidding 25mm july 28s »). Certes, le trader de Nomura a expliqué qu’il l’avait vu (« fuck me even we saw that »). Toutefois, ainsi que la Commission l’a souligné dans la décision attaquée, les offres affichées sur les plateformes de négociation en ligne sont anonymisées (voir points 412 à 414
ci-dessus), ce qui a, en substance, été corroboré par une réponse de l’AEMF à une question posée par le Tribunal (voir point 561 ci-dessus).
636 Ainsi, les propos du trader de Nomura doivent être interprétés en ce sens qu’il a vu l’offre d’achat. En revanche, ce trader n’était pas en mesure d’identifier la personne qui avait formulé une telle offre sur la base de la seule consultation des offres affichées sur les plateformes de négociation en ligne. Il s’ensuit que le trader de RBS a livré une information précise sur l’une de ses offres actuelles sur le marché secondaire portant sur une obligation déterminée. Cette information
est commercialement sensible et confère à ses destinataires un avantage concurrentiel (voir points 465 et 466 ci-dessus), ainsi que l’a confirmé l’AEMF en réponse à une question du Tribunal. Une telle conclusion s’applique également à l’information livrée par le trader de Portigon à l’ensemble des participants au forum de discussions DBAC et notamment aux traders d’UBS et de RBS, à savoir « i just got hit in 20m jan 20 s from nomure [Nomura] on bbg [Bloomberg] ».
637 Dès lors, Nomura ne saurait se prévaloir utilement de l’absence de lien entre les comportements en cause et le marché secondaire, quand bien même ces comportements auraient été classés, à tort, dans la catégorie 4.
638 Troisièmement, il ressort clairement des discussions du 18 janvier 2011 que, au sein des forums de discussions auxquels le trader de Nomura participait, le trader de Portigon a cherché, sous le regard du trader de Nomura, à obtenir des informations confidentielles relatives au moment de la fixation du prix de la syndication d’OEE belges du jour, en particulier auprès du « duration manager » de cette syndication, à savoir RBS. Par ailleurs, des informations liées à ce moment lui ont été
données, y compris celle recherchée (voir point 632 ci‑dessus).
639 Ainsi que l’a indiqué en substance la Commission aux considérants 33, 528 et 642 de la décision attaquée, le moment exact de la fixation du prix d’une syndication constitue une information qui n’est pas publique et qui est sensible lorsqu’elle est fournie par une banque chef de file antérieurement à l’annonce faite au marché (voir points 388 à 390 et 416 ci-dessus). Cette information sensible fournit à ses destinataires un avantage concurrentiel court mais significatif par rapport aux
concurrents qui ne disposent pas encore d’une telle information (voir points 434 à 438 ci-dessus).
640 Le fait que ledit moment ait éventuellement pu être communiqué trop tardivement et, donc, ne pas être utile aux participants ne retire rien au fait que ladite information a été activement recherchée, en particulier par le trader de Portigon, sur les deux forums en cause, puis communiquée sur le forum de discussions DBAC.
641 À cet égard, bien que l’intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer le caractère restrictif d’un accord entre des entreprises, rien n’interdit aux autorités de la concurrence d’en tenir compte (voir arrêt du 18 novembre 2021, Visma Enterprise, C‑306/20, EU:C:2021:935, point 69 et jurisprudence citée).
642 Compte tenu de ce qui précède, la Commission a pu valablement estimer, aux considérants 307 et 642 de la décision attaquée, que les discussions du 18 janvier 2011 concernaient des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que ces discussions présentaient un caractère anticoncurrentiel.
643 Il en va d’autant plus ainsi que la Commission a considéré, sans que Nomura ne formule d’autres critiques que celles examinées aux points 509 à 515, puis aux points 527 à 529 ci-dessus, que le caractère anticoncurrentiel des discussions intervenues le 18 janvier 2011 était confirmé par certaines déclarations de clémence effectuées par RBS et UBS. D’ailleurs, la déclaration de clémence effectuée par UBS le 29 juin 2016 et produite par la Commission en exécution d’une mesure d’instruction
adoptée par le Tribunal vise effectivement les passages reproduits au point 635 ci-dessus.
– Sur la discussion du 26 janvier 2011
644 S’agissant de la discussion du 26 janvier 2011, classée dans les catégories 2, 3 et 4 et visée aux considérants 309, 310 et 648 à 650 de la décision attaquée, Nomura fait valoir que la discussion n’était pas liée à des prix médians, à des prix ou à des stratégies sur le marché entrant dans la catégorie 4 (i) et qu’elle a donné lieu à des échanges d’informations non sensibles, car trop vagues, ad hoc ou historiques.
645 À cet égard, la transcription de la discussion concernée confirme que les traders d’UBS, de RBS, de Portigon et de Nomura étaient présents sur le forum de discussions DBAC ce 26 janvier 2011. Il ressort également de cette transcription que, comme la Commission l’a relevé à bon droit aux considérants 309 et 310 de la décision attaquée, la discussion en cause a donné lieu à de nombreux échanges d’informations précises portant sur des stratégies d’enchères des participants à ce forum, y
compris la divulgation de prix médians, de niveaux d’enchères et de surenchères ainsi que de volumes d’enchères concernant des adjudications en cours. De surcroît, le trader de Nomura a pris part activement et à plusieurs reprises à ladite discussion, notamment à 9 h 23 min 36 s, en indiquant ne pas envisager d’enchérir dans le cadre de l’adjudication discutée (« naughtish here firm »). Cette banque ne le conteste pas dans le cadre du présent recours.
646 Les informations échangées, notamment les prix médians des participants, leurs niveaux d’enchères et de surenchères ainsi que leurs volumes d’enchère, étaient des informations précises et actuelles, et donc commercialement sensibles. En outre, les informations échangées dans le cadre de l’adjudication en cause sur le marché primaire conféraient un avantage à leurs destinataires, y compris sur le marché secondaire (voir points 460 et 479 à 481 ci-dessus), ainsi que l’a confirmé l’AEMF
(voir points 564 et 566 ci-dessus).
647 Compte tenu de ce qui précède et outre le caractère partiellement inopérant de l’argumentation de Nomura en ce qu’elle conteste la classification de la discussion en cause dans la catégorie 4 (i) (voir point 95 ci‑dessus), la Commission a pu valablement estimer, aux considérants 309, 310 et 648 à 650 de la décision attaquée, que la discussion du 26 janvier 2011 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et,
partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
648 Il en va d’autant plus ainsi que la Commission a considéré, sans que Nomura formule d’autres critiques que celles examinées et écartées aux points 509 à 515, puis 527 à 529 ci-dessus, que le caractère anticoncurrentiel de la discussion intervenue le 26 janvier 2011 était confirmé par certaines déclarations de clémence effectuées par RBS et UBS, comme cela ressort des considérants 309 et 650 ainsi que des notes en bas de page n^os 547 et 1181 de la décision attaquée.
– Sur la discussion du 3 février 2011
649 S’agissant de la discussion du 3 février 2011, classée dans les catégories 2, 3 et 4 et visée aux considérants 312 et 652 de la décision attaquée, Nomura fait valoir que cette discussion ne relève pas de la catégorie 4 (i), car les informations échangées sur le forum de discussions DBAC au sujet d’une adjudication à venir portant sur des OEE françaises, à savoir des échanges de prix médians, de surenchères, d’enchères et de volumes, seraient relatives au marché primaire et ne
concerneraient pas le marché secondaire.
650 Ainsi que cela été constaté au point 95 ci-dessus, une telle argumentation est partiellement inopérante en ce qu’elle concerne la classification dans la catégorie 4 et a fortiori dans la catégorie 4 (i).
651 À cet égard, la transcription de la discussion concernée confirme que les traders d’UBS, de RBS, de Portigon et de Nomura étaient présents sur le forum de discussions DBAC ce 3 février 2011. Il ressort également de cette transcription que, comme la Commission l’a relevé à bon droit au considérant 312 de la décision attaquée, la discussion en cause a donné lieu à de nombreux échanges d’informations précises portant sur des stratégies d’enchères des participants au forum, y compris la
divulgation de prix médians, de niveaux d’enchères et de surenchères ainsi que de volumes d’enchères juste avant une adjudication relative à des OEE françaises. À cet égard, la Commission a par exemple relevé, comme cela ressort de la transcription de la discussion en cause, que le trader d’UBS a demandé leurs prix médians aux autres participants pour l’OEE française « OAT 23 » à 9 h 16 min 57 s (« “what mid 23 france chaps” “49 81.2” »). Les traders de Portigon, de Nomura et de RBS ont
respectivement répondu « 45 », « 48 » et « 43 ». Par ailleurs, à l’approche de l’adjudication, le trader d’UBS a transmis aux autres participants ses intentions actualisées en matière d’enchères, puis les traders d’UBS, de Nomura et de RBS ont révélé leurs niveaux d’enchères respectifs (« 56 at the moment », « “54 here” “52” », « 53 »). Le trader d’UBS a conclu cet aspect de la discussion en indiquant que les traders étaient bien groupés (« “54” “final” “nicely grouped we was” »).
652 Pour le surplus, comme l’a relevé la Commission au considérant 652 de la décision attaquée, des informations relatives aux niveaux d’enchères des spécialistes en valeurs du Trésor, comme celles mentionnées au point 651 ci‑dessus, ne sont pas publiques (voir points 394 à 396 ci-dessus). Par ailleurs, ces informations étaient précises et actuelles et donc sensibles. En outre, de telles informations conféraient un avantage à leurs destinataires, y compris sur le marché secondaire (voir
points 460 et 479 à 481 ci-dessus), ainsi que l’a confirmé l’AEMF en réponse à une question posée par le Tribunal (voir points 564 et 566 ci-dessus).
653 Compte tenu de ce qui précède, la Commission a pu valablement estimer, aux considérants 312 et 652 de la décision attaquée, que la discussion du 3 février 2011 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
654 Il en va d’autant plus ainsi que la Commission a considéré, sans que Nomura formule d’autres critiques que celles examinées aux points 509 à 515, puis 527 à 529 ci-dessus, que le caractère anticoncurrentiel de la discussion intervenue le 3 février 2011 était confirmé par une déclaration de clémence effectuée par RBS le 12 avril 2016, ainsi que cela ressort des considérants 312 et 652 et des notes en bas de page n^os 552 et 1184 de la décision attaquée.
– Sur la discussion du 25 février 2011
655 S’agissant de la discussion du 25 février 2011, classée dans les catégories 2, 3 et 4, la Commission a expliqué, au considérant 317 de la décision attaquée, que les traders de RBS, d’UBS, de Nomura et de Portigon ont discuté d’une adjudication d’OEE italiennes à venir et qui arriveraient à échéance en 2021. La Commission a précisé que les participants avaient divulgué leurs niveaux de surenchères avant l’adjudication et a reproduit des échanges intervenus ultérieurement à celle-ci.
656 Par ailleurs, aux considérants 659 à 661 de ladite décision, la Commission a répondu aux arguments de Nomura.
657 Premièrement, la Commission a indiqué, au considérant 660 de la décision attaquée, que la discussion était pertinente au motif que, en échangeant leurs vues sur la surenchère à un stade précoce, les traders signalaient leur intention de se coordonner. Deuxièmement, au considérant 661 de la décision attaquée, la Commission a souligné que les traders avaient aussi discuté de leurs négociations sur le marché secondaire « plus tard ce jour-là », ce qui incluait des échanges d’informations
sur les prix médians, les volumes ou les positions. La Commission a ajouté que le caractère anticoncurrentiel de cette discussion était confirmé par UBS.
658 Nomura fait valoir que la formule « plus tard, ce jour-là », employée au considérant 661 pour renvoyer à certains échanges critiqués par la Commission, est imprécise et que cette dernière n’identifie aucune conversation relative à des échanges sur le marché secondaire qui pourraient relever de la catégorie 4 (i).
659 À cet égard, la transcription de la discussion concernée confirme que les traders d’UBS, de RBS, de Portigon et de Nomura étaient présents sur le forum de discussions DBAC ce 25 février 2011. Il ressort également de cette transcription que, comme la Commission l’a relevé en substance au considérant 317 de la décision attaquée, la discussion en cause a donné lieu à des échanges d’informations précises portant sur les niveaux de surenchères avant une adjudication d’OEE italiennes. En
effet, à 9 h 19 min 22 s, le trader d’UBS s’est enquis du niveau de surenchère pour l’adjudication d’OEE italiennes en cause (« how much over bidding in the 10 yr btps u guys ») et le trader de Nomura a répondu à cette demande (« 2bps »).
660 En ce qui concerne l’imprécision alléguée de la référence temporelle « plus tard ce jour-là » employée par la Commission au considérant 661 de la décision attaquée, force est de relever qu’elle ne saurait être valablement invoquée. En effet, la discussion du 25 février 2011 ne compte qu’un peu plus de 40 messages. En outre, le considérant 661 de la décision attaquée doit être lu à la lumière de son considérant 317, qui lui est lié et qui cite des messages critiqués et intervenus plus
tard ce jour-là au cours de la séquence identifiée par la Commission à l’annexe 1 de la décision attaquée, à savoir les messages intervenus à 10 h 5 min 47 s (« 26s »), 10 h 30 min 39 s (« 7 cents over »), 10 h 30 min 44 s (« had 26 midd in 21s ») et 11 h 1 min 58 s (« so we got no longs again »).
661 En ce qui concerne l’erreur de classification de la discussion concernée dans la catégorie 4 (i), il a déjà été constaté au point 95 ci-dessus, qu’une telle argumentation était inopérante. Il convient d’ajouter que Nomura ne conteste pas, dans le corps même de la requête, ce sur quoi portent les échanges d’informations intervenus lors de ladite discussion, à savoir des échanges d’informations liés à des activités sur le marché secondaire et relatifs à des prix médians, à des volumes ou à
des positions de négociation.
662 En tout état de cause, les messages reproduits au point 660 ci-dessus démontrent que les participants ont échangé des informations précises sur leurs positions et leurs prix médians. Ces informations constituent, comme les informations sur les niveaux de surenchères, des informations commercialement sensibles et confèrent un avantage à leurs destinataires à la fois sur le marché primaire et sur le marché secondaire (voir points 430, 431, 460, 465, 466 et 469 à 486 ci‑dessus), ainsi que
l’a confirmé l’AEMF en réponse à des questions posées par le Tribunal (voir points 558 à 560, 564 et 566 ci‑dessus).
663 Compte tenu de ce qui précède, la Commission a pu valablement estimer, aux considérants 317 et 661 de la décision attaquée, que la discussion du 25 février 2011 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
664 Il en va d’autant plus ainsi que la Commission a considéré, sans que Nomura formule d’autres critiques que celles examinées et écartées aux points 509 à 515, puis 527 à 529 ci-dessus, que le caractère anticoncurrentiel de la discussion intervenue le 25 février 2011 était confirmé par une déclaration de clémence effectuée par UBS le 29 juin 2016, comme cela ressort du considérant 661 et de la note en bas de page n^o 1196 de la décision attaquée. D’ailleurs, la déclaration de clémence
effectuée par UBS le 29 juin 2016 et produite par la Commission en exécution d’une mesure d’instruction adoptée par le Tribunal vise effectivement les passages reproduits aux points 659 et 660 ci-dessus.
– Sur la discussion du 5 avril 2011
665 S’agissant de la discussion du 5 avril 2011, classée dans les catégories 2 et 4 et visée aux considérants 320 et 667 de la décision attaquée, Nomura fait valoir que cette discussion n’entre pas dans la catégorie 4 (i). Elle soutient que les échanges intervenus sont trop vagues et que les éléments de prix ou de volume échangés à cette occasion ne sont pas prospectifs.
666 À cet égard, la transcription de la discussion concernée confirme que les traders de RBS, d’UBS, de Portigon et de Nomura étaient effectivement présents sur le forum de discussions CODS & CHIPS ce 5 avril 2011. Par exemple, entre 15 h 32 min 03 s et 15 h 33 min 18 s, les traders de RBS et d’UBS ont échangé des informations sur les prix et les volumes relatifs à des offres faites sur le marché secondaire, ce qu’a d’ailleurs admis Nomura lors de la procédure administrative et ce qui
ressort du considérant 666 de la décision attaquée. En effet, à 15 h 32 min 03 s, le trader de RBS a dévoilé l’une de ses offres et demandé leurs prix aux autres participants (« “offered 50m oct23s” “where were you offer those” “92/3” »). Le trader d’UBS a répondu « 44 » et le trader de RBS a réagi en indiquant le niveau de son offre (« offered 42 »). Le trader d’UBS a ensuite indiqué que cela lui semblait juste (« SEEMS FAIR »).
667 Certes, comme le relève Nomura, ces informations concernent des opérations déjà effectuées. Toutefois, les informations transmises à l’ensemble du forum de discussions CODS & CHIPS sont précises et récentes. Par ailleurs, comme le relève à bon droit la Commission au considérant 667 de la décision attaquée, les traders ont échangé leurs vues sur leurs positions en matière d’enchères et sur leurs offres, et les positions de négociation indiquent l’intérêt des traders concurrents pour
l’obligation concernée et les aident à être mieux informés sur la direction attendue des futures négociations. En outre, il ressort clairement de la discussion en cause que le trader de RBS a vérifié la compétitivité du prix de son offre auprès de ses concurrents, ce qui exclut toute tentative légitime d’explorer la possibilité de négociations bilatérales avec ceux-ci.
668 À cet égard, l’AEMF a confirmé, en réponse à une question posée par le Tribunal, que les positions de négociation passées étaient porteuses d’informations et que le fait de connaître ces informations représentait un avantage concurrentiel pour les traders détenant ces informations par rapport aux traders qui n’en disposaient pas (voir point 564 ci-dessus).
669 Compte tenu de ce qui précède, la Commission a pu valablement estimer, aux considérants 320 et 667 de la décision attaquée, que la discussion du 5 avril 2011 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
670 Il en va d’autant plus ainsi que la Commission a considéré, sans que Nomura formule d’autres critiques que celles examinées et écartées aux points 509 à 515, puis 527 à 529 ci-dessus, que le caractère anticoncurrentiel de la discussion intervenue le 5 avril 2011 était confirmé par une déclaration de clémence effectuée par UBS le 29 juin 2016, comme cela ressort du considérant 667 et de la note en bas de page n^o 1204 de la décision attaquée. D’ailleurs, la déclaration de clémence
effectuée par UBS le 29 juin 2016 et produite par la Commission en exécution d’une mesure d’instruction adoptée par le Tribunal vise des échanges, tout au long de la discussion, sur des enchères et des offres, les prix, les prix médians et des opérations récentes sur le marché secondaire.
– Sur la discussion du 12 avril 2011
671 S’agissant de la discussion du 12 avril 2011, classée dans la catégorie 4 et visée aux considérants 324 et 675 de la décision attaquée, Nomura fait valoir, en substance, que cette discussion ne comporte aucun élément caractéristique de la catégorie 4 (i).
672 Ainsi que cela été constaté au point 95 ci-dessus, une telle argumentation est partiellement inopérante en ce qu’elle concerne la classification dans la catégorie 4 et a fortiori dans la catégorie 4 (i).
673 En tout état de cause, la transcription de la discussion concernée confirme les constatations effectuées par la Commission au considérant 324 de la décision attaquée. Il en ressort que, en réponse à une question du trader de RBS posée à 7 h 33 min 33 s quant à la participation des membres du forum de discussions CODS & CHIPS à l’émission d’OEE néerlandaises de ce jour au moyen d’une adjudication (« anyone bidding for Holland here[?] »), le trader d’UBS, puis le trader de Nomura ont
répondu par la négative (« not primary » « no »). Puis, à 7 h 45 min 51 s, le trader de Nomura a demandé au trader de RBS le premier prix de cette OEE (« can u let us know first price please [RBS trader] »). À 7 h 57 min 56 s, le trader d’UBS a demandé, en substance, si l’information sur ce premier prix était publique (« is there a pa[ge] to see »), ce à quoi le trader de Nomura a répondu qu’il n’en n’était pas sûr (« not sure »). À 8 h 02 min 07 s, le trader d’UBS a demandé si le prix avait
été fixé (« is the price set[?] ») et, à 8 h 02 min 34 s, le trader de Nomura a demandé quel était le prix (« whats the price ? »). Finalement, le trader de RBS a communiqué ce prix à 8 h 03 min 13 s (« 95.15 »).
674 Il s’ensuit que, comme l’a relevé la Commission au considérant 675 de la décision attaquée, les traders d’UBS et de Nomura ont cherché à obtenir des informations sur le premier prix d’une obligation émise ce jour-là indépendamment de la question de savoir si cette information était accessible au public. Par ailleurs, devant le Tribunal, Nomura ne soutient pas, ni ne démontre que le premier prix fixé était accessible au public au moment où le trader de RBS l’a communiqué aux autres
participants. Enfin, la recherche d’une information sur le premier prix de l’OEE en cause par des traders qui ne participent pas à l’adjudication en cause démontre la pertinence de cette information sur le marché secondaire.
675 À cet égard, le fait que Nomura n’ait pas été un spécialiste en valeurs du Trésor pour les Pays-Bas à cette époque est dépourvu de pertinence dès lors que son trader était présent sur le forum de discussions et que, en raison de l’interrelation des marchés primaire et secondaire des OEE, celui-ci a pu tirer un avantage de cette information.
676 Compte tenu de ce qui précède, la Commission a pu valablement estimer, aux considérants 324 et 675 de la décision attaquée, que la discussion du 12 avril 2011 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
– Sur la discussion du 3 mai 2011
677 S’agissant de la discussion du 3 mai 2011, classée dans les catégories 3 et 4 et visée aux considérants 327, 681 et 682 de la décision attaquée, il importe de souligner que, au considérant 327 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que, le 3 mai 2011, les traders de RBS, d’UBS et de Nomura ont discuté dans le forum de discussions CODS & CHIPS d’une adjudication relative à des OEE autrichiennes dont l’échéance était fixée à 2026 et que lesdits traders ont échangé leurs vues sur
leurs enchères respectives.
678 Au considérant 681 de la décision attaquée, la Commission a rejeté l’argument de Nomura tiré de ce que les informations en cause n’avaient pas une valeur stratégique significative au motif qu’elles avaient été échangées trop longtemps à l’avance par rapport à l’adjudication.
679 Au considérant 682 de cette même décision, la Commission a rejeté l’argument de Nomura tiré de ce que les passages qu’elle avait identifiés au sein de la discussion en cause ne contenaient pas de référence à une négociation sur le marché secondaire.
680 Nomura conteste l’affirmation qui figure au considérant 682 de ladite décision selon laquelle, plus tard, lors de cette discussion, les traders ont partagé des informations concernant leurs négociations sur le marché secondaire. À cet égard, Nomura explique que les propos cités par la Commission dans ce même considérant n’ont pas été tenus lors de la discussion du 3 mai 2011 et que, en tout état de cause, ils ne constituent pas une violation de l’article 101, paragraphe 1, TFUE.
681 La Commission rétorque que le considérant 682 contient une erreur matérielle et que les propos cités dans ce considérant sont en réalité issus d’une discussion du 4 mai 2011 et non du 3 mai 2011. En tout état de cause, la discussion qui s’est effectivement tenue le 3 mai 2011 démontrerait que des informations relatives aux offres sur le marché secondaire ont également été divulguées.
682 À cet égard, comme le fait valoir en substance Nomura, la Commission n’a visé la discussion du 4 mai 2011 ni dans la communication des griefs, ni dans la lettre d’exposé des faits, ni dans la décision attaquée.
683 Ainsi, à supposer que les propos tenus lors la discussion du 4 mai 2011 révèlent des échanges d’informations sensibles relatives à des négociations sur le marché secondaire, ces échanges ne pouvaient pas être opposés à Nomura.
684 La Commission n’est pas davantage en droit d’opposer des propos qui ont effectivement été tenus le 3 mai 2011 à 11 h 48 min 54 s afin de démontrer que, en tout état de cause, des informations relatives aux offres sur le marché secondaire ont été divulguées lors de la discussion ayant eu lieu à cette date. En effet, ces propos sont opposés à Nomura pour la première fois dans le mémoire en défense.
685 Il s’ensuit que la discussion du 3 mai 2011 ne peut pas être opposée à Nomura afin de démontrer que cette banque a participé à un comportement consistant en un échange d’informations sensibles (catégorie 4) à cette date.
686 Cependant, il convient de relever que la discussion du 3 mai 2011 a également été considérée par la Commission comme une tentative de coordonner le niveau des offres supérieures (ou surenchères) faites sur le marché primaire (catégorie 3). À cet égard, une adjudication d’OEE autrichiennes avait lieu à 9 heures ce jour‑là et Nomura ne conteste pas que, lors de la discussion en cause, les traders ont échangé des informations relatives à leurs niveaux de surenchères dans le cadre de cette
adjudication. D’ailleurs, la transcription de ladite discussion confirme que, à 8 h 16 min 15 s, le trader de RBS a interrogé les participants sur leurs surenchères pour les obligations en question (« what we thinking overbidding for these 26s ? »). Le trader de Nomura a répondu en donnant le niveau de son enchère (« “that’s my bid at 82” “20 cents for 26 s ?” »). Le trader d’UBS a expliqué que cela semblait exact (« sounds about right ») et le trader de RBS a confirmé (« yeah »). Environ
trente minutes plus tard, à savoir à 9 h 04 min 20 s, le trader de RBS a expliqué qu’il avait manqué l’allocation d’obligations d’un cent (« MISSED BY 1 CENT ») et le trader d’UBS a répondu qu’il avait obtenu 10 millions (« got 10mm »).
687 Comme l’a indiqué la Commission au considérant 681 de la décision attaquée, cet échange révèle la volonté des traders d’ôter l’incertitude relative au niveau de leur surenchère individuelle. Les informations échangées, qui étaient précises, étaient commercialement sensibles (voir points 430 et 431 ci-dessus). Par ailleurs, ces informations conféraient un avantage à leurs destinataires et présentaient un intérêt pour les traders actifs sur le marché secondaire (voir points 480 à 485
ci-dessus), ainsi que l’a confirmé l’AEMF en réponse à l’une des questions que lui a posées le Tribunal (voir points 564 et 566 ci-dessus). En outre, le caractère anticoncurrentiel de cet échange est également confirmé par la déclaration de clémence effectuée par UBS le 29 juin 2016 et produite par la Commission en exécution d’une mesure d’instruction adoptée par le Tribunal.
688 Compte tenu de ce qui précède, la Commission a pu valablement estimer, aux considérants 327 et 681 de la décision attaquée, que la discussion du 3 mai 2011 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
– Sur la discussion du 5 mai 2011
689 S’agissant de la discussion du 5 mai 2011, classée dans les catégories 2, 3 et 4 et visée aux considérants 328 et 684 de la décision attaquée, Nomura fait valoir que la discussion entre les traders de Nomura et de RBS avait trait à une opportunité de négociation bilatérale légitime sur le marché secondaire.
690 À cet égard, la transcription de la discussion concernée confirme que le trader de Nomura était effectivement présent sur le forum de discussions CODS & CHIPS ce 5 mai 2011. Par ailleurs, Nomura ne conteste pas spécifiquement que certains échanges de ce jour ont été considérés à bon droit par la Commission comme des tentatives de coordonner des enchères faites sur le marché primaire et comme des tentatives de coordonner le niveau des surenchères faites sur le marché primaire
(catégories 2 et 3). À cet égard, comme l’a relevé la Commission au considérant 328 de la décision attaquée, les traders ont demandé et offert des conseils sur ce qu’ils devaient enchérir ou surenchérir pour différentes échéances et ont aligné leurs enchères dans le cadre d’une adjudication. À l’issue de l’adjudication, les traders ont exprimé leur satisfaction. Le trader de RBS a indiqué que l’adjudication était arrivée autour du niveau où les traders la voulaient (« man that auction came
right where we wanted it around that .10 level »). Le trader de Nomura a également réagi en exprimant son enthousiasme quant aux gains réalisés (« was perfect fuking made some money for a change »). Pour sa part, le trader d’UBS a répondu que c’était « en plein dans le mille » (« was bang on »).
691 Enfin, il ressort de la transcription de la discussion du 5 mai 2011 que, au cours des séquences identifiées par la Commission dans l’annexe 1 de la décision attaquée, les participants ont procédé à d’autres échanges d’informations sensibles accordant un avantage à leurs destinataires à la fois sur les marchés primaire et secondaire (« im long hopefully sell around 50/55ish then going to be short » ; « where we got curve ? » « 62.8 » « same we got 62.75 think may be steeper though »).
692 Compte tenu de ce qui précède et à supposer même que l’échange entre les traders de Nomura et de RBS intervenu à 10 h 36 min 54 s et visé au considérant 684 de la décision attaquée constitue effectivement un échange légitime visant à explorer la possibilité d’une négociation bilatérale, la Commission a pu valablement estimer, aux considérants 328 et 684 de cette décision, que la discussion du 5 mai 2011 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les
marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
693 Il en va d’autant plus ainsi que la Commission a considéré, sans que Nomura formule d’autres critiques que celles examinées et écartées aux points 509 à 515, puis 527 à 529 ci-dessus, que le caractère anticoncurrentiel de la discussion intervenue le 5 mai 2011 était confirmé par des déclarations de clémence effectuées par RBS et UBS, comme cela ressort du considérant 684 et de la note en bas de page n^o 1220 de la décision attaquée. D’ailleurs, la déclaration de clémence effectuée par
UBS le 29 juin 2016 et produite par la Commission en exécution d’une mesure d’instruction adoptée par le Tribunal vise effectivement les passages reproduits au point 690 ci-dessus.
– Sur les discussions des 18 mai et 22 juin 2011
694 S’agissant des discussions des 18 mai et 22 juin 2011, classées dans la catégorie 4 et visées aux considérants 329, 333, 686 et 690 de la décision attaquée, Nomura fait valoir que ces discussions concernent des syndications non pas d’OEE, mais d’obligations suprasouveraines, sous-souveraines ou d’agences (ci‑après les « OSSA »).
695 Cette erreur d’appréciation aurait également conduit la Commission à violer son obligation de motivation, les droits de la défense, le principe de bonne administration, la présomption d’innocence, les formes substantielles ainsi que les traités en incluant, sans explication, dans la communication des griefs et dans la décision attaquée, des comportements sans rapport ni avec les OEE, ni avec le dispositif de cette décision. Enfin, dans la réplique, Nomura indique que la non-prise en
considération desdites discussions aurait une incidence sur le montant de l’amende qui lui a été infligée.
696 À cet égard, la Commission ne conteste pas que les discussions des 18 mai et 22 juin 2011 portaient sur des OSSA. Par ailleurs, lors de l’audience, la Commission a expliqué qu’elle ne se fondait pas sur ces discussions pour établir le caractère anticoncurrentiel du comportement des traders lors de ces discussions. Cependant, elle a souligné qu’elle s’appuyait sur ces discussions à titre d’élément de contexte qui s’ajoutait aux autres éléments de preuve dont elle disposait pour démontrer
comment les traders se livraient à des discussions liées à des syndications et, en particulier, à des échanges d’informations sur le moment exact de la fixation du prix d’une syndication.
697 De surcroît, et pour ce qui est des allégations visées au point 695 ci‑dessus, la Commission estime qu’elles sont inopérantes à défaut de pouvoir emporter l’annulation de la décision attaquée ou d’avoir un impact sur la nature, la gravité ou la durée de l’infraction commise par Nomura. De plus, elle fait valoir, premièrement, qu’elle a permis à Nomura de s’exprimer sur ce point dans le cadre de la procédure administrative, deuxièmement, qu’elle a valablement justifié, aux
considérants 685, 686 et 690 de la décision attaquée, les raisons pour lesquelles elle a tenu compte de ces discussions et, troisièmement, qu’elle n’a pas tenu Nomura responsable d’une infraction relative aux OSSA et, donc, qu’elle n’a pas violé la présomption d’innocence de cette banque.
698 À cet égard, ainsi que cela a été rappelé au point 332 ci‑dessus, dans le domaine du droit de la concurrence, en cas de litige sur l’existence d’une infraction, il appartient à la Commission de rapporter la preuve des infractions qu’elle constate et d’établir les éléments de preuve propres à démontrer, à suffisance de droit, l’existence des faits constitutifs d’une infraction.
699 Or, l’existence de discussions entre les traders des banques concernées quant au moment de la fixation des prix des syndications d’OSSA n’est pas « propre à démontrer » l’existence d’une infraction unique et continue dans le secteur des OEE, sauf à méconnaître le principe de présomption d’innocence. Par ailleurs, compte tenu du fait que les OSSA ne constituent pas des OEE et dans la mesure où la Commission n’a pas démontré que les procédures de syndications portant sur des OSSA étaient
semblables aux procédures de syndications portant sur des OEE, cette institution ne peut pas davantage se fonder sur les discussions des 18 mai et 22 juin 2011 à titre d’élément de contexte.
700 Il s’ensuit que la Commission n’était pas en droit de se fonder sur des comportements qui, aussi critiquables pourraient-ils être, étaient relatifs à un produit différent, en l’occurrence les OSSA, de celui faisant l’objet de la décision attaquée, à savoir les OEE.
701 Dès lors, le contenu des discussions des 18 mai et 22 juin 2011 ne peut pas être reproché à Nomura.
702 Eu égard à ce qui précède, c’est à bon droit que Nomura soutient que la Commission ne pouvait pas retenir les éléments présentés comme ressortant des discussions des 18 mai et 22 juin 2011 et visés aux considérants 329, 333, 686 et 690 de la décision attaquée, afin de démontrer l’existence d’une infraction unique et continue en ce qui concernait les OEE.
703 Par voie de conséquence et pour autant qu’elles sont différentes des allégations examinées dans le cadre des autres moyens invoqués par Nomura, il n’est pas nécessaire de statuer sur les allégations de cette banque tirées de violations de l’obligation de motivation, des droits de la défense, du principe de bonne administration, des formes substantielles ainsi que des traités.
704 En tout état de cause, tout d’abord, les arguments de Nomura tirés d’une violation de l’obligation de motivation et des droits de la défense sont dépourvus de fondement. En effet, les séquences des discussions des 18 mai et 22 juin 2011 reprochées à Nomura étaient clairement et précisément mentionnées dans l’annexe de la communication des griefs dont elle a été destinataire et, dans le cadre du présent recours, Nomura a été en mesure de comprendre que ces séquences portaient sur des OSSA
et de faire valoir ses arguments à cet égard. Ensuite, à supposer qu’il porte sur une question distincte de celle de l’obligation de motivation et des droits de la défense, l’argument avancé par Nomura et tiré d’une violation du principe de bonne administration liée aux discussions des 18 mai et 22 juin 2011 doit être rejeté comme irrecevable au motif qu’il a été avancé pour la première fois dans la réplique sans que Nomura ait justifié l’invocation d’une telle violation par des éléments de
droit et de fait qui se seraient révélés pendant la procédure. Enfin, l’allégation de Nomura tirée d’une violation des traités n’est pas suffisamment claire et précise de sorte que, à supposer que cette allégation ne vise pas uniquement l’article 101 TFUE, la Commission n’a pas été en mesure de préparer sa défense et le Tribunal n’est pas en mesure de statuer sur ladite allégation.
– Sur la discussion du 7 juillet 2011
705 S’agissant de la discussion du 7 juillet 2011, classée dans les catégories 3 et 4 et visée aux considérants 335, 694 et 695 de la décision attaquée, Nomura fait valoir que cette discussion n’identifie aucune contrepartie, concerne des informations non prospectives et ne divulgue pas de stratégies efficaces.
706 À cet égard, la transcription de la discussion concernée confirme que deux traders de Nomura étaient effectivement présents sur le forum de discussions CODS & CHIPS ce 7 juillet 2011.
707 Cette transcription confirme également le contenu des échanges visés par la Commission aux considérants 335 et 694 de la décision attaquée, dont Nomura ne conteste pas qu’ils portaient sur une adjudication d’OEE françaises se terminant à 8 h 50 min ce jour. Or, dans les quarante minutes précédant la clôture de cette adjudication, les traders d’UBS, de RBS et de Nomura ont, à plusieurs occasions, fait état de leurs stratégies d’enchères, de leurs prix médians ainsi que du niveau de leurs
surenchères, altérant ainsi l’adjudication. À cette occasion, le trader de Nomura a divulgué des niveaux de surenchères et sa stratégie tarifaire (« “15 i hear” “10 in ten year” » ; « 10 y 101.94 101.64 and 63 for 29s »). Les informations sur les niveaux des surenchères et des prix médians étaient précises et présentaient un caractère sensible (voir points 430 et 431 ci‑dessus). Par ailleurs, ces informations accordaient un avantage à leurs destinataires, à la fois pour leurs activités sur le
marché primaire et pour leurs négociations sur le marché secondaire, ainsi que l’a relevé la Commission dans la décision attaquée (voir points 460 et 479 à 481 ci-dessus) et ainsi que l’a confirmé, en substance, l’AEMF en réponse à une question posée par le Tribunal (voir points 564 et 566 ci‑dessus).
708 La transcription de la discussion du 7 juillet 2011 confirme également les constatations effectuées par la Commission au considérant 694 de la décision attaquée et selon lesquelles cette discussion a donné lieu à la communication par plusieurs traders, dont un trader de Nomura et un trader d’UBS, d’informations relatives à des opérations de négociation sur le marché secondaire (« just bid 38s » « “lost 75mm spain 21s” “buy [th]em back” “we buyer ol[o] 49” “gfi biding 29s” »). Ces
informations précises portaient sur des opérations certes passées, mais qui venaient juste d’intervenir et qui étaient à même de fournir à l’ensemble des participants au forum de discussions des informations sur la direction des futures négociations. Lesdites informations étaient donc commercialement sensibles et procuraient un avantage à leurs destinataires (voir points 465 à 486 ci-dessus), ce qui a été corroboré par les réponses de l’AEMF aux questions posées par le Tribunal (voir points 564
et 566 ci-dessus).
709 Compte tenu de ce qui précède, la Commission a pu valablement estimer, aux considérants 335, 694 et 695 de la décision attaquée, que la discussion du 7 juillet 2011 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
710 Il en va d’autant plus ainsi que la Commission a considéré, sans que Nomura formule d’autres critiques que celles examinées et écartées aux points 509 à 515, puis 527 à 529 ci-dessus, que le caractère anticoncurrentiel de la discussion intervenue le 7 juillet 2011 était confirmé par une déclaration de clémence effectuée par UBS le 29 juin 2016. D’ailleurs, la déclaration de clémence effectuée par UBS le 29 juin 2016 et produite par la Commission en exécution d’une mesure d’instruction
adoptée par le Tribunal vise effectivement les échanges mentionnés aux points 707 et 708 ci-dessus.
– Sur la discussion du 26 septembre 2011
711 S’agissant de la discussion du 26 septembre 2011, classée dans les catégories 2 et 3 et visée aux considérants 342 et 703 de la décision attaquée, UniCredit fait valoir que, à l’occasion de celle-ci, son trader n’a révélé que des informations non confidentielles et que les prix médians communiqués par ledit trader ne pouvaient ni contribuer à l’infraction reprochée ni lui être profitable à elle ou à d’autres participants à la discussion, à défaut pour UniCredit d’être un spécialiste en
valeurs du Trésor pour les OEE belges concernées par cette discussion.
712 À cet égard, la transcription de la discussion concernée confirme que le trader d’UniCredit était effectivement présent sur le forum de discussions CODS & CHIPS ce 26 septembre 2011, à l’instar des traders de RBS, du trader d’UBS et des traders de Nomura. Par ailleurs, UniCredit ne conteste pas que l’un des échanges entre les participants au forum portait sur une adjudication d’OEE belges se déroulant ce matin-là. D’ailleurs, cet échange a été engagé par le trader d’UniCredit à
7 h 12 min 36 s afin de s’informer sur l’état des OEE belges (« what do we think for Belgium today ? »). Cette question a été relayée à 8 h 51 min 07 s par le trader de RBS (« how much you thinking about overbidding in the belgium longs »). Un trader de Nomura et un trader de RBS ont répondu à ladite question (« about 15 cents ten years » ; « 41s im thinking 25-30 and 28s 22 ish »). Un autre trader de Nomura a ensuite vérifié les prix médians (« where mids on longs ? »), ce à quoi le trader
d’UniCredit a répondu (« i got 99.15 »). De plus, à 8 h 28 min 58 s et 8 h 29 min 17 s, le trader d’UniCredit a demandé les prix médians d’autres OEE sur le marché secondaire (« “where do u have rag37 to dbr37 at the moment ?” “59.75 ?” ») et a obtenu une réponse du trader de RBS (« yeah we got 59.5 »).
713 Ainsi, comme cela ressort des points 430, 431, 460 et 479 à 481 ci‑dessus et comme l’a confirmé l’AEMF en réponse à des questions posées par le Tribunal (voir points 558 et 564 à 566 ci-dessus), les participants ont échangé des informations qui n’étaient pas accessibles au public, en particulier sur leur niveau de surenchère à l’approche de l’émission d’OEE ainsi que sur leurs prix médians, ce qui a conféré un avantage auxdits participants à la fois sur les marchés primaire et
secondaire. Les participants ont également partagé des informations sensibles sur le marché secondaire qui étaient susceptibles de procurer un avantage à leurs destinataires (voir points 465 et 466 ci‑dessus).
714 Compte tenu de ces éléments et nonobstant le fait qu’UniCredit ne soit pas un spécialiste en valeurs du Trésor pour les OEE en cause, c’est à bon droit que la Commission a pu estimer, aux considérants 342 et 703 de la décision attaquée, que la discussion du 26 septembre 2011 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
715 Il en va d’autant plus ainsi que cette appréciation est confirmée par UBS, comme cela ressort du considérant 703 et de la note en bas de page n^o 1246 de la décision attaquée ainsi que de la déclaration de clémence effectuée par cette banque le 29 juin 2016 et produite par la Commission en exécution d’une mesure d’instruction adoptée par le Tribunal (voir points 509 à 526 ci-dessus). En effet, cette déclaration vise spécifiquement une partie des passages reproduits au point 712
ci-dessus.
– Sur la discussion du 28 septembre 2011
716 S’agissant de la discussion du 28 septembre 2011, classée dans les catégories 1 et 4 et visée aux considérants 343 et 705 de la décision attaquée, UniCredit soutient en substance, dans l’affaire T‑453/21, premièrement, que cette discussion est intervenue à un moment où le marché n’avait pas encore ouvert, deuxièmement, que cette discussion a donné lieu à des échanges d’informations imprécises et révélant des considérations de marché générales et non confidentielles et, troisièmement, que
cette banque n’était pas un spécialiste en valeurs du Trésor.
717 Dans l’affaire T‑455/21, Nomura fait valoir que la discussion du 28 septembre 2011 ne concernait pas des OEE allemandes, mais des « contrats à terme sur obligations » (futures) négociés sur le marché Eurex comme l’attesterait l’emploi du terme « opening call » qui n’est pas pertinent pour les OEE. En tout état de cause, les informations sur les prix échangées entre les traders seraient non sensibles, car accessibles au public et imprécises.
718 À cet égard, la transcription de la discussion concernée confirme notamment que, à 5 h 53 min 17 s, le trader d’UniCredit a demandé « you seen an opening call on bunds yet ? ». Le trader d’UBS a répondu à 5 h 54 min 37 s en indiquant son prix indicatif (« “my bloke said 05” “?” »). Le trader d’UniCredit a souligné que cela lui semblait logique et indiqué son prix plus bas (« “makes sense i think” “i had 00 ish” »). Par la suite, à 5 h 56 min 34 s, le trader d’UBS a proposé d’aller plus
haut (« “we should go hig[h]er” “no. ??” »), ce à quoi le trader d’UniCredit a répondu positivement à 5 h 56 min 39 s (« yeah i think »). Enfin, respectivement à 6 h 07 min 04 s et 6 h 10 min 13 s, les traders de Nomura sont entrés sur le forum de discussions CODS & CHIPS et ont vu l’historique des échanges intervenus le 28 septembre 2011 à compter de 00 h 42 min 19 s.
719 En premier lieu, s’agissant de l’argumentation avancée par UniCredit dans l’affaire T‑453/21, il convient de constater, d’une part, que le comportement constaté par la Commission concernait un instrument financier que les traders ont dénommé « bund » et au sujet duquel UniCredit ne conteste pas qu’il vise des OEE allemandes.
720 D’autre part, il convient de constater que les traders d’UBS et d’UniCredit ont échangé des informations précises et non accessibles sur leurs prix et, en tout état de cause, arrêté leur stratégie commune visant à « aller plus haut » en ce qui concerne le prix d’une OEE. Comme l’attestent les propos tenus par le trader d’UniCredit, ce dernier était particulièrement intéressé par cet échange et sa banque a pu en tirer un avantage malgré le fait qu’elle n’était pas spécialiste en valeurs
du Trésor. En effet, le trader d’UniCredit a répondu positivement à la proposition du trader d’UBS d’« aller plus haut ».
721 Ainsi, et compte tenu de l’interrelation existant entre les marchés primaire et secondaire des OEE (voir points 478 à 481, 564 et 566 ci‑dessus), UniCredit n’a pas démontré que la Commission a erronément considéré, aux considérants 343 et 705 de la décision attaquée, que la discussion du 28 septembre 2011 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire.
722 L’argumentation avancée par UniCredit doit donc être rejetée.
723 En second lieu, lors de l’audience qui s’est tenue dans l’affaire T‑455/21, la Commission a concédé, à la lumière des arguments avancés par Nomura, que, en réalité, la discussion du 28 septembre 2011 ne pouvait pas être considérée comme une tentative d’influencer le prix de marché prévalant sur le marché secondaire en fonction de la situation sur le marché primaire (catégorie 1). En revanche, la Commission a maintenu que cette discussion pouvait être considérée comme un échange
d’informations sensibles (catégorie 4).
724 S’agissant, premièrement, de l’allégation de Nomura selon laquelle le terme « bund » ne renvoie pas à une OEE allemande, tout d’abord, il convient de relever que Nomura ne dirige aucune critique contre le contenu du tableau 1 de la décision attaquée, figurant à son considérant 5, qui donne un aperçu des OEE les plus souvent mentionnées dans la décision attaquée et qui présente les Bunds (Bundesanleihen) comme des obligations émises par la République fédérale d’Allemagne au même titre,
notamment, que les Bobl (Bundesobligationen) et les Schatz ou Schätze.
725 Ensuite, dans sa déclaration de clémence du 29 juin 2016, UBS a défini le Bund comme une obligation fédérale allemande dont l’échéance allait de 10 à 30 ans. UBS a également produit la transcription de la discussion du 28 septembre 2011 et mentionné cette discussion à titre d’élément de preuve de l’existence de discussions relatives aux OEE dont elle estimait qu’ils apporteraient une valeur ajoutée significative par rapport aux éléments de preuve déjà en possession de la Commission.
726 En outre, comme le fait valoir la Commission, le terme « bund » est employé à d’autres occasions, au cours de la discussion du même jour. Par exemple, à 5 h 57 min 07 s, le trader d’UniCredit a déclaré : « bunds always rally wen germany sells bonds ». À cet égard, l’argument avancé par Nomura selon lequel cette indication démontrerait que les « bunds » et les « bonds » mentionnés dans la discussion du 28 septembre 2011 constituent différents instruments financiers ne peut prospérer. En
effet, à la lumière du contexte dans lequel cette indication a été fournie, une telle indication doit vraisemblablement être comprise en ce sens que, sur le marché secondaire, les OEE allemandes dénommées « bunds » connaissent toujours une hausse lorsque l’Allemagne vend des OEE sur le marché primaire.
727 Ainsi que la Commission l’a souligné dans la duplique, en réponse aux arguments de Nomura, et réitéré lors de l’audience dans l’affaire T‑455/21, d’autres discussions examinées dans la décision attaquée, telles que celles du 18 janvier 2011, à 10 h 55 min 41 s, du 5 mai 2011, à 12 h 32 min 44 s, du 18 mai 2011, à 6 h 46 min 38 s ou encore du 2 novembre 2011, à 6 h 46 min 21 s, vont dans un sens qui ne corrobore pas l’allégation de Nomura. En effet, il ressort de ces dernières discussions
que le terme « bund » se rapporte vraisemblablement à des OEE allemandes, et non à des contrats à terme sur des obligations (futures). Or, cet élément n’a pas été contesté par Nomura lors de l’audience.
728 Enfin, le défaut de fondement de l’allégation de Nomura est encore corroboré par le considérant 704 de la décision attaquée dont il ressort qu’UniCredit, qui a également critiqué l’interprétation donnée par la Commission de la discussion du 28 septembre 2011, n’a aucunement fait valoir que cette discussion était sans rapport avec une OEE allemande au cours de la procédure administrative.
729 Ainsi, Nomura n’a pas démontré que les preuves retenues par la Commission pour établir l’existence d’une discussion anticoncurrentielle portant sur une OEE étaient insuffisantes (voir point 506 ci-dessus).
730 L’argumentation de Nomura, tirée de ce que la discussion concernée ne portait pas sur une OEE allemande, ne peut donc prospérer.
731 En tout état de cause, il importe de noter que, à la note en bas de page n^o 31 de la décision attaquée, la Commission a défini, sans être contestée par Nomura, les « futures » ou « contrats à terme sur obligations » comme des engagements contractuels de la part du titulaire du contrat d’acheter ou de vendre une « obligation » à une date donnée à un prix prédéterminé. La Commission a précisé que les traders fixaient parfois le prix des obligations en fonction des écarts de prix entre
l’obligation sous-jacente et un contrat à terme sur obligations.
732 Ainsi, et comme la Commission l’a fait valoir lors de l’audience, les contrats à terme sur obligations sont étroitement liés aux OEE au motif qu’ils constituent un produit sous-jacent auxdites obligations qui peut être utilisé comme référence pour fixer le prix desdites OEE.
733 Il s’ensuit que, même si l’interprétation de la déclaration « bunds always rally wen germany sells bonds », proposée par Nomura, devait être retenue, à savoir que cette déclaration met en exergue l’existence d’un instrument financier dénommé « bund » différent d’une OEE, cette interprétation ne suffirait pas à remettre en cause le lien effectué par ladite déclaration entre un « future » dénommé « bund » et les OEE allemandes ainsi que l’existence d’un échange d’informations sensibles qui
présente un lien avec les OEE.
734 S’agissant, deuxièmement, du caractère soi-disant non sensible des informations échangées, même si la discussion du 28 septembre 2011 devait être interprétée en ce sens qu’elle portait sur un « future », la Commission aurait été en droit de la prendre en compte en l’espèce et de conclure à son caractère anticoncurrentiel. En effet, cette discussion a donné lieu, d’une part, à un échange d’informations sensibles, à savoir des informations précises et actuelles relatives aux prix des
traders et, d’autre part, à la définition d’une stratégie commune qui rendait précisément possible un ajustement ou un alignement de leurs stratégies, y compris sur le marché secondaire des OEE (voir point 720 ci-dessus).
735 L’argumentation de Nomura doit donc être accueillie en ce qu’elle vise à contester l’appréciation de la Commission selon laquelle la discussion du 28 septembre 2011 constitue une tentative d’influencer le prix de marché prévalant sur le marché secondaire en fonction de la situation sur le marché primaire (catégorie 1) (voir point 723 ci‑dessus). En revanche, ladite argumentation doit être rejetée en ce qu’elle est dirigée contre les autres appréciations effectuées par la Commission au
sujet de la discussion du 28 septembre 2011.
736 Compte tenu de ce qui précède, la Commission a pu valablement estimer, aux considérants 343 et 705 de la décision attaquée, que la discussion du 28 septembre 2011 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
737 Il en va d’autant plus ainsi que cette appréciation est confirmée par UBS, comme cela ressort du considérant 705 et de la note en bas de page n^o 1250 de la décision attaquée ainsi que de la déclaration de clémence effectuée par cette banque le 29 juin 2016 et produite par la Commission en exécution d’une mesure d’instruction adoptée par le Tribunal (voir points 506 à 537 ci‑dessus). En effet, cette déclaration vise spécifiquement les passages reproduits au point 718 ci-dessus.
– Sur la discussion du 4 octobre 2011
738 S’agissant de la discussion du 4 octobre 2011, classée dans la catégorie 4 et visée aux considérants 344 et 707 de la décision attaquée, UniCredit fait valoir, dans l’affaire T‑453/21, que cette discussion ne révèle aucune coordination et que, lors de cette discussion, son trader se limite à rappeler qu’elle n’est pas un spécialiste en valeurs du Trésor, ce qui était une information accessible au public.
739 Dans l’affaire T‑455/21, Nomura fait valoir que cette discussion ne peut pas être classée dans la catégorie 4 (i) et que, en outre, elle n’a donné lieu à aucune divulgation de positions significatives. Elle ajoute que les informations divulguées au sujet d’une adjudication d’OEE autrichiennes sont génériques et publiquement accessibles.
740 En réponse à l’argument d’UniCredit, la Commission rétorque que l’identité des spécialistes en valeurs du Trésor n’est pas accessible au public. Par ailleurs, tant en réponse à UniCredit qu’à Nomura, la Commission, explique que les discussions qui ont eu lieu le 4 octobre 2011 démontrent également que les traders échangeaient des informations sur leurs positions de négociation et qu’ils cherchaient à savoir s’il était possible de faire coïncider ou d’ajuster leur stratégie et, donc, s’il
existait une possibilité de coordination.
741 En l’espèce, d’une part, la transcription de la discussion concernée confirme que les traders de RBS, d’UBS, de Nomura et d’UniCredit étaient effectivement présents sur le forum de discussions CODS & CHIPS ce 4 octobre 2011. À 7 h 00 min 29 s, le trader d’UniCredit a cherché à savoir si l’un des traders présents participerait à une adjudication à venir relative à une OEE autrichienne (« who has to do rag37s today ? »). Le trader d’UBS a répondu que cela ne serait pas son cas (« not
me »). Entre 7 h 16 min 10 s et 7 h 16 min 25 s, le trader d’UniCredit et le trader de RBS ont échangé sur la taille de l’adjudication en question (« how big is total austria auction ? » « 1.1bln total »). Ensuite, et comme l’a constaté la Commission, le trader de RBS a indiqué à l’ensemble des participants au forum de discussions qu’il était spécialiste en valeurs du Trésor pour cette OEE, tandis que le trader d’UniCredit a indiqué qu’il ne l’était pas.
742 À cet égard, en réponse à une question que lui a adressée le Tribunal, l’AEMF a indiqué que, selon elle, le statut de spécialiste en valeurs du Trésor était connu avant une adjudication en particulier (voir point 563 ci-dessus). La réponse de l’AEMF corrobore donc l’allégation d’UniCredit selon laquelle le site Internet du bureau de gestion de la dette autrichien affiche la liste des spécialistes en valeurs du Trésor.
743 Par ailleurs, aucun élément du dossier soumis au Tribunal ne permet d’étayer l’allégation de la Commission selon laquelle l’identité des spécialistes en valeurs du Trésor en Autriche n’est pas accessible au public.
744 En l’absence de preuve documentaire permettant de démontrer à suffisance de droit le fait que les informations échangées au sujet de l’adjudication en question n’étaient pas publiques, la déclaration d’UBS, en qualité de demandeur de clémence, n’est pas suffisante, à elle seule, pour fonder ladite allégation et, plus généralement le caractère anticoncurrentiel des échanges mentionnés au point 741 ci-dessus (voir, en ce sens, arrêt du 7 novembre 2019, Campine et Campine
Recycling/Commission, T‑240/17, non publié, EU:T:2019:778 points 121 et 122 et jurisprudence citée).
745 Ainsi, la Commission n’a pas démontré le caractère sensible des informations transmises tant par UniCredit que par RBS aux participants au forum de discussions CODS & CHIPS au sujet de leur statut ou non de spécialiste en valeurs du Trésor concernant l’adjudication du jour.
746 D’autre part, au considérant 707 de la décision attaquée, auquel le considérant 344 renvoie au moyen de la note en bas de page n^o 626, la Commission a fait référence à d’autres extraits de la discussion du 4 octobre 2011, à savoir des échanges intervenus à partir de 10 h 14 min 50 s (« “this mkt has just died now” “anyone got an good ideas ?” “other than go home or to the pub ? » « “get the book down” “but no great ideas” “iam short periph” “outright” » « “really difficult to hang onto
any view for long for sure” “just trying to stay as small as poss” » « “yeah no good ideas” “trying to dodge bullets” »), puis à partir de 14 h 50 min 47 s (« what we think olos » « don’t have a feel on olos really » « I don’t have a feel for anything at the moment to be honest »).
747 À cet égard, ces autres extraits de la discussion du 4 octobre 2011 portent sur des informations générales et imprécises, et ne sont donc pas de nature à démontrer que les participants ont effectivement échangé des informations sensibles qui procuraient un avantage à leurs destinataires. Par ailleurs, la déclaration effectuée par UBS en sa qualité de demandeur de clémence, à laquelle se réfère la Commission dans la décision attaquée ne remet pas en cause cette appréciation. En effet,
cette déclaration n’identifie pas et n’aborde pas spécifiquement ces autres extraits de la discussion du 4 octobre 2011. En tout état de cause, elle n’est pas suffisante, à elle seule, pour fonder l’appréciation de la Commission (voir point 744 ci‑dessus).
748 Cependant, comme la Commission l’a expliqué au considérant 707 de la décision attaquée, cette discussion est pertinente au motif qu’elle confirme l’esprit de coopération entre les traders sur un marché difficile et démontre que ces derniers ont indiqué ne pas pouvoir s’aider mutuellement compte tenu du marché difficile.
749 Dès lors, la Commission n’a pas démontré à suffisance de droit que la discussion intervenue le 4 octobre 2011 présentait un caractère anticoncurrentiel. Cependant, les échanges intervenus au cours de cette discussion constituent un élément de contexte, à même de contribuer à la qualification des comportements en cause d’anticoncurrentiel.
– Sur la discussion du 12 octobre 2011
750 S’agissant de la discussion du 12 octobre 2011, classée dans la catégorie 3 et visée aux considérants 345 et 709 de la décision attaquée, UniCredit fait valoir que, au début de cette discussion, son trader a indiqué ne pas « vraiment » participer à l’adjudication de ce jour sur les OEE allemandes et que, en tout état de cause, l’annonce d’offres basses au cours moyen (« im just bidding small at avg ») n’était pas pertinente pour les autres traders. De plus, s’agissant de la communication
de son prix médian, UniCredit fait valoir qu’elle est intervenue après l’adjudication.
751 À cet égard, la transcription de la discussion concernée confirme que le trader d’UniCredit était effectivement présent sur le forum de discussions CODS & CHIPS ce 12 octobre 2011. À 7 h 20 min 23 s, ce trader a indiqué ne pas « vraiment » participer à l’adjudication d’OEE allemandes concernée. Cependant, en réponse à une question posée par le trader de Nomura (« what overpaying ? »), le trader d’UniCredit a indiqué qu’il allait faire des offres basses au cours moyen (« im just bidding
small at avg »). Le trader d’UBS a expliqué qu’il pensait en faire de même (« same here i think »). Pour leur part, les traders de Nomura et de RBS ont fait état de leurs enchères (« plus 25 then » « i am paying +25 for part and +15 »). En outre, après la clôture de l’adjudication, le trader d’UniCredit a communiqué, à 9 h 00 min 17 s, son prix médian (« mid 108.58 i had ») et, moins de quatre minutes après, a reçu en retour celui du trader d’UBS (« “we had 65” “50 low 70 ave” »).
752 En premier lieu, s’agissant de l’échange préalable à la clôture de l’adjudication d’OEE allemandes, il ressort certes de la discussion que le trader d’UniCredit a laissé sous-entendre qu’il pourrait ne pas prendre part à cette adjudication. Toutefois, il doit être constaté que les termes employés n’étaient pas univoques et que, en tout état de cause, ledit trader a, par la suite, donné des indications sur son positionnement ou celui de la banque qui l’employait, avant la clôture de
ladite adjudication. Or, contrairement à ce que soutient UniCredit, le fait d’annoncer des offres basses au cours moyen avant la clôture d’une adjudication à l’ensemble des participants au forum de discussions CODS & CHIPS est susceptible d’affecter le déroulement de l’adjudication. En effet, comme le relève à juste titre la Commission dans ses écritures, l’absence d’enchères agressives est une indication donnée aux autres traders, leur permettant d’ajuster leur stratégie, dans la mesure où ils
savent donc qu’un de leurs concurrents n’enchérira pas de manière compétitive.
753 En second lieu, s’agissant de la divulgation à l’ensemble des participants au forum de discussions CODS & CHIPS, par le trader d’UniCredit, de ses prix médians postérieurement à l’adjudication, il convient de relever que ces participants étaient en mesure de tenir compte des informations obtenues lors de cette discussion malgré la clôture de cette adjudication. En effet, les prix médians individuels, portant sur des adjudications clôturées quelques secondes ou minutes auparavant, donnent
des indications sur la stratégie des banques qui interviennent également sur le marché secondaire, lequel est étroitement lié au marché primaire, ainsi que cela ressort des considérants 505, 520, 521 et 709 de la décision attaquée et des points 469 à 486 ci-dessus.
754 Compte tenu de ce qui précède, la Commission a pu valablement estimer, aux considérants 345 et 709 de la décision attaquée, que la discussion du 12 octobre 2011 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
755 Il en va d’autant plus ainsi que cette appréciation est confirmée par UBS, comme cela ressort du considérant 709 et de la note en bas de page n^o 1258 de la décision attaquée ainsi que de la déclaration de clémence effectuée par cette banque le 29 juin 2016 et produite par la Commission en exécution d’une mesure d’instruction adoptée par le Tribunal (voir points 509 à 526 ci-dessus). En effet, cette déclaration vise spécifiquement une grande partie des passages reproduits au point 751
ci-dessus.
– Sur la discussion du 19 octobre 2011
756 S’agissant de la discussion du 19 octobre 2011, classée dans la catégorie 4 et visée aux considérants 346 et 711 de la décision attaquée, UniCredit fait valoir que cette discussion concernait non une adjudication ou une négociation bilatérale, mais une information générale accessible à tous sur la plateforme de négociation d’un courtier.
757 À cet égard, la transcription de la discussion concernée confirme que les traders d’UBS, de RBS, de Nomura et d’UniCredit étaient effectivement présents sur le forum de discussions CODS & CHIPS ce 19 octobre 2011. Dans un premier temps, à 8 h 11 min 37 s, le trader d’UniCredit a indiqué être l’auteur de l’offre présente sur les écrans de la plateforme de négociation en ligne ICAP (« my bid dsl42s for 5 m in icap »), ce qui n’est pas contesté par UniCredit. Dans un second temps, à
8 h 31 min 13 s, le trader d’UniCredit a donné suite à la demande du trader de RBS de ne pas lever une offre qu’il a révélé être la sienne (« ok its my offer on tv dont lift it ! ») et cela alors même que, plus tard, ledit trader d’UniCredit a indiqué qu’il avait été tenté de la lever (« was tempted to lift u just then -) »). En outre, à 8 h 32 min 53 s, les traders de RBS et d’UniCredit ont échangé des informations relatives à des prix médians d’OEE néerlandaises (« “i just flattened curve .25
guess i was low” “got 93 curve” » « 92.8 »).
758 Ce faisant, les traders d’UniCredit et de RBS ont divulgué qu’ils étaient les auteurs d’offres présentes sur les écrans de la plateforme de négociation en ligne ICAP malgré le fait que, comme cela ressort des points 407 à 414 ci-dessus et comme l’a confirmé en substance l’AEMF en réponse à une question du Tribunal, en général, sur les plateformes D2D, ces offres étaient anonymisées (voir point 561 ci-dessus). Ainsi, comme l’a souligné en substance la Commission au considérant 711 de la
décision attaquée, les traders en question ont levé l’anonymat sur leurs offres et donc divulgué des informations sensibles. Par ailleurs, à la suite de cette divulgation, le trader d’UniCredit a répondu à l’invitation du trader de RBS et s’est abstenu de lever (lift) l’offre de ce dernier malgré le fait qu’il avait été tenté de le faire.
759 De plus, en transmettant des informations relatives à des prix médians d’OEE néerlandaises, les traders en cause ont échangé et mis à la disposition de l’ensemble des participants au forum de discussions CODS & CHIPS des informations sensibles présentant un intérêt pour la négociation sur le marché secondaire. Le caractère sensible des prix médians propres à une banque, l’avantage concurrentiel accordé au trader qui reçoit de telles informations par rapport à celui qui n’en dispose pas
ainsi que l’intérêt de telles informations pour les traders actifs sur le marché secondaire ont été confirmés par l’AEMF dans ses réponses aux questions que lui a adressées le Tribunal (voir points 558, 564 et 566 ci‑dessus).
760 Compte tenu de ce qui précède, la Commission a pu valablement estimer, aux considérants 346 et 711 de la décision attaquée, que la discussion du 19 octobre 2011 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
761 Il en va d’autant plus ainsi que cette appréciation est confirmée par UBS, comme cela ressort du considérant 711 et de la note en bas de page n^o 1264 de la décision attaquée ainsi que de la déclaration de clémence effectuée par cette banque le 29 juin 2016 et produite par la Commission en exécution d’une mesure d’instruction adoptée par le Tribunal (voir points 509 à 526 ci-dessus). En effet, cette déclaration vise spécifiquement une partie des passages reproduits au point 757
ci-dessus.
– Sur la discussion du 2 novembre 2011
762 S’agissant de la discussion du 2 novembre 2011, classée dans les catégories 1 et 3 et visée aux considérants 347 et 713 de la décision attaquée, UniCredit fait valoir, dans l’affaire T‑453/21, qu’elle concerne uniquement des évolutions de marché et qu’elle est insusceptible d’orienter le marché.
763 Dans l’affaire T‑455/21, Nomura fait valoir, pour sa part, que cette discussion n’établit aucune tentative d’influencer les prix sur le marché secondaire, ne fait référence à aucune adjudication précise et ne contient pas d’informations sensibles, car les informations en cause seraient imprécises, historiques ou correspondraient à une tentative de négociation. Enfin, dans le cadre de la réplique, Nomura fait valoir que les informations échangées portent sur un « écart de rendement de
courbe entre 10 et 30 ans » (« curves related to a 10- to 30-year curve yield spread »).
764 À cet égard, la transcription de la discussion du 2 novembre 2011 atteste que le trader d’UniCredit est le premier à être entré dans le forum de discussions CODS & CHIPS ce matin-là et qu’il a été rejoint quelques minutes plus tard par un trader de RBS et par un trader d’UBS. S’agissant des deux traders de Nomura, ils sont entrés dans le forum de discussions CODS & CHIPS ce 2 novembre 2011, respectivement à 7 h 06 min 36 s et à 7 h 13 min 33 s, et ils ont vu l’historique des échanges
intervenus à compter de 1 h 40 min 38 s.
765 Entre 7 h 10 min 34 s et 7 h 12 min 13 s et à l’initiative du trader d’UniCredit, ce dernier ainsi que les traders d’UBS et de RBS ont échangé des informations sur des courbes. En effet, le trader d’UniCredit a pris l’initiative de demander aux autres traders présents : « “what we got the curve to start?” “99 ?” ». Le trader d’UBS a répondu : « “99,2” “bur s be flatter” “looking at buxl” ». Le trader d’UniCredit a souligné que « “the old 37x40 sprd is a choppy old boys these days” ». Le
trader de RBS a, pour sa part, indiqué « “yeah 99.5 curve tho guess 99 with sell off” ».
766 Entre 10 h 07 min 43 s et 10 h 09 min 11 s, un premier trader de Nomura a pris l’initiative d’exprimer son souhait aux autres traders présents : « no more over bidding in germany ». Un second trader de Nomura a, pour sa part, ajouté « or france tomorrow ». Le trader d’UniCredit a alors précisé : « til next time… ». Le premier trader de Nomura a ensuite marqué son accord (« agree, lets get all these numbers down ») et ajouté que, comme cela, il donnait l’impression de faire du très bon
travail (« makes me look like i doing a really good job »). Le trader d’UniCredit a ensuite répondu par un rire.
767 En outre, et comme cela ressort du considérant 347 de la décision attaquée, les traders présents se sont échangés des informations sur leurs activités à d’autres occasions au cours de la discussion du 2 novembre 2011. Ainsi, à 6 h 55 min 47 s, le trader d’UBS a indiqué qu’il achetait à la fois des OEE italiennes et espagnoles (« buying both btp spain »). À 7 h 19 min 02 s, le trader d’UniCredit a livré une information sur sa position de négociation (« im scrappy long 34s and it’s a royal
dog »). À 8 h 21 min 09 s, le trader d’UniCredit a annoncé le volume de son enchère au sujet d’une OEE italienne (« bid 15m 42s »).
768 En premier lieu, dans l’affaire T‑453/21, UniCredit se limite à soutenir que son trader n’a révélé aucune information commercialement sensible en ce qui concerne les courbes de rendement, qu’il a simplement évoqué les évolutions du marché et que ses propos au sujet des adjudications d’OEE allemandes et françaises étaient incapables d’orienter le marché.
769 Or, tout d’abord, il ressort du point 765 ci-dessus que les traders ont échangé des informations sur des courbes. Ces informations, au sujet desquelles la Commission a affirmé, sans être contestée par UniCredit, qu’elles portaient sur une adjudication à intervenir pour des OEE allemandes présentaient un caractère commercialement sensible étant donné qu’elles aidaient à estimer le prix des obligations avant l’émission, à savoir un exercice que les traders devraient mener à titre
individuel. Le caractère commercialement sensible de ces informations, propres à chaque banque ainsi que l’avantage, tant sur le marché primaire que sur le marché secondaire, procuré aux banques qui prennent connaissance de telles informations ont été confirmés par l’AEMF dans ses réponses aux questions posées par le Tribunal (voir points 558, 564 et 566 ci-dessus).
770 Ensuite, il ressort du point 766 ci-dessus que le trader d’UniCredit a répondu aux déclarations des traders de Nomura dans lesquelles ces derniers ont exprimé le souhait qu’il n’y ait plus de surenchères concernant l’émission continue d’OEE allemandes qui se tenait ce matin-là et concernant l’adjudication d’OEE françaises prévue le lendemain. La réponse du trader d’UniCredit démontre à suffisance que cette banque était partie à un comportement pouvant être considéré comme une tentative
de coordonner le niveau des offres supérieures (ou surenchères) faites sur le marché primaire (catégorie 3). Cette appréciation est confirmée par la déclaration de clémence effectuée par UBS le 29 juin 2016 et produite par la Commission à la suite d’une mesure d’instruction adoptée par le Tribunal (voir points 506 à 537 ci‑dessus sur la valeur de cette déclaration). D’ailleurs, la réaction du trader d’UniCredit révèle le fait que celui-ci était à tout le moins indirectement intéressé par la
coordination des stratégies de ses concurrents, comme l’a relevé la Commission au considérant 713 de la décision attaquée, et cela en raison de l’interrelation entre les marchés primaire et secondaire des OEE.
771 Enfin, UniCredit ne conteste pas le caractère anticoncurrentiel des autres extraits de la discussion du 2 novembre 2011, au cours desquels les participants ont échangé des informations précises et actuelles sur leurs stratégies de négociation, leurs positions de négociation ou leurs enchères (voir point 767 ci‑dessus).
772 Ainsi, UniCredit n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur d’appréciation lorsqu’elle a considéré, aux considérants 347 et 713 de la décision attaquée, que, lors de la discussion du 2 novembre 2011, les participants ont discuté d’adjudications d’OEE allemandes et françaises à venir, de la négociation d’autres OEE et qu’ils ont coordonné leurs enchères et tenté de « bouger le marché ».
773 L’argumentation d’UniCredit tirée de ce que la discussion du 2 novembre 2011 concerne uniquement des évolutions de marché et est insusceptible d’orienter le marché doit donc être rejetée.
774 En second lieu, lors de l’audience qui s’est tenue dans l’affaire T‑455/21, la Commission a concédé, au regard de l’argumentation avancée par Nomura, que l’échange intervenu à partir de 7 h 10 min 34 s (voir point 765 ci‑dessus) ne constituait pas une tentative d’influencer le prix prévalant sur le marché secondaire, en fonction de la situation sur le marché primaire (catégorie 1). La Commission a donc reconnu, à la lumière des arguments avancés par Nomura, qu’elle n’était pas en mesure
de démontrer à suffisance que l’échange sur des courbes intervenu à cette heure-là était relatif à des informations pertinentes pour l’adjudication d’OEE allemandes prévue ce jour-là.
775 En revanche, la Commission a maintenu que l’échange intervenu à partir de 10 h 07 min 43 s (voir point 766 ci‑dessus) constituait une tentative de coordonner le niveau des offres supérieures (ou surenchères) faites sur le marché primaire (catégorie 3). Par ailleurs, elle a souligné que la divulgation d’informations sur les courbes individuelles intervenue à partir de 7 h 10 min 34 s était problématique au motif qu’il s’agissait d’informations confidentielles et que l’information sur une
enchère de l’un des participants à 8 h 21 min 09 s (voir point 767 ci-dessus) était commercialement sensible.
776 À cet égard, premièrement, il ressort à suffisance de la transcription de la discussion du 2 novembre 2011 que, entre 7 h 10 min 34 s et 7 h 12 min 13 s, les traders d’UniCredit, d’UBS et de RBS ont échangé des informations relatives à des courbes de rendement. Dans la réplique, Nomura fait certes valoir que les informations échangées portent sur un écart de rendement de courbe entre 10 et 30 ans. Toutefois, elle ne conteste pas que cet échange concernait des OEE allemandes. En effet,
dans ses observations déposées le 17 avril 2023, Nomura soutient que les références à des courbes avaient trait à un écart de rendement de courbe à longue échéance de 10 à 30 ans pour des « OEE allemandes ». Ces informations étaient propres aux traders concernés, précises et confidentielles. L’AEMF a d’ailleurs confirmé que de telles informations n’étaient pas publiques et procuraient un avantage à ceux qui les recevaient. Ainsi, même si l’échange d’informations en question ne constituait pas
une tentative d’influencer le prix prévalant sur le marché secondaire, en fonction de la situation sur le marché primaire (catégorie 1), et ne concernait pas l’adjudication d’OEE allemandes prévue ce jour-là, il convient de constater, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir soulevée par la Commission dans la duplique, que cet échange présentait néanmoins un caractère anticoncurrentiel.
777 Deuxièmement, il ressort clairement de la transcription de la discussion du 2 novembre 2011 que, entre 10 h 07 min 43 s et 10 h 09 min 11 s (voir point 766 ci-dessus), les traders de Nomura ont exprimé leur intention de ne pas pratiquer la surenchère sur les OEE allemandes et françaises. Pour sa part, le trader d’UniCredit est allé dans le sens des traders de Nomura en précisant « jusqu’à la prochaine fois ». Cette séquence démontre donc clairement une tentative de coordonner le niveau
des offres supérieures (ou surenchères) faites sur le marché primaire (catégorie 3) au motif qu’elle établit une coordination ou une tentative de coordination de la stratégie concernant les surenchères relatives aux OEE allemandes et françaises. Cette appréciation est confirmée par la déclaration de clémence effectuée par UBS le 29 juin 2016, dans laquelle cette banque a mis en exergue l’échange en question et mentionné une potentielle coordination entre les traders, d’une part, au sujet de
leurs enchères portant sur des OEE et, d’autre part, « pour faire bouger le marché » (« move the market »).
778 Troisièmement, s’agissant des autres informations échangées et mentionnées au point 767 ci‑dessus, la transcription de la discussion du 2 novembre 2011 établit à suffisance, tout d’abord, que le trader d’UBS a divulgué sa stratégie actuelle (« buying both btp spain »), ensuite, que le trader d’UniCredit a fourni aux autres participants une information qui lui était propre, qui n’était pas accessible au public et qui était précise au sujet de sa position de négociation portant sur une OEE
(« im scrappy long 34s and it’s a royal dog ») et, enfin, que ce même trader a divulgué une information qui lui était propre, qui n’était pas accessible au public et qui était précise au sujet de l’une de ses enchères en cours portant sur une OEE italienne (« bid 15m 42s »). Ces informations, dont les autres traders ont pu prendre connaissance au motif qu’ils étaient présents ou ont consulté l’historique des échanges lors de leur entrée dans le forum de discussions CODS & CHIPS, ont procuré un
avantage à l’ensemble des participants à ce forum ce jour-là. Le caractère sensible de ce type d’informations et l’avantage procuré à leurs destinataires ont été confirmés par l’AEMF en réponse aux questions que lui a posées le Tribunal (voir points 558 à 560, 564 et 566 ci-dessus).
779 L’argumentation de Nomura doit donc être accueillie en ce qu’elle vise à contester l’appréciation de la Commission selon laquelle la discussion du 2 novembre 2011 constitue une tentative d’influencer le prix de marché prévalant sur le marché secondaire en fonction de la situation sur le marché primaire (catégorie 1). En revanche, ladite argumentation doit être rejetée en ce qu’elle est dirigée contre les autres appréciations effectuées par la Commission au sujet de la discussion du
2 novembre 2011.
780 Compte tenu de ce qui précède, la Commission a valablement pu estimer, aux considérants 347 et 713 de la décision attaquée, que la discussion du 2 novembre 2011 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
– Sur la discussion du 3 novembre 2011
781 S’agissant de la discussion du 3 novembre 2011, classée dans la catégorie 3 et visée aux considérants 348 et 715 de la décision attaquée, UniCredit fait valoir que la prise de position de son trader en réaction à une suggestion du trader d’UBS de coordonner leurs offres pour une adjudication d’OEE françaises à venir est équivoque, d’autant qu’UniCredit n’était pas un spécialiste en valeurs du Trésor sur le marché primaire en France.
782 À cet égard, la transcription de la discussion concernée confirme que le trader d’UniCredit était effectivement présent sur le forum de discussions CODS & CHIPS ce 3 novembre 2011. Entre 8 h 53 min 53 s et 9 h 34 min 10 s, le trader d’UBS a demandé comment les participants à ce forum de discussions entendaient surenchérir au sujet d’OEE françaises émises ce jour-là et qui avaient une échéance à 15 ans (« “what we over bidding” “15 yrs” “today” »). En réponse, le trader d’UniCredit et les
traders de Nomura ont indiqué « 0 ». Ces réactions ont conduit le trader d’UBS à demander si « 0 » signifiait qu’ils formuleraient une « offre au prix courant » et donc qu’ils ne surenchériraient pas (« is that what yer bidding flat »). Le trader d’UBS a alors obtenu deux réponses. D’une part, le trader de RBS a répondu qu’il envisageait une surenchère de 8-12 cents (« we re thinking like 8-12 cents »). D’autre part, l’un des traders de Nomura a expliqué qu’il ne pensait pas que ces choses
devaient être discutées (« i dont think these things should be discussed »).
783 Il est vrai que, dans ses réponses du 6 octobre 2016 aux questions posées par la Commission dans le cadre de la procédure de clémence, UBS a expliqué que la réponse « 0 » était susceptible de plusieurs interprétations, à savoir soit que les traders en cause prévoyaient de soumettre des enchères au même niveau que leurs prix médians et non à un niveau supérieur, soit qu’ils ne voulaient pas partager des informations concernant leurs offres d’enchères, soit qu’ils n’enchériraient pas. Par
comparaison, dans sa déclaration de clémence du 11 septembre 2015, RBS a interprété cette réponse ainsi que la réponse d’UniCredit comme une offre « flat », à savoir au prix médian.
784 Toutefois, indépendamment de l’interprétation qu’il convient de donner aux réponses « 0 », la discussion du 3 novembre 2011 a donné lieu à un échange d’informations qui n’étaient pas publiquement accessibles. En effet, comme l’a relevé la Commission au considérant 715 de la décision attaquée, la transcription de cette discussion révèle que le trader d’UBS s’est renseigné sur une surenchère, que celui de RBS a donné son niveau de surenchère (« we re thinking like 8-12 cents ») et que les
traders d’UBS, d’UniCredit et de Nomura ont eu accès à cette information précise et actuelle.
785 Par ailleurs, il est vrai que, dans sa déclaration du 6 octobre 2016, UBS a expliqué, en réponse à une question de la Commission, qu’il était difficile de prédire l’impact potentiel, le cas échéant, d’une surenchère appliquée à une offre dans le cadre d’une adjudication donnée et qu’il était possible qu’une surenchère dans ce cadre n’affecte pas du tout le prix de l’obligation sur le marché secondaire. Il est vrai également que, dans sa déclaration du 3 novembre 2015, RBS n’a pas fait de
lien entre la surenchère sur le marché primaire et le marché secondaire.
786 Toutefois, comme l’a expliqué en substance la Commission aux considérants 45 et 50 de la décision attaquée, les opérations sur le marché primaire avaient un impact sur le marché secondaire et des informations sur le marché primaire étaient directement ou indirectement pertinentes pour le marché secondaire. Ainsi, des traders non actifs sur le marché primaire pourraient bénéficier de la divulgation d’informations concernant le marché primaire pour leurs activités sur le marché secondaire
(voir points 476 à 486 ci-dessus).
787 Cette appréciation est corroborée par certaines explications qui figurent dans la déclaration d’UBS du 6 octobre 2016 et selon lesquelles, si des spécialistes en valeurs du Trésor ne sont pas capables d’obtenir assez d’obligations lors d’une adjudication et essaient plus tard d’acheter davantage d’obligations sur le marché secondaire, il est possible que la surenchère lors de l’adjudication contribue aussi à une augmentation des prix sur le marché secondaire et pas seulement au niveau de
l’adjudication.
788 En outre, l’AEMF a confirmé que la surenchère était une information conférant un avantage de marché tant sur le marché primaire que sur le marché secondaire au trader qui dispose de cette information par rapport à un trader qui n’en dispose pas (voir points 564 et 566 ci-dessus).
789 Compte tenu de ce qui précède, la Commission a pu valablement estimer, aux considérants 348 et 715 de la décision attaquée, que la discussion du 3 novembre 2011 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
790 Il en va d’autant plus ainsi que, comme l’a indiqué la Commission au considérant 715 et dans la note en bas de page n^o 1273 de la décision attaquée, cette appréciation est confirmée par les déclarations de clémence effectuées par RBS et par UBS.
– Sur la discussion du 28 novembre 2011
791 S’agissant de la discussion du 28 novembre 2011, classée dans la catégorie 2 et visée aux considérants 349 et 717 de la décision attaquée, UniCredit fait valoir, en substance, qu’elle n’était pas un spécialiste en valeurs du Trésor sur le marché primaire des OEE belges, ce qui explique que, à la suite de demandes d’informations les concernant, son trader ait fait part de son ignorance.
792 À cet égard, la transcription de la discussion concernée confirme que le trader d’UniCredit était effectivement présent sur le forum de discussions CODS & CHIPS ce 28 novembre 2011, à l’instar de deux traders de RBS, d’un trader d’UBS et de deux traders de Nomura. Entre 8 h 57 min 25 s et 10 h 03 min 49 s, le trader d’UBS a demandé l’opinion des participants à ce forum sur des OEE belges (« what u think belg » ; « and u not sure i want any here »). Le trader d’UniCredit lui a répondu en
communicant deux offres relatives à d’autres obligations (« offered 15m rag37s » ; « offered 15m dbr42s also ») tout en indiquant ne pas être intéressé par lesdites OEE belges (« no clue on belg soz »). Puis, à 9 h 37 min 25 s, le trader d’UBS a fait part de ses propres enchères à venir sur ces mêmes OEE belges à 10 ans (« “gonna bid + 22 + 20 +18” “for 10 yrs” »).
793 Sans qu’il y ait lieu d’apprécier la nature des divulgations d’offres effectuées par UniCredit (« offered 15m rag37s » ; « offered 15m dbr42s also »), il convient de constater que, comme tous les participants au forum de discussions, cette banque a pris connaissance des enchères que le trader d’UBS a communiqué concernant l’adjudication d’OEE belges du jour.
794 Or, comme cela est indiqué aux points 448 et 476 à 486 ci-dessus et comme l’a confirmé l’AEMF en réponse aux questions posées par le Tribunal (voir points 564 à 566 ci-dessus), la surenchère était une information conférant un avantage de marché tant sur le marché primaire que sur le marché secondaire au trader qui dispose de cette information par rapport à un trader qui n’en dispose pas.
795 Par ailleurs, en l’absence de preuve contraire, la prise de connaissance des informations relatives à la surenchère portant sur les OEE belges concernées permet de considérer qu’UniCredit, qui est demeurée active sur le marché secondaire, en a tenu compte pour déterminer son comportement sur ce marché.
796 Compte tenu de ce qui précède, la Commission a pu valablement estimer, aux considérants 349 et 717 de la décision attaquée, que la discussion du 28 novembre 2011 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
797 Cette appréciation est confirmée par la déclaration de clémence de RBS du 10 décembre 2015 ainsi que par la déclaration de clémence d’UBS du 29 juin 2016 produites par la Commission en exécution d’une mesure d’instruction adoptée par le Tribunal.
– Conclusion sur les discussions contestées par UniCredit et Nomura
798 Il ressort des appréciations qui précèdent que le contenu des discussions des 18 mai et 22 juin 2011 ne peut pas être reproché à Nomura compte tenu des critiques formulées spécifiquement par cette banque (voir points 355 à 358, puis 694 à 702 ci-dessus). Par ailleurs, la discussion du 4 octobre 2011 ne peut être retenue ni à l’égard d’UniCredit, ni à l’égard de Nomura (voir points 738 à 749 ci‑dessus).
799 En revanche, il ressort de ces mêmes appréciations que la Commission a pu valablement estimer que les discussions des 18 et 26 janvier, des 3 et 25 février, des 5 et 12 avril, des 3 et 5 mai, du 7 juillet, des 26 et 28 septembre, des 12 et 19 octobre et des 2, 3 et 28 novembre 2011 avaient donné lieu à des échanges d’informations qui étaient commercialement sensibles et qui procuraient un avantage concurrentiel aux participants aux forums de discussions en cause et que, par voie de
conséquence, ces discussions étaient anticoncurrentielles.
800 En substance, premièrement, ces échanges ont porté sur des informations commercialement sensibles relatives aux stratégies d’enchères des participants, y compris la divulgation de prix médians, de niveaux d’enchères et de surenchères ainsi que de volumes d’enchères concernant des adjudications en cours ou à venir (discussions du 26 janvier, des 3 et 25 février, des 3 et 5 mai, du 7 juillet, des 26 et 28 septembre, du 12 octobre et des 2, 3 et 28 novembre 2011). De tels échanges, qui ont
contribué à l’accroissement de la transparence dans le cadre des adjudications concernées, ont constitué le support de tentatives de coordination liées à des OEE.
801 Deuxièmement, les discussions examinées ci-dessus établissent également l’existence d’autres échanges d’informations sensibles tels que le moment exact de la fixation du prix d’une syndication (discussion du 18 janvier 2011), l’identité de l’auteur d’offres ou d’opérations effectuées par l’un des participants et, notamment, leur volume sur le marché secondaire (discussions des 18 janvier et 19 octobre 2011), des prix médians et des positions de négociation dans le cadre d’activités sur
le marché secondaire (discussion du 25 février 2011), des prix et des volumes liés à des offres faites sur le marché secondaire (discussion du 5 avril 2011), le premier prix d’une obligation qui venait juste d’être émise (discussion du 12 avril 2011), des positions de négociation et des courbes de rendement d’un ou plusieurs participants (discussion du 5 mai 2011), des opérations de négociation sur le marché secondaire (discussion du 7 juillet 2011), des prix sur le marché secondaire
(discussion du 26 septembre 2011), des courbes de rendement des participants ainsi que des stratégies et des positions de négociation (discussion du 2 novembre 2011).
802 Ainsi que l’a confirmé l’AEMF dans ses réponses aux questions du Tribunal, les informations relatives aux opérations sur le marché primaire du type de celles mentionnées au point 800 ci-dessus conféraient un avantage sur le marché, qu’elles soient prises isolément ou ensemble et tant sur le marché primaire que sur le marché secondaire, par rapport à un trader qui ne disposait pas de ces informations. Par ailleurs, à l’exception des informations relatives au moment exact de la fixation du
prix d’une syndication et au premier prix d’une obligation qui venait juste d’être émise, l’AEMF a confirmé que des informations du type de celles mentionnées au point 801 ci-dessus étaient commercialement sensibles et conféraient au trader qui en était destinataire un avantage par rapport au trader qui n’en disposait pas.
803 Le caractère anticoncurrentiel de ces discussions est établi par des preuves documentaires, à savoir la transcription de celles-ci. Par ailleurs, ainsi que la Commission l’a indiqué dans la décision attaquée, le caractère anticoncurrentiel de la quasi-totalité de ces discussions est corroboré par des déclarations effectuées par RBS et UBS dans le cadre de la procédure de clémence. Plus précisément, tout d’abord, le caractère anticoncurrentiel des discussions des 18 et 26 janvier, du
5 mai et des 3 et 28 novembre 2011 est confirmé par des déclarations effectuées à la fois par RBS et par UBS. Ensuite, le caractère anticoncurrentiel de la discussion du 3 février 2011 est confirmé par une déclaration effectuée par RBS. Enfin, le caractère anticoncurrentiel des discussions des 25 février, 5 avril, 7 juillet, 26 et 28 septembre, 12 et 19 octobre ainsi que d’une partie de la discussion du 2 novembre 2011 est confirmé par des déclarations effectuées par UBS.
iii) Sur les discussions spécifiquement contestées par Portigon
– Sur certains extraits de la discussion du 20 octobre 2009
804 S’agissant de la discussion du 20 octobre 2009, la Commission a expliqué, au considérant 272 de la décision attaquée, que le trader de Portigon avait été témoin de discussions sur des négociations relatives au marché secondaire entre deux traders de RBS et un trader d’UBS. À titre d’exemple, la Commission a indiqué que, lorsque le trader d’UBS a divulgué, à 11 h 27 min [34 s], qu’il offrait « 30mm 37 bunds » au prix de « 93 », le trader de RBS a répondu qu’il faisait la même chose, mais
au prix de 94. La Commission a précisé qu’une telle information permettait aux traders d’aligner leurs positions et leurs prix.
805 Par ailleurs, il ressort de l’annexe 1 de la décision attaquée que la Commission reproche également à Portigon des échanges présentant un caractère anticoncurrentiel dans le cadre de quatre extraits de la discussion intervenue le 20 octobre 2009, à savoir entre 7 h 08 min 18 s et 7 h 34 min 55 s, entre 8 h 00 min 11 s et 8 h 08 min 50 s, entre 8 h 15 min 33 s et 8 h 54 min 56 s ainsi qu’entre 12 h 30 min 17 s et 15 h 02 min 18 s.
806 Concernant le premier extrait, allant de 7 h 08 min 18 s à 7 h 34 min 55 s, il ressort notamment de la transcription de la discussion du 20 octobre 2009 que, à 7 h 08 min 18 s le trader de RBS a expliqué « longs seem offered » ce à quoi le trader d’UBS a répondu par l’affirmative à 7 h 09 min 55 s. À 7 h 10 min 01 s, le trader d’UBS a demandé « where y got 26/7 btps ». Un premier trader de RBS a répondu « -8 » et posé la même question au trader d’UBS. Le trader d’UBS a expliqué « -7.8 8
level », puis le premier trader de RBS a précisé « “yeah i really got 7.9” “but was to lazy to write” ».
807 S’agissant du deuxième extrait, allant de 8 h 00 min 11 s à 8 h 08 min 50 s, les traders d’UBS et de RBS ont échangé sur leurs activités de négociation et, en réponse à des questions posées par le trader de RBS (« “u buying longs of just France ?” » « “any reason why longs are so offered ?” »), le trader d’UBS a donné des éléments sur son comportement futur (« “just France b[u]t no[t]hing concrete” “yet” “if we sell of 25 cents we will be bid” “tryin[g] [to] steepen” “a bit” »).
808 Lors du troisième extrait, compris entre 8 h 15 min 33 s et 8 h 54 min 56 s, les traders d’UBS, de RBS et de Portigon ont échangé des informations précises au sujet de leurs activités sur le marché secondaire et, notamment, sur les prix et les volumes de certaines de leurs transactions. Par exemple, le trader d’UBS a divulgué le volume et le prix de l’une de ses offres pour une obligation spécifique (« “offferd 40mm olo 44s” “04” “thought 04 was decent” »). À 8 h 39 min 50 s, le trader
de RBS a demandé au trader d’UBS « u [get yo]ur longs backs ? » et ce dernier a répondu : « “nope” “30mm” “out of 60mm” ». Pour sa part, le trader de RBS a indiqué « just lost 8m 40s ».
809 Au cours du quatrième extrait, compris entre 12 h 30 min 17 s et 15 h 02 min 18 s, les traders d’UBS et de RBS ont notamment échangé des informations sur des opérations réalisées sur le marché secondaire (« “bid 14mm 32 france” “hit in 25mm 38s” » « i just lost 1.5 dsl37sd at 10 ») ou sur des courbes de rendement (« where we got the curve 83.3 » « yes » « where u got curve ? » « 84.2 » « yeah got 84 »).
810 Ces éléments factuels étaient de nature à obliger Portigon à fournir une explication ou une justification et, plus précisément, à démontrer l’insuffisance des preuves retenues dans la décision attaquée pour établir l’existence de l’infraction (voir point 506 ci-dessus).
811 Or, malgré le fait que Portigon disposait de la transcription de la discussion du 20 octobre 2009, cette banque ne conteste pas le caractère anticoncurrentiel des échanges intervenus dans le cadre du quatrième extrait retenu par la Commission dans l’annexe 1 de la décision attaquée, à savoir entre 12 h 30 min 17 s et 15 h 02 min 18 s. De plus, Portigon ne remet pas en cause le constat de cette institution effectué au considérant 272 de la décision attaquée, selon lequel, lorsque le
trader d’UBS a divulgué, à 11 h 27 min [34 s] qu’il offrait « 30mm 37 bunds » au prix de « 93 », le trader de RBS a répondu qu’il faisait la même chose, mais au prix de « 94 ». Portigon ne remet pas davantage en cause la conclusion qu’en tire la Commission dans ce considérant, à savoir que de telles informations permettaient aux traders d’aligner leurs positions et leurs prix.
812 Par ailleurs, s’agissant des trois premiers extraits identifiés par la Commission, Portigon se limite à invoquer des arguments de nature générale.
813 En effet, s’agissant du premier extrait, Portigon fait valoir, sans autres précisions et notamment sans s’appuyer sur la transcription de la discussion du 20 octobre 2009, que, à 7 h 08 min 18 s, cette discussion comporte uniquement des échanges d’informations connues ou pouvant être observées sur le marché. De la même manière, Portigon se limite à soutenir que, de 7 h 10 min 01 s à 7 h 32 min 49 s, à savoir une plage horaire plus courte que celle mentionnée à l’annexe 1 de la décision
attaquée au sujet du premier extrait, la discussion a un contenu qui ne possède pas le moindre lien concret avec des opérations commerciales spécifiques. Il convient d’ajouter que, au cours de ce premier extrait, les traders d’UBS et de RBS ont échangé des informations individuelles et précises sur un élément pertinent pour la tarification d’une OEE italienne et que l’un d’eux a divulgué sa position de négociation (voir point 806 ci‑dessus).
814 S’agissant du deuxième extrait, Portigon soutient que le contenu des échanges ne présente pas le moindre lien concret avec des opérations commerciales spécifiques. Cependant, Portigon ne démontre pas, au moyen d’un examen circonstancié du contenu des échanges intervenus dans le cadre de cet extrait, en quoi les informations échangées entre les traders ne seraient pas sensibles et susceptibles de leur procurer un avantage.
815 En ce qui concerne le troisième extrait, qui couvre des échanges intervenus entre 8 h 15 min 33 s et 8 h 54 min 56 s, Portigon se réfère uniquement à une séquence comprise entre 8 h 39 min 50 s et 8 h 54 min 56 s afin de soutenir que les participants s’entretenaient d’opérations exécutées dans le passé. Ainsi, Portigon n’invoque aucun argument susceptible de remettre en cause le caractère sensible des informations échangées entre 8 h 15 min 33 s et 8 h 39 min 50 s. Par ailleurs, Portigon
ne démontre pas, sur la base d’une argumentation précise et étayée que l’ancienneté des informations échangées entre 8 h 39 min 50 s et 8 h 54 min 56 s faisait obstacle à leur caractère sensible et à l’octroi d’un avantage concurrentiel à leurs destinataires. D’ailleurs, il ressort de la transcription de la discussion en cause que les informations échangées portaient sur des opérations qui venaient d’être exécutées sur le marché secondaire.
816 Il s’ensuit que Portigon n’a pas démontré que les éléments de preuve directs dont disposait la Commission au sujet de la discussion du 20 octobre 2009 étaient insuffisants pour constater le caractère anticoncurrentiel de ladite discussion.
817 Les propos à caractère social tenus notamment par le trader de Portigon lors de la discussion du 20 octobre 2009 et invoqués par cette banque dans la réplique se situent en dehors des extraits identifiés par la Commission et, en tout état de cause, ne sont pas susceptibles de remettre en cause le caractère anticoncurrentiel des échanges d’informations intervenus lors de ladite discussion.
818 En conséquence, la Commission a pu valablement estimer, au considérant 272 de la décision attaquée, que la discussion du 20 octobre 2009 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
– Sur une séquence de la discussion du 21 octobre 2009
819 S’agissant de la discussion du 21 octobre 2009, Portigon se réfère à une séquence comprise entre 7 h 36 min 05 s et 7 h 42 min 19 s afin de soutenir que les participants se sont uniquement entretenus au sujet d’opérations exécutées dans le passé.
820 Cependant, cet argument est dépourvu de fondement.
821 En effet, d’une part, les échanges qui sont critiqués par Portigon et qui ont eu lieu entre 7 h 36 min 05 s et 7 h 42 min 19 s n’ont pas été considérés par la Commission comme étant anticoncurrentiels, ainsi que cela ressort de la quatrième colonne de la ligne « 21-10-2009 » de l’annexe 1 de la décision attaquée, qui vise les échanges intervenus à 7 h 08 min 36 s, puis entre 7 h 55 min 28 s et 10 h 52 min 20 s.
822 D’autre part, Portigon ne conteste pas le constat effectué par la Commission au considérant 273 de la décision attaquée, selon lequel à 7 h 55, le trader d’UBS a demandé si le prix de la syndication d’OEE italiennes du jour avait été fixé (« are they pricing this [Italian] btp »), ce à quoi le trader de RBS a répondu que cela n’était pas encore le cas et que cela aurait lieu entre 10 h 30 et 11 heures (« “not yet” “prob 10.30 11” »).
823 Portigon ne conteste pas davantage les autres constatations effectuées par la Commission à savoir, premièrement, que, plus tard à 10 h 52, le trader de RBS a informé les autres traders que le prix pour la syndication d’OEE italiennes avait été fixé (« italy priced ») et, deuxièmement, que les traders se tenaient informés les uns les autres sur ce qu’ils faisaient sur le marché secondaire, ce qui incluait des échanges d’informations sur les volumes et les prix médians.
824 Portigon ne conteste pas non plus les appréciations effectuées par la Commission dans ce même considérant 273 selon lesquelles, d’une part, RBS était un chef de file de la syndication d’OEE italiennes et, d’autre part, une information donnée par un chef de file d’une syndication sur le moment exact de la fixation du prix d’une syndication fournit aux destinataires un avantage court, mais significatif sur les concurrents qui n’ont pas encore une telle information (voir points 434 à 438
ci-dessus).
825 En outre, l’explication de Portigon selon laquelle les propos tenus par son trader à 7 h 8 min 36 s, à savoir « can u ring the bell [?] », doivent être interprétés en ce sens qu’il a demandé aux autres participants de l’appeler pour tester son ordinateur, n’est pas plausible et, en tout état de cause, insuffisante pour remettre en cause les appréciations de la Commission. En effet, à la lumière du contenu de la discussion du 21 octobre 2009, de tels propos doivent être interprétés comme
une manière détournée de demander à ce que le trader de RBS alerte les autres participants du moment exact de la fixation du prix de la syndication d’OEE italiennes prévue ce jour-là.
826 Il convient d’ajouter que les propos à caractère social tenus notamment par le trader de Portigon lors de la discussion du 21 octobre 2009 et invoqués par cette banque dans la réplique se situent, pour deux d’entre eux, en dehors des extraits identifiés par la Commission et, en tout état de cause, que l’ensemble desdits propos ne sont pas susceptibles de remettre en cause le caractère anticoncurrentiel des échanges d’informations intervenus lors de ladite discussion.
827 En conséquence, la Commission a pu valablement estimer, au considérant 273 de la décision attaquée, que la discussion du 21 octobre 2009 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
– Sur la discussion du 6 novembre 2009
828 S’agissant de la discussion du 6 novembre 2009, Portigon fait valoir que les échanges intervenus entre 7 h 40 min 37 s et 8 h 23 min 10 s concernent des opérations passées.
829 À cet égard, d’une part, il convient de relever que la transcription de la discussion du 6 novembre 2009 confirme que les traders présents ont discuté de leurs activités de négociation sur le marché secondaire. En effet, à 7 h 45 min 54 s, puis à 8 h 18 min 35 s, le trader d’UBS a livré les détails de certaines de ses opérations spécifiques (« “offered 80 mm btp 27” “38” “bidding 37s 20 odd” »). En réponse, le trader de Portigon l’a remercié (« ta »). Par ailleurs, malgré le fait que ces
opérations avaient été réalisées dans le passé, les informations fournies étaient suffisamment précises et récentes pour qu’elles présentent un intérêt pour le trader de Portigon et lui procurent un avantage, ainsi que le confirment les remerciements adressés par ce dernier.
830 D’autre part, au considérant 276 de la décision attaquée, la Commission a estimé, sans que cela soit contesté par Portigon, premièrement, que les participants au forum de discussions DBAC, qui fonctionnait à l’époque sous le nom CODS & CHIPS, se sont rappelés les uns les autres de rester silencieux sur l’existence de leurs discussions au motif qu’un trader d’une banque française s’en était aperçu et, deuxièmement, qu’UBS a expliqué, en qualité de demandeur de clémence, que cette
discussion fournissait un élément de contexte utile en ce qui concernait les relations entre les traders.
831 Les propos à caractère social tenus notamment par le trader de Portigon lors de la discussion du 6 novembre 2009 et invoqués par cette banque dans la réplique se situent en dehors des extraits identifiés par la Commission et, en tout état de cause, ne sont pas susceptibles de remettre en cause le caractère anticoncurrentiel des échanges d’informations intervenus lors de ladite discussion.
832 Compte tenu de ce qui précède, la Commission a pu valablement estimer, au considérant 276 de la décision attaquée, que la discussion du 6 novembre 2009 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et fournissait des éléments de contexte pertinents et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel et contribuait à la qualification des comportements en cause d’anticoncurrentiels.
– Sur certains extraits de la discussion du 14 janvier 2010
833 S’agissant des extraits de la discussion du 14 janvier 2010 situés entre 12 h 18 min 49 s et 12 h 22 min 03 s, puis entre 14 h 18 min 28 s et 14 h 18 min 42 s, Portigon fait valoir que ceux-ci ont donné lieu à des échanges d’informations générales connues ou observables sur le marché.
834 À cet égard, au considérant 279 de la décision attaquée, la Commission a indiqué que, le 14 janvier 2010, deux traders de RBS, un trader d’UBS et le trader de Portigon ont continué leur coordination dans le forum de discussions DBAC qui fonctionnait à cette date sous le nom CODS & CHIPS. La Commission a précisé que, comme cela figurait dans l’annexe 1 de la décision attaquée, ces discussions constituaient des exemples supplémentaires du fait que ces traders échangeaient des informations
sur les prix médians, les volumes, les enchères et le niveau de surenchère avant une adjudication d’OEE italiennes et qu’ils essayaient de se protéger mutuellement.
835 Par ailleurs, à l’annexe 1 de la décision attaquée, la Commission a identifié six extraits issus de la discussion intervenue le 14 janvier 2010, à savoir de 10 h 24 min 38 s à 10 h 24 min 54 s, de 12 h 18 min 49 s à 12 h 22 min 03 s, de 14 h 04 min 30 s à 14 h 10 min 52 s, de 14 h 18 min 28 s à 14 h 18 min 42 s, de 14 h 37 min 06 s à 14 h 38 min 21 s et de 15 h 38 min 42 s à 15 h 38 min 47 s.
836 À titre liminaire, il importe de souligner que, dans la requête, Portigon conteste deux des six extraits de la discussion du 14 janvier 2010 identifiés par la Commission, à savoir les deuxième et quatrième extraits. Malgré le fait que Portigon avait déjà eu accès à la transcription de la discussion du 14 janvier 2010, malgré le fait que cette banque a produit ladite transcription en annexe à la requête et malgré le fait qu’elle avait eu accès aux déclarations de clémence au cours de la
procédure administrative, c’est uniquement dans ses observations sur des réponses de la Commission à des questions posées par le Tribunal que cette banque a mis en cause les premier et sixième extraits de la discussion du 14 janvier 2010 et que, plus généralement, elle a mis en doute la valeur probante des déclarations de clémence mentionnées dans la décision attaquée en ce qui concernait cette discussion.
837 Il convient également de relever que, en réponse à une question posée par le Tribunal, la Commission a reconnu que, contrairement à ce qui était indiqué dans la décision attaquée, la déclaration de clémence effectuée par RBS le 12 avril 2016 ne contenait pas de référence à la discussion du 14 janvier 2010. Par ailleurs, il ressort de la réponse de la Commission que, s’agissant spécifiquement de cette même discussion, la déclaration de clémence effectuée par UBS le 21 septembre 2016 fait
uniquement référence aux premier et sixième extraits identifiés par la Commission dans l’annexe 1 de la décision attaquée.
838 Premièrement, s’agissant du premier extrait identifié par la Commission, la transcription de cette discussion démontre que, à 10 h 24 min 38 s, le trader de RBS a indiqué que c’était lui qui avait fait une offre au sujet d’une OEE autrichienne. Il a également invité les autres participants à ne pas lever cette offre (« “my offer aust27s” “dont lift it” »). Le trader d’UBS a répondu qu’il était d’accord (« ok »).
839 Par ailleurs, en ce qui concerne le sixième extrait de la discussion du 14 janvier 2010, il ressort de la transcription de cette discussion que, à 15 h 38 min 42 s, le trader de RBS a annoncé aux participants que c’était lui qui avait fait une enchère au sujet d’une obligation néerlandaise. Il a également invité les autres participants à ne pas saisir cette enchère (« “i am the bid is dsl37 dont hit it““i want to sell some” »).
840 Dans ses observations sur les réponses de la Commission à des questions posées par le Tribunal, Portigon souligne que, dans sa déclaration de clémence du 21 septembre 2016, UBS a expliqué qu’il était « possible » que, lors des échanges mentionnés aux points 838 et 839 ci‑dessus, le trader de RBS eût souligné qu’il s’agissait de son offre (offer) et de son enchère (bid) qui s’affichaient sur l’écran de négociation.
841 Cependant, à supposer que l’allégation de Portigon soit recevable, elle n’est pas susceptible de remettre en cause les appréciations de la Commission.
842 En effet, d’une part, si l’identité du trader de RBS avait été publiquement accessible sur l’écran de négociation, ce dernier n’aurait eu aucune raison de signaler qu’une offre et une enchère affichées sur cet écran étaient les siennes (voir points 413 et 414 ci-dessus).
843 D’autre part, le trader de RBS a demandé aux autres participants de ne pas lever (lift) son offre (offer) et de ne pas saisir (hit) son enchère (bid). Cette demande a permis auxdits participants de comprendre que cette offre et cette enchère ne leurs étaient pas adressées et qu’ils étaient donc invités à s’abstenir d’exercer une activité de négociation afin de protéger le trader de RBS. D’ailleurs, le trader d’UBS a marqué son accord (« ok ») avec la proposition de ne pas lever l’offre
de RBS.
844 Le caractère anticoncurrentiel de ces échanges, qui ressort d’une preuve documentaire, à savoir la transcription de la discussion elle-même, est confirmé par la déclaration de clémence effectuée par UBS le 29 juin 2016 ainsi que par la déclaration de clémence formulée par cette même banque le 21 septembre 2016 malgré les réserves et les précautions de langage qu’elles contiennent (voir points 518 à 526 ci‑dessus). D’ailleurs, UBS a classé ces extraits dans la catégorie des négociations
coordonnées pour protéger un autre membre du groupe.
845 Deuxièmement, s’agissant du deuxième extrait de la discussion du 14 janvier 2010, il ressort de la transcription de cette discussion que, à 12 h 18 min 49 s, le trader de RBS a demandé quel était le prix d’une nouvelle OEE espagnole par rapport à une OEE espagnole existante venant à échéance en juillet 2019 (« where we got the new spain vs jul19s spain [ ?] »). Le trader d’UBS a répondu « 16.2 », ce qui signifie qu’il a proposé la nouvelle obligation à un prix supérieur de 16,2 points de
base ou 0,162 % au prix de l’obligation existante (« jul19s spain »). Le trader de RBS a ensuite expliqué qu’il souhaitait simplement vérifier le prix, car le prix de son collègue, qui était absent de son poste de travail à ce moment là, n’était pas exact (« yeah thats fine just checkin [other RBS trader] off the desk and he had the wrong spread on it »).
846 Par ailleurs, en ce qui concerne le quatrième extrait de la discussion du 14 janvier 2010, il ressort de la transcription de cette discussion que, à 14 h 18 min 28 s, le trader de RBS a demandé quel était le prix d’une OEE française par rapport à une OEE de référence allemande (« where we got france germany 39/9 »). Le trader d’UBS a répondu « 14.1 », ce qui signifie qu’il proposait l’OEE française à un prix pour lequel le rendement était supérieur de 0,141 % à celui de l’OEE de
référence allemande.
847 À cet égard, dans la requête, Portigon se limite à soutenir que ces deux extraits de la discussion du 14 janvier 2010 portent sur des échanges d’informations générales connues ou pouvant être observées sur le marché. Dans ses observations sur les réponses de la Commission à des questions posées par le Tribunal, Portigon invoque le caractère insuffisant des déclarations de clémence d’UBS.
848 Cependant, il ressort clairement des deuxième et quatrième extraits de la discussion du 14 janvier 2010 que les participants ont échangé des informations précises et actuelles sur leurs prix. Or, Portigon n’a apporté aucun élément de nature à remettre en cause l’appréciation de la Commission effectuée au considérant 505 de la décision attaquée selon laquelle ces informations ne sont pas publiquement accessibles et présentent un caractère sensible (voir points 397 à 403 ci-dessus).
849 Le caractère anticoncurrentiel des échanges intervenus au cours de ces deux extraits ressort d’une preuve documentaire, à savoir la transcription de la discussion elle-même ainsi que des autres éléments dont disposait la Commission (voir points 465 et 466 ci-dessus). En outre, malgré les précautions de langage qu’elle contient, la déclaration de clémence formulée par UBS le 29 juin 2016 confirme le caractère anticoncurrentiel de ces deux extraits (voir points 518 à 526 ci‑dessus).
850 Troisièmement, quant aux troisième et cinquième extraits, compris entre 14 h 04 min 30 s et 14 h 10 min 52 s et entre 14 h 37 min 6 s à 14 h 38 min 21 s, il en ressort que les participants ont échangé des informations, d’une part, sur l’identité de leurs contreparties et, d’autre part, sur leurs positions de négociation. Or, Portigon n’avance aucune argumentation pour en contester le caractère sensible et, plus généralement, le caractère anticoncurrentiel. Le caractère sensible des
informations divulguées est, en revanche, confirmé par le fait que, dans sa déclaration de clémence du 29 juin 2016, UBS a classé ces deux extraits dans la catégorie « divulgation d’informations potentiellement sensibles ».
851 En outre, les propos à caractère social tenus notamment par le trader de Portigon lors de la discussion du 14 janvier 2010 et invoqués par cette banque dans la réplique se situent en dehors des extraits identifiés par la Commission et, en tout état de cause, ne sont pas susceptibles de remettre en cause le caractère anticoncurrentiel des échanges d’informations intervenus lors de ladite discussion.
852 En conséquence, la Commission a pu valablement estimer, au considérant 279 de la décision attaquée, que la discussion du 14 janvier 2010 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
– Sur certains extraits de la discussion du 15 février 2010
853 S’agissant des extraits de la discussion du 15 février 2010 intervenus entre 9 h 20 min 28 s et 9 h 35 min 14 s, puis entre 14 h 06 min 00 s et 14 h 54 min 36 s, Portigon fait valoir que ceux-ci ont, respectivement, donné lieu à des échanges d’informations générales connues ou observables sur le marché et concerné des opérations passées.
854 À cet égard, il convient de relever que, au considérant 284 de la décision attaquée, la Commission a indiqué que, le 15 février 2010, un trader de RBS et un trader d’UBS avaient eu une conversation au sujet d’une action coordonnée liée à une réunion avec le bureau de gestion de la dette belge et que, à cette occasion, ils avaient échangé des informations au sujet d’une adjudication d’OEE belges et s’étaient communiqués les informations qu’ils avaient données au bureau de gestion de la
dette afin d’aligner leur position.
855 Dans ce même considérant, la Commission a mentionné une question adressée par le trader d’UBS au trader de RBS à 9 h 51 min 54 s visant à savoir à quelle heure avait lieu la conférence téléphonique avec le bureau de gestion de la dette belge (« when is Belgium conf call »). La Commission a ajouté que le trader de RBS avait répondu « 3 [heures] » et que, plus tard, il avait corrigé sa réponse en indiquant 3 h 30 min (« 3 :30 »).
856 Toujours dans ce considérant, la Commission a reproduit des propos qui avaient été échangés entre ces deux traders et qui, selon elle, démontraient qu’ils avaient échangé et coordonné les grands axes de ce qu’ils prévoyaient de demander au bureau de gestion de la dette belge afin que cela corresponde à leur position. Ainsi, la Commission a indiqué que, à 10 h 02, le trader d’UBS a sollicité le trader de RBS afin de savoir ce qu’il avait besoin de demander (« wat u need asking for »). La
Commission a également mentionné le contenu de l’échange qui s’était ensuivi (« ten years » « we longs » « ok ill ask for them too » « cud do with olo48s as well »).
857 À cet égard, concernant les échanges intervenus au cours de la séquence visée par Portigon dans la requête afin de soutenir qu’il s’agit d’échanges d’informations générales connues ou observables sur le marché, à savoir la séquence comprise entre 9 h 20 min 28 s et 9 h 35 min 14 s, il est vrai que, comme le soutient Portigon, ces échanges ne font pas apparaître d’échanges d’informations sensibles, mais davantage une discussion sur l’importance d’une future adjudication d’OEE espagnoles.
858 Toutefois, il importe de souligner que, dans l’annexe 1 de la décision attaquée, la Commission a identifié un extrait beaucoup plus long allant de 8 h 17 min 56 s à 12 h 20 min 31 s. Dans cette même annexe, la Commission a également visé un second extrait allant de 14 h 06 min 00 s à 14 h 54 min 36 s.
859 Par ailleurs, bien que les propos rappelés au point 856 ci‑dessus n’aient pas été tenus à 10 h 02 comme l’a indiqué la Commission au considérant 284 de la décision attaquée, mais à partir de 14 h 51 min 39 s, Portigon a été en mesure, à la lecture, d’abord, des considérants 284 et 526 de la décision attaquée, ensuite, de l’annexe 1 de cette décision et, enfin, de la transcription de la discussion du 15 février 2010, de comprendre avec précision que le comportement reproché par la
Commission et lié au bureau de gestion de la dette belge s’était déroulé au cours des deux extraits identifiés dans ladite annexe ainsi que les motifs pour lesquels cette dernière a considéré que ce comportement revêtait un caractère anticoncurrentiel.
860 En outre, les propos tenus à 9 h 51, puis à partir de 14 h 51 min 39 s, reproduits au considérant 284 de la décision attaquée, démontrent que les traders en cause ont échangé des informations précises et confidentielles sur les recommandations qu’ils prévoyaient d’adresser, dans un avenir très proche, au bureau de gestion de la dette belge. Cette appréciation serait maintenue même s’il n’était pas tenu compte des propos qui sont reproduits au considérant 284 de la décision attaquée, mais
qui ne figurent pas dans le deuxième extrait identifié par la Commission dans l’annexe 1 de la décision attaquée, à savoir les propos tenus après 14 h 54 min 36 s. Pour le reste, Portigon n’invoque aucun autre argument de nature à remettre en cause le caractère anticoncurrentiel de tels échanges et, plus précisément, l’appréciation de la Commission figurant aux considérants 525 et 526 de la décision attaquée sur la base de l’ensemble des discussions qu’elle a analysées (voir points 439 à 441
ci-dessus). D’ailleurs, il ressort clairement de la discusion du 15 février 2010 que les traders en cause se sont influencés mutuellement et ont aligné leurs comportements.
861 Il convient d’ajouter que le trader de Portigon a assisté, même si ce n’était que passivement, aux échanges en question. Il a donc pu en tirer avantage en raison de l’interrelation existant entre les marchés primaire et secondaire des OEE. En particulier, il a reçu des informations qui reflétaient la perception des spécialistes en valeurs du Trésor au sujet du niveau de la demande attendu sur le marché secondaire pour des obligations particulières ainsi que des informations sur les types
d’obligations qui pourraient être émises sur le marché primaire avant d’être négociées sur le marché secondaire.
862 En conséquence, la Commission a pu valablement estimer, au considérant 284 de la décision attaquée, que la discussion du 15 février 2010 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
– Sur deux messages envoyés au cours de la discussion du 22 février 2010
863 S’agissant des deux messages envoyés sur le forum de discussions DBAC, qui fonctionnait à l’époque sous le nom CODS & CHIPS, par le trader de RBS à 10 h 51 min 14 s et à 10 h 51 min 17 s au cours de la discussion du 22 février 2010, Portigon fait valoir que le premier message concerne une opération passée et que le second message a donné lieu à l’échange d’une information générale connue ou observable sur le marché.
864 Concernant la discussion du 22 février 2010, la Commission a relevé, au considérant 286 de la décision attaquée, que les conversations de ce jour étaient des exemples supplémentaires de traders échangeant et alignant leurs positions sur de prochaines adjudications et, plus spécialement, de traders ayant vérifié leurs volumes, leurs enchères et leurs niveaux de surenchères avant une prochaine adjudication d’OEE belges et discutant de l’issue de cette adjudication.
865 Il ressort de l’annexe 1 de la décision attaquée ainsi que de la transcription de la discussion du 22 février 2010 que les échanges incriminés de ce jour sont intervenus entre 9 h 28 min 51 s et 9 h 41 min 19 s, puis entre 10 h 29 min 57 s et 10 h 54 min 20 s, et qu’ils ont donné lieu au total à 32 messages dont la plupart révèlent des informations sensibles et dont le trader de Portigon a été destinataire.
866 Dès lors, en ne contestant que deux des 32 messages de ce jour, Portigon ne saurait, en tout état de cause, priver de fondement l’appréciation de la Commission, et ce d’autant moins que cette banque ne fournit aucun élément accréditant sa thèse autres que ceux rappelés au point 863 ci‑dessus.
867 En tout état de cause, à 10 h 51 min 14 s, le trader de RBS a indiqué « lost 50m of the 10yr » puis, à 10 h 51 min 17 s, il a précisé « now up on the screen ».
868 À cet égard, Portigon n’avance aucun argument susceptible de remettre en cause l’appréciation effectuée par la Commission aux considérants 518 et 571 de la décision attaquée selon laquelle les opérations affichées sur les écrans des courtiers étaient anonymes (voir points 407 à 414 ci-dessus). Cet anonymat est confirmé par le besoin éprouvé par le trader de RBS de préciser que son opération figurait à l’écran.
869 Par ailleurs, il ressort des messages contestés par Portigon qu’ils portaient sur une opération qui venait juste d’être réalisée. Or, Portigon n’avance aucun argument circonstancié susceptible de remettre en cause l’appréciation effectuée par la Commission au considérant 523 de la décision attaquée selon laquelle, sur le marché secondaire, les informations sur les volumes récemment vendus ou achetés auprès de clients (identifiés ou non) par une banque concurrente donnent un aperçu
précieux des tendances actuelles des transactions et de la demande ou de l’offre éventuelle sur le marché (voir points 465 et 466 ci-dessus).
870 Il s’ensuit que, dans ses messages envoyés le 22 février 2010 à 10 h 51 min 14 s, puis à 10 h 51 min 17 s, le trader de RBS a divulgué des informations sensibles aux autres participants au forum de discussions DBAC qui fonctionnait à l’époque sous le nom CODS & CHIPS.
871 Eu égard à ce qui précède, la Commission a pu valablement estimer, au considérant 286 de la décision attaquée, que la discussion du 22 février 2010 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
– Sur un extrait de la discussion du 9 septembre 2010
872 S’agissant de l’extrait de la discussion du 9 septembre 2010 intervenue entre 14 h 39 min 39 s et 15 h 05 min 05 s, Portigon fait valoir que celle-ci n’était « absolument pas de nature à produire des effets anticoncurrentiels ».
873 À cet égard, il convient de constater que cet extrait de la discussion a donné lieu à des échanges relatifs à l’acceptation d’un trader de RBS dans le forum de discussions DBAC.
874 Il est vrai que l’invitation d’un nouveau trader sur un forum de discussions réunissant des traders de banques concurrentes et qui discutent de leur activité professionnelle commune en indiquant « we just try to help each other when we can », ainsi que le relève la Commission au considérant 294 de la décision attaquée, ne présente pas, en tant que telle, un caractère anticoncurrentiel.
875 Toutefois, ainsi que cela ressort des points 490 et 491 ci-dessus, cette invitation et les échanges qui sont intervenus au cours de cette discussion constituent un élément de contexte, à même de contribuer à la qualification des comportements en cause d’anticoncurrentiels.
– Sur une séquence de la discussion du 17 novembre 2010
876 S’agissant d’une séquence de la discussion du 17 novembre 2010 intervenue entre 7 h 54 min 54 s et 7 h 59 min 06 s, Portigon fait valoir que celle-ci n’avait pas le moindre lien concret avec des opérations commerciales spécifiques.
877 À cet égard, il y a lieu de constater que, au considérant 303 de la décision attaquée, la Commission précise uniquement que la discussion du 17 novembre 2010 ainsi que celle du 30 novembre 2010 sont d’autres exemples de discussions dans lesquelles les traders échangent des informations sensibles, notamment les prix médians et les écarts, lorsqu’ils négocient des OEE sur le marché secondaire, en relation avec des contreparties spécifiques et pour se protéger mutuellement.
878 Cependant, ce considérant renvoie aux explications fournies par UBS dans sa déclaration de clémence du 29 juin 2016 ainsi qu’à l’annexe 1 de la décision attaquée dont il ressort que la Commission a considéré que les échanges pertinents s’étaient déroulés entre 7 h 54 min 49 s et 8 h 10 min 26 s, le 17 novembe 2010.
879 Ainsi, tout d’abord, il convient de relever que la critique formulée par Portigon porte sur le début des échanges de l’extrait identifié par la Commission. En effet, cette banque ne conteste pas le contenu des échanges qui sont intervenus entre 7 h 59 min 06 s et 8 h 10 min 26 s et que la Commission a considéré comme anticoncurrentiels au considérant 303 de la décision attaquée.
880 Ensuite, s’agissant des échanges intervenus entre 7 h 54 min 54 s et 7 h 59 min 06 s, soit la séquence qui, selon Portigon, n’avait pas le moindre lien concret avec des opérations commerciales spécifiques, la transcription de la discussion du 17 novembre 2010 démontre que, au cours de cette séquence, le trader de Portigon et le trader d’UBS ont échangé des informations sur l’écart entre les prix d’OEE allemandes avec deux échéances différentes ainsi que sur la stratégie de négociation du
trader de Portigon à l’égard d’une contrepartie non impliquée dans l’entente et sur la stratégie de négociation supposée de cette contrepartie nommément désignée pour lesdites obligations. Cet échange a permis aux traders en cause de lever l’incertitude quant à leur comportement à l’égard de cette contrepartie et de se protéger mutuellement.
881 Enfin, les échanges intervenus entre 7 h 59 min 06 s et 8 h 10 min 26 s portent sur les opérations réalisées par le trader d’UBS avec cette contrepartie, puis par le trader de Portigon avec cette même contrepartie.
882 L’argumentation de Portigon tirée de ce que cette discussion n’avait pas de lien concret avec des opérations commerciales spécifiques doit donc être rejetée.
883 Eu égard à ce qui précède, la Commission a pu valablement estimer, au considérant 303 de la décision attaquée, que la discussion du 17 novembre 2010 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
– Sur les discussions du 18 janvier 2011
884 S’agissant des discussions du 18 janvier 2011, premièrement, Portigon soutient, au sujet de la discussion intervenue sur le forum de discussions CODS & CHIPS (à l’époque dénommé 6 SAUSAGES), que la séquence allant de 8 h 20 min 20 s à 8 h 23 min 11 s, au cours de laquelle il était question de la prime de l’un des participants, ainsi que la séquence allant de 14 h 25 min 10 s à 14 h 32 min 52 s, au cours de laquelle les participants discutaient de l’acceptation du trader de Nomura dans ce
forum et d’autres sujets privés, ne sont pas de nature à produire des effets anticoncurrentiels.
885 Deuxièmement, selon Portigon, la séquence de la discussion du 18 janvier 2011 intervenue dans le forum de discussions DBAC, entre 13 h 59 min 03 s et 14 h 03 min 31 s et les extraits identifiés par la Commission de cette même discussion, intervenue sur ce même forum de discussions, entre 16 h 12 min 48 s et 16 h 22 min 2 s et dans le forum de discussions CODS & CHIPS (à l’époque dénommé 6 SAUSAGES) entre 15 h 23 min 16 s et 15 h 27 min 39 s, n’avaient pas le moindre lien concret avec des
opérations commerciales spécifiques.
886 À titre liminaire, il convient de rappeler qu’il ressort de l’annexe 1 de la décision attaquée que la Commission a identifié deux extraits pertinents au cours des discussions qui ont eu lieu sur le forum de discussions DBAC, à savoir entre 13 h 59 min 03 et 14 h 52 min 51 s et entre 16 h 12 min 48 s et 16 h 22 min 02 s et trois extraits pertinents au cours des discussions qui ont eu lieu sur le forum de discussions CODS & CHIPS, à savoir entre 8 h 17 min 23 s et 8 h 23 min 11 s, entre
14 h 25 min 10 s et 14 h 57 min 26 s et entre 15 h 23 min 16 s et 15 h 27 min 39 s (voir point 630 ci‑dessus).
887 Ainsi, par son argumentation, Portigon conteste, premièrement, les quatre premières minutes du premier extrait, allant de 13 h 59 min 03 s à 14 h 52 min 51 s, de la discussion intervenue sur le forum de discussions DBAC, deuxièmement, l’intégralité du second extrait de la discussion intervenue sur le même forum, troisièmement, une séquence du premier extrait de la discussion intervenue sur le forum de discussions CODS & CHIPS, quatrièmement, les sept premières minutes du deuxième
extrait, allant de 14 h 25 min 10 s à 14 h 57 min 26 s, de la discussion intervenue sur le même forum et, cinquièmement, l’intégralité du troisième extrait de la discussion intervenue sur ledit forum.
888 À cet égard, au considérant 307 de la décision attaquée, la Commission a notamment expliqué que, le 18 janvier 2011, les traders participants ont échangé des informations sensibles sur les forums de discussions DBAC et CODS & CHIPS. Par ailleurs, dans ce même considérant, la Commission a indiqué que la pertinence de ces échanges était expliquée par RBS dans deux de ses déclarations de clémence et par UBS dans l’une de ses déclarations de clémence. Enfin, aux considérants 641 et 642 de la
décision attaquée, la Commission a répondu aux arguments de Nomura qui visaient, en substance, à démontrer l’absence de caractère anticoncurrentiel des discussions intervenues le 18 janvier 2011.
889 Premièrement, s’agissant de l’argument de Portigon tiré du fait que, entre 14 h 25 min 10 s et 14 h 32 min 52 s, les participants ont discuté, sur le forum de discussions CODS & CHIPS, de l’acceptation du trader de Nomura sur ledit forum et d’autres sujets privés, il y a lieu de souligner que l’invitation d’un nouveau trader sur un forum de discussions réunissant des traders de banques concurrentes et qui discutent de leur activité professionnelle commune en indiquant qu’il existe un
forum secret, à savoir le forum de discussions DBAC, constitue manifestement un élément de contexte pertinent, à même de contribuer à la qualification des comportements en cause d’anticoncurrentiels.
890 Il y a lieu d’ajouter que, lors de l’échange intervenu entre 8 h 20 min 20 s et 8 h 23 min 11 s sur le forum de discussions CODS & CHIPS, les participants n’ont pas uniquement abordé la question de la prime de l’un d’entre eux. En effet, le trader d’UBS a souligné que RBS avait été désignée « duration manager » pour une syndication d’OEE belges à venir.
891 Deuxièmement, s’agissant des quatre premières minutes du premier extrait, allant de 13 h 59 min 03 s à 14 h 52 min 51 s, de la discussion intervenue sur le forum de discussions DBAC, il importe de relever que, à 13 h 59 min 03 s, le trader de Portigon a cherché à savoir si la fixation du prix d’une syndication d’OEE belges identifiable interviendrait ce jour-là (« this belg gonna be priced later today right ? ») et que le trader de RBS lui a répondu par l’affirmative.
892 De plus, les échanges intervenus sur le forum de discussions CODS & CHIPS (à l’époque dénommé 6 SAUSAGES) entre 15 h 23 min 16 s et 15 h 27 min 39 s et sur le forum de discussions DBAC entre 16 h 12 min 48 s et 16 h 22 min 02 s portaient effectivement sur le moment exact de la fixation du prix de la syndication d’OEE belges en cause (voir point 632 ci‑dessus). Ces échanges, qui portaient donc sur une opération spécifique, présentaient un caractère anticoncurrentiel pour les motifs
exposés aux points 638 à 641 ci-dessus. D’ailleurs, d’autres échanges intervenus sur lesdits forums le 18 janvier 2011 ont porté sur des opérations spécifiques sur le marché secondaire et présentaient un caractère anticoncurrentiel (voir points 635 et 636 ci-dessus).
893 Troisièmement, certains échanges mentionnés par la Commission au considérant 307 de la décision attaquée, identifiés dans l’annexe 1 de celle-ci, mais non contestés spécifiquement par Portigon, fournissent des éléments de contexte supplémentaires sur les relations entre les traders ainsi que l’illustrent, par exemple, les propos d’un trader de RBS adressés au trader de Portigon à 14 h 51 min 25 s sur le forum de discussions DBAC, à savoir que la présence dans ledit forum n’était pas
« gratuite » (« you not on here for free »).
894 En conséquence, la Commission a pu valablement estimer, aux considérants 307 et 642 de la décision attaquée, que les discussions du 18 janvier 2011 concernaient des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et fournissaient des éléments de contexte pertinents et, partant, que ces discussions présentaient un caractère anticoncurrentiel et contribuaient à la qualification des comportements en cause d’anticoncurrentiels.
– Sur la discussion du 6 avril 2011
895 S’agissant de la discussion du 6 avril 2011, Portigon fait valoir que l’ensemble de celle-ci n’avait pas le moindre lien concret avec des opérations commerciales spécifiques.
896 Cependant, la transcription de la discussion du 6 avril 2011 confirme les constatations effectuées par la Commission aux considérants 321, 669 et 670 de la décision attaquée, à savoir que, à l’occasion de cette discussion, le trader de Nomura a cherché à obtenir des informations relatives aux volumes recommandés par les différents spécialistes en valeurs du Trésor au bureau de gestion de la dette français concernant l’adjudication d’OEE françaises du lendemain, et plus particulièrement
une liste établissant lesdits volumes (« anyone got the grid from who wants what at this next French auction ? »).
897 Ainsi, le trader de Nomura a cherché à obtenir des informations précises relatives aux volumes recommandés par les différents spécialistes en valeurs du Trésor concernant une adjudication spécifique.
898 De plus, selon le considérant 670 de la décision attaquée, toute information qu’un spécialiste en valeurs du Trésor peut recevoir lors d’une réunion avec un bureau de gestion de la dette avant une adjudication est, en principe, confidentielle, ce que ne conteste pas Portigon.
899 Dès lors, la Commission a pu valablement estimer, aux considérants 321, 669 et 670 de la décision attaquée, que la discussion du 6 avril 2011 contestée par Portigon concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
– Sur une séquence de la discussion du 11 avril 2011
900 S’agissant de la séquence de la discussion du 11 avril 2011 intervenue entre 12 h 59 min 05 s et 13 h 03 min 23 s, Portigon fait valoir que celle-ci concernait des opérations passées.
901 D’emblée, il convient de relever que Portigon ne conteste qu’environ quatre minutes des 32 minutes de la discussion incriminée par la Commission, qui s’étendait de 12 h 56 min 00 s à 13 h 28 min 29 s, ainsi que cela ressort de l’annexe 1 de la décision attaquée.
902 De plus, ainsi que cela ressort du considérant 673 de la décision attaquée, la Commission a estimé que le fait que les traders partagaient leurs vues après une adjudication n’excluait pas que cet échange leur permît d’aligner et de coordonner leur stratégie.
903 Par ailleurs, un échange d’informations relatives à des opérations passées, mais qui viennent d’intervenir est à même de fournir à l’ensemble des participants du forum de discussions des informations sur la direction des futures négociations.
904 En outre, au même considérant 673 de la décision attaquée, la Commission a relevé, sans que cela soit contesté par Portigon, que, au cours des échanges visés par cette banque, les traders d’UBS et de Nomura ont commenté ce qu’ils voyaient à l’écran au sujet du marché secondaire, divulguant ainsi des informations sur les clients et les positions de négociation, et ont échangé des évaluations prospectives sur l’évolution du marché et des informations sur les prix à la vue de l’ensemble des
quatre autres traders présents dans le forum de discussions CODS & CHIPS.
905 Dès lors, la Commission a pu valablement estimer, aux considérants 323 et 673 de la décision attaquée, que la discussion du 11 avril 2011 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
– Sur la discussion du 12 avril 2011
906 S’agissant de la discussion du 12 avril 2011, Portigon fait valoir que l’ensemble de celle-ci n’avait pas le moindre lien concret avec des opérations commerciales spécifiques.
907 Cependant, il a déjà été constaté, aux points 673 à 676 ci‑dessus, que cette discussion concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, qu’elle présentait un caractère anticoncurrentiel.
– Sur une séquence de la discussion du 18 mai 2011
908 S’agissant de la discussion du 18 mai 2011, la Commission a expliqué, aux considérants 329 et 686 de la décision attaquée, que, lors de celle-ci, deux traders d’UBS, un trader de Nomura et le trader de Portigon avaient échangé des informations dans le forum de discussions CODS & CHIPS relatives au moment de la fixation du prix d’une syndication et qu’ils s’en étaient tenus mutuellement informés. Par ailleurs, la Commission a reproduit des propos échangés entre les traders à partir de
14 h 53 min 23 s sur ledit forum.
909 En outre, dans l’annexe 1 de la décision attaquée, la Commission a visé trois extraits pertinents au sein de la discussion qui a eu lieu le 18 mai 2011 dans le forum de discussions CODS & CHIPS, à savoir, premièrement, entre 9 h 03 min 28 s et 9 h 11 min 48 s, deuxièmement, entre 10 h 00 min 5 s et 10 h 44 min 8 s et, troisièmement, entre 14 h 53 min 23 s et 15 h 31 min 07 s.
910 À cet égard, Portigon fait valoir, premièrement, que les messages qui relèvent du premier extrait concernaient des opérations passées, deuxièmement, que les messages envoyés entre 10 h 00 min 05 s et 10 h 16 min 24 s ne concernaient que des échanges d’informations générales connues ou observables sur le marché et, troisièmement, que les messages qui relèvent du troisième extrait n’avaient pas de lien concret avec des opérations commerciales spécifiques.
911 À cet égard, tout d’abord, il est vrai que les propos tenus par les traders dans le cadre du premier extrait identifié par la Commission ne sont pas suffisants pour conclure au caractère anticoncurrentiel de la discussion du 18 mai 2011. Certains de ces propos sont, tout au plus, pertinents en ce qu’ils permettent de comprendre les obligations qui faisaient l’objet d’une syndication ce jour-là (« eib 5y deal to price later » « yes swapped. i havent traded yet in cash ») et qui ont donné
lieu à des échanges dans le cadre du troisième extrait identifié par la Commission.
912 Ensuite, il est vrai que les messages envoyés entre 10 h 00 min 05 s et 10 h 16 min 24 s constituent un échange d’informations générales relatives à des OEE espagnoles. Cependant, la contestation de Portigon est limitée à environ 16 minutes des 44 minutes du deuxième extrait identifié par la Commission qui est compris entre 10 h 00 min 5 s et 10 h 44 min 8 s.
913 Enfin, s’agissant du troisième extrait, la transcription de la discussion du 18 mai 2011 confirme que, à 14 h 53 min 23 s, l’un des trader d’UBS a demandé si l’appel avait débuté (« Has the call started yet »). Le trader de Nomura a répondu que, à sa connaissance, ce n’était pas le cas (« “not that i know off” “hearing 4.15” »). Le trader d’UBS l’a alors remercié (« thanks »). Ensuite, à 15 h 19 min 53 s, le trader de Nomura a demandé si la fixation du prix allait avoir un quelconque
effet (« will the pricing have any effect »). Le trader de Portigon a répondu que, à son avis, c’était improbable (« i think unlikely much on this one »). À 15 h 20 min 19 s, le trader de Nomura a partagé cette opinion (« s[am]e »). Enfin, à 15 h 28 min 48 s, le trader de Nomura a écrit « doing it now » et, à 15 h 29 min 10 s, le trader d’UBS a écrit « everton », à savoir, comme la Commission l’a expliqué au considérant 252 de la décision attaquée, le nom de code utilisé pour alerter les
participants de la fixation du prix d’une syndication.
914 Ainsi, il ressort de la transcription de la discussion du 18 mai 2011 que, comme l’a relevé la Commission au considérant 329 de la décision attaquée, les traders présents lors de cette discussion ont tenté d’obtenir et obtenu des informations sur le moment exact de la fixation du prix d’une syndication spécifique.
915 Par ailleurs, Portigon n’avance aucun argument susceptible de démontrer qu’une information sur le moment exact de la fixation du prix d’une syndication ne présente pas de caractère sensible et ne procure pas un avantage.
916 Dès lors, Portigon n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur d’appréciation lorsqu’elle a considéré, aux considérants 329 et 686 de la décision attaquée, que la discussion du 18 mai 2011 concernait des informations sensibles pertinentes pour la négociation des OEE sur les marchés primaire ou secondaire et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
917 Il est vrai que, comme cela a été relevé aux points 696 à 702 ci‑dessus, à la suite des arguments avancés par Nomura, cette discussion sur le moment de la fixation du prix d’une syndication concernait des obligations émises par la Banque européenne d’investissement (BEI) et était donc sans rapport avec le secteur des OEE. En effet, comme l’admet la Commission, la syndication en question concernait le secteur des OSSA.
918 Toutefois, Portigon ne soulève ni expressément ni implicitement l’argument selon lequel la discussion serait sans rapport avec le secteur des OEE et, de ce fait, ne pourrait pas être retenue par la Commission. En particulier, elle ne critique nullement le considérant 685 de la décision attaquée, dans lequel la Commission explique les raisons pour lesquelles elle peut tenir compte de comportements relatifs à des OSSA.
919 Le fait de se prévaloir, sans plus de précisions, du fait que la discussion soit ne concernerait que des échanges d’informations générales connues, soit n’aurait pas le moindre lien concret avec des opérations commerciales spécifiques, soit concernerait des opérations passées ne saurait permettre de considérer que la Commission a retenu une preuve sans lien avec le secteur des OEE.
920 Dès lors et à la lumière des motifs adoptés aux points 355 à 358 ci‑dessus, les arguments succincts développés par Portigon concernant la discussion du 18 mai 2011 doivent être rejetés comme étant non fondés.
– Conclusion sur les discussions contestées par Portigon
921 Il ressort des appréciations effectuées aux points 804 à 920 ci-dessus que Portigon n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur d’appréciation lorsqu’elle a considéré que les discussions des 20 et 21 octobre et 6 novembre 2009, 14 janvier, 15 et 22 février, 9 septembre et 17 novembre 2010, 18 janvier, 6, 11 et 12 avril et 18 mai 2011 ont donné lieu à des échanges d’informations qui étaient commercialement sensibles et à des tentatives de coordinations liées à des OEE et que,
partant, ces discussions présentaient un caractère anticoncurrentiel.
c) Sur les critiques de Nomura, de BofA, de Portigon et d’UniCredit relatives à l’existence d’une infraction unique
922 La notion d’« infraction unique et continue » suppose l’existence d’un « plan d’ensemble », dans lequel s’inscrivent différents actes, en raison de leur objet identique faussant le jeu de la concurrence dans le marché intérieur, et ce indépendamment du fait qu’un ou plusieurs de ces actes pourraient également constituer, en eux-mêmes et pris isolément, une violation de l’article 101 TFUE (voir arrêt du 22 octobre 2020, Silver Plastics et Johannes Reifenhäuser/Commission, C‑702/19 P,
EU:C:2020:857, point 81 et jurisprudence citée).
923 La condition tenant à la notion d’« objectif unique » implique qu’il doit être vérifié si les éléments caractérisant les différents comportements constatés montrent ou non que lesdits comportements partagent le même objet ou le même effet anticoncurrentiel et, par conséquent, si ces comportements s’inscrivent dans un « plan d’ensemble » en raison de leur objet identique faussant le jeu de la concurrence au sein du marché intérieur (voir, en ce sens, arrêt du 26 janvier 2017, Villeroy &
Boch/Commission, C‑644/13 P, EU:C:2017:59, point 50 et jurisprudence citée).
924 La question de savoir si un ensemble d’accords et de pratiques contraires à l’article 101, paragraphe 1, TFUE constitue une infraction unique et continue est une question qui dépend uniquement de facteurs objectifs (voir, en ce sens, arrêt du 3 mars 2011, Siemens/Commission, T‑110/07, EU:T:2011:68, point 246).
925 Plusieurs critères sont pertinents pour apprécier le caractère unique d’une infraction, à savoir l’identité ou la diversité des objectifs des pratiques en cause, l’identité des produits et des services concernés, l’identité des entreprises qui y ont pris part, l’identité des modalités de sa mise en œuvre, ou encore l’identité des personnes physiques impliquées pour le compte des entreprises et l’identité du champ d’application géographique des pratiques en cause (voir, en ce sens, arrêts
du 3 mars 2011, Siemens/Commission, T‑110/07, EU:T:2011:68, point 241, et du 7 novembre 2019, Campine et Campine Recycling/Commission, T‑240/17, non publié, EU:T:2019:778, point 238).
926 Afin de qualifier différents agissements d’infraction unique et continue, la Commission n’est pas nécessairement tenue de vérifier si ces agissements présentent un lien de complémentarité, en ce sens que chacun d’entre eux est destiné à faire face à une ou à plusieurs conséquences du jeu normal de la concurrence et contribue, par une interaction, à la réalisation de l’ensemble des effets anticoncurrentiels voulus par leurs auteurs, dans le cadre d’un plan global visant un objectif unique
(voir, en ce sens, arrêt du 29 septembre 2021, Nippon Chemi-Con Corporation/Commission, T‑363/18, EU:T:2021:638, point 313).
927 En l’occurrence, aux considérants 413 à 423 de la décision attaquée, la Commission a considéré, en substance, que les comportements décrits dans sa décision s’inscrivaient dans un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique. Par ailleurs, aux considérants 447 à 467 de la décision attaquée, la Commission a répondu aux arguments des banques impliquées et, en particulier, de Nomura et de BofA à cet égard.
928 Au soutien de leurs critiques dirigées contre le constat rappelé au point précédent, premièrement, Nomura et Portigon, dans le cadre de leurs quatrièmes moyens respectifs, ainsi que BofA, dans le cadre de son premier moyen, font valoir que l’objectif anticoncurrentiel unique des comportements en cause a été défini d’une manière trop large au moyen d’une simple référence à l’existence d’une distorsion de concurrence.
929 Deuxièmement, Nomura et Portigon contestent, également dans le cadre de leurs quatrièmes moyens respectifs, plusieurs éléments objectifs pris en compte par la Commission pour constater l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique.
930 Troisièmement, BofA soutient, également dans le cadre de son premier moyen, que la Commission a erronément considéré que les forums de discussions CODS & CHIPS et DBAC poursuivaient le même objectif anticoncurrentiel.
931 Quatrièmement, même si, lors de l’audience, UniCredit a indiqué qu’elle ne contestait pas l’existence d’une infraction unique et continue, mais uniquement sa participation à ladite infraction, il importe d’observer que le deuxième moyen invoqué par cette banque et tiré de ce que l’infraction unique constatée par la Commission était focalisée sur le marché primaire présente un lien avec la définition de l’infraction unique retenue dans la décision attaquée.
932 Il convient donc d’examiner successivement ces quatre séries d’arguments.
1) Sur les critiques de Nomura, de BofA et de Portigon relatives à la définition de l’objectif anticoncurrentiel unique
933 Au considérant 411 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que, prises dans leur ensemble, les discussions au sein des forums de discussions CODS & CHIPS ou DBAC, ainsi que des messages instantanés envoyés et reçus en dehors de ces forums, démontraient que les traders avaient échangé des informations commercialement sensibles selon un plan d’ensemble dans le but anticoncurrentiel de s’entendre ou de coordonner leurs stratégies d’acquisition d’OEE sur le marché primaire ou de
négociation sur le marché secondaire, ce qui était susceptible de fausser le cours normal des composantes des prix des OEE. La Commission a réitéré cette explication au considérant 413 de ladite décision.
934 Au considérant 414 de la décision attaquée, la Commission a précisé l’objectif anticoncurrentiel unique poursuivi par les banques concernées. En effet, elle a indiqué que, par leurs discussions, les banques concernées étaient mieux informées de leurs stratégies d’enchères et de négociation respectives lorsqu’elles acquéraient et négociaient des OEE. Selon la Commission, cette asymétrie informationnelle visait à accorder un avantage concurrentiel aux traders qui s’entendaient et leur
permettait d’identifier et de tirer parti des possibilités d’alignement ou d’adaptation de leur stratégie de négociation des OEE ainsi que de leur comportement, en fonction de la stratégie et du comportement des uns et des autres, et cela tant sur le marché primaire que sur le marché secondaire. Toujours selon la Commission, les traders poursuivaient l’objectif de sécuriser les allocations souhaitées d’obligations lors des adjudications et de maintenir leur statut de spécialiste en valeurs du
Trésor au plus faible coût. La Commission a ajouté que les traders visaient à soutenir ou du moins à respecter les positions et les stratégies des uns et des autres lorsqu’ils négociaient des OEE et, si possible, à les faire coïncider entre elles. De l’avis de la Commission, le comportement des banques sur les marchés primaire et secondaire visait, en fin de compte, à s’entraider pour générer davantage d’activités de négociation des OEE et augmenter les revenus.
935 Selon Nomura, BofA et Portigon, la définition de l’objectif anticoncurrentiel unique, adoptée par la Commission, est limitée à une référence, formulée en des termes généraux, à une distorsion de la concurrence dans le secteur des OEE.
936 À cet égard, il y a lieu de relever que, certes, l’objectif unique visé par le plan d’ensemble qui caractérise une infraction unique et continue ne saurait être déterminé par la référence générale à la distorsion de concurrence dans le marché concerné par l’infraction, dès lors que l’atteinte portée à la concurrence constitue, en tant qu’objet ou effet, un élément consubstantiel à tout comportement relevant du champ d’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE. Une telle définition
de la notion d’« objectif unique » risquerait de priver la notion d’« infraction unique et continue » d’une partie de son sens, dans la mesure où elle aurait comme conséquence que plusieurs comportements, concernant un secteur économique, interdits par l’article 101, paragraphe 1, TFUE devraient systématiquement être qualifiés d’éléments constitutifs d’une infraction unique (voir arrêt du 29 septembre 2021, Nippon Chemi-Con Corporation/Commission, T‑363/18, EU:T:2021:638, point 312 et
jurisprudence citée).
937 Toutefois, premièrement, il importe de souligner que, comme cela ressort des points 933 et 934 ci-dessus, la définition du plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique retenue par la Commission dans la décision attaquée n’est pas, contrairement à ce que laisse entendre Portigon, limitée au seul considérant 413 de cette décision.
938 En effet, la Commission a précisé, au considérant 414 de cette décision, des objectifs plus spécifiques poursuivis par les banques concernées dans le cadre de leur plan d’ensemble. S’agissant de l’émission d’OEE sur le marché primaire, elle a mentionné l’objectif d’obtenir les allocations souhaitées d’OEE et de maintenir le statut de spécialiste en valeurs du Trésor des participants au plus faible coût. S’agissant de la négociation d’OEE sur le marché secondaire, elle a cité l’objectif
de soutenir leurs positions et leurs stratégies.
939 Il convient d’ajouter que, aux considérants 411, 413 et 414 de la décision attaquée, la Commission a mentionné les produits spécifiques concernés par le plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique, à savoir les OEE, et les activités liées à ces produits, à savoir celles entourant l’émission et la négociation desdites OEE.
940 Ainsi, la Commission a défini d’une manière précise et concrète le plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique qu’elle a identifié dans la décision attaquée.
941 Deuxièmement, le plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique défini par la Commission est d’autant plus précis et concret qu’il doit être lu à l’aune du reste de ladite décision, et non isolément. En particulier, ce plan d’ensemble doit être lu à la lumière du contenu des discussions analysées dans la section 4.2 de cette décision (voir points 362 à 380 ci-dessus). Par ailleurs, ainsi que cela ressort des renvois opérés par la Commission aux considérants 411, 413 et
414 de la décision attaquée, cet objectif doit également être apprécié à la lumière des considérants dans lesquels la Commission a expliqué qu’elle avait constaté l’existence d’accords ou de pratiques concertées présentant un caractère anticoncurrentiel, notamment sur la base des quatre catégories d’accords ou de pratiques concertées qu’elle a utilisées à des fins analytiques pour organiser et examiner les discussions en cause (voir points 381 à 921 ci-dessus).
942 Il convient d’ajouter que la portée relativement large des comportements couverts par ledit plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique s’explique précisément par la portée large des comportements constatés dans la décision attaquée, même si ceux-ci étaient le fait d’un cercle relativement restreint de traders.
943 Troisièmement, le degré de précision du plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique défini par la Commission doit également être apprécié à l’aune des éléments objectifs qui ont été exposés aux considérants 415 à 424 de la décision attaquée et qui, selon cette institution, confirmaient également que les comportements en cause étaient, par nature, liés et complémentaires et visaient à atteindre les objectifs que celle-ci avait précédemment décrits.
944 Par conséquent, l’objectif anticoncurrentiel poursuivi par le plan d’ensemble retenu dans la décision attaquée a été défini d’une manière suffisamment précise et concrète. Nomura, BofA et Portigon n’ont donc pas démontré l’existence d’une erreur d’appréciation à cet égard.
945 À la lumière des appréciations qui figurent aux points 362 à 921 ci-dessus, relatifs au caractère anticoncurrentiel des comportements constatés par la Commission, puis des points 939 à 943 ci‑dessus, Nomura ne saurait davantage utilement alléguer que l’objectif anticoncurrentiel unique a été défini d’une manière à ce point large qu’il semble ne constituer guère plus qu’une intention de fausser la concurrence dans le secteur des OEE.
2) Sur les arguments invoqués par Nomura et Portigon dans le cadre de leurs quatrièmes moyens respectifs et tirés d’erreurs relatives à l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique
946 Aux considérants 415 à 423 de la décision attaquée, la Commission a mentionné plusieurs éléments objectifs qui, selon elle, confirmaient également que les comportements en cause étaient, par nature, liés et complémentaires et visaient à atteindre les objectifs qu’elle avait précédemment décrits. À cet égard, elle a mentionné le fait que les pratiques collusoires avaient porté sur le même produit et la même activité, le fait que les mêmes méthodes et les mêmes moyens de communication
avaient été utilisés, le fait que les mêmes personnes étaient généralement impliquées, le fait que les discussions en cause avaient eu lieu au cours de la même période, le fait que les pratiques collusoires avaient suivi un schéma similaire, le fait que la fréquence des discussions avait été élevée et le fait que les types d’échanges et de comportements avaient souvent été similaires et entremêlés, et avaient eu lieu dans les deux forums de discussions CODS & CHIPS et DBAC.
947 Ni Nomura ni Portigon ne contestent l’élément objectif qui est mentionné au considérant 417 de la décision attaquée et qui est relatif à l’utilisation des mêmes moyens de communications pour mettre en œuvre les comportements anticoncurrentiels, à savoir l’utilisation constante de messages instantanés ou de forums de discussions auxquels il était possible de participer uniquement sur invitation.
948 En revanche, dans le cadre de la première branche de son quatrième moyen, Nomura soutient, premièrement, que les OEE ne sauraient être considérées comme homogènes, deuxièmement, que l’affirmation de la Commission selon laquelle les comportements prétendument anticoncurrentiels ont eu lieu au cours de la même période est circulaire et que ces comportement n’étaient pas fréquents, ne suivaient pas le même schéma et n’étaient pas de type semblable et, troisièmement, que la Commission n’a
pas démontré qu’il existait par ailleurs des éléments prouvant que les traders avaient agi conformément à un plan d’ensemble. Incidemment, Nomura mentionne l’appréciation effectuée par la Commission au considérant 467 de la décision attaquée selon laquelle les « mêmes parties » se sont entendues sur de multiples OEE.
949 Dans le cadre de son quatrième moyen, Portigon soutient, premièrement, que les OEE ne constituent pas un produit homogène et, deuxièmement, que ce ne sont pas les mêmes acteurs qui ont participé aux comportements en cause.
950 Il convient d’examiner, dans un premier temps, les appréciations de la Commission qui sont contestées à la fois par Nomura et Portigon et qui sont relatives à l’homogénéité des OEE, voire à l’identité des personnes impliquées. Dans un second temps, il conviendra d’aborder les autres critiques formulées par Nomura.
i) Sur l’homogénéité des OEE
951 Premièrement, au considérant 416 de la décision attaquée, la Commission a considéré que les pratiques collusoires étaient liées au même produit et à la même activité, à savoir la négociation d’OEE. Elle a ajouté que les OEE étaient des produits homogènes. Deuxièmement, selon la Commission, le service consistant à émettre et à négocier des OEE était semblable dans tous les États concernés quelle que soit leur échéance. Au considérant 466 de la même décision, la Commission a répondu
notamment aux arguments de Nomura selon lesquels les OEE ne constituaient pas un produit homogène. Au considérant 467 de ladite décision, la Commission a précisé que, même si les OEE constituaient des produits hétérogènes, cela n’impliquait pas qu’elle était en présence de multiples infractions distinctes.
952 Selon les termes de leurs requêtes respectives, Nomura et Portigon visent uniquement à démontrer que les OEE ne constituent pas un produit homogène.
953 Nomura soutient que l’appréciation de la Commission selon laquelle ses constatations auraient concerné le même produit, à savoir les OEE, qui serait un produit homogène est, d’une part, fondée sur des affirmations générales non étayées et, d’autre part, erronée en fait.
954 En effet, premièrement, de nombreux traders, voire les banques elles-mêmes, se spécialiseraient dans certaines catégories d’OEE, selon les États ou les échéances.
955 Deuxièmement, la Commission n’aurait pas tenu compte des recherches économiques relatives au secteur. Ces recherches révéleraient pourtant que les OEE ne sont effectivement pas homogènes et ce, en substance, même en ce qui concerne des obligations qui sont des substituts proches.
956 Pour sa part, Portigon explique, premièrement, que les OEE sont émises indépendamment par les différents États membres de la zone euro, à des moments différents et à des prix établis de manière indépendante pour chaque État. En particulier, contrairement à l’affirmation non étayée figurant aux considérants 478 et 636 de la décision attaquée, les échanges d’informations sensibles relatives aux OEE d’un État membre de la zone euro ne revêtiraient aucune importance dans le cadre d’une
syndication, d’une adjudication ou d’une négociation relative à des OEE d’un autre État membre.
957 Deuxièmement, selon Portigon, les OEE émises par différents États membres de la zone euro ne sont généralement pas interchangeables aux yeux d’un acquéreur ou d’un investisseur avisé. En effet, la volatilité des diverses OEE pourrait considérablement varier, ainsi que cela aurait notamment été constaté durant la période infractionnelle, allant de 2007 à 2011.
958 À cet égard, il est vrai que, comme le relève Nomura, la Commission avait indiqué, au point 6 de la communication des griefs, que les OEE couvraient un vaste ensemble d’obligations qui pouvaient être distinguées notamment en fonction de leur émetteur, de leur date d’émission, de leur montant notionnel, de leur coupon ou de leur échéance. Une considération similaire figure d’ailleurs dans le rapport d’expertise produit par Nomura.
959 Il est vrai également que Nomura et Portigon ont avancé des éléments qui tendent à démontrer un manque de corrélation entre les différentes OEE, notamment en termes de prix, de performance et de volatilité.
960 Toutefois, les arguments et les éléments avancés par Nomura et Portigon ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations de la Commission, qui démontrent que les différentes OEE sont substituables du point de vue de banques telles que les banques concernées.
961 En effet, premièrement, l’allégation de Nomura selon laquelle de nombreux traders négociant les OEE au sein d’un même bureau interne de négociation se spécialisent dans des États particuliers ou des échéances particulières ne démontre pas le caractère erroné de l’appréciation effectuée par la Commission au considérant 466 de la décision attaquée selon laquelle les traders travaillent dans des bureaux spécialisés et peuvent aisément basculer d’une OEE à une autre OEE ayant des
caractéristiques semblables.
962 Deuxièmement, le fait allégué par Nomura que des banques pourraient se spécialiser dans l’émission et la négociation de certaines OEE n’est pas susceptible de remettre en cause l’appréciation effectuée par la Commission au considérant 466 de la décision attaquée selon laquelle le bureau interne de négociation des OEE des banques s’occupe de toutes les OEE.
963 À cet égard, Nomura admet elle-même que, durant la période au cours de laquelle elle aurait participé à l’infraction en question, elle a été un spécialiste en valeurs du Trésor pour dix des 17 États membres de la zone euro, elle a participé à des adjudications d’OEE pour huit de ces États membres et elle a exécuté des échanges sur le marché secondaire d’OEE émises par onze de ces États membres.
964 Troisièmement, au considérant 466 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que des informations sensibles sur une OEE spécifique n’avaient pas seulement une valeur commerciale pour l’adjudication ou la négociation de cette OEE individuelle, mais aussi, indirectement, pour d’autres OEE et pour la négociation d’OEE en général. Par ailleurs, aux considérants 478 et 636 de la décision attaquée, la Commission a souligné que tout échange d’informations sensibles, y compris sur le
marché primaire dans des États en dehors de l’Allemagne ou partout sur le marché secondaire, pouvait avoir été directement ou indirectement pertinent et intéressant pour l’activité de négociation de Portigon sur le marché primaire en Allemagne ou partout sur le marché secondaire. Sur cet aspect, elle a renvoyé à la présentation du secteur qu’elle avait effectuée au début de la décision attaquée.
965 À cet égard, tout d’abord, aux considérants 45 à 50 de la décision attaquée, la Commission a décrit l’interrelation entre le marché primaire et le marché secondaire. Au considérant 45 de la décision attaquée, elle a expliqué que les opérations réalisées sur le marché primaire avaient un impact sur le marché secondaire, et inversement. Or, ainsi que cela ressort des points 469 à 486 ci‑dessus, cette appréciation est étayée par le contenu des discussions examinées par la Commission.
966 Ensuite, au considérant 47 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que, en présence d’OEE qui étaient émises pour la première fois sur le marché primaire, du moins pour une échéance spécifique, les traders se reportaient à des obligations de référence ayant la même échéance, mais émises par un autre émetteur, ou à des obligations émises par le même émetteur, mais ayant une échéance légèrement différente, pour prévoir le succès de l’adjudication ou de la syndication et fixer
leurs prix. L’utilisation d’obligations de référence est également mentionnée aux considérants 20 et 33 de la décision attaquée.
967 Enfin, au considérant 841 de la décision attaquée, la Commission a souligné que certaines OEE et, en particulier, les OEE allemandes récemment émises avec une maturité de 2, 5, 10 ou 30 ans jouaient souvent le rôle de valeur de référence pour le prix d’autres OEE. Elle a précisé que ce prix de référence était souvent exprimé comme un écart de rendement.
968 En l’espèce, plusieurs discussions démontrent que les participants ont échangé des informations sur leurs écarts de rendement entre deux OEE émises par deux États différents ou discuté du prix d’une OEE par rapport au prix d’une OEE émise par un autre État (« where do u have rag37 to dbr37 at the moment ? 59.75 ? » « where u marked olo 31 bund 31s » « where we got 37/37 btp/bund » « “same price guidance +70 to swaps” “+55” “to 27 bunds” “?” »).
969 Par ailleurs, aux considérants 162 et 163 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que, les 5 et 6 mars 2008, les traders avaient échangé leurs écarts de rendement et s’étaient référés à la différence de rendement entre des OEE allemandes et des OEE françaises. Au considérant 190 de la décision attaquée, la Commission a relevé que, lors d’une discussion du 27 août 2008, le trader de Natixis avait expliqué que la pression à la baisse sur les prix d’OEE autrichiennes aurait un
impact sur le prix d’OEE françaises au motif qu’elles avaient une échéance similaire (« so rag37s and 38s next wk could keep a lid on peerformance for now »). Au considérant 203 de la décision attaquée, la Commission a souligné que les participants à la discussion du 1^er octobre 2008 avaient considéré que le prix d’OEE allemandes et espagnoles déprécieraient le prix d’OEE françaises et discuté de cette incidence. Enfin, au considérant 694 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que,
lors de la discussion du 7 juillet 2011, portant notamment sur une adjudication relative à une OEE particulière, les traders avaient actualisé leurs prix médians par rapport à des contrats à terme d’une autre OEE. La Commission a également relevé au considérant 315 de la décision attaquée que, lors de la discussion du 14 février 2011, les participants avaient discuté du prix d’une OEE sur le marché secondaire par rapport à des contrats à terme d’OEE d’un autre État membre.
970 Ainsi, contrairement à ce que soutient Nomura, la Commission ne s’est pas appuyée sur des affirmations générales et non étayées selon lesquelles des informations sensibles concernant un État pouvaient être pertinentes pour d’autres États.
971 Pour les mêmes motifs, l’allégation non étayée de Portigon selon laquelle les informations sensibles concernant certaines OEE d’un État membre ne revêtent généralement aucune importance pour une syndication, une adjudication ou la négociation d’OEE d’un autre État membre ne peut prospérer.
972 Plus généralement, à la lumière des points 960 à 971 ci‑dessus, il y a lieu de considérer que Nomura et Portigon n’ont pas démontré que la Commission a commis une erreur d’appréciation lorsqu’elle a considéré que les OEE constituaient un produit homogène pour des banques telles que les banques concernées et, notamment, pour des spécialistes en valeurs du Trésor.
973 En tout état de cause, comme le souligne la Commission, les discussions analysées dans la section 4.2 de la décision attaquée démontrent que, à plusieurs reprises, les participants aux forums de discussions en cause ont discuté, simultanément ou au cours d’une discussion ayant eu lieu le même jour, d’OEE émises par différents États membres avec des échéances différentes. Cela ressort par exemple des considérants 287, 288, 301 et 308 de la décision attaquée, qui portent respectivement sur
des discussions des 14 et 16 avril 2010, 2 novembre 2010 et 25 janvier 2011.
974 Il ressort également de la lecture des discussions analysées par la Commission dans la décision attaquée que les mêmes traders ont, au cours de discussions différentes, échangé des informations relatives à des OEE ayant des échéances différentes et émises par des États membres différents de la zone euro.
975 Ainsi, par exemple, le trader de Nomura a échangé des informations sur des OEE allemandes à 2, 5, 10 et 30 ans le 25 janvier 2011, sur des OEE françaises arrivant à échéance en 2023 le 3 février 2011, sur des OEE italiennes à 5 et 30 ans le 14 février 2011, sur des OEE espagnoles et des OEE allemandes arrivant à échéance en 2028 le 17 février 2011, sur des OEE italiennes arrivant à échéance en 2021 le 25 février 2011, sur des OEE belges le 28 février 2011, sur des OEE françaises arrivant
à échéance en 2026 le 3 mars 2011, sur des OEE françaises arrivant à échéance en 2023 et en 2026 le 7 avril 2011, sur des OEE allemandes arrivant à échéance en 2033 le 13 avril 2011, sur des OEE autrichiennes arrivant à échéance en 2026 le 3 mai 2011 et sur des OEE belges à 10 ans le 26 septembre 2011.
976 S’agissant du trader de Portigon, il a par exemple échangé des informations sur des OEE allemandes le 21 avril 2010, sur des OEE espagnoles le 2 décembre 2010, sur des OEE allemandes avec différentes échéances le 25 janvier 2011, sur des OEE françaises arrivant à échéance en 2023 le 3 février 2011. Il a également, par exemple, demandé et reçu des informations sur une syndication d’OEE italiennes le 21 octobre 2009 et sur des OEE italiennes arrivant à échéance en 2026 le 25 février 2011.
977 Afin d’alimenter leurs échanges, les participants pouvaient d’ailleurs recueillir des informations pertinentes auprès d’autres traders travaillant au sein du même bureau de négociation de leur banque.
978 En effet, les discussions des 4 janvier et 14 février 2007, mentionnées aux considérants 101 et 106 de la décision attaquée, démontrent qu’un premier trader d’ABN-AMRO Bank NV, à savoir une banque dont RBS a racheté les activités mondiales de négociation en gros le 17 octobre 2007, a communiqué aux autres participants les prix d’un second trader d’ABN-AMRO, qui n’était pas encore membre du forum de discussions en cause (« “[second ABN-AMRO trader] doing +2 and some +3 for france what u
guys doing” “?” » ; « “what u guys bidding in germany” “[second ABN-AMRO trader] say +3 for 200m” “if bund trades lower than 70 he will pay +4” »).
979 De même, les discussions des 14 février, 7 avril et 5 mai 2011, mentionnées aux considérants 314, 322 et 328 de la décision attaquée, démontrent que le trader de Nomura a transmis aux participants des informations qu’il avait recueillies auprès d’autres traders qui travaillaient au sein de son bureau interne de négociation et qui n’étaient pas membres des forums de discussions en cause (« bang on can uu ask ur 5 yr guys what they over bidding » « 10 » « 22 they saying » ; « 8-12 my lads
saying » ; « 10 is what they saying iam plus 8 for the ten years »).
980 Il s’ensuit que, comme l’a indiqué la Commission au considérant 841 de la décision attaquée, même si les traders ont discuté de certaines OEE plus amplement que d’autres, aucune OEE n’était explicitement exclue des discussions.
981 Ces constatations confirment que les différents traders, qui ont mis en œuvre les comportements constatés par la Commission, ont considéré que les OEE avec des échéances différentes et émises par différents États membres de la zone euro étaient suffisamment semblables du point de vue de leur émission ou de leur négociation pour qu’ils donnent lieu à des échanges d’informations, voire à la coordination de leurs comportements.
982 Par conséquent, à supposer que les OEE ne constituent pas un produit homogène, il ressort des points 973 à 980 ci-dessus que la Commission a, d’une manière étayée, considéré que les comportements qu’elle avait constatés concernaient la même activité et que le service offert dans le cadre de l’émission et de la négociation d’OEE était similaire pour tous les États membres concernés et pour toutes les OEE indépendamment de leur échéance.
983 Il convient d’ajouter que le juge de l’Union a déjà considéré que le fait que des produits concernés par une violation de l’article 101 TFUE relèvent de marchés distincts n’est pas en soi de nature à exclure l’existence d’une infraction unique (voir, en ce sens, arrêts du 16 septembre 2013, Masco e.a./Commission, T‑378/10, EU:T:2013:469, point 67, et du 11 juillet 2019, Silver Plastics et Johannes Reifenhäuser/Commission, T‑582/15, non publié, EU:T:2019:497, point 182). Ce sont les
membres de l’entente eux-mêmes qui déterminent les produits faisant l’objet de leurs discussions et pratiques concertées (voir arrêt du 29 septembre 2021, Nichicon Corporation/Commission, T‑342/18, EU:T:2021:635, point 318 et jurisprudence citée).
984 Dès lors, à supposer que les OEE relèvent de marchés distincts, ce constat ne ferait pas, à lui seul, obstacle au constat que les comportements mis en œuvre en l’espèce s’inscrivaient dans un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique.
985 Compte tenu de ce qui précède, Nomura et Portigon n’ont pas démontré que la Commission a commis une erreur d’appréciation lorsqu’elle a considéré que les OEE constituaient un produit homogène et, en tout état de cause, lorsqu’elle a estimé que les comportements qu’elle avait constatés concernaient la même activité et que le service en cause était similaire pour tous les États membres de la zone euro et pour toutes les OEE.
ii) Sur les personnes impliquées
986 Au considérant 418 de la décision attaquée, la Commission a constaté que les personnes impliquées dans les accords ou les pratiques concertées étaient généralement les mêmes et donc qu’il existait un haut degré de continuité et de chevauchement à cet égard. La Commission a également relevé que certains traders changeaient de banque, mais qu’ils obtenaient immédiatement un nouvel accès aux forums de discussions en cause et, ainsi, s’engageaient dans les mêmes comportements que ceux dans
lesquels ils avaient été impliqués avant de quitter leur précédent emploi.
987 Premièrement, Portigon conteste le fait que les personnes impliquées dans les comportements infractionnels avaient généralement été les mêmes.
988 Cependant, l’appréciation effectuée par la Commission au considérant 418 de la décision attaquée n’est pas remise en cause par le fait, allégué par Portigon, que, au-delà des fondateurs des deux forums de discussions, il y aurait eu une certaine instabilité dans les autres traders impliqués.
989 En effet, ainsi que cela ressort en particulier du tableau 4 figurant au considérant 92 de la décision attaquée, auquel renvoie le considérant 418 de cette même décision, une bonne partie des traders concernés a été impliquée durant l’entière période infractionnelle. C’est notamment le cas du trader de Portigon qui a travaillé près de deux ans au sein de cette banque après avoir travaillé pour Natixis et qui a été l’un des fondateurs desdits forums lorsqu’il travaillait pour ABN-AMRO.
990 Deuxièmement, Portigon soutient que les multiples arrivées et départs ainsi que les passages de certains traders d’une banque à une autre ont entraîné des changements parfois considérables dans la dynamique des discussions et dans les rôles des différents traders. À cet égard, Portigon prend l’exemple de l’arrivée de son trader en provenance de Natixis. Elle explique que cette arrivée se serait accompagnée d’un changement notable dans sa fonction et son comportement dans les négociations
ainsi que dans la fréquence, la nature et la qualité de ses interventions dans les forums de discussions.
991 À cet égard, il convient de relever que l’argumentation de Portigon est relative au degré de participation de son trader aux échanges qui se sont déroulés au sein des forums de discussions en cause et à l’étendue de sa contribution à de tels échanges.
992 Or, une telle argumentation, fondée sur des éléments subjectifs liés au degré de participation individuelle d’un trader à des échanges considérés comme anticoncurrentiels, n’est pas pertinente pour apprécier l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique (voir points 337 et 338 ci‑dessus). D’ailleurs, il a déjà été jugé que le fait qu’une entreprise n’ait pas participé à tous les éléments constitutifs d’une entente ou qu’elle ait joué un rôle mineur
dans les aspects auxquels elle a participé est pris en compte au stade de l’appréciation de la gravité de l’infraction et, le cas échéant, de la détermination du montant de l’amende (voir, en ce sens, arrêt du 16 juin 2022, Sony Corporation et Sony Electronics/Commission, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, point 113 et jurisprudence citée).
993 Ainsi, pour autant que les arguments Portigon visent à mettre en cause sa participation et, en particulier, sa contribution aux échanges anticoncurrentiels constatés dans la décision attaquée, ils sont examinés aux points 1354 à 1373 ci‑après. En tout état de cause, Portigon ne conteste pas que son trader avait accès aux forums de discussions en cause et qu’il était présent dans lesdits forums au cours de plusieurs discussions qui, selon la Commission, étaient anticoncurrentielles.
994 Par ailleurs, à supposer que les allégations de Portigon soient exactes, elles sont fondées sur l’exemple d’un seul trader, à savoir le sien, et ne sont donc pas susceptibles de remettre en cause l’appréciation de la Commission selon laquelle les personnes impliquées étaient généralement les mêmes. En d’autres termes, une participation éventuellement plus sporadique du trader de Portigon durant sa période d’emploi au sein de cette banque n’affecte pas le constat relatif à la stabilité du
groupe de traders impliqués.
995 En effet, il découle de la jurisprudence mentionnée aux points 333, 337 et 926 ci-dessus que, afin de conclure à l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique, la Commission peut se placer au niveau de l’infraction litigieuse dans son ensemble, de sorte que chaque élément objectif exposé aux considérants 415 et suivants de la décision attaquée ne doit pas nécessairement être intégralement applicable aux comportements propres à chaque banque concernée.
996 Troisièmement, Portigon invoque l’instabilité caractérisant la participation des banques concernées.
997 Cependant, l’appréciation effectuée par la Commission au considérant 418 de la décision attaquée concerne les « personnes [physiques] » (individuals) impliquées, à savoir les traders, et non les banques concernées.
998 En tout état de cause, s’il est vrai que les périodes de participation de certaines banques ne se sont pas chevauchées, notamment s’agissant de BofA et de Nomura, il n’en demeure pas moins que, au moins trois banques étaient impliquées au cours de la majeure partie de la période infractionnelle prise dans son ensemble. De plus, pour certaines banques, l’absence de chevauchement dans leurs périodes de participation s’explique par le fait que le trader impliqué passait précisément d’une
banque à l’autre, ainsi que cela ressort notamment du tableau 3 figurant au considérant 89 de la décision attaquée.
999 Quatrièmement, le constat relatif à la stabilité des traders impliqués n’est pas remis en cause par l’argument de Portigon selon lequel la participation des banques concernées à des discussions anticoncurrentielles données était variable.
1000 En effet, d’une part, comme le relève la Commission sur la base des chiffres avancés par Portigon, le fait que toutes les banques participant à l’infraction à un moment donné aient été présentes lors de 240 des quelque 380 discussions constatées par la Commission témoigne d’un degré élevé de stabilité. D’autre part, la participation variable des traders des banques concernées peut s’expliquer par des facteurs externes, tels que l’intérêt ou non d’une banque, selon le moment, de participer
à une adjudication donnée ou de négocier des OEE.
1001 S’agissant de Nomura, cette banque semble contester la mention qui figure au considérant 467 de la décision attaquée selon laquelle les « mêmes parties » se sont entendues sur de multiples OEE.
1002 Cependant, d’une part, cette banque n’a pas étayé cette contestation.
1003 D’autre part, et en tout état de cause, ladite contestation doit être rejetée pour les motifs exposés au point 998 ci‑dessus. Il convient d’ajouter que l’appréciation qui figure au considérant 467 de la décision attaquée a été avancée à titre subsidiaire, à savoir dans l’hypothèse où les OEE seraient des produits hétérogènes (voir point 951 ci-dessus).
1004 Par conséquent, Nomura et Portigon n’ont pas démontré que la Commission a commis une erreur d’appréciation lorsqu’elle a considéré que les personnes impliquées dans les accords ou les pratiques concertées étaient généralement les mêmes.
iii) Sur les autres arguments avancés par Nomura
1005 Au considérant 419 de la décision attaquée, la Commission a relevé que les discussions anticoncurrentielles avaient eu lieu au cours de la même période entre 2007 et 2011. Au considérant 420 de cette décision, la Commission a expliqué, sur la base de ses constatations, que les pratiques suivaient le même schéma et, notamment, que les traders étaient en contact fréquent et parfois quotidien.
1006 Au considérant 420 de ladite décision, la Commission a également souligné que, à l’approche d’une adjudication, les traders divulguaient ou coordonnaient leurs stratégies d’enchères et que, après l’adjudication, ils se faisaient un retour d’expérience. Elle a ajouté que, du début à la fin, des informations sensibles étaient échangées ce qui permettait aux traders de chercher différents moyens de réaliser des gains sur le marché secondaire. Au considérant 421 de cette même décision, elle a
indiqué que le fait que les traders discutaient parfois de leur stratégie de négociation des jours avant une adjudication et se félicitaient les uns les autres ou partageaient leur frustration au sujet des résultats de leur comportement coordonné illustrait le fait qu’ils agissaient conformément à un but commun. Au considérant 422 de ladite décision, la Commission a expliqué que la fréquence des discussions était élevée et que cette fréquence augmentait le risque de résultat collusoire et
facilitait une meilleure compréhension commune du marché.
1007 En premier lieu, Nomura conteste les appréciations de la Commission selon lesquelles, premièrement, les discussions ont eu lieu au cours de la même période, deuxièmement, les comportements étaient semblables et, troisièmement, les pratiques en cause ont suivi le même schéma et étaient fréquentes.
1008 À titre liminaire, il importe de souligner que les arguments de Nomura, selon lesquels certains éléments objectifs retenus par la Commission pour conclure à l’existence d’un plan d’ensemble ne seraient pas vérifiés en ce qui la concerne personnellement, ne sont pas susceptibles de remettre en cause l’existence d’un tel plan d’ensemble. Tel est en particulier le cas des arguments tirés, premièrement, du fait que Nomura n’aurait pas participé à toutes les formes de comportements comprises
dans l’infraction unique en cause, deuxièmement, de la faible fréquence des discussions impliquant cette banque, troisièmement, du fait qu’elle n’aurait jamais été impliquée dans des discussions sur la stratégie de négociation des jours avant une adjudication et, quatrièmement, du fait que, pendant les discussions qui ont eu lieu au cours de la période infractionnelle alléguée la concernant, les traders ont discuté spécifiquement d’OEE émises uniquement par 9 des 17 États membres de la zone
euro.
1009 En effet, afin de conclure à l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique, la Commission pouvait se placer au niveau de l’infraction litigieuse dans son ensemble, de sorte que chaque élément objectif exposé aux considérants 415 et suivants de la décision attaquée ne devait pas nécessairement être intégralement applicable aux comportements propres à chaque banque concernée (voir points 337 et 995 ci-dessus).
1010 Premièrement, Nomura soutient que l’affirmation de la Commission selon laquelle les discussions anticoncurrentielles ont eu lieu au cours de la même période infractionnelle s’étalant entre 2007 et 2011 est circulaire.
1011 À cet égard, il est vrai que la seule circonstance, selon laquelle les discussions anticoncurrentielles avaient eu lieu durant une même période comprise entre 2007 et 2011, ne saurait suffire à démontrer un plan d’ensemble.
1012 Toutefois, d’abord, il convient de relever que, au considérant 419 de la décision attaquée, la Commission a également expliqué que la durée de l’ensemble des discussions anticoncurrentielles au sein des deux forums de discussions en cause se chevauchait. Par ailleurs, elle a ajouté que le plan d’ensemble avait été mis en œuvre sur une période de plusieurs années au moyen des mêmes mécanismes.
1013 Ensuite, l’existence de chevauchements temporels constitue un élément objectif pouvant être pris en compte par la Commission pour conclure à l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique (voir, en ce sens, arrêt du 26 janvier 2017, Villeroy & Boch Austria/Commission, C‑626/13 P, EU:C:2017:54, point 68).
1014 Par ailleurs, Nomura ne conteste pas le constat de la Commission selon lequel les discussions anticoncurrentielles ont eu lieu au cours de la même période comprise entre 2007 et 2011 et le fait que la durée des discussions, prises ensembles, se chevauchait largement dans les forums de discussions CODS & CHIPS et DBAC.
1015 Enfin, dans la décision attaquée, la Commission s’est également appuyée sur plusieurs autres éléments objectifs, rappelés au point 946 ci-dessus.
1016 Deuxièmement, Nomura explique qu’elle n’a pas participé à toutes les formes de comportements comprises dans l’infraction unique en cause. Par ailleurs, la Commission aurait regroupé des types de comportements qui seraient conceptuellement très distincts, de sorte que ces comportements ne sauraient être considérés comme étant « similaires ». Notamment, la catégorie 4 de comportements regrouperait trois types d’échanges d’informations distincts. Selon Nomura, si la Commission n’avait pas
procédé à une telle catégorisation artificielle, elle n’aurait pas été en mesure d’affirmer que toutes les catégories de comportements avaient eu lieu durant la même période.
1017 À cet égard, il ressort notamment des discussions spécifiquement contestées par Nomura et examinées aux points 628 à 797 ci-dessus que Nomura a participé à des comportements relevant des catégories 2 à 4.
1018 Par ailleurs, le fait que la Commission n’a pas démontré que cette banque a participé à des comportements de catégorie 1 ne permet pas d’en déduire que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a constaté l’existence d’un plan d’ensemble.
1019 En effet, toutes les catégories identifiées par la Commission, y compris les sous-catégories de catégorie 4, concernent directement ou indirectement les marchés primaire ou secondaire des OEE et impliquent des échanges d’informations ou des stratégies pour acquérir des OEE sur le marché primaire ou les négocier sur le marché secondaire, ce qui était susceptible d’avoir une incidence sur le cours normal des composantes des prix des OEE.
1020 Aux considérants 382 et 423 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que ces catégories étaient entrelacées et se chevauchaient partiellement. Cet entrelacement et ce chevauchement sont démontrés notamment par le fait que des pratiques mise en œuvre sur le marché primaire pouvaient avoir un impact sur le marché secondaire, et inversement (voir points 469 à 486 ci-dessus), ainsi que par le fait que, lors d’une même discussion, les participants aux forums de discussions pouvaient
mettre en œuvre les différentes catégories de comportements identifiées par la Commission et qui ont été définies à des fins analytiques.
1021 Troisièmement, Nomura fait valoir que les discussions, qui ont eu lieu au cours de la période pertinente pour cette banque, n’ont été ni fréquentes ni régulières et n’ont pas suivi un schéma particulier.
1022 Cependant, tout d’abord, il ressort des points 345 à 620 ci-dessus ainsi que de l’analyse des discussions spécifiquement contestées par Nomura que cette banque a participé à 31 discussions anticoncurrentielles sur une période de dix mois. Ce constat n’est pas susceptible de remettre en cause l’appréciation effectuée par la Commission au considérant 420 de la décision attaquée selon laquelle les traders avaient des discussions de manière fréquente au cours de la période infractionnelle. En
effet, il convient de rappeler que la Commission a identifié quelque 380 discussions anticoncurrentielles au cours de la période infractionnelle allant de 2007 à 2011 et que Nomura a démontré l’absence de caractère anticoncurrentiel de seulement trois d’entre elles.
1023 Ensuite, s’agissant de l’argument de Nomura tiré du fait qu’elle n’aurait jamais discuté de la stratégie de négociation plusieurs jours avant une adjudication, il convient de relever que le considérant 421 de la décision attaquée, qui mentionne cette circonstance, concerne uniquement l’un des éléments objectifs visant à illustrer la conclusion de la Commission relative à l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique.
1024 D’ailleurs, il ressort des discussions, examinées par la Commission et auxquelles Nomura a participé, que cette banque a bien participé à des discussions qui suivaient le schéma décrit au considérant 420 de la décision attaquée, à savoir des discussions au cours desquelles les traders ont, d’une part, échangé des informations ou coordonné leur comportement à l’approche d’une adjudication et, d’autre part, échangé des informations qui leur ont permis de rechercher des moyens potentiels de
réaliser des gains sur le marché secondaire.
1025 Enfin, il ressort du considérant 827 et de la note en bas de page n^o 1413 de la décision attaquée que, pendant l’ensemble de la période infractionnelle, seuls onze États membres de la zone euro ont émis des volumes importants d’OEE. La Commission a également expliqué, à juste titre, au considérant 466 de la décision attaquée, que le fait de discuter d’une OEE particulière pouvait avoir une influence indirecte sur d’autres OEE qui n’avaient pas fait directement l’objet de la discussion
(voir points 964 à 970 ci-dessus).
1026 Ainsi, Nomura n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur d’appréciation lorsqu’elle a considéré, premièrement, que les discussions avaient eu lieu au cours de la même période, deuxièmement, que les comportements étaient semblables, et troisièmement, que les pratiques en cause avaient suivi le même schéma et avaient été fréquentes.
1027 En second lieu, Nomura soutient que la Commission n’a pas présenté d’autres preuves susceptibles de démontrer que les traders agissaient dans le cadre d’un plan d’ensemble.
1028 Premièrement, le constat selon lequel les traders auraient discuté de leurs stratégies de négociation les jours précédant une adjudication, effectué au considérant 421 de la décision attaquée, ne constituerait pas un élément de preuve permettant de démontrer un plan d’ensemble recouvrant plusieurs adjudications sur une certaine période de temps. Deuxièmement, les échanges du type « bien joué » ou « bon boulot » pourraient, plutôt que de constituer des preuves d’un plan d’ensemble, tout
aussi bien être compris comme des félicitations de nature sociale. Ce serait par exemple le cas des échanges identifiés dans le cadre de la discussion ayant eu lieu le 12 octobre 2011. Troisièmement, la teneur de la discussion du 14 décembre 2011, qui servirait d’élément de contexte selon la Commission, tendrait à contredire l’existence de tout plan d’ensemble.
1029 À cet égard, premièrement, le constat selon lequel les traders auraient discuté de leurs stratégies de négociation les jours précédant une adjudication, effectué au considérant 421 de la décision attaquée, permet d’exposer la configuration de plusieurs discussions antérieures à des adjudications et étalées dans le temps, ce qui est de nature à illustrer l’existence d’un plan d’ensemble.
1030 Le constat effectué audit considérant est donc bien pertinent.
1031 Il convient d’ajouter que ce considérant 421 appuie ledit constat en renvoyant à une série de discussions examinées dans d’autres considérants de la décision attaquée. L’argument de Nomura tiré du fait qu’elle n’aurait jamais été impliquée dans des discussions sur la stratégie de négociation des jours avant une adjudication n’est pas susceptible de remettre en cause cette pertinence (voir points 994 et 995 ci-dessus).
1032 Deuxièmement, ainsi que cela ressort des points 463 et 464 ci-dessus, les références telles que « bien joué » ou « bon boulot » appuient les constatations de la Commission relatives à l’intérêt commun des traders à échanger des informations ou à se coordonner ainsi que l’avantage qu’ils retiraient de leurs comportements.
1033 S’agissant en particulier de la discussion du 12 octobre 2011 invoquée par Nomura, il ressort des points 751 à 755 ci-dessus que, au cours de cette discussion, les participants ont échangé des informations sur leurs niveaux de surenchères et sur leurs prix médians et que la Commission a valablement pu estimer que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel.
1034 Les autres discussions, auxquelles renvoient les considérants 420 et 421 de la décision attaquée afin d’étayer l’appréciation selon laquelle, postérieurement à une adjudication, les traders discutaient de leurs actions et se donnaient un retour d’expérience les uns aux autres, confirment que les félicitations ou les frustrations partagées par les traders ne consistaient pas seulement en des échanges sociaux généraux.
1035 Il y a lieu d’ajouter que, comme cela ressort notamment des discussions des 5 et 12 avril, 3 et 5 mai, 7 juillet, 28 septembre et 28 novembre 2011, examinées aux points 665 à 693, 705 à 710, 716 à 737 et 791 à 797 ci-dessus, le forum de discussions CODS & CHIPS n’était pas un forum de « potins ».
1036 Troisièmement, les éléments évoqués par Nomura, issus de la discussion du 14 décembre 2011, ne permettent pas de remettre en cause les conclusions tirées par la Commission quant à l’existence d’un plan d’ensemble. En particulier, cette discussion n’est pas susceptible de démontrer que les participants n’avaient pas l’intention de mettre en œuvre un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique.
1037 À cet égard, il est vrai que, lors des échanges intervenus à cette date, le trader d’UniCredit a indiqué qu’il ne voyait pas de mal à ce que les participants discutent de ce qu’ils pensent et des « axes » (« no harm in discussing what we think and axes »). Le trader de Nomura a répondu qu’il était d’accord avec le fait que les participants n’avaient jamais cédé de noms, ni de flux, et qu’ils ne devaient pas le faire (« no I agree we never have given up names and shoud not or flows »). Pour
sa part, le trader d’UBS a confirmé (« yup ») et le trader de Nomura a ajouté qu’il était d’accord avec ça (« agree with that »).
1038 Toutefois, cet échange succède à de nombreuses discussions, rappelées aux points 492 à 496 ci-dessus ou mentionnées au considérant 445 de la décision attaquée, dont il ressort clairement que les traders avaient conscience ou auraient dû avoir conscience du fait que leurs échanges étaient susceptibles d’être qualifiés d’anticoncurrentiels.
1039 En outre, les échanges reproduits au point 1037 ci-dessus sont intervenus après que le trader de RBS a écrit au cours de cette même discussion : « yo boys .. I’m going to leave this chat.. for compliance reasons etc.. I’ll chat w you in a bit ! », ce qui affaiblit considérablement la capacité desdits échanges à contredire l’existence d’un plan d’ensemble.
1040 D’ailleurs, avant de tenir les propos reproduits au point 1037 ci-dessus, le trader de Nomura avait répondu à une interrogation du trader d’UniCredit sur la raison pour laquelle le trader de RBS devait quitter le forum de discussions en indiquant : « Et bien vous savez, quatre gars se sont fait virer parce qu’ils ont partagé l’info alors je crois que c’est la raison » (« well u know 4 guys got booted for sharing info so thats reason i think »), ce qui confirme que le trader de Nomura était
en mesure de comprendre le caractère anticoncurrentiel des comportements constatés par la Commission.
1041 Par conséquent, les arguments avancés par Nomura et rappelés aux points 1007 et 1027 ci-dessus sont rejetés.
iv) Conclusion
1042 Compte tenu de ce qui précède, les arguments de Portigon, dirigés contre uniquement deux des sept éléments objectifs, retenus par la Commission pour constater que les comportements qu’elle avait constatés s’inscrivaient dans un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique, doivent être rejetés.
1043 S’agissant des arguments de Nomura, ils doivent également être rejetés.
1044 Nomura et Portigon n’ont donc pas démontré que la Commission a commis une erreur d’appréciation lorsqu’elle a considéré que les comportements qu’elle avait constatés s’inscrivaient dans un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique.
3) Sur le premier moyen invoqué par BofA, tiré, en substance, de ce que le forum de discussions DBAC ne poursuivait pas le même objectif que le forum de discussions CODS & CHIPS
1045 Au considérant 441 de la décision attaquée, la Commission a considéré que BofA avait connaissance ou aurait dû raisonnablement avoir connaissance et était prête à accepter le risque des comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre dans le forum de discussions CODS & CHIPS. En revanche, elle a indiqué qu’il ne pouvait pas être conclu avec une certitude suffisante que cette banque avait connaissance et avait pu raisonnablement prévoir l’existence et le fonctionnement du forum de
discussions DBAC ou d’autres discussions anticoncurrentielles et avait été prête à accepter le risque lié à ce forum et à ces autres discussions. À l’aune de cette appréciation, la Commission, tout en maintenant ses constatations relatives à la qualification des comportements en cause comme constituant une infraction unique et continue couvrant les deux forums de discussions, a en substance tenu BofA responsable uniquement des discussions intervenues sur le forum de discussions CODS & CHIPS.
1046 Par son premier moyen, BofA ne cherche pas à contester les constatations relatives à sa connaissance des comportements liés au forum de discussions CODS & CHIPS, ni son intention de contribuer à ces comportements. Ainsi qu’elle l’a indiqué lors de l’audience, BofA conteste uniquement l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique. Plus précisément, elle estime que la Commission a erronément considéré que les comportements mis en œuvre dans le forum de
discussions DBAC, d’une part, et dans le forum de discussions CODS & CHIPS, d’autre part, s’inscrivaient dans un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique.
1047 À titre liminaire, BofA soutient que la Commission n’a pas appliqué le critère juridique adéquat. En effet, cette dernière n’aurait pas vérifié si au moins un élément caractérisant les différents types de comportements infractionnels était de nature à indiquer que les comportements mis en œuvre par les autres banques n’avaient pas un objet anticoncurrentiel identique et donc ne s’inscrivaient pas dans un plan d’ensemble.
1048 À cet égard, il convient de rappeler que la Commission a défini le plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique aux considérants 411, 413 et 414 de la décision attaquée.
1049 Par ailleurs, aux considérants 415 à 424 de ladite décision, elle a expliqué que plusieurs éléments objectifs confirmaient également que les forums de discussions en cause et les autres discussions décrits dans sa décision étaient, par nature, liés et complémentaires et visaient à atteindre les objectifs qu’elle avait précédemment décrits.
1050 En outre, il importe d’observer que, aux considérants 449 à 464 de la décision attaquée, la Commission a répondu aux arguments avancés notamment par BofA et tirés de ce que les discussions en cause étaient disparates selon les années et ne suivaient pas un schéma régulier. Dans ce cadre, la Commission a, au considérant 454 de la décision attaquée, répondu à l’argument de BofA tiré de l’absence de connaissance, par son trader, de l’existence du forum de discussions DBAC et indiqué que cette
circonstance n’était pas pertinente pour apprécier l’étendue de l’infraction unique et continue. Par ailleurs, aux considérants 465 et 466 de la décision attaquée, la Commission a rejeté les arguments de BofA tirés de l’absence d’homogénéité des OEE. Enfin, aux considérants 468 à 474 de la décision attaquée, la Commission a répondu notamment aux arguments de BofA relatifs à son intention de contribuer au plan d’ensemble et à sa connaissance des comportements en cause. À cet égard, au
considérant 472 de la décision attaquée, elle a rejeté les arguments tirés de l’absence de caractère anticoncurrentiel des échanges intervenus dans le forum de discussions CODS & CHIPS. Aux considérants 473 et 474 de ladite décision, la Commission a également pris position sur les arguments de BofA tirés du fait que son trader avait participé uniquement au forum de discussions CODS & CHIPS, du fait que les discussions au sein du forum de discussions CODS & CHIPS n’étaient pas
anticoncurrentielles et du fait que le forum de discussions DBAC avait été créé spécifiquement pour exclure son trader de discussions sensibles.
1051 Ainsi, la Commission a examiné les éléments qui, selon BofA, étaient susceptibles d’indiquer que les comportements matériellement mis en œuvre dans les deux forums de discussions en cause ne partageaient pas le même objet ou le même effet anticoncurrentiel. Le fait que la Commission soit parvenue à une conclusion différente de BofA sur ces aspects n’est pas susceptible d’établir une erreur de droit commise par la Commission.
i) Sur le fait que le trader de BofA aurait été exclu délibérément du forum de discussions DBAC et aurait été lésé par les comportements mis en œuvre sur ce forum
1052 D’une part, BofA invoque plusieurs éléments afin de démontrer que le forum de discussions DBAC a été créé pour exclure délibérément son trader dudit forum. À cet égard, BofA explique que le forum de discussions DBAC a été créé le 28 février 2007, après l’admission de son trader dans le forum de discussions CODS & CHIPS le 29 janvier 2007. BofA ajoute que l’idée de créer un second forum a été émise par l’un des membres fondateurs du forum de discussions DBAC le jour même de ladite admission
de BofA dans le forum de discussions CODS & CHIPS. BofA soutient également que plusieurs déclarations formulées par les fondateurs et les membres du forum de discussions DBAC ainsi que la décision attaquée démontrent que les membres de ce dernier forum formaient un groupe à part et différent des autres traders, membres du forum de discussions CODS & CHIPS. BofA mentionne aussi des discussions au cours desquelles des membres du forum de discussions DBAC auraient manifesté le souhait de cantonner
le forum de discussions CODS & CHIPS à des discussions futiles.
1053 D’autre part, BofA soutient que le cas d’espèce concerne deux forums de discussions avec des objectifs différents, en ce qu’ils servaient à avantager leurs participants respectifs et non ceux de l’autre forum. BofA souligne que les participants au forum de discussions DBAC poursuivaient leurs propres intérêts et objectifs, sans tenir compte des intérêts des participants à l’autre forum, à savoir le forum de discussions CODS & CHIPS, auquel participait BofA.
1054 À cet égard, d’une part, il importe, tout d’abord, de relever que les discussions examinées par la Commission dans la décision attaquée démontrent que l’idée de créer un second forum de discussions a été exprimée par l’un des membres du forum de discussions CODS & CHIPS le 29 janvier 2007 en présence du trader de BofA et a été accompagnée d’émoticônes souriants de la part de deux autres membres de ce groupe. Il est également constant que le forum de discussions DBAC a été créé le
28 février 2007, c’est-à-dire environ deux mois après la création du forum de discussions CODS & CHIPS et environ un mois après l’admission du trader de BofA dans le forum de discussions CODS & CHIPS.
1055 Ensuite, certains membres fondateurs du forum de discussions DBAC, qui avaient précédemment été à l’origine de la création du forum de discussions CODS & CHIPS, se sont prononcés en faveur de l’utilisation du forum de discussions CODS & CHIPS pour des discussions futiles lors d’une discussion sur le forum de discussions DBAC du 10 janvier 2008. Par ailleurs, l’un des membres de ces deux forums a exprimé le souhait de cantonner les « grosses négociations » au forum de discussions DBAC lors
d’une discussion du 27 février 2008 sur ce forum. Ce souhait était consécutif au fait qu’un trader participant au forum de discussions CODS & CHIPS, qui n’était pas le trader de BofA, ne partageait aucune information dans ce dernier forum.
1056 Enfin, lors d’une discussion du 9 janvier 2009, à savoir postérieurement à la période de participation de BofA à l’infraction, des propos négatifs ont été tenus par des membres du forum de discussions DBAC à l’égard des traders de cette banque, y compris à l’égard du trader qui avait pris part aux échanges intervenus sur le forum de discussions CODS & CHIPS.
1057 D’autre part, dans la décision attaquée, la Commission a effectivement considéré que les comportements qu’elle avait constatés reposaient sur l’entraide et que l’infraction unique et continue litigieuse en cause avait pour objet de restreindre ou de fausser la concurrence par l’échange d’informations commercialement sensibles entre membres d’un cercle de concurrents avec l’objectif de coordonner leurs stratégies d’acquisition d’OEE sur le marché primaire ou de négociation de ces
obligations sur le marché secondaire au détriment des autres participants au marché.
1058 Cependant, premièrement, il convient de relever que BofA ne conteste pas que les échanges intervenus sur le forum de discussions CODS & CHIPS poursuivaient un objectif anticoncurrentiel et, plus précisément, l’objectif anticoncurrentiel défini dans la décision attaquée.
1059 À cet égard, il ressort d’ailleurs des discussions recensées dans l’annexe 1 de la décision attaquée et des discussions examinées par la Commission dans ladite décision que les membres du forum de discussions CODS & CHIPS ont mis en œuvre l’ensemble des types de comportements mentionnés au point 43 ci-dessus. Par ailleurs, ces comportements étaient anticoncurrentiels au motif qu’ils ont réduit l’incertitude et créé des opportunités de coordination entre les participants à ce forum sur le
marché primaire et sur le marché secondaire.
1060 Comme cela ressort des points 345 à 620 ci-dessus, des comportements anticoncurrentiels similaires ont également été mis en œuvre sur le forum de discussions DBAC.
1061 Ainsi, des comportements anticoncurrentiels similaires ont été mis en œuvre sur les deux forums de discussions en cause, y compris après la création du forum de discussions DBAC et malgré les faits rappelés aux points 1054 à 1056 ci-dessus.
1062 Deuxièmement, au considérant 473 de la décision attaquée, la Commission a mentionné six discussions au cours desquelles des informations sensibles identiques ou similaires avaient été échangées dans les deux forums de discussions en cause, à savoir les discussions des 24 septembre 2007, 7 février, 27 mars, 4 septembre et 6 novembre 2008 et 14 janvier 2009, mentionnées respectivement aux considérants 125, 150, 165, 166, 192, 193, 214 et 225 de ladite décision.
1063 Par ailleurs, lors de l’audience, la Commission a mentionné trois autres discussions au cours desquelles des échanges parallèles ou entremêlés avaient eu lieu sur les deux forums de discussions en cause, à savoir les discussions des 11 janvier, 6 mars et 30 avril 2008, mentionnées respectivement aux considérants 146, 163, 164 et 173 à 176 de la décision attaquée.
1064 À cet égard, au considérant 125 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que, lors des discussions du 24 septembre 2007, les traders avaient utilisé les deux forums de discussions en cause d’une manière interchangeable et qu’ils avaient discuté simultanément d’une adjudication belge dans ces deux forums.
1065 Il ressort également des discussions du 7 février 2008, mentionnées aux considérants 150 et 151 de la décision attaquée, que ces discussions ont donné lieu à des échanges simultanés relatifs à une adjudication française sur les deux forums de discussions en cause, en particulier à l’initiative du trader de BofA sur le forum de discussions CODS & CHIPS (« What you thinking for the 15yr’s today »). À cet égard, les participants au forum de discussions CODS & CHIPS sont notamment convenus de
ne pas payer un prix élevé (« pay up large ») et les participants au forum de discussions DBAC ont échangé des informations sur leurs niveaux de surenchères.
1066 Aux considérants 165 et 166 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que, lors des discussions du 27 mars 2008, les traders avaient discuté d’une adjudication espagnole à venir dans les deux forums de discussions en cause et, en particulier, de la possibilité d’acheter des OEE espagnoles à bas prix au motif que le bureau de gestion de la dette espagnol était plus intéressé par le volume que par le prix.
1067 Lors des discussions du 6 novembre 2008, mentionnées aux considérants 213 et 214 de la décision attaquée, les participants au forum de discussions DBAC et les participants au forum de discussions CODS & CHIPS ont discuté d’une adjudication française qui avait lieu ce jour-là et ont échangé des informations sur les prix. À cet égard, le trader de BofA a demandé aux membres du forum de discussions CODS & CHIPS ce qu’ils pensaient de l’adjudication du jour et leur a dévoilé son prix pour des
OEE à dix ans (« +4 area »). Sur ce même forum, le trader de Natixis a livré sa stratégie (« no reason to pay over mid I can see »).
1068 Lors des discussions du 14 janvier 2009, mentionnées au considérant 227 de la décision attaquée, les participants aux deux forums de discussions en cause ont notamment discuté du moment de la fixation du prix d’une syndication belge. Ainsi, au sein du forum de discussions CODS & CHIPS, le trader de BofA a demandé si le prix d’une syndication avait été fixé (« is it priced ?? ») et a obtenu une réponse affirmative du trader de Natixis.
1069 Les discussions mentionnées par la Commission lors de l’audience et citées au point 1063 ci-dessus établissent également le fait que les mêmes sujets ont été abordés dans le forum de discussions CODS & CHIPS et dans le forum de discussions DBAC et, en particulier, le fait que les participants à ces deux forums ont, au cours de discussions ayant eu lieu en parallèle, échangé des informations sur une adjudication à venir au sujet d’OEE spécifiques. Les discussions intervenues sur le forum de
discussions CODS & CHIPS démontrent encore que, à ces occasions, le trader de BofA a divulgué ou reçu des informations sensibles tels que des niveaux d’enchères, des prix médians ou, plus généralement, des stratégies d’enchères et que ces informations ont conféré un avantage à leurs destinataires.
1070 Il ressort d’autres considérants de la décision attaquée que les membres des deux forums de discussions en cause ont procédé à des échanges d’informations anticoncurrentiels au sujet des mêmes obligations lors de discussions parallèles sur lesdits forums les 6 mars 2007, 18 janvier et 11 février 2011.
1071 Dès lors, plusieurs discussions portant sur les mêmes obligations et ayant donné lieu aux mêmes types de comportements anticoncurrentiels se sont déroulées concomitamment ou successivement sur les deux forums de discussions en cause, tout au long de l’existence de ces deux forums, y compris après les faits mentionnés aux points 1054 à 1056 ci-dessus.
1072 À cet égard, BofA ne conteste pas le contenu spécifique des discussions mentionnées aux points 1062 à 1071 ci-dessus, à l’exception des discussions des 6 novembre 2008 et 14 janvier 2009, qui selon elle démontrent que les deux forums de discussions en cause étaient de nature complètement différente et ne partageaient pas un objectif commun.
1073 Cependant, la contestation par BofA des discussions des 6 novembre 2008 et 14 janvier 2009 n’est pas pertinente au motif qu’elle ne porte pas sur les liens entre les deux forums de discussions, et notamment sur le fait que les mêmes obligations étaient discutées au sein de ces deux forums. En effet, cette contestation porte sur l’absence de contribution de son trader aux échanges anticoncurrentiels. D’ailleurs, d’une part, le trader de BofA a participé à la discussion du 6 novembre 2008,
notamment en fournissant et en recevant des informations sensibles sur les prix (voir point 1067 ci-dessus). D’autre part, la participation de BofA à la discussion du 14 janvier 2009 n’a pas été retenue à l’encontre de cette banque.
1074 Troisièmement, il est vrai que les membres des forums de discussions n’étaient pas exactement les mêmes et que le forum de discussions CODS & CHIPS comptait un plus grand nombre de traders, à savoir un maximum de neuf traders au cours de certaines périodes.
1075 Toutefois, d’une part, les quatre membres fondateurs du forum de discussions DBAC étaient également membres du forum de discussions CODS & CHIPS. En particulier, la Commission a décrit les quatre traders qui ont initialement participé au forum de discussions DBAC d’« acteurs clés » dans l’entente précisément au motif qu’ils étaient à l’initiative de la création des forums de discussions CODS & CHIPS et DBAC, qu’ils avaient eu accès à ces forums depuis le départ, qu’ils continuaient à avoir
accès à ces deux forums malgré leur changement d’employeur et qu’ils avaient été impliqués dans des discussions mutuelles au sein de ces forums tout au long de leur existence. Par ailleurs, lorsque, à deux reprises, un membre du forum de discussions DBAC n’a pas été membre du forum de discussions CODS & CHIPS, ledit membre travaillait pour la même banque que l’un des quatre membres fondateurs des deux forums de discussions en cause.
1076 Ainsi, les comportements mis en œuvre sur le forum de discussions CODS & CHIPS étaient susceptibles de procurer un avantage aux membres des deux forums en cause, y compris aux membres du forum de discussions DBAC. Par ailleurs, les attentes mutuelles des membres du forum de discussions DBAC pouvaient être satisfaites par les comportements des membres du forum de discussions CODS & CHIPS. C’est ainsi, par exemple, que, au cours des discussions du 4 septembre 2008, les participants au forum
de discussions DBAC ont notamment discuté d’une adjudication française et vérifié les prix auxquels des obligations arrivant à échéance en 2038 avaient été émises (cleared) lors d’une précédente adjudication, y compris au moyen d’une demande adressée au trader de BofA sur le forum de discussions CODS & CHIPS, demande à laquelle ce dernier a répondu.
1077 En d’autres termes, compte tenu de la présence des membres du forum de discussions DBAC sur le forum de discussions CODS & CHIPS, l’objectif anticoncurrentiel poursuivi sur le forum de discussions CODS & CHIPS coïncidait avec l’objectif poursuivi sur le forum de discussions DBAC.
1078 D’autre part, il ressort de plusieurs discussions non spécifiquement contestées par BofA, que certaines informations échangées sur le forum de discussions DBAC ont également été échangées sur le forum de discussions CODS & CHIPS et que les comportements mis en œuvre sur le forum de discussions DBAC ont donc pu avoir un impact sur le forum de discussions CODS & CHIPS. En d’autres termes, plusieurs discussions démontrent que des membres du forum de discussions CODS & CHIPS ont reçu des
informations échangées sur le forum de discussions DBAC et que la réception de ces informations a contribué à réduire l’incertitude et à créer des opportunités de coordination pour les membres du forum de discussions CODS & CHIPS.
1079 À cet égard, il convient de rappeler que, comme cela ressort des points 1064 à 1070 ci-dessus, plusieurs discussions constatées sur les deux forums en cause ont porté, à plusieurs reprises, sur les mêmes OEE et ces discussions ont donné lieu aux mêmes types de comportements anticoncurrentiels. Par ailleurs, d’autres discussions examinées par la Commission, telles que les discussions des 25 septembre 2007 et 18 janvier 2011, démontrent que ces deux forums étaient interchangeables.
1080 Surtout, plusieurs discussions non contestées spécifiquement par BofA démontrent clairement que les membres du forum de discussions CODS & CHIPS ont reçu des informations qui avaient préalablement été échangées sur le forum de discussions DBAC.
1081 En effet, lors d’une discussion du 6 mars 2007, mentionnée au considérant 110 de la décision attaquée et intervenue dans le forum de discussions DBAC, les participants à ce forum ont discuté de leurs stratégies d’enchères et de leurs niveaux de surenchères avant une adjudication autrichienne. Sur ce forum, le trader d’UBS a interrogé les autres participants sur le niveau de surenchère et expliqué qu’il envisageait un niveau de surenchère de +14 jusqu’à +18. Simultanément, sur le forum de
discussions CODS & CHIPS, les mêmes traders et le trader de BofA ont également discuté de l’adjudication autrichienne. Cette discussion a eu lieu à l’initiative du trader de BofA. En effet, ce dernier a interrogé les autres participants sur leur niveau de surenchère et livré le niveau de surenchère qu’il envisageait de pratiquer ainsi que le volume qu’il envisageait de solliciter (« What are we thinking for the austria ? We are +16 for about 70m »). En réponse, le trader d’UBS a une nouvelle
fois mentionné le niveau de surenchère qu’il envisageait de pratiquer (« +14 +18 ») ainsi que le volume dont il avait besoin. Les participants ont ensuite actualisé et précisé leur stratégie. C’est ainsi, par exemple, que le trader de BofA a divulgué ses enchères (« +15 +17 +19… 20m each »). Postérieurement à l’adjudication, le trader de RBS et le trader de BofA ont félicité le groupe (« well done everyone » « all of below the average well done everybody »).
1082 Aux considérants 174 et 175 de la décision attaquée, la Commission a relevé que, le 30 avril 2008, les membres du forum de discussions DBAC avaient partagé, sur le forum de discussions CODS & CHIPS, la stratégie dont ils venaient juste de discuter sur le forum de discussions DBAC au sujet d’une adjudication française.
1083 S’agissant de la discussion du 14 janvier 2009, mentionnée au point 1068 ci‑dessus, le trader de BofA a demandé si le prix d’une syndication avait été fixé (« is it priced ?? ») et a obtenu une réponse affirmative du trader de Natixis. Cette information avait été livrée au trader de Natixis par le trader d’UBS moins de quatre minutes plus tôt dans le forum de discussions DBAC.
1084 Par ailleurs, la Commission a indiqué, au considérant 307 de la décision attaquée, que les discussions du 18 janvier 2011 sur les forums de discussions CODS & CHIPS et DBAC démontraient aussi l’interchangeabilité entre les deux forums. Lors de la discussion intervenue ce jour-là sur le forum de discussions CODS & CHIPS, un trader a demandé s’il existait un second forum et précisé que, à tout le moins, il voyait du flux (« dont we have a separate [chatroom] form the septics [the
Americans] ? at least we see some flow :-) »).
1085 En outre, la Commission a relevé, au considérant 313 de la décision attaquée, que, lors d’une discussion du 11 février 2011, le trader de RBS a reproduit, dans le forum de discussions CODS & CHIPS, un extrait d’une conversation qu’il avait eu avec le trader de Portigon dans le forum de discussions DBAC.
1086 Ainsi, les discussions mentionnées aux points 1081 à 1085 ci-dessus, qui ne sont pas spécifiquement contestées pas BofA, démontrent clairement que les informations échangées et les comportements mis en œuvre sur le forum de discussions DBAC n’étaient pas nécessairement réservés exclusivement aux membres de ce forum et que certaines des mêmes informations ont également été échangées sur le forum de discussions CODS & CHIPS.
1087 Il y a donc lieu de constater que ces échanges d’informations et ces comportements sur le forum de discussions DBAC ont pu aboutir à réduire l’incertitude ou à créer des opportunités de coordination également au sein du forum de discussions CODS & CHIPS, au bénéfice des membres de ce forum et notamment de BofA au cours de sa période de participation à l’infraction litigieuse.
1088 Quant à la circonstance, alléguée par BofA, que certaines discussions mentionnées aux points 1081 à 1085 ci-dessus sont intervenues après la période de participation de cette banque à l’infraction, elle n’est pas susceptible de remettre en cause l’appréciation du Tribunal. En effet, il n’est pas nécessaire que, aux fins de la démonstration d’un plan d’ensemble et d’un objectif anticoncurrentiel unique, tous les éléments objectifs identifiés par la Commission soient réunis au cours de la
période de participation de chacune des banques concernées.
1089 Le caractère unique de l’objectif poursuivi par les discussions intervenues dans les deux forums de discussions en cause est corroboré par le fait, mentionné au considérant 88 de la décision attaquée, que ces deux forums ont eu temporairement le même nom, à savoir CODS & CHIPS, entre le 24 septembre 2009 et le 9 septembre 2010.
1090 Quatrièmement, et en tout état de cause, il convient tout d’abord de souligner que le fait qu’une entreprise n’ait pas eu un intérêt à participer à certains aspects de l’infraction identifiée par la Commission n’a aucun rapport avec le critère objectif visant à savoir si les différentes discussions anticoncurrentielles relevaient d’un même plan d’ensemble, mais concerne plutôt le rôle subjectif spécifique de ladite entreprise dans l’infraction (voir, en ce sens, arrêt du 7 novembre 2019,
Campine et Campine Recycling/Commission, T‑240/17, non publié, EU:T:2019:778, point 252).
1091 Il est indifférent, en ce qui concerne l’existence d’une infraction, que la commission de celle-ci ait été ou non dans l’intérêt commercial de l’entreprise concernée (voir arrêt du 7 novembre 2019, Campine et Campine Recycling/Commission, T‑240/17, non publié, EU:T:2019:778, point 252 et jurisprudence citée).
1092 Ainsi, le fait que la participation du trader de BofA au seul forum de discussions CODS & CHIPS n’ait pas été dans l’intérêt de cette banque ne permet pas de remettre en cause l’appréciation de la Commission selon laquelle les comportements mis en œuvre sur ce forum et sur le forum de discussions DBAC relevaient d’un même plan d’ensemble.
1093 Ensuite, le fait que différentes entreprises aient joué des rôles différents dans la poursuite de l’objectif anticoncurrentiel unique n’élimine pas l’identité d’objet anticoncurrentiel et, partant, d’infraction, à condition que chaque entreprise ait contribué, à son propre niveau, à la poursuite de cet objectif commun (voir, en ce sens, arrêts du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a./Commission, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 à T‑32/95, T‑34/95 à T‑39/95, T‑42/95 à T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 à
T‑65/95, T‑68/95 à T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 et T‑104/95, EU:T:2000:77, point 4123, et du 8 juillet 2004, JFE Engineering/Commission, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 et T‑78/00, EU:T:2004:221, point 370).
1094 Ainsi, le fait que BofA ait contribué au plan d’ensemble uniquement au moyen de sa participation au forum de discussions CODS & CHIPS, à la différence des traders qui étaient membres des deux forums de discussions en cause, ne faisait pas obstacle à ce que la Commission constate l’existence d’un plan d’ensemble commun à ce forum et au forum de discussions DBAC.
1095 Enfin, le fait de ne pas respecter une entente ne change rien à l’existence même de celle-ci. Même à supposer établi le fait que certains participants à l’entente parvenaient à tromper d’autres participants et à utiliser l’entente à leur profit, l’infraction commise n’est pas éliminée par ce simple fait (voir, en ce sens, arrêts du 12 décembre 2014, Hansen & Rosenthal et H&R Wax Company Vertrieb/Commission, T‑544/08, non publié, EU:T:2014:1075, point 249, et du 11 juillet 2019, Huhtamäki
et Huhtamaki Flexible Packaging Germany/Commission, T‑530/15, non publié, EU:T:2019:498, point 118).
1096 Ainsi, le fait que les participants au forum de discussions DBAC aient tiré davantage profit des comportements mis en œuvre que les participants au seul forum de discussions CODS & CHIPS, tels que BofA, n’est pas susceptible de remettre en cause l’existence d’un objectif anticoncurrentiel commun à ces deux forums de discussions. En d’autres termes, le fait que les traders du forum de discussions DBAC auraient utilisé le forum de discussions CODS & CHIPS à leur propre avantage n’est pas
susceptible de remettre en cause que ces deux forums s’inscrivaient dans le cadre d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique.
1097 Il s’ensuit que la Commission était fondée à considérer que les éléments de preuve dont elle disposait n’étaient pas remis en cause par le fait que le trader de BofA aurait été délibérément exclu du forum de discussions DABC et par le fait que les comportements sur le forum de discussions DBAC étaient susceptibles de léser les acteurs qui en étaient exclus. Il en va d’autant plus ainsi qu’elle avait constaté l’existence de plusieurs autres éléments objectifs qui, selon elle, confirmaient
également que les deux forums s’inscrivaient dans le cadre d’un même plan d’ensemble.
ii) Sur les éléments objectifs mentionnés dans la décision attaquée
1098 BofA conteste les sept éléments objectifs mentionnés par la Commission aux considérants 416 à 423 de la décision attaquée afin de confirmer que les forums des discussions CODS & CHIPS et DBAC étaient par nature liés et complémentaires et visaient à atteindre les buts poursuivis par le plan d’ensemble constaté par la Commission (voir point 946 ci-dessus).
1099 À titre liminaire, d’une part, il est vrai que, comme le soutient en substance BofA, le fait que des pratiques collusoires sont liées au même produit et à la même activité, le fait que les mêmes moyens de communication sont utilisés et le fait que les mêmes personnes sont impliquées ne sont pas, pris isolément, suffisants pour démontrer l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique et donc une infraction unique.
1100 Toutefois, à supposer qu’ils soient établis, ces éléments objectifs sont pertinents pour apprécier l’existence d’une infraction unique et, pris dans leur ensemble, sont susceptibles de confirmer que les forums de discussions CODS & CHIPS et DBAC étaient par nature liés et complémentaires et visaient à atteindre les buts poursuivis par le plan d’ensemble constaté par la Commission (voir point 925 ci-dessus).
1101 D’autre part, pour autant que, par ses arguments, BofA soutient que certains éléments objectifs mentionnés dans la décision attaquée sont contredits par l’exclusion délibérée de son trader, il convient de les rejeter pour les motifs exposés aux points 1058 à 1097 ci-dessus.
1102 Enfin, la circonstance selon laquelle certains événements pris en compte par la Commission pour conclure à l’existence d’une infraction unique sont intervenus postérieurement à la période de la participation à l’infraction d’une banque en particulier n’est pas susceptible de remettre en cause ladite conclusion (voir point 1088 ci-dessus).
1103 Premièrement, BofA soutient que les OEE visées par les comportements reprochés aux banques concernées ne constituent pas un produit homogène au motif qu’elles ont de nombreuses caractéristiques différentes. Par ailleurs, la Commission n’aurait aucunement prouvé que l’échange d’informations relatives à une OEE pourrait être pertinent dans le cadre de l’acquisition ou de la négociation d’une autre OEE, compte tenu également des positions et des portefeuilles d’investissement différents des
divers traders.
1104 Cependant, d’une part, BofA ne conteste pas que divers types d’OEE ont pu faire l’objet d’échanges d’informations entre les traders au sein des forums de discussions CODS & CHIPS et DBAC tout ou long de leur existence, que ces forums soient pris ensemble ou isolément. BofA ne conteste pas davantage que les mêmes traders, et donc les mêmes banques, étaient en mesure d’acquérir ou de négocier divers types d’OEE, sans différentiation particulière entre elles relative, notamment, à l’émetteur
ou à l’échéance d’obligations données (voir considérants 416 et 466 de la décision attaquée).
1105 D’autre part, en ce que BofA tire argument du fait que la Commission n’aurait pas prouvé que l’échange d’informations relatives à une OEE pourrait être pertinent dans le cadre de l’acquisition ou de la négociation d’une autre OEE, il y a lieu de noter que cette banque n’a pas contesté spécifiquement les explications fournies à cet égard par la Commission aux considérants 45 à 50 de la décision attaquée et, en particulier, au considérant 47 de cette dernière.
1106 Par ailleurs, sur ce point, plusieurs discussions examinées dans la décision attaquée démontrent que les traders visaient à influer le prix de certaines OEE afin d’obtenir des conditions favorables lors de l’acquisition d’autres OEE. Par exemple, au considérant 254 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que, lors de la discussion du 19 juin 2009 sur le forum de discussions DBAC, les traders se sont accordés pour acheter une OEE de référence française ayant une échéance en 2038
pour tenter de faire monter son prix sur le marché secondaire et ainsi de faire grimper le prix d’émission d’une obligation émise par le même État, mais ayant une échéance en 2041. Un même comportement peut, par exemple, être observé au cours de la discussion du 7 juillet 2009 sur le forum de discussions DBAC, mentionnée au considérant 259 de la décision attaquée, au sujet d’une OEE italienne. En outre, d’autres discussions démontrent que des échanges d’informations relatives à une OEE
pouvaient être pertinents dans le cadre de l’acquisition ou de la négociation d’une autre OEE (voir points 967 à 969 ci-dessus).
1107 Deuxièmement, BofA se limite à contester la pertinence de l’identité des moyens de communication utilisés pour démontrer l’existence d’une infraction unique. BofA ne conteste donc pas que les forums de discussions CODS & CHIPS et DBAC constituaient des moyens de communication identiques dans leur fonctionnement et que les traders ont effectivement utilisé ces mêmes moyens de communication, sauf dans la mesure où son trader n’utilisait pas le forum de discussions DBAC ou des modes de
communication bilatéraux.
1108 Par ailleurs, BofA ne dirige aucun argument spécifique contre le constat de la Commission selon lequel la participation aux forums de discussions CODS & CHIPS et DBAC se faisait uniquement sur invitation. Ce constat est d’ailleurs étayé notamment par la discussion du 29 janvier 2007, mentionnée au considérant 104 de la décision attaquée, et par la discussion du 13 décembre 2007, mentionnée au considérant 134 de cette même décision, en ce qui concerne l’admission dans le forum de
discussions CODS & CHIPS ainsi que par la discussion du 9 septembre 2010, mentionnée au considérant 294 de la décision attaquée, en ce qui concerne l’admission dans le forum de discussions DBAC.
1109 À cet égard, les discussions du 13 décembre 2007 intervenues sur les forums de discussions DBAC et CODS & CHIPS, qui portaient sur la possible admission de deux nouveaux traders dans le forum de discussions CODS & CHIPS, démontrent que, même après la création du forum de discussions DBAC, l’admission dans le forum de discussions CODS & CHIPS était gouvernée par un rapport de confiance (« can’t be trusted » ; « i dont trust him »).
1110 Troisièmement, s’agissant des personnes impliquées, il importe de souligner que, pour autant que l’argumentation de BofA est fondée sur le fait que son trader a été délibérément exclu du cercle de confiance créé par le forum de discussions DBAC, il convient de la rejeter pour les motifs avancés aux points 1058 à 1097 ci-dessus.
1111 Pour le surplus, il convient de rappeler qu’il est vrai que les membres des forums de discussions CODS & CHIPS et DBAC n’étaient pas exactement les mêmes. Toutefois, les quatre membres fondateurs du forum de discussions DBAC étaient également membres du forum de discussions CODS & CHIPS.
1112 Par ailleurs, comme l’a relevé la Commission, certains traders changeaient de banque, mais demeuraient membres desdits forums. En effet, ce changement d’employeur était rapidement accompagné de l’octroi d’un nouvel accès auxdits forums. Comme cela ressort des discussions examinées par la Commission dans la décision attaquée, ce phénomène a été observé pour deux traders, qui ont été réadmis dans les deux forums de discussions en cause, et pour un autre trader, qui a été réadmis dans le
forum de discussions CODS & CHIPS. À cet égard, il convient en particulier de relever que l’un des membres fondateurs du forum de discussions DBAC a été réadmis deux fois, non seulement dans ce dernier forum, mais également dans le forum de discussions CODS & CHIPS, le 3 mars 2008 puis le 19 octobre 2009. Un autre membre fondateur du forum de discussions DBAC a été réadmis dans ces deux forums le 18 janvier 2011.
1113 Ainsi, la Commission a constaté à juste titre que les traders étaient généralement les mêmes et donc qu’il existait un haut degré de continuité et de chevauchement à cet égard. Par ailleurs, il ressort du point 1112 ci-dessus que les membres fondateurs du forum de discussions DBAC ont continué à vouloir être membres du forum de discussions CODS & CHIPS, y compris après la création du forum de discussions DBAC et après les faits mentionnés aux points 1054 à 1056 ci-dessus.
1114 Quatrièmement, BofA reconnaît que le fait que les discussions anticoncurrentielles en cause ont toutes eu lieu durant la même période peut être pertinent pour apprécier l’existence d’une infraction unique et continue. Cependant, BofA invoque le fait que son trader a été délibérément exclu du forum de discussions DBAC et le fait que les discussions dans le forum de discussions DBAC ont cessé plusieurs mois avant la fin de l’infraction litigieuse au sein du forum de discussions CODS & CHIPS.
1115 À cet égard, le fait, allégué par BofA, que les discussions dans le forum de discussions DBAC ont cessé le 8 juillet 2011, à savoir plusieurs mois avant la fin de l’infraction litigieuse dans le forum de discussions CODS & CHIPS, ne suffit pas à remettre en cause l’existence d’un chevauchement temporel dans l’existence de ces deux forums et dans les comportements anticoncurrentiels mis en œuvre au sein de ces deux forums.
1116 En effet, comme cela ressort des considérants 82 à 86 de la décision attaquée, les forums de discussions CODS & CHIPS puis DBAC ont été créés dans un intervalle de quelques semaines par les quatre mêmes traders au début de l’année 2007. Par ailleurs, malgré les faits mentionnés aux points 1054 à 1056 ci-dessus, des échanges anticoncurrentiels ont eu lieu au sein de ces deux forums sur une période de plus de quatre années, s’étalant entre 2007 et 2011. Ces échanges ont porté à plusieurs
reprises sur le même sujet au cours de cette période (voir points 1064 à 1071 et 1080 à 1086 ci-dessus).
1117 Cinquièmement, BofA considère que les pratiques collusoires n’ont pas suivi le « même schéma ». En effet, d’une part, les discussions dans le forum de discussions DBAC auraient été quotidiennes ou auraient eu lieu tous les deux jours. En revanche, les discussions dans le forum de discussions CODS & CHIPS n’auraient pas été fréquentes. D’autre part, à la différence des discussions observées sur le forum de discussions DBAC, il n’y aurait pas eu de schéma cohérent entre les différentes
discussions intervenues sur le forum de discussions CODS & CHIPS et la Commission n’identifierait pas des discussions quotidiennes ou des discussions intervenues sur plusieurs jours consécutifs à l’approche d’une adjudication dans ce dernier forum. Enfin, le fait que les pratiques n’ont pas suivi le même schéma dans les deux forums de discussions en cause serait corroboré par une déclaration de clémence de Natixis.
1118 S’agissant de l’argument tiré de la fréquence des discussions dans les deux forums de discussions en cause ou de l’absence de caractère fréquent de ces discussions dans le forum de discussions CODS & CHIPS, il convient de relever que cette fréquence ne constitue pas l’aspect essentiel de l’élément objectif lié au schéma des pratiques collusoires et exposé au considérant 420 de la décision attaquée. En réalité, l’aspect pertinent, tel qu’exposé audit considérant, est, en substance, le fait,
en particulier, que les traders avaient des discussions préalables aux émissions d’obligations sur le marché primaire, qu’ils tentaient d’influencer les cours des obligations sur le marché secondaire et qu’ils partageaient un retour d’expérience postérieurement à leurs comportements, et cela pour divers types d’OEE. La Commission a également relevé que, du début à la fin, des informations sensibles étaient échangées, ce qui permettait aux traders concernés de chercher différents moyens de
réaliser des gains sur le marché secondaire.
1119 Or, il ressort effectivement des discussions examinées par la Commission dans la décision attaquée que, comme l’indique cette dernière au considérant 420 de ladite décision, les discussions sur le forum de discussions CODS & CHIPS ont, comme les discussions sur le forum de discussions DBAC, donné lieu à des échanges d’informations préalables et à un alignement des stratégies à l’approche d’une adjudication ainsi qu’à un retour d’expérience après celles-ci, notamment sous la forme de
félicitations, y compris après les faits mentionnés aux points 1054 à 1056 ci-dessus. De même, les discussions sur le forum de discussions CODS & CHIPS démontrent que, comme sur le forum de discussions DBAC, des informations sensibles y ont été échangées, du début à la fin, ce qui a permis aux traders de chercher différents moyens de réaliser des gains sur le marché secondaire.
1120 En outre, l’allégation de BofA selon laquelle la Commission n’identifie pas un seul cas de discussions sur le forum de discussions CODS & CHIPS intervenues sur plusieurs jours consécutifs avant une adjudication n’est pas susceptible de remettre en cause l’appréciation de la Commission selon laquelle les pratiques en cause suivaient le même schéma. En tout état de cause, ainsi que le souligne la Commission, les discussions intervenues sur le forum de discussions CODS & CHIPS les 9, 10 et
11 janvier 2008, mentionnées aux considérants 143 à 146 de la décision attaquée, attestent de l’existence, sur ce forum, de discussions préalables plusieurs jours consécutifs avant une adjudication.
1121 Par ailleurs, les déclarations de Natixis, en sa qualité de demandeur de clémence, ne corroborent pas l’allégation de BofA selon laquelle les onze adjudications intervenues en 2008 ont été précédées d’intenses échanges sur le forum de discussions DBAC et non sur le forum de discussions CODS & CHIPS. En effet, cette allégation est fondée sur la prise en compte de nombreux échanges bilatéraux qui ont eu lieu en dehors des forums de discussions et, donc, également en dehors du forum de
discussions DBAC.
1122 Sixièmement, BofA soutient que, au sein du forum de discussions CODS & CHIPS, les discussions durant la période de sa participation à l’infraction litigieuse étaient relativement peu fréquentes et qu’une large majorité de ces discussions ont eu lieu au sein du forum de discussions DBAC.
1123 À cet égard, il est vrai que les discussions au sein du forum de discussions CODS & CHIPS ont parfois été espacées de plusieurs semaines, voire de plusieurs mois.
1124 Toutefois, les discussions produites par la Commission démontrent que, au cours de plusieurs autres périodes, concomitantes ou non à la période infractionnelle retenue à l’égard de BofA, la fréquence des discussions sur le forum de discussions CODS & CHIPS a également été élevée, par exemple aux mois de janvier et de mars 2008, au mois d’octobre 2009, au mois de février 2010 ou au mois d’avril 2011, à savoir y compris après les faits mentionnés aux points 1054 à 1056 ci-dessus. Par
ailleurs, malgré une baisse transitoire de la fréquence des discussions après le mois de mars 2008, de nombreuses discussions sont intervenues sur le forum de discussions CODS & CHIPS après cette date.
1125 En tout état de cause, la question de la fréquence élevée des discussions constitue uniquement l’un des éléments objectifs avancés par la Commission pour conclure à l’existence d’un objectif anticoncurrentiel unique.
1126 Septièmement, pour autant que BofA conteste l’appréciation figurant au considérant 423 de la décision attaquée selon laquelle les échanges anticoncurrentiels étaient souvent de type semblable, qu’ils étaient entremêlés, qu’ils se chevauchaient et qu’ils avaient lieu dans les deux forums de discussion, il convient de renvoyer aux points 1064 à 1071 et 1080 à 1086 ci-dessus.
1127 Il s’ensuit que, malgré le fait que le trader de BofA n’était pas membre du forum de discussions DBAC et malgré les propos tenus par certains des membres fondateurs du forum de discussions DBAC mentionnés aux points 1054 à 1056 ci-dessus, l’existence d’un plan d’ensemble commun aux deux forums de discussions en cause est corroborée par le fait, premièrement, que les comportements anticoncurrentiels mis en œuvre sur ces deux forums portaient sur tous les types d’OEE, deuxièmement, que ces
comportements ont été mis en œuvre au moyen des mêmes modes de communication, troisièmement, que les personnes impliquées étaient généralement les mêmes, quatrièmement, que les comportements mis en œuvre sur les deux forums en cause ont eu lieu au cours de périodes qui se chevauchaient largement, cinquièmement, que lesdits comportements ont suivi le même schéma, sixièmement, que ces comportements ont été, suivant les périodes, fréquents et, septièmement, que les échanges anticoncurrentiels
étaient souvent de type semblable, qu’ils étaient entremêlés, qu’ils se chevauchaient et qu’ils avaient lieu dans les deux forums de discussions.
1128 BofA n’a donc pas démontré que la Commission a commis une erreur d’appréciation lorsqu’elle a considéré que les éléments objectifs qu’elle avait constatés confirmaient également que les forums en cause étaient liés et complémentaires pour atteindre les objectifs poursuivis.
1129 Cette conclusion n’est pas remise en cause par la circonstance selon laquelle, dans sa déclaration de clémence du 29 juin 2016, UBS a expliqué que la discussion la plus pertinente a eu lieu principalement entre les quatre traders fondateurs du forum de discussions CODS & CHIPS, puis du forum de discussions DBAC, à savoir le trader d’UBS, un trader de RBS et deux traders travaillant initialement pour ABN-AMRO (devenue RBS).
1130 En effet, tout d’abord, les quatre traders en cause étaient membres à la fois du forum de discussions CODS & CHIPS et du forum de discussions DBAC. Ensuite, UBS n’a pas précisé sur quel forum est intervenue ladite discussion « plus pertinente » et cette banque a fourni des informations détaillées sur les échanges intervenus sur les deux forums de discussions en cause. Enfin, le fait qu’une discussion « plus pertinente » soit intervenue entre les quatre traders en cause ne permet pas d’en
déduire que les échanges avec les autres traders étaient dépourvus de pertinence. D’ailleurs, le trader de BofA figure parmi les participants aux discussions ayant eu lieu sur le forum de discussions CODS & CHIPS et mentionnées par UBS dans sa déclaration de clémence.
iii) Sur l’absence de connaissance des échanges qui ont eu lieu en dehors du forum de discussions CODS & CHIPS
1131 S’agissant de l’absence de connaissance, par le trader de BofA, des échanges qui ont eu lieu en dehors du forum de discussions CODS & CHIPS et de l’absence de preuve de discussions entre ce trader et d’autres traders en dehors de ce forum, il y a lieu de rappeler que ces arguments sont fondés sur des éléments subjectifs liés à la responsabilité de BofA.
1132 Or, il ressort de la jurisprudence mentionnée aux points 332 à 338 ci-dessus que de tels éléments ne sont pas pertinents pour apprécier l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif commun.
1133 En effet, le fait qu’une entreprise ignore un échange d’informations entre d’autres participants à une infraction et n’en a pas connaissance n’est pas de nature à ôter à ladite infraction son caractère unique et continu (voir, en ce sens, arrêt du 24 juin 2015, Fresh Del Monte Produce/Commission et Commission/Fresh Del Monte Produce, C‑293/13 P et C‑294/13 P, EU:C:2015:416, point 160).
1134 L’absence de plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique et commun aux deux forums de discussions en cause ne saurait donc être déduite de l’absence de connaissance, par BofA, de l’existence du forum de discussions DBAC ou de l’absence de preuve de discussions entre son trader et d’autres traders en dehors de ce forum.
1135 En revanche, cette absence de connaissance a conduit la Commission à considérer que BofA était uniquement responsable des comportements constatés sur le forum de discussions CODS & CHIPS.
1136 À supposer que, comme le soutient BofA, l’absence de connaissance et l’absence d’intention de contribuer à l’infraction d’une entreprise en particulier puissent être prises en compte pour apprécier l’existence d’un objectif anticoncurrentiel unique, une telle prise en compte ne serait pas susceptible de remettre en cause le constat de l’existence d’un objectif anticoncurrentiel commun aux deux forums de discussions en cause.
1137 En effet, il ressort de la décision attaquée que BofA, par l’intermédiaire de son trader, a activement et intentionnellement contribué, au sein du forum de discussions CODS & CHIPS, aux quatre catégories de comportements mentionnés au point 43 ci‑dessus et, ainsi, à l’objectif anticoncurrentiel commun aux deux forums de discussions en cause. D’ailleurs, cette banque ne présente pas d’élément visant à contester les aspects de la décision attaquée qui établissent que les comportements de
cette banque visaient à contribuer à la réalisation de l’infraction litigieuse dans son ensemble ou son intention de contribuer, à tout le moins, à l’objectif commun, même en ce qu’il serait réduit à ne couvrir que les comportements anticoncurrentiels des participants au forum de discussions CODS & CHIPS.
1138 Par ailleurs, l’absence de connaissance de l’existence du forum de discussions DBAC, invoquée par BofA, ne serait pas susceptible, dans le cadre d’une analyse de l’ensemble des éléments pertinents, de remettre en cause l’existence d’un objectif anticoncurrentiel commun aux deux forums de discussions en cause.
1139 Il s’ensuit, d’une part, que, dans la décision attaquée, la Commission a examiné l’ensemble des éléments susceptibles d’avoir une incidence sur l’existence ou non d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique, y compris les éléments qui étaient susceptibles d’indiquer l’absence d’objectif anticoncurrentiel unique.
1140 D’autre part, les éléments invoqués par BofA afin de démontrer que le forum de discussions DBAC ne poursuivait pas le même objectif que le forum de discussions CODS & CHIPS ne sont pas suffisants pour remettre en cause l’appréciation d’ensemble de la Commission, fondée sur une pluralité d’éléments objectifs, selon laquelle les comportements mis en œuvre sur ces deux forums de discussions poursuivaient un objectif anticoncurrentiel unique.
1141 Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de conclure que la Commission a appliqué le critère juridique adéquat et qu’elle n’a pas commis d’erreur d’appréciation lorsqu’elle a considéré que le forum de discussions DBAC et le forum de discussions CODS & CHIPS s’inscrivaient dans un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique.
1142 Le premier moyen invoqué par BofA est donc rejeté.
4) Sur le deuxième moyen invoqué par UniCredit, tiré, en substance, de ce que l’infraction unique serait focalisée sur le marché primaire
1143 Par son deuxième moyen, UniCredit soutient que la Commission n’a pas expliqué en quoi le plan d’ensemble constaté en l’espèce concernait le marché secondaire. À cet égard, il ressortirait clairement du libellé de la décision attaquée que l’infraction unique était focalisée sur le marché primaire et que, dans une telle situation, ladite décision aurait dû expliquer comment UniCredit pouvait être un participant à part entière dans une entente focalisée sur un marché sur lequel son trader
n’était pas actif.
1144 En réalité, selon UniCredit, la décision attaquée se contente de renvoyer aux échanges anticoncurrentiels « pris ensemble » et d’affirmer, d’une manière ambiguë, l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant l’objectif anticoncurrentiel unique, défini par les banques concernées, de se concerter et de coordonner leurs stratégies pour l’acquisition d’OEE sur le marché primaire « et/ou » pour la négociation de ces obligations sur le marché secondaire. La Commission aurait été tenue d’établir
la relation concrète entre l’infraction constatée et chacun des marchés primaire et secondaire, et ne pouvait pas se contenter « d’étendre » au marché secondaire une infraction constatée essentiellement pour ce qui est du marché primaire des OEE.
1145 Les insuffisances de la décision attaquée ressortiraient également des quatre catégories d’accords ou de pratiques concertées identifiées par la Commission. En effet, les catégories 2 et 3 concerneraient uniquement le marché primaire. S’agissant de la catégorie 1, elle viserait certes le marché secondaire, mais uniquement en ce que des comportements sur ce marché auraient facilité la conduite des spécialistes en valeurs du Trésor sur le marché primaire. Partant, ces trois catégories ne
porteraient pas directement sur le marché secondaire et ne sauraient servir à démontrer l’existence d’un plan d’ensemble directement lié à ce marché. S’agissant de la catégorie 4, deux de ses trois sous‑catégories de comportements porteraient sur des activités liées aux bureaux de gestion de la dette et à des syndications, à savoir des activités liées au marché primaire. Ainsi, seule la première sous-catégorie de la catégorie 4 concernerait véritablement le marché secondaire.
1146 À titre liminaire, il y a lieu d’interpréter l’argumentation d’UniCredit en ce sens que cette banque soutient que la Commission n’a pas motivé son appréciation selon laquelle le plan d’ensemble constaté en l’espèce concernait le marché secondaire et, en tout état de cause, a commis une erreur d’appréciation à cet égard.
1147 En l’espèce, premièrement, il est vrai que, au considérant 411 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que le plan d’ensemble qu’elle avait constaté avait pour objectif anticoncurrentiel de coordonner les stratégies des traders pour l’acquisition d’OEE sur le marché primaire « et/ou » pour la négociation desdites OEE sur le marché secondaire. Par ailleurs, d’autres passages de la décision attaquée usent de la même formulation « et/ou ».
1148 Toutefois, plusieurs passages de la décision attaquée indiquent clairement que le plan d’ensemble poursuivait un objectif anticoncurrentiel unique qui couvrait à la fois le marché primaire et le marché secondaire. Par exemple, au considérant 414 de la décision attaquée, la Commission a expliqué clairement que les discussions en cause avaient permis aux participants à l’entente de tirer parti des possibilités d’alignement ou d’adaptation de leur stratégie de négociation des OEE ainsi que de
leur comportement en fonction des stratégies et des comportements des uns et des autres, tant sur le marché primaire que sur le marché secondaire. De même au considérant 544 de cette décision, la Commission a souligné que les traders participants avaient sciemment substitué la coopération à une concurrence normale sur le marché primaire et sur le marché secondaire.
1149 Deuxièmement, aux considérants 45 à 50 de la décision attaquée, la Commission a expliqué les raisons pour lesquelles il existait une relation entre les marchés primaire et secondaire.
1150 À cet égard, d’une part, la Commission a indiqué, en substance, que des informations relatives au marché secondaire pouvaient avoir une influence sur le marché primaire au motif que le cours des obligations sur le marché secondaire influençait le cours des OEE, supplémentaires ou nouvelles, émises sur le marché primaire. Selon la Commission, la manière dont les concurrents se comportaient sur le marché secondaire, avant et durant une adjudication sur le marché primaire, conférait à ces
traders un avantage lorsqu’ils participaient à cette adjudication.
1151 D’autre part, la Commission a souligné que des informations sur le marché primaire étaient également directement ou indirectement pertinentes pour les échanges sur le marché secondaire au motif que les traders sur le marché primaire pourraient, en raison de leur situation, divulguer des informations susceptibles de réduire les incertitudes relatives à la demande et donc au prix des obligations concernées sur le marché secondaire.
1152 Troisièmement, tout d’abord, les quatre catégories de comportements utilisées par la Commission dans la décision attaquée ont été identifiées à des fins analytiques et la Commission a précisé que ces catégories étaient étroitement liées et se chevauchaient partiellement.
1153 Ensuite, il ressort clairement de la décision attaquée que les catégories de comportements 1 et 4 (i) concernaient des comportements qui visaient directement le marché secondaire. En particulier, il ressort du libellé du considérant 499 de la décision attaquée que les tentatives coordonnées d’« accentuer la courbe » (steepen the curve) préalablement à une adjudication sont capables d’affecter le prix payé pour l’OEE de référence sur le marché secondaire.
1154 Enfin, il est vrai que les comportements classés dans les catégories 2, 3, 4 (ii) et 4 (iii) concernent plus directement le marché primaire.
1155 Toutefois, compte tenu de l’interrelation entre le marché primaire et le marché secondaire, le fait que les comportements classés dans les catégories 2, 3, 4 (ii) et 4 (iii) concernaient plus directement le marché primaire ne saurait être interprétée en ce sens que lesdits comportements étaient sans influence sur le marché secondaire.
1156 UniCredit n’est donc pas fondée à soutenir que le marché secondaire n’est pas concerné par la plupart des comportements mentionnés dans les quatre catégories de comportements identifiées par la Commission.
1157 Quatrièmement, d’une part, un examen des échanges intervenus dans les forums de discussions CODS & CHIPS et DBAC au cours de l’ensemble de l’infraction unique retenue par la Commission démontre effectivement que ces échanges intéressaient tant le marché primaire que le marché secondaire des OEE (voir points 381 à 620 et, plus spécifiquement, points 469 à 486 ci-dessus).
1158 D’autre part, ce même examen démontre que les banques concernées soit étaient actives sur ces deux marchés soit, si elles n’étaient actives que sur le marché secondaire – comme UniCredit –, pouvaient utiliser les informations relatives au marché primaire pour leur activité sur le marché secondaire, compte tenu de l’interrelation de ces deux marchés (voir considérant 861 de la décision attaquée), présentée aux considérants 45 à 50 de la décision attaquée.
1159 D’ailleurs, l’interrelation entre le marché primaire et le marché secondaire décrite dans la décision attaquée a été confirmée par l’AEMF dans ses réponses aux questions que lui a adressées le Tribunal (voir point 566 ci-dessus).
1160 Le fait que l’AEMF ait fait remarquer que la mesure dans laquelle ces informations pouvaient être considérées comme un avantage devait être évaluée au cas par cas ne remet pas en cause le principe selon lequel lesdites informations présentaient un intérêt pour les traders actifs sur le marché secondaire.
1161 Cinquièmement, tout d’abord, il y a lieu de souligner que, pour déterminer les produits couverts par une entente, la Commission n’est pas tenue de définir le marché en cause sur la base de critères économiques. Ainsi que cela a été rappelé au point 983 ci-dessus, ce sont les membres de l’entente eux‑mêmes qui déterminent les produits faisant l’objet de leurs discussions et pratiques concertées. Ensuite, il est constant entre les parties qu’une infraction unique peut couvrir plusieurs
marchés distincts. Enfin, la Commission n’est pas tenue de démontrer que chaque comportement appréhendé constitue, séparément, une infraction au droit de la concurrence.
1162 Dès lors, UniCredit a été en mesure de comprendre que, selon la Commission, toutes les discussions que cette institution avait identifiées, qu’elles visent essentiellement le marché primaire ou le marché secondaire, étaient susceptibles de restreindre la concurrence sur ces deux marchés. UniCredit a également été en mesure de comprendre comment l’objectif anticoncurrentiel unique retenu dans la décision attaquée se rapportait à la fois au marché primaire et au marché secondaire.
1163 Par ailleurs, l’argumentation d’UniCredit n’est pas susceptible de remettre en cause les appréciations de la Commission selon lesquelles le plan d’ensemble qu’elle a constaté couvrait à la fois le marché primaire et le marché secondaire.
1164 Le deuxième moyen invoqué par UniCredit est donc rejeté pour autant qu’il porte sur l’existence d’une infraction unique.
5) Conclusion sur l’existence d’une infraction unique
1165 Compte tenu de ce qui précède, le quatrième moyen invoqué par Nomura et le quatrième moyen invoqué par Portigon sont rejetés pour autant qu’ils portent sur le constat de l’existence d’une infraction unique.
1166 Par ailleurs, il convient de rejeter dans son intégralité le premier moyen invoqué par BofA.
1167 En outre, le deuxième moyen invoqué par UniCredit est rejeté pour autant qu’il porte sur l’existence d’une infraction unique.
d) Sur les critiques de Nomura et de Portigon relatives au caractère continu de l’infraction
1168 Au considérant 420 de la décision attaquée, la Commission a expliqué les raisons pour lesquelles elle considérait que les discussions anticoncurrentielles en cause suivaient le même schéma. À cette occasion, elle a précisé que les traders étaient fréquemment en contact. Par ailleurs, au considérant 422 de cette même décision, elle a souligné que la fréquence des discussions était élevée. Enfin, aux considérants 449 à 464 de ladite décision, elle a répondu à certains arguments de Nomura et
de BofA. Dans le cadre de sa réponse, elle a notamment rappelé, premièrement, qu’il y avait eu régulièrement de nombreuses discussions dans les différents forums de discussions, deuxièmement, que toutes les discussions mentionnées dans la section 4 de la décision attaquée ainsi qu’à l’annexe 1 de ladite décision faisaient partie du faisceau d’indices qui étayait son appréciation selon laquelle l’infraction présentait un caractère continu et, troisièmement, que, dans le contexte d’un plan
d’ensemble qui s’étendait sur plusieurs années, un écart de deux mois entre deux manifestations de l’entente était sans incidence.
1169 À titre liminaire, il convient de souligner que, même si les manifestations de l’entente sont séparées par des laps de temps plus ou moins longs, la Commission peut, dans le cadre de l’appréciation du caractère continu d’une infraction s’étendant sur plusieurs années, considérer que cette infraction ne s’est pas interrompue, d’une part, lorsque les différentes actions qui font partie de ladite infraction poursuivent une seule finalité et sont susceptibles de s’inscrire dans le cadre d’une
infraction à caractère unique et, d’autre part, lorsqu’aucun indice ou élément de preuve ne démontre que l’infraction ne s’est pas poursuivie pendant ces périodes (voir, en ce sens, arrêts du 18 mars 2021, Pometon/Commission, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, points 112 et 114, et du 17 mai 2013, Trelleborg Industrie et Trelleborg/Commission, T‑147/09 et T‑148/09, EU:T:2013:259, points 61 et 63).
1170 Le principe de sécurité juridique impose toutefois que la Commission invoque, au moins, des éléments de preuve qui se rapportent à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon qu’il puisse être raisonnablement admis que cette infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises [voir, en ce sens, arrêt du 29 septembre 2021, Nichicon Corporation/Commission, T‑342/18, EU:T:2021:635, point 365 (non publié) et jurisprudence citée].
1171 Si la période séparant deux manifestations d’un comportement infractionnel est un critère pertinent afin d’établir le caractère continu d’une infraction, il n’en demeure pas moins que la question de savoir si ladite période est ou non suffisamment longue pour constituer une interruption de l’infraction ne saurait être examinée dans l’abstrait. Au contraire, il convient de l’apprécier dans le contexte du fonctionnement de l’entente en question [voir arrêt du 29 septembre 2021, Nichicon
Corporation/Commission, T‑342/18, EU:T:2021:635, point 366 (non publié) et jurisprudence citée].
1172 C’est à l’aune de ces considérations qu’il convient d’examiner successivement les arguments qui sont avancés par Nomura et par Portigon dans le cadre de leurs quatrièmes moyens respectifs et qui sont tirés, en substance, de ce que la Commission n’a pas adéquatement tenu compte de circonstances qui auraient constitué des interruptions justifiant d’écarter la qualification d’infraction continue, à tout le moins pendant la période au cours de laquelle la Commission a considéré qu’elles
avaient participé à l’infraction litigieuse.
1) Sur les arguments de Nomura
1173 Nomura soutient que l’infraction litigieuse n’est pas une infraction continue. En effet, selon elle, il pourrait uniquement s’agir d’une infraction répétée.
1174 Premièrement, selon Nomura, des études économiques tendent à indiquer que les effets tarifaires d’une adjudication sont limités à une période de cinq jours de négociation, tout au plus, et que les effets d’une discussion anticoncurrentielle, à supposer que de tels effets soient possibles, sont encore plus courts, compte tenu de la volatilité constatée dans les prix.
1175 Deuxièmement, compte tenu du caractère volatile et dynamique du secteur des OEE, le fonctionnement de l’infraction litigieuse, à supposer qu’elle existe, aurait dépendu de « mesures positives » particulières. Ainsi, les traders en cause auraient dû se communiquer régulièrement des informations sensibles mises à jour et actuelles concernant, par exemple, leurs offres envisagées lors d’une adjudication donnée, étant donné que la pertinence de ces informations expirerait rapidement. Or, la
Commission n’aurait avancé aucune preuve relative à une forme d’accord par lequel les traders auraient été tenus de s’échanger des informations dès qu’ils en disposaient et auraient été punis s’ils ne le faisaient pas.
1176 Troisièmement, la Commission ne saurait présumer que l’infraction litigieuse s’est poursuivie pendant les périodes pendant lesquelles il n’existe pas d’élément prouvant l’existence d’un comportement anticoncurrentiel. En l’espèce, la Commission opérerait un renversement irrégulier de la charge de la preuve. En effet, c’est la Commission qui devrait démontrer non seulement l’existence d’une infraction, mais également la durée de celle-ci, en ce compris son caractère continu ou répété. Or,
il y aurait plusieurs périodes pour lesquelles la Commission n’aurait présenté aucune preuve de mesures positives.
1177 Quatrièmement, Nomura invoque quatre écarts qui séparent les manifestations de l’infraction constatée au cours de la période infractionnelle retenue à son égard. Nomura invoque, en substance, un écart d’une durée de 45 jours entre les discussions du 18 janvier et du 3 mars 2011, un écart de 32 jours entre les discussions du 3 mars et du 5 avril 2011, un écart de 20 jours entre les discussions du 1^er et du 22 juin 2011 et un écart de 24 jours entre les discussions du 3 et du 28 novembre
2011. S’agissant encore des écarts entre les discussions des 1^er et 22 juin 2011 et entre les discussions des 3 et 28 novembre 2011, Nomura ajoute qu’il n’y a eu aucune discussion anticoncurrentielle malgré des adjudications organisées notamment par le même bureau de gestion de la dette entre ces dates.
1178 À cet égard, en premier lieu, il ressort notamment des points 933 à 1041 ci-dessus que, au cours de l’ensemble de la période infractionnelle, les comportements des banques concernées s’inscrivaient dans le cadre d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique. Ainsi, dans la mesure où elle disposait de suffisamment d’éléments pour conclure à l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique entre le 4 janvier 2007 et le 28 novembre
2011, il n’était pas requis, contrairement à ce que suggère Nomura, que la Commission établisse que les participants avaient explicitement et préalablement souscrit à un accord global qui définissait leur action sur le marché ou, plus généralement, qu’ils avaient préalablement formalisé leur intention d’adopter des comportements anticoncurrentiels.
1179 Il en découle que la Commission pouvait considérer que l’infraction litigieuse avait été continue sur l’entièreté de la période infractionnelle retenue dans la décision attaquée, sauf s’il devait être constaté une interruption de ladite infraction (voir points 1169 à 1171 ci‑dessus).
1180 En deuxième lieu, l’allégation de Nomura selon laquelle les effets d’une adjudication sur les prix se limitent à une fenêtre de cinq journées de négociation ou moins est fondée sur un renvoi à la réponse de cette banque à la communication des griefs qui elle-même renvoie à une liste de publications sur le sujet sans fournir de précision sur le contenu de ces publications. Par ailleurs, la réponse de Nomura à la communication des griefs aborde uniquement les effets d’une adjudication sur
les prix d’une OEE sur le marché secondaire. Ainsi, comme le relève la Commission, l’allégation de Nomura ne tient pas compte de l’incidence de l’entente lors d’une première adjudication sur les adjudications ultérieures des mêmes OEE ou de l’incidence de l’entente sur les obligations dites de référence sur d’autres OEE présentant des caractéristiques semblables (voir points 964 à 970 ci-dessus).
1181 Par ailleurs, l’argument de Nomura fondé sur le fait que les participants aux forums de discussions auraient eu de nombreuses autres occasions de se concerter n’est pas associé à un élément de preuve particulier.
1182 Indépendamment du bien-fondé des allégations de Nomura mentionnées aux points 1180 et 1181 ci-dessus, premièrement, il convient de rappeler que, comme cela ressort du considérant 414 de la décision attaquée, l’objectif anticoncurrentiel poursuivi en l’espèce visait à sécuriser les allocations souhaitées d’OEE lors d’adjudications et à maintenir le statut de spécialiste en valeurs du Trésor des banques concernées au plus faible coût. Les traders visaient à soutenir ou du moins à respecter
les positions et les stratégies des uns et des autres lorsqu’ils négociaient des OEE sur le marché secondaire et, si possible, à les faire coïncider entre elles. Le comportement des banques sur les marchés primaire et secondaire visait, en fin de compte, à s’entraider pour générer davantage d’activités de négociation des OEE et augmenter les revenus.
1183 Comme l’a expliqué en substance la Commission aux considérants 377, 378, 414, 420, 510, 537 et 540 de la décision attaquée et comme cela ressort des discussions examinées par la Commission dans ladite décision, les discussions entre les traders concernés visaient à identifier, à créer et à exploiter des opportunités de coordonner leurs comportements en ce qui concernait des adjudications, des syndications et des activités de négociation données dans le secteur des OEE.
1184 Les traders des banques concernées poursuivaient l’objectif anticoncurrentiel constaté par la Commission dans la décision attaquée en échangeant librement des informations sur leurs activités liées à des émissions d’OEE à venir, en cours ou récemment achevées, ou bien sur leurs activités liées à des négociations d’OEE en cours ou qui venaient de se produire. Comme la Commission l’a indiqué au considérant 764 de la décision attaquée, les discussions en cause avaient lieu au sein de forums
de discussions qui permettaient notamment aux traders participants de suivre les échanges en temps réel. L’usage de ces forums offrait ainsi aux traders participants la possibilité d’échanger des informations commercialement sensibles et d’identifier des opportunités de se coordonner lorsque l’occasion se présentait et, notamment, lorsqu’ils manifestaient un intérêt commun pour une ou plusieurs OEE spécifiques sur le marché primaire ou sur le marché secondaire. C’est ainsi que lesdits traders
cherchaient à atteindre ledit objectif anticoncurrentiel dans le cadre d’échanges anticoncurrentiels relatifs à des émissions ou à des négociations données, voire relatifs à des informations pertinentes pour des périodes données.
1185 Dans ces conditions, une interaction quotidienne et une participation très fréquente à des discussions anticoncurrentielles n’était pas nécessaire au fonctionnement de l’infraction litigieuse étant donné que les émissions ou les négociations d’OEE n’étaient pas nécessairement liées. En effet, même si un comportement anticoncurrentiel relatif à une OEE pouvait avoir une incidence sur une autre OEE et même si un comportement sur le marché primaire pouvait avoir une incidence sur le marché
secondaire et inversement, le succès éventuel d’une discussion anticoncurentielle relative à une syndication, à une adjudication ou à une négociation donnée ne dépendait pas d’une participation à une série de discussions relatives à d’autres syndications, adjudications ou négociations.
1186 Dès lors, même si, comme le soutient Nomura, les participants aux forums de discussions en cause ont eu de nombreuses autres occasions de se concerter qu’ils n’ont pas exploitées, ce constat n’est pas susceptible de remettre en cause l’appréciation de la Commission selon laquelle l’infraction unique présentait un caractère continu.
1187 Deuxièmement, ainsi que l’a expliqué en substance la Commission aux considérants 391, 417, 443, 596, 764 et 798 de la décision attaquée, les échanges d’informations au sein des forums de discussions en cause impliquaient une attente que tous les participants divulguent des informations sensibles ce qui permettait aux uns et aux autres de tirer mutuellement profit de ces échanges. C’est ainsi que, comme le démontrent certaines discussions analysées par la Commission, lorsqu’un trader ne
répondait pas aux attentes générales en matière d’échange mutuel, il risquait d’être exclu de ces forums de discussions (voir points 490 à 492 ci-dessus sur l’analyse des discussions non spécifiquement contestées). Comme l’a souligné la Commission au considérant 799 de la décision attaquée, les échanges au sein desdits forums de discussions étaient basés sur la confiance mutuelle et sur l’espoir de recevoir des informations sensibles semblables au fil du temps. C’est ainsi, notamment, que la
Commission a indiqué en substance aux considérants 482 et 798 de la décision attaquée que l’interaction d’un trader, en l’occurrence le trader de BofA ou le trader d’UniCredit, avait renforcé l’interdépendance mutuelle entre les traders dans le maintien de leur comportement collusoire.
1188 Dès lors, l’objectif anticoncurrentiel poursuivi par les traders était fondé sur leur compréhension commune qu’ils s’apportaient une aide réciproque afin d’en tirer un bénéfice mutuel dans la durée. Sur cette base, un trader échangeait des informations commercialement sensibles avec ses concurrents au motif qu’il s’attendait à ce que les autres traders se comportent de la même manière à l’avenir. Dans le contexte du fonctionnement de l’entente en cause, les comportements constatés par la
Commission et, plus généralement, le plan d’ensemble dans le cadre duquel s’inscrivaient ces comportements étaient donc fondés sur des attentes réciproques qui étaient alimentées par chaque discussion anticoncurrentielle et dont le but était d’en tirer un avantage durable à l’égard des bureaux de gestion de la dette des États membres de la zone euro, des traders concurrents et de leurs clients et, finalement, d’augmenter les revenus des participants lors de l’émission ou de la négociation d’OEE
sur les marchés primaire et secondaire.
1189 Dans ces conditions, la brièveté des délais dans lesquels les informations échangées devenaient obsolètes, invoquée par Nomura, n’imposait pas à la Commission d’expliquer comment les écarts constatés entre deux manifestations de l’infraction avaient été comblés. Par ailleurs, cette brièveté n’est pas susceptible de remettre en cause la conclusion de la Commission selon laquelle l’infraction unique litigieuse présentait un caractère continu.
1190 En troisième lieu, la Commission s’est appuyée sur des éléments de preuve qui se rapportaient à des faits suffisamment rapprochés dans le temps et elle était fondée à considérer que les écarts entre deux manifestations de l’infraction ne permettaient pas de considérer que ladite infraction unique aurait été interrompue.
1191 En effet, premièrement, il y a lieu de souligner que l’infraction unique litigieuse s’est déroulée sur plusieurs années, à savoir entre le début du mois de janvier 2007 et la fin du mois de novembre 2011. Par ailleurs, la Commission était fondée à considérer, aux considérants 420 et 422 de la décision attaquée, que les traders en cause avaient des discussions fréquentes au cours de la période infractionnelle et que la fréquence de ces discussions était élevée. En effet, il convient de
rappeler que la Commission a identifié quelque 380 discussions anticoncurrentielles au cours de la période infractionnelle allant de 2007 à 2011. Par ailleurs, la fréquence des comportements anticoncurrentiels a certes varié au cours de l’ensemble de la période infractionnelle. Toutefois, cette fréquence est demeurée élevée au cours de chacune des années en cause. En outre, cette variation dans la fréquence des comportements anticoncurrentiels s’explique par le contexte du fonctionnement de
l’infraction unique, qui était lié à l’existence d’opportunités de coordination ainsi que par le contexte du marché des OEE qui a été marqué par des périodes plus difficiles, ainsi que le démontre la discussion du 4 octobre 2011 (voir points 746 à 749 ci-dessus).
1192 Deuxièmement, il ressort d’un examen, d’une part, des discussions qui ont précédé les écarts invoqués par Nomura et, d’autre part, des discussions qui ont suivi lesdits écarts que ces discussions ne contiennent aucun élément de nature à démontrer que les traders des banques concernées auraient, dans un premier temps, manifesté une volonté de mettre fin à l’infraction unique et, dans un second temps, une volonté de la mettre en œuvre à nouveau. Au contraire, le ton employé par les traders
est particulièrement libre et les discussions sont spontanées. En particulier, les discussions anticoncurrentielles qui succèdent aux écarts invoqués par Nomura ne comportent aucun propos introductif qui témoignerait de la nécessité de rétablir un contact, voire une confiance, qui aurait été préalablement rompu entre les participants. Ces discussions établissent ainsi une volonté persistante et constante, de la part des traders en cause, d’adopter des comportements qui contribuaient au plan
d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique, tel qu’il a été défini par la Commission dans la décision attaquée.
1193 Plus précisément, s’agissant du prétendu écart de 45 jours qui séparerait, d’une part, les discussions du 18 janvier 2011 sur les forums de discussions CODS & CHIPS et DBAC et, d’autre part, la discussion du 3 mars 2011 sur le forum de discussions DBAC, il n’est pas susceptible de démontrer que l’infraction unique aurait été interrompue. En effet, il importe d’observer que la Commission a constaté l’existence de discussions anticoncurrentielles entre ces deux dates les 25 et 26 janvier
2011 ainsi que les 3, 14, 17, 25 et 28 février 2011. L’écart de 45 jours invoqué par Nomura ne correspond donc pas à une période au cours de laquelle aucune manifestation de l’infraction unique n’a eu lieu. Par ailleurs, deux autres discussions intervenues les 2 et 11 février 2011 sont également mentionnées dans la décision attaquée. En effet, le 2 février 2011, les participants ont renommé à plusieurs reprises le forum de discussions CODS & CHIPS et, le 11 février 2011, un trader de RBS a
copié une conversation qu’il avait eue sur le forum de discussions DBAC dans le forum de discussions CODS & CHIPS.
1194 En réalité, l’écart invoqué par Nomura est fondé sur le fait que son trader n’aurait pas disposé d’une autorisation d’agir pour le compte de cette banque durant cette période et est donc, tout au plus, susceptible de démontrer que la participation individuelle de cette banque à l’infraction litigieuse a débuté à une date plus tardive que celle retenue dans la décision attaquée.
1195 S’agissant de l’écart de 32 jours qui sépare, d’une part, la discussion du 3 mars 2011 sur le forum de discussions DBAC et, d’autre part, la discussion du 5 avril 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS, il convient de relever que, si les obligations concernées par ces discussions étaient différentes, la teneur des discussions était similaire.
1196 En effet, les traders en cause ont échangé des informations commercialement sensibles en ce qui concernait des adjudications à venir. Par ailleurs, comme cela ressort des points 665 à 670 ci-dessus, les traders ont, lors de la discussion du 5 avril 2011, également échangé des informations sensibles relatives à leurs activités de négociation sur le marché secondaire.
1197 La transcription de la discussion du 5 avril 2011 démontre une atmosphère de franche camaraderie entre les traders et ne laisse apparaître aucun élément qui suggérerait que la volonté des traders de mettre en œuvre l’infraction litigieuse aurait cessé entre le 3 mars et le 5 avril 2011.
1198 S’agissant de l’écart de 20 jours qui sépare, d’une part, la discussion du 1^er juin 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS et, d’autre part, la discussion du 22 juin 2011 sur ce même forum, il convient de relever que, dans la mesure où la discussion du 22 juin 2011 ne pouvait pas être retenue à l’encontre de Nomura (voir points 694 à 704 ci‑dessus), la discussion du 24 juin 2011 est la première discussion pertinente ayant succédé à la discussion du 1^er juin 2011.
1199 À cet égard, au cours de la discussion du 1^er juin 2011, les participants ont discuté de leur stratégie d’enchères au sujet d’une adjudication française, y compris la surenchère et les prix médians. Par ailleurs, ils ont abordé le résultat de ladite adjudication. Le même jour, un second trader de Nomura a été réadmis dans le forum de discussions CODS & CHIPS et, à cette occasion, ce trader a expliqué qu’il était à nouveau comblé et a promis qu’il garderait pour lui tout ce qui serait dit
sur le forum. À la fin de cette discussion, le trader d’UBS a indiqué qu’il serait de retour le mardi suivant.
1200 La discussion du 24 juin 2011 a, pour sa part, débuté par les salutations d’usage qui ont immédiatement été suivies par une question posée par le trader de Nomura, qui était en déplacement la veille, afin de savoir si les activités de la veille s’étaient bien passées. Par la suite, les participants ont échangé des informations sensibles au sujet de leurs activités de négociation sur le marché secondaire, vérifié leurs prix médians et le trader de Nomura a proposé de vendre des OEE
françaises pour faire bouger le marché.
1201 Les discussions des 1^er et 24 juin 2011 démontrent donc une volonté commune et persistante de continuer à mettre en œuvre le plan d’ensemble défini par la Commission dans la décision attaquée. Il en va d’autant plus ainsi que, entre ces deux discussions, à savoir le 10 juin 2011, un autre trader de RBS a obtenu accès au forum de discussions CODS & CHIPS en plus de l’accès dont il disposait déjà au forum de discussions DBAC.
1202 S’agissant de l’écart de 24 jours qui sépare, d’une part, la discussion du 3 novembre 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS et, d’autre part, la discussion du 28 novembre 2011 sur ce même forum, il convient de rappeler que le contenu de la discussion du 3 novembre 2011 témoigne d’un comportement anticoncurrentiel qui a pris la forme d’une divulgation d’une d’information sensible relative au niveau de surenchère dans le cadre d’une adjudication à venir (voir points 781 à 790
ci-dessus). Il est vrai que, lors de cette discussion, le trader de Nomura a expliqué qu’il ne pensait pas que ces choses devaient être discutées. Toutefois, la discussion s’est poursuivie normalement et, à la fin de la discussion, le trader d’UBS a annoncé son programme de la soirée.
1203 Quant à la discussion du 28 novembre 2011, le début de cette discussion ne fait apparaître aucun élément qui suggérerait que l’infraction litigieuse aurait précédemment été interrompue. En effet, le début de cette discussion démontre que les traders ont très rapidement évoqué la situation du Royaume de Belgique qui, selon le trader d’UniCredit, allait rendre l’adjudication prévue par cet État membre intéressante. Par la suite, le trader d’UBS a divulgué une information sensible relative à
son niveau de surenchère dans le cadre de cette adjudication (voir points 791 à 797 ci-dessus). C’est plus tard que le trader de RBS a annoncé qu’il devait quitter le forum de discussions pour des raisons de conformité et c’est dans ce contexte que la Commission a considéré que la discussion du 28 novembre 2011 marquait la fin de l’infraction unique litigieuse.
1204 Il convient d’ajouter que, malgré le fait que la discussion du 18 mai 2011 ne puisse pas être retenue à l’égard de Nomura (voir points 694 à 704 ci-dessus), l’écart qui sépare, d’une part, la discussion du 5 mai 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS et, d’autre part, la discussion du 1^er juin 2011 sur ce même forum ne démontre pas que l’infraction unique constatée par la Commission aurait été interrompue.
1205 En effet, lors de ces discussions, les traders en cause ont notamment discuté de leurs niveaux de surenchères et de leurs prix médians dans le cadre d’adjudications à venir. À cet égard, la discussion du 5 mai 2011 ne contient aucune indication tendant à démontrer que les traders ont envisagé de mettre fin à leurs comportements respectifs à l’avenir, c’est-à-dire après cette discussion. Lors de ladite discussion, les participants ont d’ailleurs, après leurs comportements
anticoncurrentiels, exprimé leur satisfaction lorsqu’ils ont constaté les résultats de l’adjudication en cause. S’agissant de la discussion du 1^er juin 2011, elle a débuté, immédiatement après les salutations d’usage, par une question adressée par le trader d’UBS au trader de RBS afin de savoir s’il participait à l’adjudication française du jour. Des comportements anticoncurrentiels et notamment des échanges d’informations sensibles liés à cette adjudication ont ensuite eu lieu (voir
point 1199 ci-dessus et points 1383 et 1384 ci‑après).
1206 En outre, s’agissant du constat selon lequel la Commission n’a pas démontré que la discussion du 4 octobre 2011 présentait un caractère anticoncurrentiel, il convient de souligner qu’un tel constat n’est pas susceptible de démontrer que l’infraction unique aurait été interrompue entre le 28 septembre et le 12 octobre 2011.
1207 En effet, d’une part, il convient de rappeler que la discussion du 4 octobre 2011 constitue un élément de contexte pertinent au motif qu’elle confirme l’esprit de coopération entre les traders sur un marché difficile et démontre que ces derniers ont indiqué ne pas pouvoir s’aider mutuellement compte tenu du marché difficile (voir points 746 à 749 ci-dessus).
1208 D’autre part, un examen du contenu des discussions du 28 septembre 2011 et du 12 octobre 2011 démontre qu’elles ne mentionnent aucun élément qui suggérerait que la volonté des traders en cause de contribuer à l’infraction litigieuse aurait cessé entre ces deux manifestations de cette infraction.
1209 Ainsi, les discussions constatées par la Commission jusqu’au 28 novembre 2011 ne font apparaître aucune remise en cause de l’infraction litigieuse et, notamment, aucune interrogation de la part des traders des banques concernées en ce qui concerne leur volonté de continuer à adopter leurs comportements anticoncurrentiels. En effet, ces traders ont poursuivi d’une manière régulière leurs discussions à caractère anticoncurrentiel relatives à des émissions et à des négociations données
portant sur des OEE.
1210 Il ressort de ce qui précède que le contexte du fonctionnement de l’infraction unique litigieuse, qui a duré du 4 janvier 2007 au 28 novembre 2011, à savoir presque cinq ans, permet de soutenir la conclusion selon laquelle cette infraction était continue malgré les écarts invoqués par Nomura.
1211 L’appréciation de la Commission selon laquelle l’infraction litigieuse n’a pas été interrompue est confirmée également par le fait qu’un trader qui était présent lors de la création des deux forums de discussions en cause a continuellement et à plusieurs reprises, à savoir le 3 mars 2008, le 19 octobre 2009 et le 9 septembre 2011, été admis à nouveau au sein des forums de discussions CODS & CHIPS ou DBAC après son entrée en fonction auprès de son nouvel employeur. Un deuxième trader qui
était présent lors de la création des deux forums de discussions a été réadmis dans ces deux forums de discussions le 18 janvier 2011 après son entrée en fonction auprès d’un nouvel employeur. Un autre trader a également été admis à trois reprises dans le forum de discussions CODS & CHIPS et, en dernier lieu, le 1^er juin 2011. À cette occasion il a précisé qu’il garderait pour lui tout ce qui serait dit dans ce forum.
1212 Dès lors, c’est sans méconnaître la charge de la preuve et sans commettre d’erreur d’appréciation que la Commission a considéré que l’infraction unique litigieuse n’avait pas été interrompue.
1213 Les arguments avancés par Nomura sont donc rejetés.
2) Sur les arguments de Portigon
1214 Portigon soutient, d’une part, que les marchés des OEE évoluent rapidement et sont volatiles. Ainsi, les informations éventuellement sensibles relatives à des OEE deviendraient obsolètes après un très bref délai. Partant, la Commission aurait erronément regroupé les diverses discussions en une seule infraction unique et continue. Il en irait d’autant plus ainsi que, contrairement à ce que celle-ci aurait affirmé au considérant 422 de la décision attaquée, les discussions n’auraient pas été
fréquentes.
1215 D’autre part, la période infractionnelle totale, à savoir la période comprise entre les mois de janvier 2007 et de novembre 2011, inclurait de nombreuses interruptions, lesquelles auraient duré parfois plusieurs semaines. Portigon énumère 32 écarts qui, selon elle, ont duré de 15 à 41 jours au cours de l’infraction unique et litigieuse, prise dans son ensemble. Par ailleurs, cette banque liste 14 écarts qui ont duré de 16 à 41 jours au cours de sa période de participation à cette
infraction comprise entre le 19 octobre 2009 et le 3 juin 2011.
1216 Ainsi, les comportements visés dans la décision attaquée constitueraient des pratiques distinctes devant être examinées séparément.
1217 À cet égard, d’une part, il ressort des points 1182 à 1189 ci-dessus que la brièveté des délais dans lesquels les informations échangées devenaient obsolètes n’imposait pas à la Commission d’expliquer comment les écarts constatés entre deux manifestations de l’infraction litigieuse avaient été comblés. Par ailleurs, cette brièveté n’est pas susceptible de remettre en cause la conclusion de la Commission selon laquelle cette infraction présentait un caractère continu.
1218 D’autre part, à la lumière de la jurisprudence citée aux points 1169 à 1171 ci‑dessus, il convient de souligner que l’absence de manifestation de l’infraction litigieuse pendant une certaine période ne peut pas être interprétée automatiquement comme une interruption de cette infraction au cours de cette même période. Ainsi, compte tenu de la durée de l’infraction unique litigieuse, du contexte du fonctionnement de cette infraction et des autres constatations effectuées par la Commission,
la simple énumération abstraite des écarts ayant séparé deux manifestations de cette infraction, effectuée par Portigon, n’est pas susceptible de démontrer que la Commission a commis une erreur d’appréciation lorsqu’elle a considéré, en substance, que ladite infraction n’avait pas été interrompue.
1219 Les arguments avancés par Portigon et tirés de ce que l’infraction unique litigieuse aurait été interrompue sont donc rejetés.
1220 Compte tenu de ce qui précède, les arguments de Nomura et de Portigon tirés, en substance, de ce que la Commission n’a pas rapporté la preuve de faits suffisamment rapprochés dans le temps pour conclure à l’existence d’une infraction continue ne peuvent prospérer.
1221 Cette conclusion n’est pas remise en cause par l’arrêt du 10 novembre 2017, Icap e.a./Commission (T‑180/15, EU:T:2017:795), invoqué par Nomura et Portigon.
1222 En effet, tout d’abord, il convient de souligner que, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 10 novembre 2017, Icap e.a./Commission (T‑180/15, EU:T:2017:795), le Tribunal a apprécié le caractère continu de la participation d’une entreprise en particulier et non le caractère continu de l’infraction dans son ensemble.
1223 Ensuite, l’objet de l’entente et son fonctionnement étaient différents de ceux de l’infraction en cause dans les présentes affaires. En effet, dans l’arrêt du 10 novembre 2017, Icap e.a./Commission (T‑180/15, EU:T:2017:795), le Tribunal a pris en compte, au titre du contexte du fonctionnement des infractions en cause, le caractère quotidien de la fixation des taux du JPY LIBOR, à savoir un ensemble de taux d’intérêt de référence qui était utilisé pour de nombreux produits financiers
libellés en yens japonais. C’est dans ce contexte qu’il a considéré que la Commission devait mettre en exergue des mesures positives adoptées sur une base, sinon quotidienne, du moins suffisamment limitée dans le temps.
1224 Par comparaison, en l’espèce, compte tenu du contexte du fonctionnement de l’entente et, plus précisément, compte tenu du fait que cette entente reposait sur une collaboration récurrente au sujet d’OEE spécifiques, il n’était pas nécessaire que la Commission mette en exergue des « mesures positives » adoptées par les participants à l’entente d’une manière aussi fréquente que dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 10 novembre 2017, Icap e.a./Commission (T‑180/15, EU:T:2017:795).
1225 En tout état de cause, il convient de noter que la situation des participants à l’infraction litigieuse ne saurait être comparée à celle d’Icap dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 10 novembre 2017, Icap e.a./Commission (T‑180/15, EU:T:2017:795). En effet, Icap avait joué un rôle de « facilitateur » d’une entente entre des banques et son activité économique n’était pas la même que celle desdites banques. En particulier, le Tribunal a relevé que la Commission s’était fondée sur la
mise en œuvre, par Icap, d’infractions décidées à chaque fois entre deux banques et que le fonctionnement de l’entente rendait plus difficile la démonstration, par la Commission, de ce qu’Icap aurait raisonnablement dû déduire que les demandes qu’une banque lui adressaient s’inscrivaient dans le cadre d’une collusion avec une autre banque. Par comparaison, en l’espèce, la Commission a constaté que les banques impliquées avaient directement participé, à tout le moins, à certains aspects de
l’infraction unique litigieuse.
1226 Les arguments avancés par Nomura et Portigon dans le cadre de leurs quatrièmes moyens respectifs et visant à démontrer l’existence d’une erreur commise par la Commission lorsqu’elle a considéré que l’infraction unique litigieuse était continue sont donc rejetés.
e) Sur l’imputabilité de la responsabilité de l’infraction unique et continue à UniCredit, Nomura et Portigon
1227 Il convient de rappeler que le constat de l’existence d’une infraction unique et continue est distinct de la question de savoir si la responsabilité pour cette infraction dans sa globalité est imputable à une entreprise. Afin de savoir si la responsabilité pour cette infraction dans sa globalité est imputable à une entreprise, d’une part, cette entreprise doit avoir eu l’intention de contribuer par son propre comportement à l’objectif anticoncurrentiel unique poursuivis par l’ensemble des
participants. D’autre part, elle doit avoir eu connaissance des comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par d’autres entreprises dans la poursuite du même objectif, ou doit avoir pu raisonnablement les prévoir et avoir été prête à en accepter le risque (voir points 332 à 338 ci-dessus).
1228 Aux considérants 425 à 445 de la décision attaquée, la Commission a procédé à des constatations relatives à la responsabilité personnelle des banques concernées pour leur participation à l’infraction unique et continue qu’elle avait constatée. Ainsi, aux considérants 425 à 442 de cette décision, la Commission a constaté la connaissance, par les banques concernées, des comportements en cause. Puis, aux considérants 443 à 445 de ladite décision, elle a relevé leur intention de contribuer à
l’objectif anticoncurrentiel unique en l’espèce. Par ailleurs, aux considérants 468 à 484 de ladite décision, elle a répondu aux arguments des banques concernées en ce qui concernait leur connaissance et leur intention de contribuer à l’objectif anticoncurrentiel unique.
1229 Aux considérants 760 à 771 de la décision attaquée, la Commission a fixé le point de départ et la date de fin de la participation de chaque banque concernée à l’infraction litigieuse et, par voie de conséquence, la durée respective de leur participation à cette infraction.
1230 Dans le cadre de son deuxième moyen et d’une partie de son troisième moyen, UniCredit soutient que la Commission a commis des erreurs en ce qui concerne sa participation à l’infraction unique et continue litigieuse. Cette banque invoque également un sixième moyen, tiré d’erreurs commises lors de la détermination de la date de début de sa participation à cette infraction.
1231 Dans le cadre de son quatrième moyen, Nomura invoque des erreurs commises par la Commission en ce qui concerne sa participation à l’infraction unique et continue litigieuse. Par son troisième moyen et la quatrième branche de son cinquième moyen, Nomura invoque également des erreurs relatives en particulier à la durée de sa participation à cette infraction ainsi qu’une violation du principe d’égalité de traitement.
1232 Dans le cadre de son quatrième moyen, Portigon soutient que la Commission a effectué des constatations erronées liées au caractère continu de sa participation à l’infraction litigieuse et à la date de la fin de sa participation à cette infraction. Cette banque avance également des arguments qui suggèrent une contestation de sa participation à ladite infraction et, plus généralement, de sa responsabilité.
1233 À titre liminaire, il convient de souligner que, pour autant qu’UniCredit et Nomura soutiennent que la Commission n’était pas en droit de fixer le point de départ de leur participation à l’infraction litigieuse à une date antérieure à la date à laquelle leur trader a obtenu une autorisation réglementaire de négocier pour le compte de ces banques, cette argumentation doit être rejetée pour les motifs exposés aux points 303 à 331 ci-dessus. Il en va également ainsi de l’argumentation de
Portigon tirée de ce qu’elle ne peut être tenue responsable du comportement de son trader.
1234 À la lumière de ce qui précède, il convient d’examiner, dans un premier temps, les autres arguments avancés par UniCredit pour contester la fixation, au 9 septembre 2011, du point de départ de sa participation à l’infraction litigieuse, dans un deuxième temps, les arguments avancés par UniCredit, Nomura et Portigon en ce qui concerne leur participation à cette infraction ainsi que, le cas échéant, le caractère continu de cette participation, dans un troisième temps, les arguments de
Portigon liés à la fin de sa participation à ladite infraction et, dans un quatrième temps, les arguments de Nomura tirés d’une violation du principe d’égalité de traitement.
1) Sur la fixation au 9 septembre 2011 du point de départ de la participation d’UniCredit à l’infraction litigieuse
1235 Au considérant 761 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que, pour déterminer la date de début de participation à l’infraction litigieuse d’une banque concernée, elle avait utilisé comme critère le premier accès de son trader à au moins un des deux forums de discussions permanents DBAC ou CODS & CHIPS ou le renouvellement de l’accès de ce trader s’il était déjà membre auparavant de ces forums lorsqu’il travaillait pour une autre banque. Cependant, au même considérant, la
Commission a précisé que la participation individuelle d’une banque avait commencé plus tôt s’il était prouvé que le trader de cette banque avait déjà participé à d’autres échanges anticoncurrentiels, sur des forums de discussions non permanents ou par d’autres moyens, avant d’avoir eu accès aux deux forums de discussions permanents en cause.
1236 Au considérant 762 et à l’article 1^er de la décision attaquée, la Commission a estimé qu’UniCredit avait participé à l’infraction du 9 septembre au 28 novembre 2011. Afin de justifier la fixation du point de départ de la participation d’UniCredit à l’infraction litigieuse, la Commission a souligné, au considérant 769 de ladite décision, que non seulement l’accès du trader d’UniCredit au forum de discussions CODS & CHIPS avait été renouvelé le 9 septembre 2011, mais qu’il avait accédé
audit forum le 6 septembre 2011 avec le compte de son ancien employeur, à savoir Portigon. Elle a considéré qu’une telle conduite démontrait l’intérêt et la participation continus du trader d’UniCredit dans le cartel. Elle a ajouté que ce trader avait utilisé un tel accès pour fournir des conseils informés au sein de sa banque ou qu’il avait investi dans la relation avec les traders concurrents en prévision de sa capacité imminente à reprendre son activité de négociation.
1237 Par son sixème moyen, UniCredit soutient que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a fixé le point de départ de sa participation à l’infraction litigieuse au 9 septembre 2011. En effet, premièrement, sa période de participation à l’infraction ne saurait débuter avant qu’elle n’ait concrètement participé à une discussion anticoncurrentielle, à savoir avant le 26 septembre 2011. Deuxièmement, le simple accès de son trader au forum de discussions CODS & CHIPS le 9 septembre 2011, sans
qu’aucune discussion ait eu lieu sur ce forum à cette date, ne saurait être considéré comme une participation de ce trader à un échange anticoncurrentiel. Troisièmement, le fait que son trader aurait auparavant été un employé de Portigon et que, à ce titre, il aurait eu accès au forum de discussions CODS & CHIPS ne saurait être invoqué par la Commission pour soutenir qu’UniCredit avait connaissance du plan d’ensemble dès le 9 septembre 2011. Les intentions de son trader ne seraient pas
pertinentes tant que celui-ci n’a pas participé à une discussion anticoncurrentielle.
1238 Premièrement, la Commission rétorque que le trader d’UniCredit était l’un des traders fondateurs des forums de discussions CODS & CHIPS et DBAC en 2007 et qu’il avait pleinement connaissance de la finalité du forum de discussions CODS & CHIPS, puisqu’il en était membre lorsqu’il travaillait pour d’autres banques. Deuxièmement, étant donné que le trader d’UniCredit aurait adhéré de nouveau en toute connaissance de cause à un accord ayant pour objet de restreindre ou de fausser la
concurrence, la Commission n’aurait pas eu besoin de démontrer que ledit trader avait participé à un échange anticoncurrentiel spécifique le 9 septembre 2011 pour établir la responsabilité de cette banque à partir de cette date. Troisièmement, il importerait de tenir compte du fait que le trader en question s’était connecté au forum de discussions CODS & CHIPS le 6 septembre 2011 en utilisant le compte de son ancien employeur, ce qui démontrerait son intérêt continu à participer à l’entente
litigieuse. Quatrièmement, la responsabilité d’UniCredit ne reposerait pas sur le fait que le trader ait transmis ou non des informations à son employeur, mais sur le fait que ce trader a accédé de nouveau au forum de discussions CODS & CHIPS le 9 septembre 2011, en étant pleinement conscient de la finalité de cette entente, ce qui témoignerait de son intention de promouvoir les objectifs de celle‑ci.
1239 En premier lieu, il convient de relever que, au considérant 339 de la décision attaquée, la Commission a souligné que, le 31 août 2011, le trader de Portigon avait quitté cette banque et que, le 1^er septembre 2011, celui-ci avait commencé à travailler pour UniCredit. Au considérant 340 de cette décision, la Commission a constaté que, lors d’une discussion du 6 septembre 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS, les traders de RBS, d’UBS et de Nomura avaient échangé des informations
sur les prix médians et la surenchère avant une adjudication et avaient vérifié quelle était la stratégie d’enchères de chaque participant. Au considérant 341 de ladite décision, la Commission a relevé que le trader de Portigon travaillait à présent pour UniCredit, qu’il était entré sur le forum de discussions CODS & CHIPS le 6 septembre 2011 en utilisant encore le compte de son ancien employeur, à savoir Portigon, mais qu’il n’avait pas participé activement à la discussion de ce jour. À ce
même considérant, la Commission a précisé que, le 9 septembre 2011, le trader en question avait obtenu un nouvel accès au forum de discussions CODS & CHIPS au moyen d’un compte lié à son nouvel employeur, à savoir UniCredit. Au considérant 342 de la décision attaquée, la Commission a constaté en substance que, le 26 septembre 2011, les traders de Nomura, de RBS, d’UBS et d’UniCredit avaient participé à une discussion anticoncurrentielle.
1240 Ainsi, il ressort du rappel effectué au point 1239 ci-dessus que la Commission a estimé que la responsabilité d’UniCredit était engagée dès le 9 septembre 2011, à savoir dès le moment où son trader s’était connecté au forum de discussions CODS & CHIPS avec le compte lié à cette banque même si aucune discussion anticoncurrentielle n’avait eu lieu sur ledit forum entre les 6 et 26 septembre 2011.
1241 En deuxième lieu, il ressort de plusieurs passages de la décision attaquée que la création de forums de discussions et la participation à ceux-ci n’ont pas été considérées, en tant que telles, comme la preuve de l’existence d’un accord ou d’une pratique concertée présentant un caractère anticoncurrentiel.
1242 En effet, aux considérants 392 et 644 de la décision attaquée, la Commission a expliqué, en substance, qu’elle n’avait pas retenu, à l’encontre des banques concernées, les discussions ayant des finalités sociales ou celles ayant pour objet d’étudier la possibilité de transactions bilatérales ou encore d’échanger sur la couleur du marché déjà connue de tous, alors même que ces discussions avaient eu lieu durant la période infractionnelle et sur les deux forums de discussions en cause.
1243 Ainsi, le caractère anticoncurrentiel des discussions reprochées par la Commission est uniquement lié à l’objet de celles-ci et non au cadre dans lequel elles sont intervenues.
1244 En troisième lieu, il est vrai que l’approbation tacite d’une initiative illicite, sans se distancier publiquement de son contenu ou la dénoncer aux entités administratives, a pour effet d’encourager la continuation de l’infraction et compromet sa découverte. Cette complicité constitue un mode passif de participation à l’infraction qui est donc de nature à engager la responsabilité de l’entreprise dans le cadre d’une infraction unique (voir, en ce sens, arrêt du 7 janvier 2004, Aalborg
Portland e.a./Commission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, EU:C:2004:6, point 84).
1245 Il est vrai également qu’une entreprise peut n’avoir directement participé qu’à une partie des comportements anticoncurrentiels composant l’infraction unique et continue, mais avoir eu connaissance de l’ensemble des autres comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par les autres participants à l’entente dans la poursuite des mêmes objectifs, ou avoir pu raisonnablement les prévoir et avoir été prête à en accepter le risque (voir point 335 ci-dessus).
1246 Toutefois, premièrement, il est constant qu’aucune discussion présentant un caractère anticoncurrentiel n’a eu lieu entre les 6 et 26 septembre 2011, ce qui exclut toute intention de se comporter d’une manière déterminée ou de divulguer son comportement sur le marché au cours de cette période.
1247 En l’absence de manifestation de l’infraction permettant d’établir l’intention d’une entreprise de participer à une infraction unique et continue, la seule connaissance des comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par d’autres entreprises dans la poursuite de l’objectif anticoncurrentiel unique identifié, ou la seule possibilité de pouvoir raisonnablement les prévoir et le fait d’être prêt à en accepter le risque ne sont pas suffisants pour considérer qu’une entreprise a
commencé à participer à une infraction unique et continue et pour fixer, sur cette base, le point de départ de la participation de cette entreprise à ladite infraction.
1248 Deuxièmement, d’une part, en l’absence de discussion ayant un caractère anticoncurrentiel sur le forum de discussions CODS & CHIPS auquel UniCredit venait d’accéder par l’intermédiaire de son trader le 9 septembre 2011, cette banque ne saurait être considérée comme ayant approuvé tacitement le contenu d’une discussion anticoncurrentielle à cette date avec pour effet d’encourager la continuation de l’infraction.
1249 D’autre part, et dans un tel contexte, il ne pouvait être exigé d’UniCredit, qui venait seulement d’accéder au forum de discussions CODS & CHIPS, qu’elle se distancie publiquement du contenu de discussions anticoncurrentielles qui n’avaient pas encore eu lieu ou qu’elle les dénonce aux entités administratives compétentes.
1250 Si le raisonnement de la Commission devait être suivi, il aboutirait à permettre à cette dernière de considérer qu’UniCredit a participé à une infraction unique et continue même si, ultérieurement, le trader de cette entreprise n’a participé à aucune discussion anticoncurrentielle ou si l’infraction a cessé avant toute nouvelle discussion anticoncurrentielle.
1251 Il s’ensuit que, en l’absence d’échanges présentant un caractère anticoncurrentiel, intervenus le jour du renouvellement de l’accès du trader en question au forum de discussions CODS & CHIPS pour le compte de son nouvel employeur, à savoir UniCredit, ce nouvel accès n’est, à lui‑seul, pas suffisant pour fixer le point de départ de la participation de cette banque à l’infraction litigieuse au 9 septembre 2011, quand bien même, en raison de sa relation d’emploi antérieure avec RBS, Natixis
puis Portigon, ce trader aurait eu connaissance du fait que les échanges intervenus sur ce forum étaient susceptibles de présenter un caractère anticoncurrentiel.
1252 Cette appréciation n’est pas remise en cause par le fait que, le 6 septembre 2011, le trader d’UniCredit s’est connecté au forum de discussions CODS & CHIPS avec un compte encore actif de son ancien employeur et a assisté à un échange d’informations anticoncurrentiel sans y participer activement.
1253 En effet, tout d’abord, il ressort en particulier du considérant 769 de la décision attaquée que la Commission ne s’est pas fondée sur l’échange anticoncurrentiel du 6 septembre 2011 pour déterminer le point de départ de la période de participation d’UniCredit à l’infraction litigieuse. À la place, elle a utilisé la connexion ayant eu lieu à cette date et surtout celle du 9 septembre 2011, pour démontrer l’intérêt du trader d’UniCredit de continuer à faire partie de l’entente et pour fixer
la date de début de participation d’UniCredit au 9 septembre 2011.
1254 Ensuite, la Commission ne soutient pas que les participants à la discussion du 6 septembre 2011 savaient que le trader en question travaillait pour UniCredit et non plus pour Portigon. Elle ne démontre donc pas qu’UniCredit a encouragé la continuation de l’infraction litigieuse en raison de l’accès au forum de discussions CODS & CHIPS de son trader avec le compte d’une autre banque.
1255 Enfin, certes, la présence du trader d’UniCredit sur le forum de discussions en cause lors de l’échange du 6 septembre 2011 est de nature à étayer le constat de la Commission selon lequel UniCredit avait connaissance de l’ensemble des autres comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par les autres participants à l’entente dans la poursuite du même objectif anticoncurrentiel, ou avait pu raisonnablement les prévoir et avait été prête à en accepter le risque.
1256 Toutefois, cette présence ne permet pas de présumer, en l’absence de discussions intervenues entre les 9 et 26 septembre 2011, l’intention d’UniCredit de contribuer à l’infraction litigieuse à partir du 9 septembre 2011.
1257 Dès lors, la Commission a erronément considéré qu’UniCredit avait participé à l’infraction unique et continue litigieuse à compter du 9 septembre 2011.
1258 Le sixième moyen invoqué par UniCredit est donc accueilli.
2) Sur la participation d’UniCredit, de Nomura et de Portigon à l’infraction litigieuse et sur le caractère continu de cette participation
1259 Il convient d’examiner successivement les arguments d’UniCredit, de Nomura et de Portigon liés à leur participation à l’infraction unique et continue litigieuse et, le cas échéant, à la continuité de cette participation.
i) Sur la participation d’UniCredit à l’infraction
1260 Aux considérants 477 à 484 de la décision attaquée, la Commission a répondu à l’argumentation d’UniCredit liée à sa connaissance et à son intention de contribuer à l’objectif anticoncurrentiel unique.
1261 En particulier, au considérant 479 de la décision attaquée, d’une part, la Commission a expliqué que le trader d’UniCredit avait fourni, lors d’une discussion du 26 septembre 2011, des informations qui pouvaient être pertinentes pour les autres traders en cause, y compris sur le marché primaire, par exemple en divulguant des prix médians. D’autre part, elle a souligné que le trader d’UniCredit avait négocié sur le marché secondaire en ayant connaissance d’informations reçues au sujet, tout
d’abord, de la stratégie de négociation suivie par les autres traders, ensuite, de leurs prix médians et, enfin, des informations révélées par les autres traders sur leur activité sur le marché primaire. À cet égard, la Commission s’est référée aux discussions des 26 septembre et 12 octobre 2011. La Commission a ajouté, par référence aux discussions précitées ainsi qu’aux discussions des 3 et 28 novembre 2011, que la divulgation d’informations sur la stratégie d’enchères des traders était
capable de réduire les incertitudes sur le marché au sujet de la demande et donc des prix des obligations discutées.
1262 Ces explications doivent être lues à la lumière des autres explications qui figurent dans la décision attaquée en ce qui concerne le rappel du contenu des discussions auxquelles le trader d’UniCredit a participé et les raisons pour lesquelles l’objectif poursuivi par le plan d’ensemble couvrait les marchés primaire et secondaire.
1263 En premier lieu, dans le cadre de son deuxième moyen, UniCredit souligne que la décision attaquée implique uniquement l’un de ses traders, que la Commission reconnaît que ce trader n’était pas actif sur le marché primaire et que cette institution n’explique aucunement en quoi l’activité dudit trader sur le marché secondaire aurait pu contribuer à l’objectif des comportements prétendument collusoires constatés dans cette décision.
1264 Ainsi, les trois éléments utilisés dans la décision attaquée pour conclure à la participation d’UniCredit à l’infraction litigieuse seraient erronés.
1265 Premièrement, selon UniCredit, la Commission se prévaut à tort d’une relation à double sens entre les activités ayant lieu sur les marchés primaire et secondaire. D’une part, les explications qui figurent aux considérants 48 et 479 de la décision attaquée ne seraient pas suffisantes pour impliquer un trader actif uniquement sur le marché secondaire, comme le sien, dans un plan d’ensemble centré sur le marché primaire. En effet, ces explications démontreraient que les échanges relatifs au
marché secondaire auraient eu, le cas échéant, un impact uniquement sur le marché primaire. D’autre part, les explications figurant aux considérants 50 et 479 de la décision attaquée au sujet d’une relation impliquant des échanges relatifs au marché primaire dont pourraient tirer profit les traders actifs sur le marché secondaire, y compris le trader d’UniCredit, seraient insuffisantes.
1266 UniCredit relève également qu’elle était la seule banque destinataire de la décision attaquée active uniquement sur le marché secondaire, alors qu’il y aurait eu une seconde banque dans cette situation au stade de la communication des griefs. Postérieurement à l’envoi de cette communication, cette seconde banque n’aurait pas été destinataire de la décision attaquée. Or, UniCredit n’aurait pas été en mesure de comprendre les raisons de cette différence de traitement, puisque la Commission
aurait refusé de lui expliquer et de lui donner accès aux documents pertinents. À cet égard, UniCredit demande au Tribunal d’enjoindre la Commission de produire la réponse de cette autre banque à la communication des griefs et toute autre soumission postérieure à l’audition.
1267 Deuxièmement, la Commission se fonderait à tort sur le fait que, antérieurement à sa prise de fonctions au sein d’UniCredit, son trader aurait été actif sur le marché primaire et sur le fait qu’il s’attendait à redevenir actif sur ce marché pour le compte d’UniCredit et à reprendre ses comportements anticoncurrentiels sur ledit marché.
1268 Troisièmement, la Commission se fonderait à tort sur le principe selon lequel le seul fait que deux marchés différents soient concernés ne saurait en tant que tel exclure une qualification d’infraction unique et continue.
1269 En second lieu, dans le cadre de son troisième moyen, UniCredit soutient que la Commission a commis des erreurs ou n’a pas démontré à suffisance de droit que les comportements des banques concernées étaient de nature à constituer une infraction unique et continue.
1270 En particulier, la Commission aurait commis une erreur de droit en fondant sa démonstration de l’existence d’une infraction unique et continue sur des éléments de preuve non contemporains, à savoir antérieurs à la période de participation d’UniCredit à l’infraction litigieuse.
1271 En outre, la Commission ne procéderait à aucune analyse des comportements limités à la période de participation propre à UniCredit et se fonderait sur deux imputations irrégulières. En effet, d’une part, elle tiendrait cette banque responsable des comportements d’un trader non autorisé à négocier et, d’autre part, elle la tiendrait responsable des comportements et des connaissances de ce dernier antérieurs à son arrivée auprès de ladite banque.
1272 L’analyse sommaire des huit discussions impliquant cette banque n’atteindrait pas le niveau de preuve requis pour démontrer la qualification d’infraction unique et continue, dès lors que la Commission n’aurait pas cherché à examiner la configuration des comportements prétendument anticoncurrentiels au moment de la participation d’UniCredit à l’infraction litigieuse, à savoir entre le 9 septembre et le 28 novembre 2011. Ainsi, la durée de cette participation correspondrait à 3,5 % de la
durée totale de cette infraction et 1,6 % des discussions identifiées dans l’annexe 1 de la décision attaquée relèveraient de cette période.
1273 En outre, la période de participation d’UniCredit serait une période caractérisée par une nette réduction dans la fréquence des discussions entre les banques concernées, ce que la Commission n’aurait pas remarqué.
1274 À titre liminaire, premièrement, en ce qu’UniCredit soutient que la Commission la tient erronément responsable des comportements d’un trader non autorisé à négocier, il convient de rejeter cet argument pour les motifs adoptés aux points 303 à 331 ci-dessus.
1275 Deuxièmement, en ce qu’UniCredit reproche à la Commission d’avoir considéré qu’elle avait pris connaissance de l’entière portée de l’entente dès le 9 septembre 2011, il convient de rappeler que, ainsi que cela ressort de l’examen du sixième moyen invoqué par UniCredit, la Commission a erronément considéré que le point de départ de la participation de cette banque à l’infraction litigieuse devait être fixé au 9 septembre 2011 (voir points 1235 à 1258 ci-dessus). En effet, ce point de départ
pouvait uniquement être fixé à la date de la première discussion anticoncurrentielle à laquelle le trader de cette banque a participé, à savoir le 26 septembre 2011.
1276 Troisièmement, il importe de souligner que, à l’exception des arguments examinés aux points 1143 à 1164 et 1235 à 1258 ci‑dessus et tirés de ce que l’infraction unique était focalisée sur le marché primaire, UniCredit ne conteste pas les constatations concrètement effectuées par la Commission aux considérants 413 à 424 de la décision attaquée en relation avec le plan d’ensemble et l’objectif anticoncurrentiel unique. UniCredit ne conteste pas davantage les éléments objectifs exposés par la
Commission à cet égard aux considérants 416 à 424 de ladite décision. D’ailleurs, il convient de rappeler que, lors de l’audience, UniCredit a indiqué qu’elle ne contestait pas l’existence d’une infraction unique et continue, mais uniquement sa participation à ladite infraction.
1277 Quatrièmement, en ce qu’UniCredit conteste sa participation à l’infraction unique et continue au motif que cette infraction serait focalisée sur le marché primaire et qu’il n’existerait pas de lien entre le marché primaire et le marché secondaire, il y a lieu de renvoyer aux points 1143 à 1164 ci-dessus.
1278 Cela étant, en premier lieu, UniCredit conteste le fait que des informations éventuellement sensibles relatives au marché primaire aient pu servir aux activités de négociation de son trader sur le marché secondaire ou encore le caractère sensible de prix médians partagés par les traders.
1279 À cet égard, premièrement, il résulte des points 798 à 803 ci-dessus que, à l’exception de la discussion du 4 octobre 2011, les sept discussions anticoncurrentielles au cours desquelles le trader d’UniCredit était présent et auxquelles il a donc participé ont donné lieu à des échanges d’informations sensibles qui portaient tant sur le marché primaire que sur le marché secondaire.
1280 Plus précisément, d’une part, il ressort des discussions auxquelles le trader d’UniCredit a participé que, au cours de ces discussions, les banques concernées ont échangé des informations sensibles dans le cadre d’une adjudication à venir ou en cours sur le marché primaire, telles que le niveau d’enchère ou de surenchère. Tel a été le cas lors de la discussion du 26 septembre 2011 mentionnée au considérant 342 de la décision attaquée (« how much you thinking about overbidding in the
Belgium longs ? » « about 15 cents ten years » « 41s im thinking 25-30 and 28s 22ish »), lors de la discussion du 12 octobre 2011 mentionnée au considérant 345 de la décision attaquée (« what overpaying ? » « im just bidding small at avg » « same here I think » « plus 25 then » « “I am paying +25 for part and + 15” “think it comes cheaper” »), lors de la discussion du 2 novembre 2011 mentionnée au considérant 347 de la décision attaquée (« no more overbidding in Germany » « or france tomorrow »
« till next time » « agree »), lors de la discussion du 3 novembre 2011 mentionnée au considérant 348 de la décision attaquée (« “what we are overbidding” “15 yrs” “today” » « we re thinking like 8-12 cents ») et de la discussion du 28 novembre 2011 mentionnée au considérant 349 de la décision attaquée (« “what u think belg” […] “gonna bid + 22 +20 +18” “for 10 yrs” […] “11” »).
1281 D’autre part, il ressort des discussions auxquelles le trader d’UniCredit a participé que, au cours de ces discussions, les participants ont échangé des informations sensibles sur le marché secondaire, telles que des informations sur les prix médians. Tel a été le cas lors de la discussion du 26 septembre 2011 mentionnée au considérant 342 de décision attaquée (« where mids on longs » « i got 99.15 ») et de la discussion du 2 novembre 2011 mentionnée au considérant 347 de la décision
attaquée (« “what we got the curve to start,” “99 ?” » « 99.2 » « yeah 99.5 curve tho guess 99 with sell off »)
1282 Enfin, il ressort des discussions auxquelles le trader d’UniCredit a participé que, au cours de ces discussions, les banques concernées ont échangé d’autres informations sensibles sur le marché secondaire. Tel a été le cas lors de la discussion du 26 septembre 2011 mentionnée au considérant 342 de décision attaquée (« where do u have rag37 to dbr37 at the moment ? 59.75 ?’ » « 59,5 » « ta »), lors de la discussion du 28 septembre 2011 mentionnée au considérant 343 (« my bloke said 05 ? »
« “makes sense I think” “I had 00 ish” » « “w should go higher” “no ?” » « “yeah I think »), lors de la discussion du 19 octobre 2011 mentionnée au considérant 346 (« my bid dsl 42s for 5m in ICAP » « ok its my offer on tv dont lift it ! ») et lors de la discussion du 2 novembre 2011 mentionnée au considérant 347 de la décision attaquée (« buying both btp spain » « “im scrappy long 34s and it’s a royal dog” […] “bid 15m 42s” »).
1283 Or, il convient de rappeler que, ainsi que cela ressort des points 469 à 486 ci‑dessus, la Commission était en droit de considérer, d’une part, que des informations sur le marché primaire étaient pertinentes et pouvaient procurer un avantage concurrentiel sur le marché secondaire et, d’autre part, que des informations relatives au marché secondaire étaient pertinentes et pouvaient procurer un avantage dans le cadre d’activités sur le marché primaire. Par ailleurs, les informations
relatives au marché secondaire, telles que des prix médians, pouvaient procurer un avantage concurrentiel sur ce même marché.
1284 Ainsi, le trader d’UniCredit a participé à des discussions dont le contenu et le caractère anticoncurrentiel sont attestés par des éléments de preuve contemporains de l’infraction litigieuse et confirmé en grande partie par les demandeurs de clémence. Au cours de ces discussions, les traders ont échangé des informations sensibles dans le cadre d’opérations sur le marché primaire. Ces informations pouvaient accorder un avantage à UniCredit sur le marché secondaire. De même, au cours de ces
discussions, les traders ont échangé des informations sensibles dans le cadre d’activités sur le marché secondaire qui lui accordaient un avantage sur ce même marché ou qui accordaient un avantage aux participants également actifs sur le marché primaire.
1285 Deuxièmement, le trader d’UniCredit n’est pas resté inactif lors de ces discussions et n’a pas seulement reçu des informations sensibles lorsqu’il était présent sur le forum de discussions CODS & CHIPS. En effet, à l’occasion de ces discussions, le trader d’UniCredit a contribué activement aux échanges d’informations.
1286 Comme l’illustrent les discussions des 26 et 28 septembre et 2 novembre 2011, mentionnées aux considérants 342, 343 et 347 de la décision attaquée et analysées aux points 711 à 737 et 762 à 780 ci‑dessus, le trader d’UniCredit a posé des questions aux autres traders qui étaient susceptibles de conduire ou qui ont effectivement conduit à la communication d’informations sensibles sur les marchés primaire et secondaire (« what do we think for Belgium today ? » « “where do u have rag37 to
dbr37 at the moment ?” “59.75 ?” » « you see an opening call on bunds yet ? » « “what we got the curve to start ?” “99 ?” »).
1287 Par ailleurs, ainsi que cela ressort des discussions des 26 et 28 septembre, 12 et 19 octobre et 2 et 28 novembre 2011, mentionnées respectivement aux considérants 342, 343, 345, 346, 347 et 349 de la décision attaquée et analysées aux points 711 à 737, 750 à 780 et 791 à 797 ci-dessus, le trader d’UniCredit a communiqué des informations sensibles dont il disposait (« i got 99.15 » « “makes sense I think” “I had 00 ish” » « im just bidding small at avg » « mid 108.58 I had » « my bid dsl
42s for 5m in ICAP » « 92.8 » « “im scrappy long 34s and it’s a royal dog” “bid 15m 42s” »).
1288 En outre, il ressort des discussions des 28 septembre, 19 octobre et 2 novembre 2011, mentionnées respectivement aux considérants 343, 346 et 347 de la décision attaquée, que le trader d’UniCredit a réagi à des invitations adressées par d’autres participants notamment à adopter un comportement déterminé (« yeah I think » « ok » « was tempted to lift u just then » « til next time… »).
1289 Il s’ensuit que la Commission a démontré à suffisance de droit que le trader d’UniCredit a entendu contribuer et a effectivement contribué, d’une manière active et intentionnelle, à l’objectif anticoncurrentiel unique de l’infraction litigieuse à la fois sur le marché primaire et sur le marché secondaire.
1290 Il convient d’ajouter que, étant donné que l’infraction unique et continue litigieuse couvrait à la fois le marché primaire et le marché secondaire et qu’il existe une interrelation entre ces deux marchés, UniCredit ne saurait être considérée comme une entreprise non-concurrente au motif qu’elle était active uniquement sur le marché secondaire.
1291 Même si UniCredit était active uniquement sur le marché secondaire, la Commission était donc en droit de considérer, tout d’abord, que cette banque avait adhéré et participé au plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique mis en œuvre par l’ensemble des banques concernées en raison de sa seule présence lors des échanges présentant un caractère anticoncurrentiel examinés aux points 711 à 797 ci-dessus, ensuite, que son comportement avait influé sur le jeu normal de la
concurrence et, enfin, qu’elle avait tenu compte des informations échangées lors de ces discussions.
1292 En deuxième lieu, pour autant qu’UniCredit conteste sa connaissance des comportements infractionnels au-delà du 26 septembre 2011, ce qui ne ressort pas clairement de la requête, il importe de rappeler que, à l’exception de la discussion du 4 octobre 2011, UniCredit n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur d’appréciation lorsqu’elle a considéré que cette banque avait participé à des discussions présentant un caractère anticoncurrentiel et entrant dans les quatre catégories de
comportements qu’elle avait identifiées à des fins analytiques, à savoir des catégories qui couvraient des comportements anticoncurrentiels sur le marché primaire et sur le marché secondaire.
1293 La Commission pouvait donc conclure qu’UniCredit avait connaissance de l’ensemble des comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par les autres banques concernées ou qu’elle avait pu raisonnablement les prévoir et avait été prête en accepter le risque.
1294 Il en va d’autant plus ainsi que, selon une jurisprudence constante, la Commission peut s’appuyer sur des contacts antérieurs ou postérieurs à la période de l’infraction pour construire une image globale et de démontrer les étapes préparatoires de l’entente ainsi que pour corroborer l’interprétation de certains éléments de preuve (voir, en ce sens, arrêts du 8 juillet 2008, Lafarge/Commission, T‑54/03, non publié, EU:T:2008:255, point 428 ; du 2 février 2012, Denki Kagaku Kogyo et Denka
Chemicals/Commission, T‑83/08, non publié, EU:T:2012:48, point 188, et du 27 juin 2012, Coats Holdings/Commission, T‑439/07, EU:T:2012:320, point 60).
1295 La Commission était donc en droit d’utiliser les connaissances acquises par un employé antérieurement à son arrivée au service d’une nouvelle entreprise et que celui-ci met de fait à la disposition de ce nouvel employeur lorsque ces connaissances corroborent d’autres éléments dont elle dispose.
1296 En l’espèce, avant de prendre ses fonctions chez UniCredit, le trader de cette banque avait, en qualité de trader de RBS, de Natixis puis de Portigon, participé directement aux comportements anticoncurrentiels qui se sont déroulés au sein des forums de discussions en cause et au cours de discussions bilatérales. Par ailleurs, les comportements adoptés par le trader d’UniCredit dans le cadre de ses précédentes fonctions relevaient de l’ensemble des catégories identifiées par la Commission.
1297 En troisième lieu, UniCredit ne dirige aucune critique spécifique contre les appréciations effectuées par la Commission aux considérants 443 à 445 de la décision attaquée, lesquels établissent le caractère intentionnel de la contribution des banques impliquées à l’objectif anticoncurrentiel unique poursuivi par le plan d’ensemble constaté dans ladite décision. De plus, les comportements anticoncurrentiels auxquels le trader d’UniCredit a participé ont pris la forme d’échanges
d’informations sensibles pertinentes sur les marchés primaire et secondaire, voire de coordination des activités de négociation sur le marché secondaire au sein d’un forum de discussions fermé. Par ailleurs, les discussions auxquelles le trader d’UniCredit a participé démontrent que celui-ci avait l’assurance que les informations qu’il communiquait aux autres traders ne seraient pas utilisées à son détriment et que les échanges d’informations auxquels il participait lui procureraient un
avantage.
1298 En quatrième lieu, en ce qu’UniCredit se prévaut d’une prétendue réduction dans la fréquence des contacts entre les banques concernées durant sa période de participation à l’infraction unique litigieuse, cet argument doit être écarté. En effet, dans la mesure où cette banque ferait valoir que cette réduction de fréquence équivaudrait à une ou à plusieurs interruptions dans la continuité de cette infraction ou dans la continuité de sa participation à l’infraction, il suffit de constater que
ladite banque n’a pas étayé un tel grief.
1299 Par ailleurs, le constat selon lequel la Commission n’a pas démontré à suffisance de droit le caractère anticoncurrentiel de la discussion intervenue le 4 octobre 2011 (voir points 738 à 749 ci-dessus) n’est pas susceptible de remettre en cause la continuité de la participation d’UniCredit à l’infraction unique et continue litigieuse entre le 26 septembre 2011 et le 28 novembre 2011. En effet, il ressort des points 716 à 737 et 750 à 755 ci‑dessus que le trader d’UniCredit a participé à
des échanges anticoncurrentiels qui s’inscrivaient dans le même plan d’ensemble et qui poursuivaient le même objectif anticoncurrentiel le 28 septembre 2011 puis le 12 octobre 2011, à savoir peu de temps avant et peu de temps après l’échange du 4 octobre 2011. En outre, la discussion du 4 octobre 2011 est un élément de contexte qui démontre que le marché des OEE a été marqué par des périodes plus difficiles (voir points 746 à 749 ci-dessus). Par ailleurs, il n’existe pas de preuves ou d’indices
pouvant laisser penser que l’infraction s’est interrompue en ce qui concerne UniCredit.
1300 En cinquième lieu, dans la mesure où UniCredit chercherait à réduire l’importance de son rôle dans l’infraction litigieuse ou l’avantage concurrentiel dont elle a bénéficié au motif que son trader était actif uniquement sur le marché secondaire, il convient de rappeler que le plan d’ensemble défini par la Commission portait à la fois sur le marché primaire et sur le marché secondaire et que le trader de cette banque avait un intérêt à recevoir des informations relatives à ces deux marchés
pour exercer son activité sur le marché secondaire.
1301 Il convient d’ajouter que le fait que cette banque n’ait pas pu tirer avantage du plan d’ensemble est, le cas échéant, pris en compte non au stade de la constatation de la responsabilité d’une entreprise pour sa participation à une infraction unique et continue, mais uniquement lors de l’appréciation de la gravité de l’infraction ou de la gravité de la participation à celle-ci de l’entreprise en cause (voir, en ce sens, arrêt du 16 juin 2022, Sony Corporation et Sony
Electronics/Commission, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, point 113 et jurisprudence citée). En d’autres termes, à supposer que tel soit l’argument formulé par UniCredit, il ne serait pas de nature à remettre en cause les constatations de la Commission relatives à l’imputabilité à cette banque de la responsabilité de l’infraction litigieuse pour sa période de participation.
1302 Par conséquent, la Commission a démontré à suffisance de droit, sur la base d’éléments essentiellement contemporains des faits, qu’UniCredit a participé, du 26 septembre au 28 novembre 2011, à l’infraction unique et continue constatée dans la décision attaquée et que cette banque pouvait être tenue responsable de cette infraction au cours de cette période.
1303 En ce qu’UniCredit invoque une inégalité de traitement par rapport à une banque tierce qui n’a pas été destinataire de la décision attaquée, cet argument ne saurait prospérer.
1304 En effet, d’une part, lorsqu’une entreprise a, par son comportement, violé l’article 101 TFUE, elle ne peut pas remettre en cause le constat d’une telle violation en invoquant le fait qu’un autre opérateur économique n’a pas été destinataire d’une décision constatant la même violation (voir, en ce sens, arrêt du 25 mars 2021, Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission, C‑611/16 P, EU:C:2021:245, point 166 et jurisprudence citée).
1305 D’autre part, il convient de rappeler que les réponses d’entreprises destinataires de la communication des griefs, à ladite communication, ne font pas partie du dossier d’instruction proprement dit. Dans la mesure où une partie requérante invoque l’existence de prétendus éléments à décharge dans de telles réponses non divulguées, il lui appartient de fournir un premier indice de l’utilité, pour sa défense, de ces documents. À cet égard, le fait que certaines de ces entreprises seraient
parvenues à démontrer, dans leur réponse à la communication des griefs, que leur participation aux infractions alléguées n’était pas suffisamment établie n’implique nullement que ces réponses contenaient des éléments de nature à donner un éclairage différent aux preuves documentaires directes sur lesquelles la Commission s’est fondée à l’égard d’autres entreprises concernées (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 16 juin 2011, Solvay/Commission, T‑186/06, EU:T:2011:276, points 224 et 230 à
234 et jurisprudence citée).
1306 Or, en l’espèce, les éléments avancés par UniCredit ne constituent pas un indice de l’utilité d’une telle production. En effet, UniCredit se fonde sur de simples suppositions et n’apporte aucun indice susceptible de démontrer que sa situation était comparable à celle de la banque tierce visée au point 1266 ci‑dessus, au regard de l’infraction unique et continue litigieuse.
1307 Ainsi, les allégations d’UniCredit tirées d’une inégalité de traitement doivent être rejetées. Pour les mêmes motifs, la demande d’UniCredit visant à ce que le Tribunal invite la Commission à produire la réponse à la communication des griefs et les observations post-audition de la banque tierce mentionnée au point 1266 ci-dessus est rejetée.
ii) Sur la participation de Nomura à l’infraction litigieuse et sur le caractère continu de cette participation
1308 Dans le cadre de son quatrième moyen, Nomura soutient que la Commission n’a pas établi que l’infraction litigieuse était continue et ininterrompue entre les dates des discussions prétendument anticoncurrentielles. Par ailleurs, elle fait valoir que la Commission a conclu erronément, d’une part, qu’elle avait connaissance de l’ensemble des comportements envisagés ou mis en œuvre par les autres banques concernées et, d’autre part, qu’elle a contribué intentionnellement à un plan d’ensemble.
1309 Dans la mesure où les arguments de Nomura liés à la connaissance de l’ensemble des comportements envisagés ou mis en œuvre par les autres banques concernées doivent être rejetés pour les mêmes motifs que ceux exposés aux points 1294 et 1295 ci-dessus (voir également points 303 à 329 ci‑dessus), il convient d’examiner, premièrement, la contribution intentionnelle de cette banque à l’infraction litigieuse et, deuxièmement, le caractère continu de sa participation à cette infraction.
– Sur la contribution intentionnelle de Nomura à l’infraction litigieuse
1310 Nomura fait valoir que, à supposer même qu’un plan d’ensemble ait pu exister, il serait erroné de considérer que cette banque a intentionnellement contribué à ce plan.
1311 Premièrement, au considérant 443 de la décision attaquée, la Commission aurait affirmé, mais sans le démontrer à suffisance de droit, qu’il existait, entre les banques concernées, une perspective de réciprocité se fondant notamment sur des formules de gratitude. S’agissant des autres éléments de preuve auxquels renvoie ce considérant, ils n’impliqueraient jamais Nomura.
1312 Deuxièmement, Nomura soutient ne pas comprendre en quoi son intention de contribuer au prétendu plan d’ensemble « découle de la structure des discussions et de l’objet des échanges », ainsi que cela est indiqué au considérant 444 de la décision attaquée. En effet, les discussions en cause auraient été limitées à quelques discussions données portant sur certaines obligations.
1313 Troisièmement, Nomura souligne avoir clairement indiqué une absence d’intention de contribuer à tout plan d’ensemble, et ce pendant plusieurs mois dès le début de sa prétendue période de participation à l’infraction litigieuse. En effet, le trader de cette banque aurait clairement fait comprendre aux autres traders durant ces premiers mois que, à défaut de disposer d’une autorisation de l’Autorité de conduite financière (Financial Conduct Authority), il ne pouvait pas avoir de stratégie de
négociation effective méritant une coordination avec ces autres traders.
1314 Quatrièmement, contrairement à ce qui serait affirmé au considérant 445 de la décision attaquée, les traders en cause n’auraient pas eu conscience du caractère sensible des informations échangées.
1315 À cet égard, premièrement, il convient de noter que, contrairement à ce que laisse entendre Nomura, la preuve de sa contribution intentionnelle à l’objectif anticoncurrentiel unique ne repose pas uniquement, ni principalement, sur l’expression de formules de gratitude.
1316 En effet, au considérant 443 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que les échanges d’informations ayant principalement eu lieu dans des forums de discussions permanents étaient basés sur des attentes mutuelles que tous les traders participants partageraient des informations pertinentes pour leurs activités et que de telles informations ne seraient pas utilisées à leur détriment.
1317 Sur cet aspect, la Commission a renvoyé à la discussion du 18 janvier 2011, mentionnée au considérant 307 de la décision attaquée, au cours de laquelle le trader de RBS a indiqué, moins de trois minutes après que le trader de Nomura avait accédé au forum de discussions DBAC pour la première fois pour le compte de son nouvel employeur : « “so then make yourself useful and put it on the chat” “you not on for free” ».
1318 À ce même considérant 443 de la décision attaquée, la Commission a mentionné les formules de gratitude à titre d’exemple afin d’illustrer l’appréciation qui figure au point 1316 ci-dessus. Les autres exemples mentionnés par la Commission consistaient dans l’expression d’une volonté de se coordonner ou dans des plaintes liées au fait que certains traders ne partageaient pas d’informations.
1319 Il n’en demeure pas moins que les formules de gratitude, en particulier « ta », à savoir « merci », ont été envoyées après un échange d’informations, qui était parfois effectué en réponse à une question spécifique. Tel a notamment été le cas au cours de plusieurs discussions lors desquelles le trader de Nomura était présent, à savoir les discussions des 26 janvier, 3 et 28 février, 7 avril et 1^er juin 2011, mentionnées respectivement aux considérants 310, 312, 318, 322 et 330 de la
décision attaquée. Ainsi, lesdites formules de gratitude et les discussions au cours desquelles elles sont intervenues étaient de nature à démontrer la contribution intentionnelle des traders impliqués dans ces discussions et, en particulier, du trader de Nomura.
1320 Par ailleurs, en ce que Nomura soutient que les constatations de la Commission figurant au considérant 443 de la décision reposeraient sur des éléments de preuve qui n’impliqueraient pas cette banque, d’une part, il convient de constater que de nombreuses discussions démontrent effectivement une volonté des traders de se coordonner, à savoir les discussions des 26 janvier, 3, 14 et 17 février, 3 mars, 7 et 13 avril, 5 mai, 1^er juin et 6 et 26 septembre 2011, mentionnées respectivement aux
considérants 309, 312, 314, 316, 319, 322, 325, 328, 330, 340 et 342 de la décision attaquée.
1321 D’autre part, les discussions des 13 avril et 20 juillet 2011, mentionnées aux considérants 325 et 337 de la décision attaquée, lors desquelles le ou les traders de Nomura étaient présents, démontrent respectivement que l’un des participants s’est excusé lorsqu’il a adopté un comportement qui pouvait nuire à un autre participant (« oh sorry ») ou bien lorsqu’il n’a pas contribué à un échange d’informations (« sorry I missed when you were checking mids »).
1322 La Commission a donc établi l’existence d’attentes réciproques entre les traders en cause au cours de la période infractionnelle retenue à l’égard de Nomura.
1323 Deuxièmement, au considérant 444 de la décision attaquée, la Commission a notamment expliqué qu’il ressortait de la structure des discussions et de l’objet des échanges, incluant des composantes de prix, que les banques concernées, par leur propre conduite, avaient l’intention de contribuer à l’objectif anticoncurrentiel unique identifié dans ladite décision.
1324 À cet égard, il convient de rejeter l’argument de Nomura selon lequel, d’une part, elle ne comprend pas en quoi son intention de contribuer au prétendu plan d’ensemble découlerait, ainsi que cela est indiqué au considérant 444 de la décision attaquée, de la « structure des discussions et de l’objet des échanges » et, d’autre part, les discussions en cause auraient été limitées à quelques discussions données portant sur certaines obligations.
1325 En effet, une participation à des discussions avec des concurrents au sein de forums de discussions auquel l’accès est réservé et lors desquelles des composantes en matière de prix sont discutées est un élément susceptible de démontrer une intention de contribuer à un objectif anticoncurrentiel unique.
1326 En l’espèce, d’une part, Nomura, par l’intermédiaire de ses traders, était pleinement consciente que les échanges sur les forums de discussions CODS & CHIPS et DBAC étaient secrets.
1327 Cela ressort en particulier de la discussion du 18 janvier 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS, mentionnée au considérant 307 de la décision attaquée [« dont we have a separate one form the septics ? at least we see some flow :-)] ». Dans le même sens, lorsqu’un second trader de Nomura a été admis sur le forum de discussions CODS & CHIPS, le 1^er juin 2011, ce trader a bien précisé qu’il garderait pour lui tout ce qui serait dit sur ce forum (voir considérant 331 de la décision
attaquée).
1328 D’autre part, ainsi que cela ressort des discussions spécifiquement contestées par Nomura ainsi que des discussions non spécifiquement contestées par cette banque (voir points 628 à 780 ci-dessus), cette dernière a participé activement à des discussions qui ont donné lieu à tous les types de comportements constatés par la Commission, à l’exception des comportements de catégorie 1.
1329 D’autres discussions non spécifiquement contestées par Nomura démontrent également une participation active de cette banque.
1330 Par exemple, lors de la discussion du 7 avril 2011, mentionnée au considérant 322 de la décision attaquée, le trader de Nomura a demandé « what do we overbid for oats 10 years » et, après avoir reçu la grille de l’un des autres traders d’une autre banque, il a répondu « ta… I guess about 6 cents ». Lors de la discussion du 13 avril 2011, mentionnée au considérant 325 de la décision attaquée, le trader de Nomura a livré des informations sur ses prix (« 75 v29 » « 88x33 » « i bid 92 for 50
for me »). Le trader de Nomura a également participé activement à la discussion du 1^er juin 2011, mentionnée au considérant 330 de la décision attaquée, au cours de laquelle les traders en cause ont discuté de leur niveau de surenchère à l’approche d’une adjudication française (« 8 on ten year » « “wat mid cash have u new 21s” “77 ?” » « 96 » « get bunds down to 94 » « 98 »).
1331 Troisièmement, en ce que Nomura tire argument du fait que son trader n’aurait pas été autorisé à négocier avant le 3 mars 2011, il a déjà été indiqué aux points 303 à 331 ainsi que 1133 ci‑dessus, que les banques concernées pouvaient être tenues responsables des comportements de leurs traders. De plus, force est de constater que le trader de Nomura a participé à divers échanges entre le 18 février et le 3 mars 2011. En effet, il a notamment participé à des discussions anticoncurrentielles
le 26 janvier et les 3, 14, 17, 25 et 28 février 2011.
1332 À cet égard, il ne ressort pas de ces discussions que l’absence d’autorisation de négocier délivrée par l’autorité réglementaire a empêché ce trader de divulguer des informations sensibles en matière d’enchères ou de surenchères. En effet, les discussions des 3, 14, 25 et 28 février 2011, mentionnées respectivement aux considérants 312, 314, 317 et 318 de la décision attaquée, illustrent des situations dans lesquelles le trader de Nomura a communiqué des niveaux d’enchères ou de
surenchères (« 54 here » « 10 » « 2bps » « 15 »). En particulier, il ressort de la discussion du 14 février 2011 que son trader a transmis aux autres traders des informations en matière de surenchères qu’il avait recueillies auprès d’autres traders qui travaillaient au sein de son bureau interne de négociation et qui n’étaient pas membres des forums de discussions en cause (« bang on can uu ask ur 5 yr guys what they over bidding » « 10 » « 22 they saying »).
1333 Par ailleurs, il ressort des discussions examinées par la Commission dans la décision attaquée que, avant le 3 mars 2011, le trader de Nomura a cherché à recevoir et a effectivement reçu des informations sensibles, notamment en matière de prix, de la part des autres traders présents sur les forums de discussions. Cela est démontré par la discussion du 25 janvier 2011, mentionnée au considérant 308 de la décision attaquée (« wat u got 5-10 on day » « -0.5bp »), et par la discussion du
3 février 2011, mentionnée à son considérant 312 (« wat do u have to overpay for oat » « + 8 ? »).
1334 Quatrièmement, le renvoi de Nomura à une unique affirmation de son trader (« no i agree we never have given up names and shoud not nor flows »), lors de la discussion du 14 décembre 2011, mentionnée au considérant 352 de la décision attaquée, ne saurait suffire à démontrer que les traders impliqués n’auraient pas eu conscience du caractère sensible des informations échangées. Un tel renvoi ne saurait davantage remettre en cause le constat de la contribution intentionnelle de cette banque à
l’infraction litigieuse, telle qu’elle ressort des illustrations évoquées aux considérants 443 et 445 de la décision attaquée et ainsi que cela découle des appréciations qui figurent aux points 1036 à 1040 ci-dessus.
1335 D’ailleurs, d’autres discussions tendent à démontrer que le ou les traders de Nomura avaient connaissance du caractère sensible des informations échangées et de leur utilité pour les activités de cette banque, ou, à tout le moins, du caractère sensible de certaines informations à leur disposition et des risques liés à des échanges d’informations présentant un caractère anticoncurrentiel. Ainsi, notamment lors d’une discussion du 18 janvier 2011, mentionnée au considérant 307 de la décision
attaquée, un trader de Nomura a déclaré « dont we have a separate one form [sic] the septics ? at least we see some flow :‑) ». Le 3 novembre 2011, il a indiqué « i don’t think these things [levels of overbidding ] should be discussed » et, le 14 décembre 2011, ledit trader a indiqué aux autres traders, en plus de l’affirmation dont se prévaut Nomura « well u know 4 guys got booted for sharing info so that’s reason I think » (voir considérants 348 et 352 de la décision attaquée).
1336 Par conséquent, la contestation de Nomura relative à sa contribution intentionnelle à l’objectif anticoncurrentiel unique est rejetée.
– Sur le caractère continu de la participation de Nomura à l’infraction litigieuse
1337 Nomura soutient que la Commission ne pouvait pas raisonnablement conclure à l’existence d’une infraction continue sur toute la période de sa prétendue participation à l’infraction litigieuse, du moins en ce qui la concernait. À cet égard, tout d’abord, elle invoque les effets dans le temps d’une adjudication et d’une discussion anticoncurrentielle. Ensuite, les 34 discussions ayant impliqué Nomura auraient été occasionnelles et irrégulières, et les écarts entre ces discussions auraient été
de 7 jours en moyenne, allant jusqu’à 25 jours. Par ailleurs, la Commission se tromperait en alléguant qu’il revenait à Nomura de démontrer que cette banque avait interrompu sa participation à l’infraction litigieuse. Enfin, Nomura invoque les écarts mentionnés au point 1177 ci-dessus.
1338 Premièrement, dans la décision attaquée, la Commission a considéré que Nomura avait participé à l’ensemble des manifestations de l’infraction litigieuse au cours de la période infractionnelle qui a été retenue contre elle, à savoir 34 discussions ayant eu lieu au cours de 33 jours différents.
1339 À cet égard, il ressort des points 345 à 803 ci-dessus que la Commission a démontré que Nomura avait participé à 31 discussions qui présentaient un caractère anticoncurrentiel entre le 18 janvier et le 28 novembre 2011.
1340 Deuxièmement, il importe de rappeler que la question de savoir si la durée qui sépare deux manifestations de l’infraction est ou non suffisamment longue pour constituer une interruption doit être appréciée dans le contexte du fonctionnement de l’infraction litigieuse (voir point 1171 ci‑dessus).
1341 Or, en l’espèce, une participation très fréquente à des discussions collusoires n’était pas nécessaire au fonctionnement de l’infraction litigieuse, étant donné que le succès d’un comportement anticoncurrentiel au sujet d’une syndication donnée, d’une adjudication donnée ou d’une activité de négociation donnée ne dépendait pas d’une participation à une série de discussions relatives à d’autres syndications, adjudications ou négociations (voir point 1185 ci‑dessus).
1342 Troisièmement, la discussion du 4 octobre 2011 est un élément de contexte qui démontre que le marché des OEE a été marqué par des périodes plus difficiles (voir points 738 à 749 ci-dessus).
1343 Quatrièmement, les discussions examinées par la Commission dans la décision attaquée et susceptibles d’être retenues à l’égard de Nomura démontrent que cette banque a participé à des discussions anticoncurrentielles suffisamment rapprochées dans le temps, y compris s’il n’est pas tenu compte des trois discussions dont le caractère anticoncurrentiel n’a pas été démontré par la Commission.
1344 À cet égard, s’agissant de l’écart d’une durée de 45 jours invoqué par Nomura, à savoir l’écart entre le 18 janvier et le 3 mars 2011 qui correspondrait à 14 % de la durée totale de sa période de participation, il suffit de rappeler que le trader de cette banque a participé à une série de discussions collusoires entre ces deux dates les 25 et 26 janvier 2011 ainsi que les 3, 14, 17, 25 et 28 février 2011. En ce que Nomura cherche à faire abstraction de ces discussions pour le motif que
ledit trader n’aurait pas été autorisé à agir durant cette période, il convient de le rejeter pour les motifs exposés aux points 303 à 331 ci-dessus.
1345 En outre, s’agissant des autres écarts examinés aux points 1192 à 1208 ci-dessus, il ressort des discussions qui précèdent ces écarts et des discussions qui succèdent à ces écarts que celles-ci ne contiennent aucun élément de nature à démontrer que le trader de Nomura aurait, dans un premier temps, manifesté une volonté de mettre fin à sa participation à l’infraction unique et continue litigieuse et, dans un second temps, une volonté de participer à nouveau à cette infraction. En
particulier, le ton et la spontanéité desdites discussions démontrent une volonté persistante de la part du trader de Nomura de continuer à adopter des comportements qui contribuaient au plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique tel qu’il a été défini par la Commission dans la décision attaquée.
1346 D’ailleurs, le comportement du trader de Nomura lors des discussions qui ont succédé aux écarts dans la participation de cette banque à l’infraction litigieuse, à savoir les discussions des 5 avril, 24 juin et 28 novembre 2011, ne correspond clairement pas au comportement d’un trader qui aurait préalablement interrompu sa participation à cette infraction. En effet, le 5 avril 2011, les premiers propos du trader de Nomura ont consisté à demander au trader de Portigon s’il allait assister à
un match de football le soir même. Le 24 juin 2011, les premiers propos du trader de Nomura ont consisté à demander si tout s’était bien passé la veille pendant qu’il était en déplacement. De plus, le 28 novembre 2011, les premiers propos du trader de Nomura ont consisté à demander aux autres participants ce qu’ils pensaient des spreads. En outre, à cette date, le trader de Nomura n’a pas manifesté d’étonnement particulier lorsque le trader de RBS a communiqué ses niveaux de surenchères.
1347 Cinquièmement, Nomura n’avance aucun élément de nature à remettre en cause la conclusion de la Commission selon laquelle sa participation à l’infraction litigieuse revêtait un caractère continu.
1348 Tout d’abord, l’argumentation de Nomura est essentiellement, si ce n’est exclusivement, fondée sur les écarts qui séparent deux manifestations de l’infraction litigieuse auxquelles elle a participé.
1349 Ensuite, Nomura n’a pas produit d’élément de preuve lié, en particulier, à la teneur des discussions ayant eu lieu avant ou après les écarts dont elle se prévaut, qui tendrait à démontrer que l’infraction litigieuse s’était interrompue en ce qui la concerne. Nomura n’a notamment pas fait état d’une distanciation publique par rapport aux comportements infractionnels en cause.
1350 Enfin, Nomura n’invoque pas d’autres circonstances qui seraient susceptibles de démontrer une interruption de sa participation à l’infraction litigieuse, telles que la cessation des fonctions du trader qui a participé au comportement anticoncurrentiel précédant un écart entre deux manifestations de la participation de cette banque à cette infraction et la prise de fonction d’un nouveau trader qui aurait contribué à nouveau à l’infraction au cours d’une période succédant à cet écart.
1351 Par conséquent, compte tenu, premièrement, des éléments dont la Commission disposait au sujet du contexte du fonctionnement de l’infraction litigieuse et des écarts qui séparaient deux manifestations de la participation des traders de Nomura à cette infraction, deuxièmement, de l’absence de distanciation publique de la part de Nomura et, troisièmement, de l’absence d’autres circonstances invoquées par cette banque pour démontrer une interruption de sa participation à ladite infraction,
c’est sans renverser la charge de la preuve que la Commission a constaté, à bon droit, que la participation de Nomura n’avait pas été interrompue entre le 18 janvier et le 28 novembre 2011.
iii) Sur la participation de Portigon à l’infraction litigieuse et sur le caractère continu de cette participation
1352 Portigon ne conteste pas les appréciations de la Commission selon lesquelles elle a eu connaissance des comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par d’autres banques dans la poursuite des mêmes objectifs, ou a pu raisonnablement les prévoir et a été prête à en accepter le risque, à l’exception des arguments rejetés aux points 303 à 331 ci-dessus, qui visaient à démontrer son absence de connaissance du comportement de son trader.
1353 En revanche, dans le cadre de son quatrième moyen, Portigon avance des arguments qui suggèrent une remise en cause de sa contribution intentionnelle à l’infraction litigieuse. Par ailleurs, elle invoque, en substance, une interruption de sa participation à cette infraction.
– Sur la contribution intentionnelle de Portigon à l’infraction litigieuse
1354 D’une part, Portigon soutient que la prise de fonction de son trader, après la cessation de ses fonctions auprès de Natixis, a été accompagnée d’une évolution notable de sa conduite dans les négociations d’OEE et, surtout, dans la fréquence, la nature et la qualité des interventions de ce trader dans les forums de discussions en cause. Cette évolution aurait reflété le fait que Portigon opérait à cette époque exclusivement sur le marché primaire des OEE et, dans une très large mesure,
uniquement des OEE allemandes. Partant, son trader serait intervenu de manière beaucoup plus sporadique, ses interventions auraient été superficielles lorsqu’il intervenait dans des discussions concernant des OEE d’autres États membres de la zone euro et aurait généralement joué un rôle plus passif, ainsi que la Commission elle‑même l’aurait constaté dans la décision attaquée. Les interventions dudit trader à propos de ces autres OEE n’auraient donc présenté aucun lien avec la présence de
Portigon sur les marchés des OEE et auraient donc constitué des opinions personnelles.
1355 D’autre part, Portigon soutient que la Commission a procédé à une différence de traitement injustifiée au motif que cette dernière ne lui a pas appliqué le même traitement que celui qu’elle a appliqué à une banque tierce, qui n’a pas été destinataire de la décision attaquée. Cette banque tierce aurait employé un trader qui, au cours d’autres périodes, avait travaillé pour des banques qui ont été destinataires de ladite décision. Ainsi, la Commission aurait également dû s’abstenir
d’adresser la décision attaquée à Portigon qui avait, elle aussi, employé un trader qui, au cours d’autres périodes, avait travaillé pour des banques qui ont été destinataires de ladite décision.
1356 À cet égard, en premier lieu, Portigon a participé, par l’intermédiaire de son trader, à des discussions qui entraient dans les quatre catégories de comportements identifiés par la Commission à des fins analytiques dans la décision attaquée, ainsi que cela ressort des discussions au cours desquelles son trader était présent.
1357 Par ailleurs, il y a lieu de présumer, sous réserve de la preuve contraire qu’il incombe aux opérateurs intéressés de rapporter, que les entreprises participant à une concertation et qui demeurent actives sur le marché tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur ce marché (arrêt du 19 mars 2015, Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, point 127).
1358 En outre, il ressort des points 964 à 971 ci-dessus que des informations sensibles concernant certaines OEE d’un État membre de la zone euro pouvaient être pertinentes pour une syndication, une adjudication ou la négociation d’OEE d’un autre État.
1359 De plus, les discussions auxquelles le trader de Portigon a participé démontrent que celui-ci a fourni ou a reçu des informations sensibles qui n’étaient pas limitées à des OEE allemandes (voir point 976 ci-dessus).
1360 Enfin, il ne ressort pas des discussions auxquelles le trader de Portigon a participé que les autres traders considéraient que les informations transmises par le trader de Portigon constituaient des opinions personnelles, détachées de ses fonctions au sein de Portigon.
1361 En second lieu, Portigon n’invoque aucun élément de preuve susceptible de démontrer que, au regard de la situation de son trader, de l’infraction unique et continue litigieuse et de sa participation à ladite infraction, sa situation était comparable à celle d’une banque tierce qui n’a pas été destinataire de la décision attaquée.
1362 Par conséquent, la contestation de Portigon relative à sa contribution intentionnelle à l’objectif anticoncurrentiel unique est rejetée. Il en va également ainsi de l’argumentation de cette banque tirée d’une violation du principe d’égalité de traitement.
– Sur le caractère continu de la participation de Portigon à l’infraction litigieuse
1363 Portigon comptabilise 14 interruptions d’une durée variant entre 16 et 41 jours au cours de la période infractionnelle retenue à son égard. En outre, selon cette banque, s’il devait être tenu compte uniquement des discussions auxquelles son trader a effectivement participé, les périodes d’interruption seraient parfois plus longues que ne le laisseraient apparaître les écarts entre deux discussions données, ce qui ne serait pas surprenant compte tenu de l’implication plus réduite de ce
trader après son arrivée chez Portigon.
1364 À cet égard, Portigon invoque un écart de 26 jours séparant la discussion du 13 août 2010 et celle du 9 septembre 2010, un écart de 34 jours séparant la discussion du 13 avril 2011 et celle du 18 mai 2011 et un écart de 14 jours entre la discussion du 18 mai 2011 et celle du 1^er juin 2011. Dans ce contexte, la Commission ne pourrait, comme elle le prétendrait, présumer une absence d’interruption de l’infraction litigieuse en ce qui concerne Portigon.
1365 Dès lors, plutôt que d’être qualifiés d’infraction unique et continue, les comportements visés dans la décision attaquée constitueraient des pratiques distinctes devant être examinées séparément. Or, dans une telle hypothèse, toutes les discussions de son trader, à l’exception de celle du 1^er juin 2011, auraient été prescrites en ce qui concerne l’imposition d’une amende, conformément, selon Portigon, à l’article 25, paragraphe 5, du règlement n^o 1/2003.
1366 Premièrement, il ressort de la décision attaquée et, en particulier, de son annexe 1 que, dans la décision attaquée, la Commission a constaté que Portigon avait participé à 63 des 70 discussions présentant un caractère anticoncurrentiel qui se sont déroulées au cours de la période infractionnelle retenue à l’égard de cette banque comprise entre le 19 octobre 2009 et le 3 juin 2011.
1367 Il ressort des points 804 à 921 ci‑dessus ainsi que des discussions que Portigon n’a pas contestées spécifiquement que cette banque a effectivement participé, par l’intermédiaire de son trader, aux 63 discussions retenues à son égard par la Commission.
1368 Deuxièmement, s’agissant de l’écart de 26 jours invoqué par Portigon entre une discussion du 13 août 2010 et une discussion du 9 septembre 2010, il convient de souligner que cet écart résulte du fait que le trader de cette banque n’a pas été présent lors d’une discussion qui a eu lieu entre les participants au forum de discussions DBAC le 24 août 2010. À cet égard, la transcription de la discussion du 9 septembre 2010 démontre que cette absence s’explique par le fait que le trader de
Portigon a été en congé pendant trois semaines et demi au cours de cet écart. Par ailleurs, le premier échange intervenu ce 9 septembre 2010 entre le trader de Portigon et les autres participants au forum de discussions DBAC ne témoignent clairement pas d’une interruption de la participation de ce trader à l’infraction litigieuse.
1369 En ce qui concerne l’écart de 34 jours entre une discussion du 13 avril 2011 et une discussion du 18 mai 2011, il convient de souligner que cet écart résulte du fait que le trader de Portigon n’a pas été présent lors de discussions qui ont eu lieu entre les participants au forum de discussions CODS & CHIPS les 3 et 5 mai 2011. Les premiers mots du trader de Portigon lors de la discussion du 18 mai 2011 ne correspondent clairement pas à ceux d’un membre qui aurait mis préalablement fin à sa
participation à l’infraction (« [market] got to bounce today… German auction »). Le reste de la discussion du 18 mai 2011 ne contient aucun élément de nature à démontrer que le trader de Portigon aurait interrompu sa participation à l’infraction avant ladite discussion.
1370 S’agissant des autres écarts invoqués par Portigon, aucun élément produit devant le Tribunal ne démontre que le trader de Portigon aurait, dans un premier temps, manifesté une volonté de mettre fin à sa participation à l’infraction unique et continue litigieuse et, dans un second temps, manifesté une volonté de participer à nouveau à cette infraction. En particulier, le ton et la spontanéité des discussions produites devant le Tribunal démontrent une volonté persistante de la part du
trader de Portigon de continuer à adopter des comportements qui contribuaient au plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique tel qu’il a été défini par la Commission dans la décision attaquée.
1371 Troisièmement, Portigon n’avance aucun élément de nature à démontrer que la Commission a erronément omis de constater une interruption de sa participation à l’infraction litigieuse. Tout d’abord, l’argumentation de Portigon est exclusivement fondée sur les écarts qui séparent deux manifestations de cette infraction auxquelles elle a participé. Ensuite, Portigon n’a pas produit d’éléments de preuve de nature à démontrer qu’elle se serait distanciée des comportements infractionnels en cause.
Enfin, Portigon n’a pas invoqué l’existence d’autres preuves ou indices susceptibles de remettre en cause le caractère continu de sa participation à ladite infraction entre deux manifestations de celle-ci auxquelles son trader a participé.
1372 Dès lors, compte tenu, premièrement, des éléments dont la Commission disposait au sujet du contexte du fonctionnement de l’entente et des écarts qui séparaient deux manifestations de la participation du trader de Portigon à l’infraction litigieuse, deuxièmement, de l’absence de distanciation publique de la part de Portigon et, troisièmement, de l’absence d’autres circonstances invoquées par cette banque pour démontrer une interruption de sa participation à cette infraction, la Commission a
constaté, à bon droit, que la participation de Portigon à ladite infraction n’avait pas été interrompue entre le 19 octobre 2009 et le 1^er juin 2011.
1373 Par voie de conséquence, les arguments avancés par Portigon et tirés de la prescription sont également rejetés.
3) Sur la date de fin de la participation de Portigon à l’infraction litigieuse
1374 Au considérant 761 de la décision attaquée, la Commission a estimé que la participation individuelle d’une banque impliquée avait pris fin lorsque son trader avait été retiré du forum de discussions pertinent. Elle a ajouté que cette participation individuelle avait pris fin plus tôt s’il existait des éléments de preuve que le trader avait cessé ses activités de négociation pour le compte de la banque concernée avant cette date ou si ce trader avait mis fin autrement à son implication dans
les discussions anticoncurrentielles.
1375 Au considérant 762 et à l’article 1^er de la décision attaquée, la Commission a considéré que Portigon avait participé à l’infraction litigieuse du 19 octobre 2009 au 3 juin 2011.
1376 Dans le cadre de son quatrième moyen, Portigon conteste, en substance, la date de fin de sa participation à l’infraction litigieuse fixée par la Commission au 3 juin 2011.
1377 En effet, premièrement, cette banque soutient que sa responsabilité ne saurait être engagée après le dernier agissement anticoncurrentiel de son trader, à savoir le 18 mai 2011, même si le contrat de travail entre elle et son trader a continué après cette date. À cet égard, la discussion qui a eu lieu sur le forum de discussions CODS & CHIPS le 1^er juin 2011 ne démontrerait pas la participation de Portigon à une pratique anticoncurrentielle. Au cours de cette discussion, les propos tenus
par son trader n’auraient pas été anticoncurrentiels tandis que ceux tenus par les autres traders n’auraient pas concerné le domaine d’activité de Portigon.
1378 Deuxièmement, contrairement à ce qu’indiquerait la Commission dans son mémoire en défense, la date de fin de participation d’une entreprise à une infraction ne dépendrait pas de la durée du contrat de travail de l’employé qui participe aux réunions anticoncurrentielles, mais bien du comportement de celui-ci. La Commission ne saurait faire perdurer la période de participation de Portigon après le dernier agissement anticoncurrentiel de son trader, uniquement parce que le contrat de travail
entre eux aurait pris fin à une date ultérieure.
1379 À cet égard, premièrement, il convient de relever que, au considérant 330 de la décision attaquée, la Commission a constaté que, lors d’une discussion du 1^er juin 2011 sur le forum de discussions CODS & CHIPS, les traders de RBS, d’UBS, de Nomura et de Portigon avaient discuté de leur stratégie d’enchères, y compris la surenchère et les prix médians pour une adjudication française à venir. Elle a ajouté que, ensuite, les traders avaient discuté du résultat de cette adjudication.
1380 Au considérant 331 de ladite décision, la Commission a souligné que le trader de Portigon avait annoncé, lors de la discussion du 1^er juin 2011, qu’il ne serait plus actif dans le forum de discussions à compter du 3 juin 2011. À cet égard, elle a relevé que le contrat de travail de ce trader se terminerait le 31 août 2011, mais qu’il serait en congé après le 3 juin 2011. Elle a ajouté que, après le 3 juin 2011, le trader en cause avait encore accès au forum de discussions CODS & CHIPS,
mais qu’il était improbable (unlikely) qu’il ait négocié pour Portigon après cette date. Au considérant 334 de la décision attaquée, la Commission a relevé que le trader de Portigon était encore présent lors d’une discussion du 24 juin 2011 dans le forum de discussions CODS & CHIPS malgré le fait qu’il était en congé.
1381 C’est dans ce contexte que la Commission a considéré que Portigon avait participé à l’infraction litigieuse jusqu’au 3 juin 2011.
1382 Deuxièmement, Portigon ne remet pas en cause le caractère anticoncurrentiel de la discussion du 1^er juin 2011, mais uniquement sa participation à celle-ci au motif que cette discussion aurait concerné des obligations qu’elle ne négociait pas et que les propos tenus par son trader n’auraient pas été anticoncurrentiels.
1383 À cet égard, la transcription de la discussion concernée démontre que le trader de Portigon était effectivement présent sur le forum de discussions CODS & CHIPS le 1^er juin 2011.
1384 Par ailleurs, la discussion intervenue ce jour-là présentait effectivement un caractère anticoncurrentiel. En effet, les participants au forum de discussions CODS & CHIPS ont échangé des informations sensibles sur leur stratégie d’enchères, y compris la surenchère et les prix médians pour une adjudication française à venir.
1385 La Commission était donc fondée à considérer que le trader de Portigon avait participé à une discussion présentant un caractère anticoncurrentiel le 1^er juin 2011.
1386 Troisièmement, s’agissant de l’argument de Portigon selon lequel la Commission ne saurait faire perdurer sa période de participation après le dernier agissement anticoncurrentiel de son trader, il convient de relever que, préalablement au départ en congé de son trader prévu le 3 juin 2011, cette banque, par l’intermédiaire dudit trader, avait contribué intentionnellement à l’ensemble des objectifs communs poursuivis par les autres participants à l’entente et avait connaissance de
l’ensemble des autres comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par lesdits participants dans la poursuite des mêmes objectifs, ou pouvait raisonnablement les prévoir et était prête à en accepter le risque.
1387 Dans ces circonstances, le fait que son trader avait encore accès aux forums de discussions après le 1^er juin 2011 et qu’il avait annoncé aux autres membres du forum de discussions CODS & CHIPS qu’il cesserait son activité le 3 juin 2011 était de nature à encourager la continuation de l’infraction après le 1^er juin 2011 et jusqu’au 3 juin 2011.
1388 En revanche, la Commission était en droit de considérer que le départ en congé du trader de Portigon le 3 juin 2011, annoncé aux autres membres du forum de discussions CODS & CHIPS et préalable à la cessation de ses fonctions auprès de cette banque, marquait la cessation des activités de négociation de ce trader et donc la fin de la possibilité de cette banque de contribuer à l’infraction litigieuse.
1389 Il découle de ce qui précède que la Commission pouvait, sans commettre d’erreur, considérer que Portigon avait participé à l’infraction litigieuse au moins jusqu’à la date, annoncée par son trader aux autres membres du forum de discussions, à laquelle il ne serait plus actif au sein de cette banque, soit le 3 juin 2011.
1390 Les arguments de Portigon sont donc rejetés.
4) Sur les arguments de Nomura tirés d’une violation du principe d’égalité de traitement
1391 Dans le cadre de son cinquième moyen, Nomura considère, en substance, que la Commission a retenu comme critère de détermination de la date de fin de la période de participation de Portigon l’incapacité du trader de cette banque à participer à des échanges anticoncurrentiels en raison de son congé. En revanche, cette institution aurait retenu un autre critère pour déterminer la date de début de la période de participation de Nomura, à savoir la date de début du contrat entre cette banque et
son trader. Or, même après le début dudit contrat, ce dernier aurait également été dans l’incapacité de participer à des échanges anticoncurrentiels, à défaut de détenir une autorisation réglementaire de négocier.
1392 Toutefois, les deux banques n’étaient pas dans la même situation factuelle.
1393 En effet, ainsi que cela a été constaté aux points 1331 à 1333 ci‑dessus, le trader de Nomura, même sans autorisation de négocier, pouvait communiquer des informations sensibles à ses concurrents, recevoir de telles informations de ses concurrents et en informer son employeur. En outre, ce trader avait un intérêt à participer aux échanges anticoncurrentiels, en vue de sa future activité de négociation pour le compte de cette banque. Contrairement à ce que soutient Nomura, son trader était
bien capable de participer à des échanges anticoncurrentiels.
1394 En revanche, le trader de Portigon était en congé (garden leave) à partir du 3 juin 2011, préalablement à la cessation définitive de ses fonctions et à la fin de son contrat le 31 août 2011. Par ailleurs, le trader de Portigon avait clairement annoncé sa situation aux autres membres du forum de discussions lors de la discussion du 1^er juin 2011 (voir point 1380 ci-dessus). Il a ainsi exprimé son impossibilité de répondre aux attentes des autres traders à compter du 3 juin 2011 et donc de
contribuer à l’infraction litigieuse à compter de cette date.
1395 Eu égard à ce qui précède, aucune violation du principe d’égalité de traitement entre Nomura et Portigon ne saurait être relevée et les arguments de Nomura à cet égard doivent donc être rejetés.
f) Conclusion sur le caractère unique et continue de l’infraction litigieuse et la participation d’UniCredit, de Nomura, de BofA et de Portigon à celle‑ci
1396 Compte tenu de l’ensemble de ce qui précède, c’est sans commettre d’erreur que la Commission a constaté au considérant 424 de la décision attaquée que les discussions en cause, prises dans leur ensemble, devaient être qualifiées d’« infraction unique et continue ».
1397 C’est également sans commettre d’erreur que la Commission a constaté, d’une part, que Nomura et Portigon avaient participé à cette infraction, respectivement, du 18 janvier au 28 novembre 2011 et du 19 octobre 2009 au 3 juin 2011 et, d’autre part, que BofA avait participé à ladite infraction du 29 janvier 2007 au 6 novembre 2008 en ce qui concernait le forum de discussions CODS & CHIPS.
1398 Néanmoins, la Commission a, à tort, constaté que le point de départ de la participation d’UniCredit à l’infraction unique et continue litigieuse devait être fixé au 9 septembre 2011.
1399 Dès lors, le sixième moyen invoqué par UniCredit est accueilli.
1400 En revanche, il convient de rejeter, premièrement, le deuxième moyen et la seconde partie du troisième moyen et le cinquième moyen en tant qu’il concerne la qualification des comportements en cause d’« infraction unique et continue » invoqués par UniCredit, deuxièmement, le premier moyen, en tant qu’il concerne la qualification des comportements en cause d’« infraction unique et continue », le deuxième moyen, le troisième moyen, les première et troisième branches du quatrième moyen, le
troisième argument de la première branche ainsi que les deuxième, troisième et quatrième branches du cinquième moyen invoqués par Nomura, troisièmement, le premier moyen invoqué par BofA et, quatrièmement, le quatrième moyen ainsi que le cinquième moyen en tant qu’il concerne la qualification des comportements en cause d’« infraction unique et continue » invoqués par Portigon.
1401 La demande de mesure d’organisation de la procédure formulée par UniCredit est également rejetée.
4. Sur les moyens tirés d’erreurs dans la qualification de l’infraction litigieuse de « restriction par objet »
1402 Aux considérants 495, 532 et 533 de la décision attaquée, la Commission a conclu à l’objet anticoncurrentiel des comportements en cause en soulignant notamment ce qui suit :
« (495) Les accords et/ou les pratiques concertées auxquels se sont livrées les banques avaient pour objet de restreindre et/ou de fausser la concurrence au moyen d’échanges d’informations commerciales sensibles au sein d’un cercle de concurrents de confiance, en vue de s’entendre ou de coordonner leurs stratégies d’acquisition d’OEE sur le marché primaire et/ou de négociation de ces OEE sur le marché secondaire, stratégies susceptibles d’influencer le cours normal des composantes des prix
de ces OEE.
[...]
(532) Les séries d’échanges d’informations dans les différentes catégories étaient constitutives d’accords et/ou de pratiques concertées qui avaient pour objet de restreindre ou de fausser la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE et de l’article 53, paragraphe 1, de l’accord EEE. Les traders en concurrence sur les produits financiers doivent déterminer leurs stratégies d’offre et de transaction de manière indépendante. Les échanges d’informations sensibles entre ces
traders concernant leurs positions individuelles, leurs offres, leurs surenchères, leurs prix, leurs volumes et d’autres conditions de transaction, en dehors du contexte d’une transaction bilatérale, ont réduit l’incertitude et permis aux banques d’aligner ou de coordonner leurs stratégies. Ces échanges ont créé des conditions de concurrence différentes de celles qui auraient existé en l’absence d’entente et ont été constitutifs d’accords de fixation de prix et/ou d’accords de répartition de
marché et de partage de la clientèle et/ou de pratiques concertées. Ces pratiques sont intervenues entre des traders détenant une part importante du marché et étaient susceptibles d’affecter le comportement de ces traders sur le marché.
(533) Indépendamment de cette classification en catégories, compte tenu de leur contenu, de leurs objectifs et de leur contexte économique et juridique, les accords et/ou pratiques concertées auxquels se sont livrées les banques concernées avaient pour objet de restreindre et/ou de fausser la concurrence. En tout état de cause, même si les informations faisant l’objet desdits échanges relèvent du domaine public ou portent sur des prix historiques et purement statistiques (ce qui n’est pas
le cas), leur échange enfreint l’article 101, paragraphe 1, TFUE lorsqu’il constitue le support d’un autre mécanisme anticoncurrentiel. Cette interprétation est fondée sur la considération selon laquelle la circulation d’informations sur les prix, limitée aux membres d’une entente, a pour effet d’augmenter la transparence entre les membres de cette entente. »
1403 UniCredit, dans le cadre de ses premier et troisième à cinquième moyens, Nomura, dans le cadre de ses premier et deuxième moyens, et Portigon, dans le cadre de la première branche de son cinquième moyen, reprochent à la Commission d’avoir qualifié à tort l’infraction litigieuse de « restriction par objet ».
1404 Dans ce contexte, il importe, dans un premier temps, de rappeler les principes gouvernant la qualification de « restriction par objet » et, dans un second temps, d’examiner si la Commission a qualifié à suffisance de motivation et sans commettre d’erreur l’infraction unique et continue litigieuse en tant que « restriction par objet ».
a) Sur la notion de « restriction par objet »
1405 Il convient de rappeler que, pour relever de l’interdiction de principe énoncée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, une pratique collusoire doit avoir « pour objet ou pour effet » d’empêcher, de restreindre ou de fausser sensiblement le jeu de la concurrence au sein du marché intérieur [arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 62].
1406 Il en découle que cette disposition, telle qu’interprétée par la Cour, procède à une distinction nette entre la notion de « restriction par objet » et celle de « restriction par effet », chacune étant soumise à un régime juridique et probatoire différent (voir, en ce sens, arrêts du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, points 17 et 33 ; du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, point 51 ; du 16 juillet 2015,
ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, point 32, et du 21 décembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, point 160).
1407 Ainsi, s’agissant des pratiques qualifiées de « restriction par objet », il n’y a pas lieu d’en rechercher ni a fortiori d’en démontrer les effets sur la concurrence en vue de les qualifier de « restriction de concurrence », au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, dans la mesure où l’expérience démontre que de tels comportements entraînent des réductions de la production et des hausses de prix, aboutissant à une mauvaise répartition des ressources au détriment, en particulier, des
consommateurs. Les concernant, seule est requise la démonstration qu’elles relèvent effectivement de la qualification de « restriction par objet », de simples allégations non étayées n’étant toutefois pas suffisantes à cet effet [arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, points 64 et 65].
1408 En revanche, lorsque l’objet anticoncurrentiel d’un accord, d’une décision d’association d’entreprises ou d’une pratique concertée n’est pas établi, il convient d’en examiner les effets afin de rapporter la preuve que ce comportement a pour effet actuel ou potentiel d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence, et cela de manière sensible [voir, en ce sens, arrêts du 28 mai 1998, Deere/Commission, C‑7/95 P, EU:C:1998:256, point 77 ; du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a.,
C‑307/18, EU:C:2020:52, point 66, et du 21 décembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, point 169].
1409 Il ressort également de la jurisprudence de la Cour, rappelée en substance aux considérants 486 à 488 de la décision attaquée, que la notion de « restriction par objet » doit être interprétée de manière stricte et renvoie exclusivement à certains types de coordination entre entreprises qui révèlent un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré qu’un examen de leurs effets n’est pas nécessaire [voir, en ce sens, arrêts du 30 juin 1966, LTM,
56/65, EU:C:1966:38, p. 359 ; du 23 janvier 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C‑179/16, EU:C:2018:25, point 78 ; du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 67, et du 21 décembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, points 161 et 162].
1410 De plus, afin de déterminer, dans un cas donné, si un accord, une décision d’association d’entreprises ou une pratique concertée présente, par sa nature même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour pouvoir être considéré comme ayant pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser celle-ci, il est nécessaire d’examiner, premièrement, la teneur de l’accord, de la décision ou de la pratique en cause, deuxièmement, le contexte économique et juridique dans lequel
ils s’insèrent et, troisièmement, les buts qu’ils visent à atteindre (voir, en ce sens, arrêts du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, point 53; du 23 janvier 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C‑179/16, EU:C:2018:25, point 79, et du 21 décembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, point 165).
1411 Dans le cadre de l’appréciation du contexte économique et juridique examiné en premier lieu par la Cour, il y a lieu de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question (arrêts du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, point 53 ; du 23 janvier 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C‑179/16, EU:C:2018:25, point 80, et du 21 décembre 2023, European
Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, point 166).
1412 À cet égard, contrairement à ce que soutient Nomura, dans le cadre de la première branche de son premier moyen, il n’appartient pas à la Commission de faire état d’une expérience solide et fiable, éventuellement étayée par des études économiques indépendantes, pour retenir qu’une infraction spécifique présente un objet anticoncurrentiel.
1413 De même, contrairement à ce que soutient Nomura au visa des conclusions de l’avocat général Bobek dans l’affaire Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2019:678, point 54), la Cour a expressément jugé qu’il n’est nullement requis que le même type de comportement que celui qui doit être qualifié par la Commission dans une affaire donnée ait préalablement déjà été condamné par celle‑ci, pour que celui-ci puisse être considéré comme restrictif de la concurrence par objet (voir, en ce sens, arrêt
du 25 mars 2021, Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission, C‑611/16 P, EU:C:2021:245, point 119).
1414 En ce sens, seul importe l’examen individuel et circonstancié de la pratique concernée qui doit mettre en évidence la nocivité suffisante de celle-ci, en l’occurrence la substitution volontaire d’une coopération pratique aux risques de la concurrence par les mérites, substitution dont l’expérience prouve qu’elle est particulièrement nocive au libre jeu de la concurrence [voir, en ce sens, arrêt du 25 mars 2021, Sun Pharmaceutical Industries et Ranbaxy (UK)/Commission, C‑586/16 P, non
publié, EU:C:2021:241, point 86].
1415 Par ailleurs, la prise en considération des trois éléments visés au point 1410 ci-dessus doit, en tout état de cause, faire apparaître les raisons précises pour lesquelles le comportement en cause présente un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence, justifiant de considérer qu’il a pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser celle-ci (voir, en ce sens, arrêts du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, point 69, et du 21 décembre 2023, European
Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, point 168).
1416 Il en découle que, tout particulièrement en l’espèce, la Commission ne saurait se prévaloir de la jurisprudence selon laquelle, pour les accords qui constituent des violations particulièrement graves de la concurrence, l’analyse du contexte économique et juridique dans lequel la pratique s’insère peut se limiter à ce qui s’avère strictement nécessaire, en vue de conclure à l’existence d’une restriction de la concurrence par objet.
1417 En effet, dans un marché complexe comme en l’espèce, caractérisé par un flux constant et important d’informations entre les différents acteurs en jeu, la détermination du degré suffisant de nocivité des comportements en cause suppose une analyse détaillée des discussions intervenues entre les traders des banques concernées. À cet égard, la Commission a elle-même reconnu, aux considérants 392 et 644 de la décision attaquée, que certaines discussions – à finalités sociales ou ayant pour
objet d’étudier la possibilité de transactions bilatérales ou encore d’échanger sur la couleur du marché déjà dans le domaine public – n’étaient pas visées par cette décision.
b) Sur la qualification de l’infraction unique et continue litigieuse de « restriction par objet »
1) Observations liminaires
1418 Il ressort de l’article 1^er de la décision attaquée ainsi que des points 1396 à 1398 ci‑dessus que c’est sans commettre d’erreur que la Commission a constaté que, notamment, UniCredit, Nomura et Portigon avaient participé « à une infraction unique et continue concernant les OEE couvrant l’ensemble de l’EEE, consistant en des accords et/ou des pratiques concertées [restreignant et/ou faussant] le jeu de la concurrence dans le secteur des OEE ».
1419 Concernant UniCredit, le Tribunal a certes constaté, aux points 1257 et 1302 ci‑dessus, que la Commission avait commis une erreur concernant la date de début de participation de cette banque à l’infraction litigieuse, laquelle ne pouvait être fixée au 9 septembre 2011, mais devait être reportée au 26 septembre 2011. Néanmoins cette erreur ne remet pas en cause le constat de participation de ladite banque à l’infraction unique et continue litigieuse.
1420 Il ressort également de l’article 1^er ainsi que de la structure et du libellé de la décision attaquée, tout comme des points 88 à 94 ci‑dessus, que la Commission a reproché aux banques concernées une seule infraction unique et continue, et non plusieurs infractions – éventuellement uniques et continues – correspondant soit aux quatre catégories visées aux considérants 93, 382 et 496 de cette décision, soit encore à chacune des discussions visées dans la décision attaquée.
1421 En particulier, la Commission a expressément indiqué, au considérant 496 de la décision attaquée, que ces quatre catégories de comportements avaient été élaborées à des fins analytiques, étaient entrelacées et se recoupaient en partie, ce que confirme également le considérant 533 de cette décision.
1422 Ces constations emportent des conséquences non seulement sur le caractère opérant et le bien‑fondé de certains arguments soulevés par UniCredit, Nomura ou Portigon au soutien de leur contestation de la qualification de l’infraction litigieuse de « restriction par objet », mais également sur l’interprétation à donner à l’argumentation de ces banques ainsi que sur les réponses que le Tribunal doit y apporter.
i) Sur les critiques tirées d’erreurs de classification des discussions en cause, dans le cadre de la qualification de l’infraction litigieuse de « restriction par objet »
1423 Ainsi que cela a été relevé au point 95 ci‑dessus, des arguments tirés d’éventuelles erreurs de classification d’une discussion donnée dans l’une ou l’autre des quatre catégories visées aux considérants 93, 382 et 496 de la décision attaquée sont inopérants afin de contester le constat de la Commission aux termes duquel l’infraction unique et continue litigieuse revêt un objet anticoncurrentiel.
1424 Tel est en particulier le cas de la critique d’UniCredit par laquelle celle-ci soutient que la Commission ne saurait lui opposer la discussion du 12 octobre 2011, au motif que cette discussion a été classée dans la catégorie 3 – qui viserait uniquement des discussions concernant le marché primaire des OEE – alors que cette banque serait active uniquement sur le marché secondaire de celles‑ci.
1425 Pour les mêmes raisons, les critiques de Nomura, tirées de l’erreur de classement alléguée des discussions des 28 septembre et 2 novembre 2011 dans la catégorie 1, sont également inopérantes.
ii) Sur la remise en cause des éléments constitutifs de l’infraction unique et continue litigieuse, dans le cadre de la qualification de l’infraction litigieuse de « restriction par objet »
1426 Le fait relevé au point 1396 ci‑dessus que la Commission ait constaté à bon droit que l’ensemble des discussions valablement retenues à l’encontre notamment d’UniCredit, de Nomura ou de Portigon revêtaient, prises ensemble, la forme d’une infraction unique et continue implique que, dans le cadre de l’appréciation de l’objet anticoncurrentiel de cette infraction, les banques concernées ne peuvent pas remettre en cause les éléments constitutifs de l’infraction unique et continue
préalablement constatée.
1427 Il en va ainsi des allégations tirées de l’absence de caractère anticoncurrentiel des discussions contenues dans une catégorie spécifique ou de discussions spécifiques ou encore de celles tirées de l’absence de « plan commun » ou de « plan d’ensemble ».
1428 En effet, au stade de l’appréciation de l’objet anticoncurrentiel d’une infraction unique et continue, non seulement le caractère anticoncurrentiel de celle‑ci et les éléments qui la composent, mais également l’existence d’un « plan commun » ou d’une « plan d’ensemble » sont désormais établis.
1429 À ce stade, seule importe donc la question de savoir si cette infraction préalablement constatée présente un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence, justifiant que la Commission n’ait pas à en rechercher ni a fortiori à en démontrer les effets sur la concurrence [arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 64].
1430 Ainsi, doivent être écartée les critiques de Nomura, soulevées dans le cadre de son deuxième moyen – relatif à la qualification de l’infraction litigieuse de « restriction par objet » –, par lesquelles cette banque fait valoir que « la Commission a commis une erreur d’appréciation en fait ou en droit en qualifiant les discussions d’anticoncurrentielles ».
1431 Doit de même être écarté l’argument d’UniCredit, soulevé dans son quatrième moyen, tiré du fait que la Commission n’aurait pas établi que « le “plan commun” présumé a débouché sur une infraction par objet en ce qui concerne le marché secondaire durant [sa] période d’implication ».
iii) Sur l’appréciation d’ensemble de l’infraction unique et continue litigieuse effectuée par la Commission, dans le cadre de la qualification de celle‑ci de « restriction par objet »
1432 Le fait que la Commission ait constaté « une infraction unique et continue concernant les OEE couvrant l’ensemble de l’EEE, consistant en des accords et/ou des pratiques concertées qui avaient pour objet de restreindre et/ou de fausser le jeu de la concurrence dans le secteur des OEE », implique que l’objet anticoncurrentiel de celle-ci soit apprécié au niveau de l’infraction unique et continue dans son ensemble.
1433 Ainsi, en premier lieu, UniCredit et Portigon ne peuvent utilement se prévaloir, afin de remettre en cause l’objet anticoncurrentiel de l’infraction unique et continue litigieuse, du fait que, prises individuellement, certaines discussions ou catégories de discussions incluses dans cette infraction ne seraient pas suffisamment nocives à l’égard de la concurrence pour être considérées comme présentant un objet anticoncurrentiel.
1434 En effet, rien n’interdit à la Commission de constater l’objet anticoncurrentiel d’une infraction unique et continue composée de divers comportements, qui, s’ils avaient dû être qualifiés individuellement, n’auraient pas tous pu être qualifiés de « restriction par objet ». Seul importe de savoir si prise dans son ensemble, cette infraction unique et continue atteint le niveau suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour pouvoir recevoir une telle qualification.
1435 De plus, en l’espèce, la Commission « a toujours considéré que les catégories étaient étroitement liées et se recoupaient partiellement, et qu’elles avaient été présentées dans la catégorisation actuelle à des fins d’analyse », ainsi qu’elle l’a relevé au considérant 549 de la décision attaquée.
1436 Doivent donc être écartées les critiques d’UniCredit tirées du fait que les catégories retenues par la Commission, à l’exception de certaines discussions visées par la catégorie 4, seraient en lien avec le seul marché primaire des OEE et seraient donc impropres à établir une restriction par objet couvrant le marché secondaire.
1437 Ces critiques doivent d’autant plus être écartées que la Commission a retenu, à bon droit, que les informations échangées sur les forums de discussions en cause et en lien avec le marché primaire présentaient un intérêt pour les acteurs du marché secondaire, et réciproquement (voir points 476 à 486 ci‑dessus).
1438 Pour les mêmes motifs, doivent également être écartées les critiques de Portigon, aux termes desquelles les discussions visées dans la catégorie 4 ne peuvent être qualifiées de « restriction par objet », et cela quand bien même 14 des 63 discussions retenues à l’égard de cette banque auraient uniquement relevé de cette catégorie.
1439 En deuxième lieu, UniCredit, Nomura et Portigon ne peuvent utilement se prévaloir, afin de remettre en cause l’objet anticoncurrentiel de l’infraction unique et continue litigieuse, du fait que, au cours de leur propre période de participation à cette infraction, les discussions auxquelles elles ont participé ne revêtaient pas un objet anticoncurrentiel.
1440 En effet, le degré suffisant de nocivité d’une infraction unique et continue à l’égard de la concurrence permettant de la qualifier de « restriction par objet » ne saurait être apprécié individuellement et séparément pour chaque entreprise prenant part à ce comportement.
1441 Au contraire, cette appréciation, qui conditionne le régime probatoire applicable au comportement en cause dans son ensemble [voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 63], doit être effectuée au regard des caractéristiques objectives de ce comportement, pris dans son ensemble, et sans considération de la situation particulière de chaque entreprise y ayant participé.
1442 Cette conclusion découle de la jurisprudence constante selon laquelle, d’une part, une entreprise ayant participé à une infraction unique et continue par des comportements qui lui sont propres et qui visent à contribuer à la réalisation de l’infraction dans son ensemble peut être également responsable des comportements mis en œuvre par d’autres entreprises dans le cadre de la même infraction pour toute la période de sa participation à ladite infraction [voir, en ce sens, arrêts du
8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, point 83, et du 9 septembre 2015, Panasonic et MT Picture Display/Commission, T‑82/13, EU:T:2015:612, point 81 (non publié)] et, d’autre part, le simple fait que chaque entreprise participe à l’infraction dans des formes qui lui sont propres ne suffit pas pour exclure sa responsabilité pour l’ensemble de l’infraction, y compris pour les comportements qui sont matériellement mis en œuvre par d’autres entreprises
participantes, mais qui partagent le même objet ou le même effet anticoncurrentiel (arrêt du 8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, point 80).
1443 Doivent ainsi être écartés les critiques d’UniCredit, de Nomura et de Portigon partant du présupposé que seules les discussions intervenues au cours de leurs périodes respectives de participation à l’infraction litigieuse devaient être prises en considération pour établir l’objet anticoncurrentiel desdites périodes.
1444 De même doit être écartée la critique d’UniCredit, soulevée dans le cadre de son troisième moyen, selon laquelle la participation de cette banque à une « infraction unique et continue consistant dans une restriction de concurrence par objet n’est pas étayée par des preuves de l’époque pertinente » et, de ce fait, serait constitutive d’une erreur de droit.
1445 À cet égard, il est certes vrai que, dans le plein respect de la jurisprudence rappelée aux points 1441 et 1442 ci‑dessus, la Commission a apprécié la nocivité suffisante de l’infraction unique et continue litigieuse à l’égard de la concurrence en prenant en considération des discussions intervenues préalablement à la période de participation d’UniCredit.
1446 Toutefois, d’une part, la Commission a également pris appui sur les discussions des 26 et 28 septembre, 12 et 19 octobre et 2, 3 et 28 novembre 2011 (voir considérant 514 et notes en bas de page n^os 985 et 986 ; considérant 521 et note en bas de page n^o 994 ; par renvoi de la note en bas de page n^o 1011 au considérant 420 et à la note en bas de page n^o 795 ; par renvoi de la note en bas de page n^o 1014 au considérant 381 et à la note en bas de page n^o 732 ; par renvoi de la note en
bas de page n^o 1015 aux considérants 342, 345 à 349 ; par renvoi de la note en bas de page n^o 1016 au considérant 342 ; par renvoi de la note en bas de page n^o 1017 aux considérants 345 et 348 ; par renvoi de la note en bas de page n^o 1018 aux considérants 381 et 514 ; considérants 702 à 705 et 708 à 717 de la décision attaquée). Ce faisant, cette institution a renvoyé à l’ensemble des discussions valablement retenues à l’égard d’UniCredit, satisfaisant ainsi à son obligation de motivation.
1447 D’autre part, la prise en considération de discussions intervenues préalablement à la période de participation d’UniCredit à l’infraction unique et continue litigieuse, aux fins de la qualification de celle‑ci de « restriction par objet », n’implique pas que la Commission a eu recours à des preuves non contemporaines des faits reprochés, pour constater la participation de cette banque à l’infraction litigieuse.
1448 En effet, dès avant la qualification de cette infraction de « restriction par objet », qui est effectuée à des fins probatoires [voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 63], la Commission avait constaté, à la seule lumière des discussions auxquelles le trader d’UniCredit avait effectivement pris part, que cette banque avait participé à une infraction unique et continue.
1449 En troisième lieu, UniCredit ne peut utilement se prévaloir, afin de remettre en cause l’objet anticoncurrentiel de l’infraction unique et continue litigieuse, du fait que la Commission n’aurait pas démontré que « les discussions intervenues sur le forum de discussions CODS & CHIPS pouvaient à bon droit être qualifiées de restriction par objet en ce qui concerne chacun des deux marchés », à savoir les marchés primaire et secondaire des OEE.
1450 En effet, un tel examen séparé de la nocivité suffisante à l’égard de la concurrence des discussions intervenues en lien avec, d’une part, le marché primaire et, d’autre part, le marché secondaire des OEE irait à l’encontre même du libellé de la décision attaquée et, en particulier, de son article 1^er qui constate l’unicité de l’infraction à laquelle les banques concernées ont participé.
1451 Le fait qu’UniCredit estime que les marchés primaire et secondaire des OEE constituent des marchés pertinents distincts ne modifie en rien les contours de l’infraction litigieuse.
1452 De même, les points 91 et 92 de l’arrêt du 16 septembre 2013, Keramag Keramische Werke e.a./Commission (T‑379/10 et T‑381/10, non publié, EU:T:2013:457), invoqués par UniCredit, ne sont d’aucun soutien pour cette banque.
1453 En effet, contrairement à la situation dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 16 septembre 2013, Keramag Keramische Werke e.a./Commission (T‑379/10 et T‑381/10, non publié, EU:T:2013:457), UniCredit était en concurrence directe avec les autres banques concernées sur le marché secondaire des OEE et les discussions relatives au marché primaire auxquelles elle a participé lui conféraient des avantages concurrentiels sur le marché secondaire (voir points 476 à 486 ci‑dessus).
1454 En outre, s’il devait être fait droit à l’argument d’UniCredit visé au point 1449 ci‑dessus, cela conduirait le Tribunal à confondre la notion de « comportement » et celle d’« infraction », et de ce fait à commettre une erreur de droit (voir, en ce sens, arrêt du 16 juin 2022, Sony Corporation et Sony Electronics/Commission, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, point 78).
1455 En quatrième lieu, UniCredit ne peut utilement se prévaloir du fait que, concernant la seule partie de l’infraction unique et continue litigieuse en lien avec le marché secondaire des OEE – à savoir celle entre le 26 septembre et le 28 novembre 2011 –, la Commission n’aurait visé qu’une seule discussion – à savoir celle du 12 octobre 2011 –, qui, d’une part, aurait été classée dans la catégorie 3 et non la catégorie 4 et, d’autre part, aurait uniquement donné lieu à la communication, par
le trader de cette banque, d’un prix médian passé.
1456 Cette critique conduit de nouveau UniCredit à remettre en cause la qualification de l’infraction unique et continue litigieuse en tant que « restriction par objet » par le seul prisme du comportement de son trader et à présupposer la dissociabilité des comportements regroupés au sein de l’infraction unique et continue constatée par la Commission.
1457 De plus, ladite critique procède d’une lecture erronée de la décision attaquée, qui a valablement reproché à cette banque sa participation à sept discussions entre le 26 septembre et le 28 novembre 2011.
1458 En effet, il ressort de la décision attaquée ainsi que du point 799 ci‑dessus que, au cours de sa période de participation à l’infraction unique et continue litigieuse, le trader d’UniCredit a pris part à l’ensemble des autres discussions – valablement retenues par la Commission – intervenues sur le forum de discussions CODS & CHIPS, à l’occasion desquelles il a non seulement communiqué des informations commercialement sensibles, mais en a également reçu de la part des traders des autres
banques, dont il a pu faire usage dans le cadre de ses activités sur le marché secondaire des OEE.
2) Sur les critiques d’UniCredit et de Nomura relatives à l’appréciation du contexte économique de l’infraction litigieuse
1459 Dans le cadre de leurs critiques tirées de la qualification de l’infraction unique et continue litigieuse en tant que « restriction par objet », UniCredit et Nomura reprochent à la Commission, ensemble ou séparément, un défaut de motivation et une motivation erronée de la décision attaquée s’agissant de la prise en considération du contexte économique de cette infraction.
i) Sur les critiques d’UniCredit tirées de l’absence d’appréciation du contexte économique de l’infraction litigieuse
1460 Dans le cadre de son cinquième moyen, UniCredit reproche à la Commission d’avoir « établi à tort sa participation à une restriction par objet sans analyser le contexte économique » de l’infraction litigieuse, à défaut d’avoir examiné la taille des banques concernées, le mandat de leurs traders, la portée et la fréquence des discussions en cause ainsi que les volumes pertinents de négociation des OEE concernées.
1461 Cette argumentation, qui doit être comprise comme reprochant à la Commission une violation de son obligation de motivation en ce qui concerne le contexte économique de l’infraction litigieuse, est dépourvue de fondement.
1462 Premièrement, il ressort de la jurisprudence constante que l’analyse du contexte économique et juridique dans lequel s’inscrit le comportement en cause suppose de prendre en considération la nature des produits ou des services concernés ainsi que les conditions réelles qui caractérisent la structure et le fonctionnement du ou des secteurs ou marchés en question (arrêts du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, point 53, et du 23 janvier 2018, F. Hoffmann-La Roche
e.a., C‑179/16, EU:C:2018:25, point 80).
1463 Il en découle que, à ce titre, la Commission n’avait pas à prendre en considération la portée et la fréquence des discussions concernées ainsi que les volumes pertinents de négociation des OEE concernées. En effet, ces deux éléments sont propres aux comportements en cause et non au secteur ou au marché sur lequel ils sont intervenus et, de ce fait, sont liés à la qualification des comportements en cause en tant qu’« infraction unique et continue », voire aux effets de ceux‑ci sur la
concurrence.
1464 Deuxièmement, il ressort des considérants 3 à 51 de la décision attaquée que la Commission a pris soin de présenter, de manière détaillée, les produits en cause, les acteurs et le fonctionnement des marchés primaire et secondaire des OEE – en particulier les modalités d’enchères sur le marché primaire ainsi que les pratiques de négociation sur le marché secondaire –, tout en faisant état du lien existant entre ces deux marchés.
1465 Aux considérants 465 à 467 de la décision attaquée, la Commission a retenu le caractère homogène du marché des OEE.
1466 Aux considérants 559 à 592 de la décision attaquée, la Commission a encore fourni les raisons pour lesquelles elle estimait que les arguments présentés par les banques concernées au cours de la procédure administrative ne remettaient pas en cause son appréciation de l’objet anticoncurrentiel de l’infraction litigieuse.
1467 Dans ce cadre, elle a relevé, aux considérants 559 à 564 de la décision attaquée, avoir tenu compte des fonctions de teneur de marché exercées par les banques concernées, auxquelles elle n’a pas reproché l’« échange légitime d’informations liées au commerce entre les banques concernées dans le cadre de la gestion des risques ».
1468 Aux considérants 565 à 576 de la décision attaquée, la Commission a écarté l’argumentation tirée de la valeur stratégique insignifiante des informations échangées et de l’incapacité de celles‑ci à supprimer l’incertitude existant sur le marché. À cet égard, elle a fait état du caractère non public de ces informations, mais également de leur précision et de leur sensibilité sur un marché « de gré à gré » (over the counter), tel que celui des OEE.
1469 Aux considérants 577 à 587 de la décision attaquée, la Commission a écarté les arguments tirés du caractère non sensible des écarts de cotation individuels, des volumes individuels, des courbes de prix, des prix médians, des écarts de rendement, des positions de négociation, des niveaux des surenchères ainsi que du moment de la fixation du prix des syndications.
1470 Au considérant 588 de la décision attaquée, la Commission a écarté l’argumentation selon laquelle « la contribution individuelle d’informations par des banques ayant une part de marché prétendument relativement faible ne saurait réduire l’incertitude entre les traders ni leur permettre d’ajuster ou d’aligner leurs activités », en indiquant que « au contraire, cette possibilité de vérifier l’exactitudes des informations grâce à l’acquisition de connaissances supplémentaires confère
clairement un avantage concurrentiel aux banques concernées ».
1471 Ce faisant, elle a complété la motivation retenue au considérant 532 de la décision attaquée, dans lequel elle a estimé que l’infraction litigieuse est intervenue « entre des traders détenant une part importante du marché et était susceptible d’affecter le comportement de tout trader sur le marché ».
1472 Enfin, aux considérants 753 à 759 de la décision attaquée, la Commission a expliqué les raisons pour lesquelles elle tenait responsables les banques concernées des comportements de leurs traders, au vu notamment des spécificités du « secteur bancaire et, en particulier, de leurs activités de négociation ».
1473 Eu égard à ce qui précède, UniCredit ne saurait valablement soutenir que la Commission a manqué à son obligation de motivation en ce qui concerne la description du contexte économique de l’infraction litigieuse.
1474 Dès lors, son cinquième moyen doit être rejeté comme étant non fondé.
1475 Par ailleurs, à supposer que, par ce moyen, UniCredit se soit prévalue, au soutien de son allégation d’absence d’appréciation du contexte économique de l’infraction litigieuse, d’appréciations erronées de la Commission quant à celui‑ci, ces arguments seront examinés conjointement avec ceux soulevés par Nomura aux points 1485 à 1495 ci‑après.
ii) Sur les critiques d’UniCredit et de Nomura tirées de l’appréciation erronée du contexte économique de l’infraction litigieuse
1476 Dans le cadre de la deuxième branche de son premier moyen, Nomura soutient que, aux considérants 3 à 51 de la décision attaquée, la Commission n’a pas examiné convenablement les caractéristiques du marché des OEE, qui étaient telles que la probabilité d’une collusion par le biais d’échanges d’informations y était très faible, tout particulièrement pour l’année 2011.
1477 En s’appuyant sur un rapport d’expertise rédigé par un professionnel du secteur, Nomura fait état du fait que, d’une part, les marchés concernés étaient très complexes, très concurrentiels, très différenciés, très transparents et bien connus des acteurs qui connaissaient la valeur des OEE sur le marché primaire compte tenu des prix pratiqués sur le marché secondaire et, d’autre part, les banques concernées y occupaient des positions asymétriques et très différenciées.
1478 Il en découlerait, conformément aux points 189 et 193 de l’arrêt du 24 septembre 2019, HSBC Holdings e.a./Commission (T‑105/17, EU:T:2019:675), que seuls les échanges d’informations confidentielles, précises, prospectives et très rapprochées dans le temps des opérations auxquelles elles se rapportent sont susceptibles de réduire les incertitudes sur le marché. Or, les informations échangées et visées par la Commission ne revêtiraient pas ces caractéristiques, notamment en ce qu’elles ne
seraient, pour l’essentiel, pas relatives aux prix.
1479 Ainsi, premièrement, les prix médians visés par la Commission dans ses catégories 2 et 4 constitueraient la combinaison d’informations accessibles au public, rapidement obsolètes et dont la divulgation par un trader pourrait être légitime pour examiner des opportunités de négociation avec des contreparties, sans forcément être pertinentes pour un autre.
1480 Deuxièmement, les informations sur les volumes concernant les marchés primaire et secondaire, visées dans les catégories 2 et 4, seraient déjà connues des traders et leurs échanges concernant le marché primaire ne seraient pas à même d’affecter la concurrence en raison de la part de marché limitée des banques concernées.
1481 Troisièmement, les courbes de rendement, visées dans la catégorie 1, et les écarts de rendement, visés dans les catégories 2 et 4, seraient des informations principalement accessibles au public et l’échange de ces écarts serait légitime pour vérifier si des opportunités de négociation existent.
1482 Quatrièmement, les positions de négociation visées dans les catégories 2 et 4 n’indiqueraient pas forcément les intentions d’un trader, en raison du caractère vague des échanges intervenus ainsi que de la complexité et de l’asymétrie des marchés des OEE. De plus, les échanges de positions de négociation pourraient avoir des motifs légitimes.
1483 Cinquièmement, le moment de la fixation des prix des syndications, visé dans la catégorie 4 (iii), pourrait être largement identifiable grâce aux annonces publiques effectuées par les bureaux de gestion de la dette et du comportement des marchés en réaction aux événements préalables de ce processus.
1484 Sixièmement, les informations relatives aux surenchères seraient, dans le contexte spécifique des OEE, prévisibles au regard de la pratique passée des banques concernées et peu pertinente pour les traders. En l’espèce, elles seraient trop vagues et dépourvues d’intérêt en raison de la complexité et de l’asymétrie du secteur des OEE.
1485 De manière incidente, dans le cadre de son cinquième moyen, tiré de l’absence d’analyse du contexte économique de l’infraction litigieuse, UniCredit critique la Commission pour avoir retenu que les prix médians fournissaient des renseignements exploitables aux traders et augmentaient la transparence du marché. Elle laisse également entendre que la Commission n’a pas dûment pris en considération la taille réduite des banques impliquées dans l’infraction litigieuse.
1486 À cet égard, il ressort des points 388 à 500 et 539 à 620 ci‑dessus que la Commission a pu considérer à bon droit que les prix médians, les informations sur les volumes échangés, les courbes de rendement, les positions de négociation, le moment de la fixation des prix des syndications comme les informations relatives aux surenchères constituaient des informations non publiques présentaient un caractère sensible et étaient de nature à fournir à leurs détenteurs un avantage sur le marché des
OEE, notamment en réduisant l’incertitude inhérente à celui‑ci.
1487 Il ressort de ces deux séries de points que ces constats sont confirmés par certains messages échangés par les traders des banques concernées au cours de leurs discussions, mais également par les réponses de l’AEMF aux questions du Tribunal, dont UniCredit et Nomura – notamment au moyen de l’expertise transmise par cette dernière – n’ont pas été en mesure de remettre en cause la valeur probante.
1488 Dès lors, UniCredit et Nomura ne sont pas fondées à reprocher à la Commission d’avoir erronément appréhendé les caractéristiques des informations échangées par les banques ayant pris part à l’infraction litigieuse ainsi que leur valeur pour les traders de ces dernières.
1489 De même, Nomura n’est pas fondée à reprocher à la Commission de ne pas avoir tenu compte de la spécificité du marché des OEE, tenant au caractère légitime des échanges d’informations effectués en vue d’examiner des opportunités de négociation.
1490 En effet, aux considérants 392, 561, 575 et 644 de la décision attaquée, la Commission a expressément écarté du champ de l’infraction litigieuse « les échanges qui étaient clairement et exclusivement destinés à [...]l’exploration de transactions bilatérales ou à l’échange d’informations sur la couleur du marché qui sont déjà dans le domaine public », tout comme elle a également tenu compte, aux considérants 11 et 561 à 564 de la décision attaquée, des activités de teneurs de marché des
banques concernées, dont la description n’est pas contestée par UniCredit et Nomura.
1491 Enfin, UniCredit et Nomura ne sont pas non plus fondées à reprocher à la Commission d’avoir insuffisamment tenu compte de la taille, selon elles, réduite des banques impliquées dans l’infraction litigieuse, laquelle aurait exclu toute possibilité d’effet anticoncurrentiel des discussions en cause.
1492 D’une part, UniCredit et Nomura ne fournissent aucun élément, notamment chiffré, à même de démontrer que la Commission aurait, à tort, estimé que les banques concernées disposaient d’une « part importante du marché », comme cette institution l’a retenu au considérant 532 de la décision attaquée.
1493 D’autre part, ces banques ne fournissent pas non plus d’élément permettant de remettre en cause le constat, effectué par la Commission en réponse à un argument soulevé par Nomura au cours de la procédure administrative et tiré de la relativement petite part de marché de cette banque, selon lequel « cette possibilité de vérifier l’exactitude des informations sur le marché grâce à l’acquisition de connaissances supplémentaires confère clairement un avantage concurrentiel aux banques
concernées ».
1494 En ce sens, UniCredit et Nomura n’ont pas démontré dans quelle mesure l’analyse de la taille des banques concernées aurait été pertinente concernant les comportements qui leur ont été reprochés, à savoir des comportements de coordination des prix, de répartition de marché ou de clientèle ou encore des échanges d’informations commercialement sensibles.
1495 En conséquence, les arguments d’UniCredit et de Nomura, tirés de l’appréciation erronée du marché des OEE et, donc, du contexte économique de l’infraction litigieuse, doivent être rejetés comme étant non fondés.
1496 Toutefois, cette conclusion ne préjuge pas du fait que, pour chaque type de comportement en cause, voire pour chaque discussion critiquée, la Commission ait pu procéder à une appréciation erronée de leur caractère suffisamment nocif à l’égard de la concurrence pour contribuer à la qualification de « restriction par objet » des comportements en cause, dans leur ensemble, ce qu’il y a lieu d’examiner ci‑après.
3) Sur les critiques d’UniCredit, de Nomura et de Portigon tirées du caractère insuffisamment nocif à l’égard de la concurrence des comportements en cause
1497 UniCredit, dans le cadre de son troisième moyen, Nomura, dans le cadre de ses premier et deuxième moyens, et Portigon, dans le cadre de la première branche de son cinquième moyen, soutiennent, en substance, que l’infraction unique et continue litigieuse ne présente pas un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour être qualifiée de « restriction par objet ».
1498 Au soutien de leurs critiques, UniCredit, Nomura et Portigon font essentiellement valoir que tout ou partie des discussions qui leur sont reprochées ne permettent pas d’étayer la conclusion à laquelle la Commission est parvenue.
1499 À titre liminaire, d’une part, il importe de rappeler que l’appréciation de la nocivité à l’égard de la concurrence d’une infraction unique et continue s’effectue au regard de l’ensemble des comportements qui la constitue, et non des seules discussions intervenues au cours des périodes de participation à celle‑ci des entreprises qui contestent cette qualification (voir point 1441 ci‑dessus).
1500 Dès lors, en l’espèce, la qualification de l’infraction unique et continue litigieuse en tant que « restriction par objet » sera appréciée, à l’égard d’UniCredit, de Nomura et de Portigon, au regard de la nocivité des quelque 380 discussions intervenues entre le 4 janvier 2007 et le 28 novembre 2011, prises dans leur ensemble, en tenant compte, d’une part, des discussions non contestées ou non valablement contestées par ces banques – et qui, de ce fait, doivent être considérées comme
définitivement établies – et, d’autre part, des critiques dirigées par ces banques à l’égard d’un nombre réduit d’entre elles.
1501 À cet égard, il convient de relever que Portigon estime qu’« un échange d’informations confidentielles avant et pendant des adjudications peut constituer une restriction par objet ». Ainsi, sur les 63 discussions, qui lui sont reprochées, cette banque ne conteste aucune discussion classée dans les catégories 1 à 3 et seulement les quatorze discussions classées exclusivement dans la catégorie 4, à savoir celles des 20 et 21 octobre et 6 novembre 2009, des 14 janvier, 15 et 22 février,
9 septembre et 17 novembre 2010, ainsi que les deux discussions du 18 janvier 2011 et celles des 6, 11 et 12 avril et 18 mai 2011.
1502 Pour sa part, sur les 34 discussions qui lui sont reprochées, Nomura conteste régulièrement douze discussions, à savoir celles des 18 et 26 janvier, 3 et 25 février, 5 et 12 avril, 3 et 5 mai, 7 juillet, 28 septembre et 2 novembre 2011, étant entendu que le Tribunal a déjà jugé que celles du 18 mai, du 22 juin et du 4 octobre 2011 ne pouvaient être reprochées par la Commission à cette banque (voir point 798 ci‑dessus).
1503 En outre, UniCredit conteste les sept discussions qui lui sont valablement reprochées, à savoir celles des 26 et 28 septembre, 12 et 19 octobre et 2, 3 et 28 novembre 2011, étant entendu que le Tribunal a déjà jugé que celle du 4 octobre 2011 ne pouvait être reprochée par la Commission à cette banque (voir point 798 ci‑dessus).
1504 D’autre part, ainsi que l’a relevé, à juste titre, la Commission aux considérants 532 à 544 de la décision attaquée (voir points 432 à 499 ci‑dessus), l’infraction unique et continue litigieuse a donné lieu à des pratiques de diverses natures, à savoir des pratiques de fixation de prix, des pratiques d’accroissement asymétrique de la transparence du marché des OEE, des pratiques d’alignement de stratégies de négociation et des pratiques d’échange d’informations sensibles.
1505 Dès lors, l’appréciation du bien-fondé de la qualification de l’infraction unique et continue litigieuse en tant que « restriction par objet », retenue par la Commission, ne sera pas effectuée, comme semblent y inviter UniCredit, Nomura et Portigon, à la seule lumière de la nocivité à l’égard de la concurrence des échanges d’informations sensibles intervenues au cours des discussions litigieuses, mais tiendra également compte des autres types de comportements révélés par ces discussions et
visés au point précédent.
1506 À cet égard, en premier lieu, il est de jurisprudence constante que les pratiques de fixation de prix, telles que celles visées au considérant 535 de la décision attaquée, s’avèrent particulièrement nocives à l’égard de la concurrence, en ce qu’elles sont de nature à entraîner une hausse des prix ou une réduction de la production et, donc, de l’offre, aboutissant à une mauvaise utilisation des ressources, au détriment des entreprises utilisatrices et des consommateurs (voir, en ce sens,
arrêts du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, points 17 et 33 ; du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, point 51 ; du 16 juillet 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, point 32).
1507 Dès lors, en l’espèce, la Commission a pu sans commettre d’erreur estimer que présentaient une telle nocivité les discussions visées à la note en bas de page n^o 1015 de la décision attaquée et qui avaient donné lieu entre les traders des banques concernées, notamment, à des accords visant à aplatir ou à accentuer la courbe de rendement pour tenter de modifier à leur avantage le prix des OEE sur le marché primaire ou sur le marché secondaire (voir considérants 498 à 502 de la décision
attaquée et point 418 ci‑dessus) ou à des échanges de niveaux ou de volumes d’enchères ou de surenchères des traders des banques concernées (voir considérants 506, 508 et 512 à 514 de la décision attaquée et point 419 ci‑dessus).
1508 De plus, comme le relève, à juste titre, la Commission, aux considérants 538 et 542 de la décision attaquée, de telles pratiques s’avéraient d’autant plus nocives que, sur le marché primaire, « l’entente était effectivement ou potentiellement préjudiciable aux bureaux de gestion de la dette organisant une adjudication portant sur des OEE pour le compte des gouvernement centraux, et donc indirectement aux économies des États concernés », conduisant les banques concernées à « augmenter leurs
chances d’obtenir les attributions d’OEE qu’[elles] souhaitaient lors des adjudications à un prix inférieur à celui qu’[elles] auraient dû payer autrement ».
1509 Il en va tout particulièrement ainsi, premièrement, concernant spécialement la période de participation de Portigon à l’infraction litigieuse, des discussions du 5 novembre 2009 (voir considérant 275 de la décision attaquée), du 30 novembre 2009 (voir considérant 277), du 25 janvier 2010 (voir considérant 280), du 3 février 2010 (voir considérant 282), du 16 février 2010 (voir considérant 285), du 21 avril 2010 (voir considérant 289), des 28 avril, 18 mai, 28 juin, 1^er, 21 et 28 juillet
2010 (voir considérant 290), du 13 août 2010 (voir considérants 291 et 292), du 10 septembre 2010 (voir considérant 295), des 27 septembre et 6 octobre 2010 (voir considérant 296), du 7 octobre 2010 (voir considérant 297), du 13 octobre 2010 (voir considérant 298), du 14 octobre 2010 (voir considérant 299), du 2 novembre 2010 (voir considérant 301), du 4 novembre 2010 (voir considérant 302), du 2 décembre 2010 (voir considérant 304), du 6 janvier 2011 (voir considérant 305), du 18 janvier 2011
(voir considérant 307), du 25 janvier 2011 (voir considérant 308), du 26 janvier 2011 (voir considérant 309), du 3 février 2011 (voir considérant 312), du 14 février 2011 dans l’après-midi (voir considérant 315), du 17 février 2011 (voir considérant 316), du 25 février 2011 (voir considérant 317), du 28 février 2011 (voir considérant 318), du 7 avril 2011 (voir considérant 322), du 13 avril 2011 (voir considérant 325), et du 1^er juin 2011 (voir considérant 330). Il en va de même, deuxièmement,
concernant spécialement la période de participation de Nomura à cette infraction, des discussions du 18 janvier 2011 (voir considérant 307), du 25 janvier 2011 (voir considérant 308), du 26 janvier 2011 (voir considérant 309), du 3 février 2011 (voir considérant 312), du 14 février 2011 dans l’après-midi (voir considérant 315), du 17 février 2011 (voir considérant 316), du 25 février 2011 (voir considérant 317), du 28 février 2011 (voir considérant 318), du 7 avril 2011 (voir considérant 322),
du 13 avril 2011 (voir considérant 325), du 3 mai 2011 (voir considérant 327), du 5 mai 2011 (voir considérant 328), du 1^er juin 2011 (voir considérant 330), du 7 juillet 2011 (voir considérant 335), du 20 juillet 2011 (voir considérant 337), du 22 août 2011 (voir considérant 338), du 6 septembre 2011 (voir considérant 340), du 26 septembre 2011 (voir considérant 342), du 12 octobre 2011 (voir considérant 345), du 19 octobre 2011 (voir considérant 346), du 2 novembre 2011 (voir
considérant 347), du 3 novembre 2011 (voir considérant 348) et du 28 novembre 2011 (voir considérant 349). Il en va encore ainsi, troisièmement, concernant spécialement la période de participation d’UniCredit à ladite infraction, des discussions du 26 septembre 2011 (voir considérant 342), du 12 octobre 2011 (voir considérant 345), du 19 octobre 2011 (voir considérant 346), du 2 novembre 2011 (voir considérant 347), du 3 novembre 2011 (voir considérant 348) et du 28 novembre 2011 (voir
considérant 349).
1510 En deuxième lieu, présentent également un degré particulièrement élevé de nocivité à l’égard de la concurrence les pratiques de répartition de clientèle également visées par la Commission au considérant 535 ainsi qu’à la note en bas de page n^o 1017 de la décision attaquée (voir, en ce sens, arrêts du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, points 17 et 33 ; du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, point 51 ; du
16 juillet 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, point 32, et du 21 décembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, point 163 et jurisprudence citée).
1511 Il en va tout particulièrement ainsi, premièrement, concernant spécialement la période de participation de Portigon à l’infraction litigieuse, des discussions du 3 février 2010 (voir considérant 282 de la décision attaquée), du 7 octobre 2010 (voir considérant 297), du 2 décembre 2010 (voir considérant 304), du 17 février 2011 (voir considérant 316), du 7 avril 2011 (voir considérant 322), du 3 mai 2011 (voir considérant 327) et du 1^er juin 2011 (voir considérant 330), deuxièmement,
concernant spécialement la période de participation de Nomura à cette infraction, des discussions du 17 février 2011 (voir considérant 316), du 7 avril 2011 (voir considérant 322), du 3 mai 2011 (voir considérant 327), du 1^er juin 2011 (voir considérant 330), du 12 octobre 2011 (voir considérant 345) et du 3 novembre 2011 (voir considérant 348), et, troisièmement, concernant spécialement la période de participation d’UniCredit à ladite infraction, les discussions du 12 octobre 2011 (voir
considérant 345) et du 3 novembre 2011 (voir considérant 348).
1512 En troisième lieu, en ce qui concerne les échanges d’informations, il est de jurisprudence constante que présentent un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence, pour considérer qu’il n’y a pas lieu d’en rechercher les effets, les échanges d’informations susceptibles d’atténuer ou d’éliminer des incertitudes dans l’esprit des intéressés quant à la date, à l’ampleur et aux modalités de l’adaptation du comportement sur le marché que les entreprises concernées vont mettre en
œuvre (voir, en ce sens, arrêt du 12 janvier 2023, HSBC Holdings e.a./Commission, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, points 115 et 116 et jurisprudence citée).
1513 Or, ainsi que cela a déjà été constaté au point 1486 ci‑dessus, la Commission a pu considérer à bon droit que les prix médians, les informations sur les volumes échangés, les courbes de rendement, les positions de négociation, le moment de la fixation des prix des syndications comme les informations relatives aux surenchères constituaient des informations non publiques, présentaient un caractère sensible et étaient de nature à fournir à leurs détenteurs un avantage sur le marché – tant
primaire que secondaire – des OEE, notamment en réduisant l’incertitude inhérente à celui‑ci.
1514 Dès lors, la Commission a, à juste titre, mis en évidence, aux considérants 536 à 539 de la décision attaquée, le fait que les échanges réguliers de ces informations, au sein du cercle restreint des banques concernées, avait accru la transparence du marché des OEE au profit de ces seules sept banques et au détriment de toutes les autres banques. De ce fait, ces échanges avaient généré une asymétrie d’information à leur seul profit, leur permettant de « réduire certaines des incertitudes
normales du marché et des tensions concurrentielles qui auraient existé entre les banques en l’absence de ces divulgations » et, in fine, leur conférant un avantage concurrentiel par rapport à leurs concurrentes (voir, en ce sens, arrêt du 12 janvier 2023, HSBC Holdings e.a./Commission, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, point 203).
1515 Il en découle que, compte tenu de l’exigence d’autonomie inhérente à l’article 101 TFUE (arrêt du 12 janvier 2023, HSBC Holdings e.a./Commission, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, point 202), l’échange des informations visées au point 1513 ci‑dessus, à l’occasion des discussions reprochées aux banques concernées, présente un degré de nocivité à l’égard de la concurrence suffisamment élevé pour contribuer à la qualification de l’infraction unique et continue litigieuse, dans son ensemble, en tant
que « restriction par objet ».
1516 À cet égard, UniCredit, Nomura et Portigon ne peuvent utilement reprocher à la Commission de ne pas s’être conformée aux enseignements des points 186 à 193 de l’arrêt du 24 septembre 2019, HSBC Holdings e.a./Commission (T‑105/17, EU:T:2019:675).
1517 D’une part, auxdits points, le Tribunal n’a nullement constaté que les informations concernées échangées – à savoir des informations portant sur les positions de négociation dans le secteur des produits dérivés de taux d’intérêt libellés en euros – ne pouvaient pas atténuer ou supprimer le degré d’incertitude sur le marché concerné. En effet, le Tribunal s’est limité à constater que la Commission n’avait pas démontré à suffisance de droit que, en l’espèce, tel était le cas (arrêt du
24 septembre 2019, HSBC Holdings e.a./Commission, T‑105/17, EU:T:2019:675, points 188 et 191).
1518 D’autre part, il ressort, au contraire, des points 1513 et 1514 ci‑dessus que la Commission a mis en évidence le fait que les informations échangées en l’espèce ont procuré aux traders un avantage en matière d’information, qui pouvait leur permettre d’ajuster en conséquence leurs stratégies de négociation et, de ce fait, ont atténué ou supprimé le degré d’incertitude sur le marché des OEE.
1519 Enfin, il doit être relevé que les pratiques mises en œuvre par les banques concernées sont intervenues entre des banques qui, à l’exception de Portigon, ont toutes revendiqué ou, à tout le moins, n’ont pas contesté leur statut de teneur de marché sur le marché secondaire des OEE, ce qui les conduisait à devoir effectuer un volume d’opérations particulièrement important afin de trouver des liquidités (voir considérant 559 de la décision attaquée).
1520 Or, le Tribunal a déjà eu l’occasion de relever que cette circonstance impliquait, sous l’angle du respect de la concurrence sur le marché, qu’il était d’autant plus fondamental que la détermination de prix des teneurs de marché se fasse de manière autonome (arrêt du 24 septembre 2019, HSBC Holdings e.a./Commission, T‑105/17, EU:T:2019:675, point 145), ce que la Commission a d’ailleurs retenu, en substance, au considérant 562 de la décision attaquée.
1521 Dès lors, c’est sans commettre d’erreur que la Commission a retenu que l’infraction unique et continue litigieuse, prise dans son ensemble, présentait une nocivité à même de la conduire à être qualifiée de « restriction par objet ».
1522 Cette conclusion ne saurait être remise en cause par les autres arguments invoqués par UniCredit, Nomura et Portigon.
1523 S’agissant, en premier lieu, des arguments de ces banques, tirés de l’absence de caractère anticoncurrentiel voire de l’insuffisante nocivité de certaines discussions à l’égard de la concurrence, il a déjà été constaté aux points 1509 et 1511 ci‑dessus que, afin de contribuer à la qualification de l’infraction unique et continue litigieuse en tant que « restriction par objet », la Commission avait pu valablement retenir à l’égard de Portigon, la discussion du 18 janvier 2011, à l’égard de
Nomura, celles des 18 et 26 janvier 2011, celle du 3 février 2011, celles des 3 et 5 mai 2011, celle du 7 juillet 2011 et celle du 2 novembre 2011, et à l’égard d’UniCredit, celle du 26 septembre 2011, celles des 12 et 19 octobre 2011 ainsi que celles des 2, 3 et 28 novembre 2011.
1524 Pour ce qui concerne les autres discussions régulièrement contestées par ces banques, il importe de relever ce qui suit.
1525 À l’exception de la discussion du 9 septembre 2010, qui n’a été retenue par la Commission qu’à des fins de contextualisation de l’infraction litigieuse (voir considérant 294 de la décision attaquée et point 875 ci‑dessus), il ressort des points 663 et 664 (discussion du 25 février 2011 contestée par Portigon), 669 et 670 (discussion du 5 avril 2011 contestée par Nomura), 676 (discussion du 12 avril 2011 contestée par Nomura et Portigon), 721 et 736 (discussion du 28 septembre 2011
contestée par UniCredit et Nomura), 818 (discussion du 20 octobre 2009 contestée par Portigon), 827 (discussion du 21 octobre 2009 contestée par Portigon), 832 (discussion du 6 novembre 2009 contestée par Portigon), 852 (discussion du 14 janvier 2010 contestée par Portigon), 871 (discussion du 22 février 2010 contestée par Portigon), 883 (discussion du 17 novembre 2010 contestée par Portigon), 899 (discussion du 6 avril 2011 contestée par Portigon) ainsi que 905 (discussion du 11 avril 2011
contestée par Portigon), que la Commission a retenu, à juste titre, que les discussions contestées par UniCredit, Nomura et Portigon présentaient un caractère anticoncurrentiel.
1526 De plus, ainsi que cela ressort des points du présent arrêt visés au point précédent, les discussions des 20 octobre et 6 novembre 2009, des 14 janvier, 22 février et 17 novembre 2010, des 25 février, 5, 11 et 12 avril et 28 septembre 2011 ont, au moins en partie, donné lieu à des échanges d’informations relatives soit aux prix médians pratiqués par les banques concernées, soit aux volumes échangés par celles-ci, soit à leurs courbes de rendement, soit à leurs positions de négociation,
soit à leurs niveaux d’enchères ou de surenchères.
1527 Or, il a été constaté, au point 1515 ci‑dessus, que l’échange de telles informations présentait un niveau de nocivité au regard de la concurrence à même de contribuer à la qualification de l’infraction unique et continue litigieuse en tant que « restriction par objet ».
1528 En outre, les discussions des 21 octobre 2009, 15 février 2010 et 6 avril 2011 ont concerné des informations liées soit au moment de fixation du prix d’une syndication, soit aux services fournis par les chefs de file aux bureaux de gestion de la dette des États membres émetteurs.
1529 Or, au regard des obligations de confidentialité pesant sur les chefs de file dans le cadre de leurs relations, visées par la Commission au considérant 33 de la décision attaquée et non contestées par UniCredit, Nomura et Portigon, la communication comme la réception de telles informations impliquent une violation de ces obligations, susceptible d’altérer sensiblement le processus d’émission des OEE concernées, que leur émission soit effectuée par le biais d’une syndication ou d’une
adjudication.
1530 S’agissant, en deuxième lieu, de l’argument d’UniCredit, selon lequel les échanges d’informations entre les banques concernées auraient permis de proposer des prix plus favorables à leurs clients, force est de constater que cet argument part de la prémisse que l’infraction litigieuse était cantonnée au marché secondaire des OEE, alors qu’elle a concerné l’ensemble du marché – primaire et secondaire – de ces obligations. De ce fait, cet argument fait abstraction des implications de ces
échanges sur le marché primaire.
1531 De plus, ce même argument ne permet pas de raisonnablement douter du caractère nocif de ces échanges à l’égard de la concurrence sur le marché concerné (arrêt du 12 janvier 2023, HSBC Holdings e.a./Commission, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, point 205) et, en particulier, à l’égard des concurrents des banques concernées ainsi que de leurs clients.
1532 En troisième lieu, Nomura ne saurait utilement se prévaloir du fait que la qualification de l’infraction unique et continue litigieuse en tant que « restriction par objet » devrait s’appuyer sur une « abondance d’expérience solide et fiable » en la matière ou sur des études ou des rapports économiques élaborés par des auteurs indépendants.
1533 En effet, comme cela a déjà été relevé au point 1413 ci‑dessus, la Cour a expressément jugé qu’il n’est nullement requis que le même type de comportement que celui qui doit être qualifié par la Commission dans une affaire donnée ait préalablement déjà été condamné par celle‑ci, pour que celui-ci puisse être considéré comme restrictif de la concurrence par objet.
1534 De même, l’argument tiré de l’existence d’études ou de rapports économiques ne saurait prospérer, sauf à faire dépendre la qualification de comportements non encore sanctionnés en tant que « restriction par objet » d’une circonstance purement contingente.
1535 Or, ainsi qu’il a été rappelé au point 1414 ci-dessus, aux fins de la qualification de « restriction par objet », seul importe l’examen individuel et circonstancié de la pratique concernée qui doit mettre en évidence la nocivité suffisante de celle-ci.
1536 En quatrième lieu, Nomura ne peut utilement soutenir que certaines catégories d’échanges d’informations (telles que celles relatives aux prix médians, aux volumes, aux écarts de rendement, aux positions longues ou courts) ou certaines discussions qui lui sont reprochées (telles que celles des 3 et 5 mai et 2 novembre 2011), seraient « légitimes », au motif qu’elles visaient à explorer des opportunités de négociation ou à partager des informations sur la couleur du marché.
1537 Tout d’abord, il a déjà été relevé au point 1490 ci‑dessus que, dans la décision attaquée, la Commission a expressément indiqué ne pas inclure dans le champ de l’infraction litigieuse les échanges d’informations visant à explorer des opportunités de négociation ou à partager des informations sur la couleur du marché.
1538 Ensuite, il a été relevé aux points 688, 692, 693 et 780 ci‑dessus que la Commission avait, à juste titre, considéré que les discussions visées au point 1536 ci‑dessus présentaient un caractère anticoncurrentiel et, de ce fait, ne pouvaient pas uniquement viser à explorer des opportunités de négociation ou à partager des informations sur la couleur du marché.
1539 Enfin, il est de jurisprudence constante que le fait que des entreprises aient poursuivi certains objectifs légitimes n’est pas déterminant aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (voir, en ce sens, arrêts du 6 avril 2006, General Motors/Commission, C‑551/03 P, EU:C:2006:229, points 64 et 77 ; du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, point 21, et du 21 décembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21,
EU:C:2023:1011, point 167) et ne peut donc faire obstacle à la qualification de leurs comportements en tant que « restriction par objet » [voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 79 et jurisprudence citée].
1540 De plus, à supposer que, par cette argumentation, Nomura se prévale d’effets proconcurrentiels de tels échanges d’informations ou encore de l’arrêt du 19 février 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, EU:C:2002:98, point 97), les effets proconcurrentiels allégués par les auteurs d’un comportement ne doivent en aucune manière être examinés dans le cadre de l’appréciation de l’éventuel objet anticoncurrentiel de ce comportement (voir, en ce sens, arrêts du 6 avril 2006, General Motors/Commission,
C‑551/03 P, EU:C:2006:229, points 64 et 77 ; du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, point 21, et du 21 décembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, point 166) et la jurisprudence issue de l’arrêt du 19 février 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, EU:C:2002:98, point 97), ne saurait trouver à s’appliquer en présence de comportements présentant un objet anticoncurrentiel (voir, en ce sens, arrêts du 28 février 2013,
Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C‑1/12, EU:C:2013:127, point 69 ; du 4 septembre 2014, API e.a., C‑184/13 à C‑187/13, C‑194/13, C‑195/13 et C‑208/13, EU:C:2014:2147, point 49 ; du 23 novembre 2017, CHEZ Elektro Bulgaria et FrontEx International, C‑427/16 et C‑428/16, EU:C:2017:890, points 51, 53, 56 et 57, et du 21 décembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, point 186).
4) Sur les critiques d’UniCredit, de Nomura et de Portigon, tirées de l’absence d’effet des comportements en cause
1541 UniCredit, dans le cadre de ses quatrième et cinquième moyens, et Nomura, dans le cadre de son premier moyen, font valoir que la Commission a erronément conclu à l’existence d’une « restriction par objet » en l’absence d’effets de l’infraction unique et continue litigieuse.
1542 Selon UniCredit, rien ne prouverait que les échanges auxquels elle a participé aient pu affecter négativement les prix payés par les clients sur le marché secondaire ou le marché des OEE. Ceux‑ci auraient, tout au plus, pu affecter des clients spécifiques au moment où ils sont intervenus. De même, rien n’indiquerait que son trader aurait modifié son comportement de négociation à la lumière des informations échangées sur le forum de discussions CODS & CHIPS.
1543 Dans un sens similaire, Nomura fait valoir, en renvoyant à une analyse économétrique, qu’il n’existe aucune différence entre ses enchères ayant un rapport avec des discussions anticoncurrentielles établies et celles n’en ayant pas, en ce qui concerne le taux de succès et le pourcentage de volumes attribués à Nomura.
1544 Enfin, Portigon soutient que la Commission aurait dû établir les effets éventuels sur la concurrence de ses comportements visés dans la catégorie 4, au moyen du scenario contrefactuel, comme l’exige l’arrêt du 24 septembre 2019, HSBC Holdings e.a./Commission (T‑105/17, EU:T:2019:675). Or, à défaut d’y avoir procédé, elle aurait entaché la décision d’un « énorme défaut de motivation ».
1545 À cet égard, il suffit de rappeler que, s’agissant des pratiques qualifiées de « restrictions par objet », il n’y a pas lieu d’en rechercher ni a fortiori d’en démontrer les effets sur la concurrence en vue de les qualifier de « restriction de concurrence », au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE. Les concernant, seule est requise la démonstration – indispensable et à suffisance de droit – qu’elles relèvent effectivement de la qualification de « restriction par objet » [voir, en ce
sens, arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, points 64 et 65], laquelle démonstration a été apportée par la Commission, ainsi que cela ressort du point 1521 ci‑dessus.
1546 Dès lors, il ne saurait être valablement reproché à la Commission soit de ne pas avoir démontré les effets des comportements en cause ou de certains de ceux-ci, soit de ne pas avoir tenu compte de l’absence alléguée d’effets de ceux-ci aux fins de leur qualification de « restriction par objet ».
1547 Il en découle que Portigon, dans le cadre du deuxième argument de la première branche de son cinquième moyen, ne peut valablement reprocher à la Commission un défaut de motivation à ce titre.
1548 En tout état de cause, il convient de relever que l’allégation d’UniCredit, d’ailleurs non étayée, selon laquelle les comportements en cause auraient affecté non l’ensemble des clients sur le marché secondaire des OEE, mais seulement certains acheteurs spécifiques d’OEE, est dépourvue de pertinence.
1549 En effet, l’article 101, paragraphe 1, TFUE vise, à l’instar des autres règles de concurrence énoncées dans le traité, à protéger non uniquement les intérêts directs de certains opérateurs identifiés, mais la structure du marché et, ce faisant, la concurrence en tant que telle (voir, en ce sens, arrêt du 19 mars 2015, Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, point 125 et jurisprudence citée).
1550 Il y a également lieu de constater que l’analyse économétrique, visée au point 1543 ci‑dessus et fondant l’affirmation de Nomura selon laquelle les comportements en cause n’auraient pas eu d’effets, ne concerne que les activités de cette banque sur le marché primaire – à savoir sa participation aux adjudications d’OEE – alors, d’une part, que l’infraction qui lui est reprochée concerne également le marché secondaire sur lequel Nomura intervenait parallèlement et, d’autre part, que les
marchés primaires et secondaires des OEE sont interdépendants (voir considérants 45 à 50 de la décision attaquée).
1551 En conséquence, les arguments d’UniCredit, de Nomura et de Portigon, tirés de l’absence de preuve des effets anticoncurrentiels des comportements en cause doivent être rejetés comme étant non fondés.
5) Conclusion sur la qualification de l’infraction unique et continue litigieuse en tant que « restriction par objet »
1552 Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que c’est sans commettre d’erreur que, aux considérants 532 à 544 de la décision attaquée, la Commission a qualifié l’infraction unique et continue litigieuse, prise dans son ensemble, en tant que « restriction par objet ».
1553 Dès lors, les troisième, quatrième et cinquième moyens d’UniCredit, les premier et deuxième moyens de Nomura et la première branche du cinquième moyen de Portigon doivent être rejetés comme étant non fondés.
1554 Il découle du rejet de ces moyens que le premier moyen d’UniCredit, tiré d’un défaut de motivation en raison de l’absence de définition du ou des marchés pertinents sur lesquels l’infraction litigieuse s’est produite, est également dépourvu de fondement.
1555 En effet, d’une part, l’obligation d’opérer une délimitation de marché dans une décision adoptée en application de l’article 101 TFUE s’impose à la Commission uniquement lorsque, sans une telle délimitation, il n’est pas possible de déterminer si l’accord ou la pratique concertée en cause est susceptible d’affecter le commerce entre États membres et a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence (voir, en ce sens, arrêt du 29 février 2016, EGL
e.a./Commission, T‑251/12, non publié, EU:T:2016:114, point 34 et jurisprudence citée).
1556 D’autre part, lorsque, comme en l’espèce, la Commission constate une infraction ayant pour objet une restriction de la concurrence sur tout le territoire de l’Union, la constatation de cette restriction de la concurrence ne requiert aucune définition préalable du marché géographique (voir, en ce sens, arrêt du 14 mai 1998, Enso Española/Commission, T‑348/94, EU:T:1998:102, point 232 et jurisprudence citée).
1557 Or, UniCredit n’a aucunement soutenu qu’il était impossible de déterminer si l’infraction litigieuse était susceptible d’affecter le commerce entre États membres, sans délimiter le ou les marchés pertinents sur lesquels elle est intervenue.
1558 De plus, il ressort du rejet des deuxième à cinquième moyens d’UniCredit que les comportements en cause, pris dans leur ensemble, ont été qualifiés à bon droit d’infraction unique et continue ayant un objet anticoncurrentiel et que cette infraction couvrait la totalité de l’EEE.
1559 En ce sens, le Tribunal a notamment relevé, à la suite de la Commission, que l’infraction unique et continue litigieuse prenait la forme non seulement d’échanges d’informations commercialement sensibles, mais également de pratiques de fixation de prix et de répartition de clientèle (voir points 1506 à 1511 ci-dessus), dont UniCredit a admis, au point 15 de sa requête, qu’ils « conduisent nécessairement à des baisses de production ou à des augmentations de prix [à la suite d’]une allocation
défectueuse des ressources au détriment, notamment, des consommateurs ».
1560 Ainsi, UniCredit ne peut utilement se prévaloir de l’arrêt du 28 juin 2016, Telefónica/Commission (T‑216/13, EU:T:2016:369, point 214), qui, en tout état de cause, ne peut être interprété en ce sens que la Commission a la faculté de ne pas procéder à la délimitation des marchés pertinents uniquement lorsqu’elle constate l’existence de l’une des cinq catégories de restrictions expressément visées par l’article 101, paragraphe 1, sous a) à e), TFUE.
1561 En outre, le fait que, dans la décision attaquée, la Commission ait mis en évidence les différences existant entre le marché primaire et le marché secondaire des OEE ne saurait ni imposer à la Commission de procéder à la délimitation du ou des marchés pertinents concernés par l’infraction litigieuse, ni établir une erreur dans la qualification de cette dernière, dès lors que, en tout état de cause et ainsi que cela a été rappelé au point 983 ci‑dessus, une infraction unique et continue
peut couvrir plusieurs produits relevant de marchés distincts.
1562 Dès lors, le premier moyen d’UniCredit doit être rejeté comme étant non fondé.
5. Sur les moyens tirés d’erreurs dans la constatation d’un intérêt légitime de la Commission à constater l’infraction litigieuse à l’égard de Natixis, de BofA et de Portigon
a) Sur les moyens tirés d’une violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n^o 1/2003, en ce que la Commission n’aurait pas démontré un intérêt légitime à constater l’infraction litigieuse à l’égard de Portigon, de Natixis et de BofA
1) Sur le sixième moyen de Portigon, tiré du fait que la Commission s’est erronément abstenue de démontrer un intérêt légitime à constater l’infraction litigieuse à son égard
1563 Dans le cadre de son sixième moyen, Portigon avance que la Commission a commis une erreur en estimant que son pouvoir d’infliger une amende à cette banque n’était pas prescrit et, dès lors, en considérant qu’elle ne devait pas démontrer qu’elle avait un intérêt légitime à constater l’infraction litigieuse à l’égard de cette banque, au sens de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n^o 1/2003.
1564 Cette erreur découlerait du fait, d’une part, que la Commission a qualifié les comportements en cause d’infraction unique et continue et, d’autre part, qu’elle a considéré que la date de fin effective de participation de Portigon à l’infraction litigieuse était le 3 juin 2011 alors que selon cette banque, cela aurait dû être le 18 mai 2011.
1565 Il convient de relever que l’argumentation de Portigon repose ainsi sur la prémisse que la Commission a erronément qualifié les comportements en cause d’infraction unique et continue et que la participation de Portigon à celle-ci avait cessé le 18 mai 2011.
1566 Or, aux points 1165 et 1226 ci‑dessus, le Tribunal a rejeté le quatrième moyen de Portigon tiré d’une erreur dans la qualification des comportements en cause d’infraction unique et continue. De plus, au point 1389 ci‑dessus, le Tribunal a jugé que la Commission n’avait pas commis d’erreur d’appréciation en constatant que la participation de Portigon à cette infraction unique et continue avait cessé le 3 juin 2011.
1567 Ainsi, c’est sans commettre d’erreur que la Commission a considéré que son pouvoir d’infliger une amende à Portigon n’était pas prescrit. En effet, en vertu de l’article 25, paragraphes 1, 2 et 5, du règlement n^o 1/2003, le pouvoir de la Commission d’infliger une amende à une entreprise pour sa participation à une entente expire, en tout état de cause, à l’issue d’un délai de dix ans depuis le jour où la participation de l’entreprise à cette entente a pris fin.
1568 Il en découle que, à la date d’adoption de la décision attaquée, le 20 mai 2021, le pouvoir la Commission d’infliger une amende à Portigon, dont la participation à l’infraction a cessé le 3 juin 2011, n’était pas prescrit.
1569 Par conséquent, en l’absence de prescription de son pouvoir d’infliger une amende à Portigon, la Commission ne devait pas justifier d’un quelconque intérêt légitime à constater l’infraction litigieuse à l’égard de cette banque (voir, en ce sens, arrêt du 25 juillet 2018, Orange Polska/Commission, C‑123/16 P, EU:C:2018:590, point 58).
1570 Partant, le sixième moyen de Portigon doit être rejeté comme étant non fondé.
2) Sur les moyens tirés de l’absence d’intérêt légitime de la Commission à constater l’infraction litigieuse à l’égard de Natixis et de BofA.
i) Sur la première branche du troisième moyen de Natixis, tirée d’une violation de l’obligation de motivation
1571 Dans le cadre de la première branche de son troisième moyen, Natixis fait valoir que la décision attaquée est entachée d’un défaut de motivation, au motif que la Commission n’a pas expliqué pourquoi elle avait décidé d’exercer le pouvoir d’appréciation que lui confère l’article 7, paragraphe 1, du règlement n^o 1/2003 de constater une infraction à son égard.
1572 Une telle motivation serait nécessaire, car, d’une part, il n’existerait pas de lignes directrices relatives aux modalités d’application de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n^o 1/2003 et, d’autre part, la Commission se serait écartée de sa pratique décisionnelle antérieure en constatant une infraction à l’égard d’une entreprise ayant mis fin à tout comportement infractionnel avant l’expiration du délai de prescription de son pouvoir de lui infliger une amende et pour laquelle le
risque de récidive ne serait pas avéré.
1573 Il convient de relever que, le fait que la Commission n’ait plus le pouvoir d’infliger des amendes aux auteurs d’une infraction à l’article 101 TFUE du fait de l’écoulement du délai de prescription visé à l’article 25, paragraphe 1, du règlement n^o 1/2003 ne fait pas en soi obstacle à l’adoption d’une décision constatant que cette infraction a été commise. Il appartient toutefois à la Commission de démontrer, dans les circonstances de chaque cas d’espèce, son intérêt légitime à constater
une infraction à laquelle l’entreprise concernée a déjà mis fin et pour laquelle il est interdit de lui infliger une amende en raison de la prescription (voir, en ce sens, arrêt du 16 septembre 2013, Villeroy & Boch Austria e.a./Commission, T‑373/10, T‑374/10, T‑382/10 et T‑402/10, non publié, EU:T:2013:455, points 302 et 303).
1574 En l’occurrence, aux considérants 779 à 804 de la décision attaquée, la Commission a exposé les raisons pour lesquelles elle estimait avoir un intérêt légitime à constater l’infraction litigieuse à l’égard de Natixis et de BofA et elle a répondu à l’argumentation développée par ces deux banques au cours de la procédure administrative.
1575 Premièrement, au considérant 781 de la décision attaquée, la Commission s’est prévalue du fait que Natixis avait participé à la même infraction unique et continue que les autres banques auxquelles une amende a été infligée.
1576 Deuxièmement, au considérant 782 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que l’inclusion de Natixis et de BofA dans cette décision et la description de leurs comportements respectifs étaient nécessaires pour expliquer le fonctionnement global et la portée complète de l’infraction litigieuse.
1577 Dans ce cadre, au considérant 801 de ladite décision, la Commission a expliqué qu’il était nécessaire de se référer au comportement du trader de Natixis car, tout d’abord, il avait participé à l’infraction dès le début de celle-ci, ensuite, il était très actif sur les deux forums de discussions en cause et, enfin, les discussions auxquelles il aurait participé étaient fréquentes, sensibles et impliquaient plusieurs autres traders. Ainsi, l’inclusion de Natixis dans la décision attaquée
permettait à la Commission de démontrer le caractère continu de l’infraction litigieuse.
1578 Troisièmement, aux considérants 783 et 787 de la décision attaquée, la Commission s’est prévalue de la gravité du comportement anticoncurrentiel de Natixis et des autres banques concernées, en renvoyant à l’importance du secteur des OEE pour la levée de fonds par les États membres, pour le fonctionnement du marché intérieur des services financiers ainsi que pour la réputation du secteur bancaire dans les États membres. La Commission s’est également référée au contexte dans lequel ce
comportement avait été commis, à savoir celui d’une crise financière lors de laquelle de nombreux établissements financiers auraient dû être secourus à l’aide de capitaux levés sur le marché au moyen d’OEE.
1579 Quatrièmement, au considérant 784 de la décision attaquée, la Commission a expliqué que son intérêt légitime à constater l’infraction litigieuse à l’égard de Natixis était aussi justifié par la nécessité de permettre, d’une part, à la Commission de qualifier cette banque de récidiviste si elle était amenée à commettre une infraction similaire à l’avenir et, d’autre part, aux victimes d’intenter des actions en dommages et intérêts devant les juridictions nationales des États membres, ce qui
renforce l’effet utile de l’interdiction énoncée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE.
1580 À cet égard, la Commission a répondu à l’argument de Natixis au considérant 790 de la décision attaquée, en expliquant que, contrairement à ce qu’affirme cette banque, elle pouvait se prévaloir de sa volonté de dissuader les entreprises de récidiver, dès lors que le fait que son pouvoir d’imposer une amende soit prescrit ne saurait emporter de conséquences à cet égard, sauf à permettre aux entreprises concernées d’échapper à leur responsabilité et à porter atteinte à l’efficacité des
règles de concurrence de l’Union.
1581 Il découle de ce qui précède que la Commission a fourni les indications nécessaires et suffisantes permettant à Natixis de comprendre le raisonnement au terme duquel cette institution a considéré qu’elle avait un intérêt légitime à constater l’infraction litigieuse à son égard, ce qui est, au surplus, attesté par les arguments invoqués par cette banque à l’appui de son premier moyen, mettant ainsi le Tribunal en mesure d’exercer son contrôle de légalité de la décision attaquée sur ce
point.
1582 De plus, il y a lieu d’écarter les arguments de Natixis tirés du fait que la Commission aurait dû motiver davantage la décision attaquée en expliquant les raisons pour lesquelles, nonobstant l’existence d’un tel intérêt légitime à constater l’infraction litigieuse, elle avait décidé d’exercer son pouvoir d’appréciation en constatant cette infraction à l’égard de Natixis en particulier, au regard de sa pratique décisionnelle antérieure.
1583 D’une part, si l’article 7, paragraphe 1, du règlement n^o 1/2003 exige la démonstration d’un intérêt légitime à constater l’infraction pour laquelle le pouvoir de sanction de la Commission est prescrit, la Commission n’est cependant pas tenue de motiver davantage sa décision par référence à sa pratique décisionnelle antérieure en exposant spécifiquement les raisons pour lesquelles elle est arrivée à une conclusion différente de celle retenue dans d’autres affaires portant sur des
situations similaires ou identiques ou ayant les mêmes acteurs économiques (voir, en ce sens, arrêt du 14 décembre 2005, General Electric/Commission, T‑210/01, EU:T:2005:456, point 513).
1584 C’est en effet dans le cadre particulier de chaque affaire que la Commission, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, doit décider de l’opportunité de constater une infraction à l’égard d’une entreprise en particulier et de préserver l’efficacité du droit de la concurrence (voir, par analogie, arrêt du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission, T‑336/07, EU:T:2012:172, point 357).
1585 Au demeurant, aux considérants 787 à 791 de la décision attaquée, la Commission a explicitement répondu aux arguments de Natixis et de BofA relatifs à sa pratique décisionnelle antérieure.
1586 D’autre part, l’absence de lignes directrices relatives aux modalités d’application de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n^o 1/2003 ne justifie pas non plus de soumettre la Commission à une obligation de motivation renforcée. Natixis n’a d’ailleurs développé aucun argument au soutien de cette affirmation.
1587 Eu égard à ce qui précède, la première branche du troisième moyen de Natixis doit être écartée comme étant non fondée.
ii) Sur le premier moyen et la seconde branche du troisième moyen de Natixis et le deuxième moyen de BofA, tirés de l’absence de bien‑fondé des raisons justifiant l’intérêt légitime de la Commission à constater l’infraction litigieuse à l’égard de Natixis et de BofA
1588 En premier lieu, Natixis, dans le cadre de son premier moyen, et BofA, dans le cadre de la première branche de son deuxième moyen, font valoir, en substance, que la Commission a violé l’article 7, paragraphe 1, du règlement n^o 1/2003, en constatant une infraction à leur égard. Selon elles, la Commission ne saurait démontrer un intérêt légitime à constater l’infraction litigieuse en justifiant celui‑ci par des motifs génériques, sans étayer cet intérêt avec des éléments relatifs aux
circonstances particulières de l’infraction en cause et des éléments spécifiques à l’entreprise concernée, sauf à vider de sa substance la nécessité de démontrer ledit intérêt.
1589 En ce sens, selon Natixis et BofA, les quatre raisons avancées aux considérants 781 à 784 de la décision attaquée, exposées aux points 1575 à 1579 ci-dessus, ne permettraient pas de démontrer un intérêt légitime à constater l’infraction litigieuse à leur égard. Si elles ne contestent pas que la Commission puisse procéder à une appréciation globale des éléments qu’elle avance, elles considèrent néanmoins que, pris individuellement ou collectivement, ces éléments ne démontrent pas un tel
intérêt en l’espèce.
1590 En deuxième lieu, dans le cadre de la seconde branche de son troisième moyen, Natixis fait valoir, en substance, que la décision attaquée viole le principe de proportionnalité, en ce que la constatation de l’infraction litigieuse à son égard n’était pas nécessaire à une mise en œuvre effective des règles de concurrence de l’Union et que les désavantages pour cette banque, en termes de risques pour sa réputation et d’actions en dommages et intérêts, sont disproportionnés.
1591 En troisième lieu, dans le cadre de la seconde branche de son deuxième moyen, BofA ajoute que les raisons avancées dans la décision attaquée auraient dû être appréciées à l’aune de considérations relatives aux principes de sécurité juridique et de respect de ses droits de la défense, ce que la Commission n’aurait, à tort, pas fait.
1592 Plus ponctuellement, BofA relève que, si la pratique décisionnelle antérieure de la Commission ne lie pas cette dernière dans d’autres affaires, il n’en demeurerait pas moins que des décisions antérieures révéleraient que, dans le passé, cette institution s’est abstenue de constater une infraction en l’absence d’un intérêt légitime propre à l’entreprise.
1593 Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, dernière phrase, du règlement n^o 1/2003, lorsque la Commission y a un intérêt légitime, elle peut constater qu’une infraction a été commise dans le passé.
1594 En l’espèce, la Commission a constaté qu’elle avait un intérêt légitime à constater l’infraction à l’égard de Natixis et de BofA pour quatre raisons exposées aux considérants 781 à 784 de la décision attaquée.
1595 Ainsi, ces quatre raisons tiennent au fait, premièrement, que Natixis et BofA ont été impliquées dans la même infraction unique et continue que les autres banques concernées, deuxièmement, que leur inclusion dans la décision attaquée ainsi que la description de leurs comportements étaient nécessaires pour expliquer le fonctionnement global et la portée complète de l’infraction litigieuse, troisièmement, que les comportements reprochés à ces banques étaient très graves et enfin,
quatrièmement, qu’une telle constatation permet aux victimes du comportement infractionnel en cause de réclamer en justice des dommages et intérêts, ainsi qu’à la Commission de qualifier la banque destinataire de récidiviste si elle devait commettre une infraction similaire à l’avenir.
1596 Dans ce contexte, le Tribunal estime que les trois premières raisons avancées par la Commission, prises ensemble, suffisent à elles seules à établir l’intérêt légitime de cette institution à constater l’infraction litigieuse à l’égard de Natixis et de BofA.
1597 En effet, s’agissant des deux premières raisons, la Commission relève, à juste titre, aux considérants 796 à 801 de la décision attaquée que la constatation de l’infraction litigieuse à l’égard de Natixis et de BofA a notamment contribué à démontrer la fréquence des discussions collusoires entre les traders de chaque banque, la nature de leurs relations et le caractère continu de cette infraction.
1598 Plus précisément, au considérant 798 de la décision attaquée, s’agissant de BofA, la Commission pouvait, sans commettre d’erreurs, estimer que, compte tenu du fait que la contribution active du trader de BofA dans le forum de discussions CODS & CHIPS a renforcé l’interdépendance des traders pour maintenir leur comportement collusif et pour en tirer un profit, l’inclusion de BofA dans la décision attaquée avait contribué à démontrer la nature particulière de la relation entre les traders et
la régularité de leurs échanges.
1599 De même, au considérant 801 de la décision attaquée, s’agissant de Natixis, la Commission s’est fondée à bon droit, entre autres, sur la participation ininterrompue de son trader aux forums de discussions en cause, en dépit de ses changements d’employeurs, pour mettre en lumière le caractère continu de l’infraction litigieuse.
1600 Dans ce cadre, Natixis et BofA ne sauraient valablement soutenir que leur identification dans la décision attaquée n’était pas pertinente et n’avait pas contribué, de manière substantielle, à établir l’infraction litigieuse ou à expliquer la portée des comportements infractionnels.
1601 Certes, la Commission aurait pu se servir des éléments ayant trait à la participation de Natixis et de BofA, tels que rappelés ci-dessus, tout en conservant l’anonymat de ces banques dans la décision attaquée ou en s’abstenant de constater l’infraction litigieuse à leur égard.
1602 Toutefois, contrairement à ce qu’avancent Natixis et BofA, la Commission n’est nullement tenue de prouver la nécessité de constater une infraction pour laquelle son pouvoir d’infliger une amende est prescrit. En effet, l’article 7, paragraphe 1, du règlement n^o 1/2003 requiert uniquement de justifier d’un intérêt légitime à constater cette infraction, sans énoncer une quelconque obligation de démontrer la nécessité de cette constatation. Imposer à la Commission l’obligation de démontrer
la nécessité de constater l’infraction litigieuse reviendrait à alourdir indûment la charge de la preuve en contradiction avec les termes dudit article.
1603 En tout état de cause, le Tribunal a déjà jugé que le fait que, dans des décisions antérieures, la Commission n’avait pas tenu des entreprises responsables d’un comportement équivalent n’était pas susceptible de créer une confiance légitime dans le fait que cette institution s’abstiendrait à l’avenir de poursuivre et de sanctionner un tel comportement, lorsque cette réorientation de la pratique décisionnelle, à la supposer avérée, opérée par la Commission, était fondée sur une
interprétation correcte de la portée des dispositions juridiques pertinentes (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2010, Deltafina/Commission, T‑29/05, EU:T:2010:355, point 428).
1604 Par conséquent, le simple fait qu’il aurait été possible pour la Commission de ne pas constater l’infraction litigieuse à l’égard des requérantes ne saurait pour autant exclure son intérêt légitime à le faire.
1605 S’agissant de la troisième raison tenant à la gravité des comportements de ces banques, mise en lumière au considérant 783 de la décision attaquée, la Commission a valablement retenu que ceux‑ci étaient d’une particulière gravité au regard du secteur concerné et du contexte de crise financière dans lequel ceux-ci sont intervenus.
1606 À cet égard, Natixis et BofA ne sauraient utilement se prévaloir du degré moindre, par rapport aux autres banques concernées, de leur participation respective à l’infraction litigieuse. En effet, Natixis a participé à l’infraction litigieuse pendant un peu plus d’un an et cinq mois et BofA pendant un peu plus d’un an et neuf mois, ce qui ne pourrait imposer à la Commission de renoncer à leur inclusion dans la décision attaquée et à la constatation de cette infraction à leur égard.
1607 Au vu de ce qui précède, c’est à tort que Natixis et BofA reprochent à la Commission de s’être prévalue seulement de motifs génériques pour établir son intérêt légitime à constater l’infraction litigieuse à leur égard.
1608 Ainsi, sans qu’il soit nécessaire d’examiner le bien-fondé de la quatrième raison avancée par la Commission, cette dernière a démontré à suffisance de droit l’existence d’un intérêt légitime à constater l’infraction litigieuse à l’égard de Natixis et de BofA.
1609 Cette conclusion n’est pas remise en cause par les autres arguments de Natixis et de BofA.
1610 En premier lieu, s’agissant des arguments de Natixis, celle-ci ne peut utilement se prévaloir d’une violation de principe de proportionnalité en raison, premièrement, du fait qu’elle a coopéré au titre de la communication sur la clémence, mais qu’elle n’en a tiré aucun bénéfice, compte tenu de la prescription du pouvoir de la Commission de lui infliger une amende.
1611 À cet égard, s’il est vrai que les efforts de coopération dont a fait preuve Natixis n’auront, en l’absence de réduction d’amende, pas été récompensés, la Commission a toutefois rappelé à juste titre, en substance, aux considérants 803 et 804 de la décision attaquée, que la communication sur la clémence n’envisage pas qu’une entreprise puisse échapper à sa responsabilité liée à la constatation d’une infraction.
1612 En effet, cette communication définit un cadre permettant de récompenser les entreprises ayant coopéré dans une enquête de la Commission uniquement en leur octroyant une immunité d’amende ou une réduction du montant de cette amende (voir, en particulier, points 8 et 23 de ladite communication).
1613 De même, au considérant 804 de la décision attaquée, la Commission relève à bon droit que les entreprises, qui coopèrent au titre de la communication sur la clémence, le font après mûre réflexion et avec une connaissance approfondie de leur propre comportement, y compris de la durée de celui-ci. Partant, ces entreprises coopèrent en toute connaissance de cause et, en particulier, en connaissance du point 36 de ladite communication, selon lequel la Commission ne statuera pas sur
l’opportunité de récompenser une demande s’il apparaît que celle-ci concerne des infractions auxquelles s’applique le délai de prescription de cinq ans fixé à l’article 25, paragraphe 1, sous b), du règlement n^o 1/2003.
1614 De plus, Natixis ne saurait pas non plus comparer sa situation à celle des autres demandeurs de clémence, à savoir RBS et UBS, dès lors que, à la différence de ceux-ci, le pouvoir de la Commission d’imposer une amende à Natixis était prescrit.
1615 Par ailleurs, en ce qui concerne le fait que Natixis n’aurait pas été en mesure, au stade du dépôt de sa demande de clémence, de déterminer avec certitude si le pouvoir de la Commission de lui imposer une amende en raison de sa participation à l’infraction litigieuse était prescrit en ce qui la concerne, il suffit de rappeler que cette incertitude constitue une part inhérente de l’analyse risques-bénéfices préalable à toute décision par une entreprise de soumettre ou non une demande
d’immunité ou de réduction d’amende, de sorte que la circonstance invoquée par Natixis n’est pas pertinente.
1616 Il en découle que la coopération de Natixis, même en ce qu’elle n’a pas été autrement récompensée, ne saurait remettre en cause l’existence d’un intérêt légitime de la Commission à constater, à l’égard de cette banque, l’infraction litigieuse.
1617 Deuxièmement, Natixis ne saurait non plus valablement se prévaloir de la pratique décisionnelle antérieure de la Commission dans l’application de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n^o 1/2003, pour critiquer le caractère disproportionné de la décision attaquée et soutenir que l’exercice « inhabituel » des pouvoirs de la Commission implique un examen strict de la proportionnalité de la mesure en cause au regard de l’importance d’une application claire, prévisible et uniforme du droit
de l’Union.
1618 En effet, dans la mesure où cette argumentation repose sur une comparaison entre la situation de Natixis et celles d’entreprises impliquées dans des procédures relatives à des infractions au droit de la concurrence de l’Union différentes, elle doit être écartée dès lors que la pratique décisionnelle antérieure de la Commission ne sert pas de cadre juridique applicable aux amendes ou aux constatations d’infractions en matière de concurrence et n’a qu’un caractère indicatif (voir, par
analogie, arrêt du 24 septembre 2009, Erste Group Bank e.a./Commission, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P et C‑137/07 P, EU:C:2009:576, point 233 et jurisprudence citée).
1619 En second lieu, s’agissant des arguments de BofA, celle-ci ne saurait valablement soutenir qu’une prise en compte adéquate des principes de sécurité juridique et de respect de ses droits de la défense, compte tenu du temps écoulé entre la fin de sa participation à l’infraction litigieuse et le moment de l’adoption de la décision attaquée, aurait dû conduire la Commission à conclure à l’absence d’intérêt légitime à constater ladite infraction à l’égard de cette banque.
1620 À cet égard, premièrement, si le constat de l’existence d’un intérêt légitime à constater l’infraction litigieuse doit se faire dans le respect des principes généraux du droit de l’Union et, en particulier, n’autorise pas la Commission à retarder indéfiniment l’exercice de ses pouvoirs (voir, en ce sens, arrêts du 14 juillet 1972, Geigy/Commission, 52/69, EU:C:1972:73, point 21, et du 24 septembre 2002, Falck et Acciaierie di Bolzano/Commission, C‑74/00 P et C‑75/00 P, EU:C:2002:524,
point 140), il ne saurait toutefois être constaté, en l’espèce, que l’écoulement du temps a rendu la défense de BofA plus difficile.
1621 En effet, tout d’abord, si une période de plus de sept années s’est effectivement écoulée entre la fin de la participation de BofA à l’infraction litigieuse, soit le 6 novembre 2008, et la réception, le 3 mars 2016, de la demande de renseignements concernant cette infraction, il convient toutefois de relever qu’une période de seulement cinq mois s’est écoulée entre l’introduction par RBS, le 11 septembre 2015, de sa demande formelle d’immunité d’amende au sens du point 14 de la
communication sur la clémence et l’envoi de ladite demande de renseignements à BofA.
1622 Or, l’écoulement d’une période d’environ six années et demie entre la fin de la participation de BofA à l’infraction litigieuse et l’introduction de ladite demande formelle d’immunité d’amende ne saurait aucunement être assimilé à un comportement négligent de la Commission et valablement retenu contre celle-ci s’agissant d’une violation des droits de la défense de BofA dès lors que cette banque a elle-même volontairement contribué à l’écoulement d’une telle période en gardant délibérément
secrets les comportements en cause (voir, en ce sens, arrêt du 6 octobre 2005, Sumitomo Chemical et Sumika Fine Chemicals/Commission, T‑22/02 et T‑23/02, EU:T:2005:349, point 91).
1623 Par ailleurs, ainsi que la Commission le rappelle à bon droit au considérant 795 de la décision attaquée, il découle d’une jurisprudence constante que, en vertu du devoir général de prudence qui incombe à toute entreprise, BofA aurait dû veiller à la bonne conservation des éléments permettant de retracer ses activités afin, notamment, de disposer des preuves nécessaires dans l’hypothèse d’actions judiciaires ou administratives (voir, en ce sens, arrêt du 12 juillet 2018, Prysmian et
Prysmian Cavi e Sistemi/Commission, T‑475/14, EU:T:2018:448, point 101). Ainsi, dès lors que BofA avait fait l’objet d’une demande de renseignements de la part de la Commission, il lui appartenait a fortiori d’agir avec une diligence accrue et de prendre toutes les mesures utiles afin de préserver les preuves dont elle pouvait raisonnablement disposer (voir, en ce sens, arrêt du 16 juin 2011, Heineken Nederland et Heineken/Commission, T‑240/07, EU:T:2011:284, point 301 ; voir également, par
analogie, arrêt du 25 mars 2021, Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission, C‑611/16 P, EU:C:2021:245, point 152).
1624 Ensuite, BofA est restée en défaut d’indiquer de manière circonstanciée, sinon les éléments de preuve spécifiques manquants, à tout le moins les incidents, événements ou circonstances qui l’ont empêchée, de se conformer à son obligation de diligence et qui ont entraîné la prétendue difficulté quant à la collecte des éléments de preuve à décharge auxquels elle fait allusion (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission, T‑471/13, non publié,
EU:T:2016:460, point 358).
1625 De même, si BofA avance que l’écoulement du temps a complexifié sa lecture et son travail d’interprétation des discussions entre traders, servant d’éléments de preuve en l’espèce, il n’en demeure pas moins que cette banque, qui est un opérateur averti et expérimenté dans le secteur des OEE, n’a apporté aucun exemple concret de situation dans laquelle elle a été en défaut de proposer une interprétation d’une ou de plusieurs discussions ou dans laquelle elle a constaté un manque significatif
d’informations ou d’éléments de preuve, et ce ni dans ses écritures, ni lorsqu’elle a été interrogée à ce sujet lors de l’audience.
1626 Au contraire, BofA a été mise en mesure de se référer à l’entièreté des messages intervenus au cours d’une journée de discussions qui lui a été reprochée, tel qu’elle l’a expressément confirmé lors de l’audience, afin de contextualiser les échanges litigieux retenus par la Commission et de les mettre en perspective avec le reste de la discussion des traders, de sorte que l’écoulement du temps ne pouvait, en tant que tel, n’avoir eu que peu d’impact sur la compréhension des discussions.
1627 De même, en ce que BofA estime que sa compréhension des discussions a été complexifiée par le fait qu’elle n’a pas été en mesure de joindre son ancien trader ayant quitté la banque dix ans auparavant, cette banque n’a apporté aucun élément de preuve ou commencement de preuve démontrant que celle-ci avait effectivement tenté de prendre contact avec celui-ci et que ce contact n’avait pas abouti.
1628 Enfin, en ce que BofA se prévaut d’arguments tirés, en substance, de présentations sélectives, par les demandeurs de clémence, des éléments de preuve à leur disposition et de la valeur probatoire limitée, à l’égard de BofA, de leurs déclarations, il suffit de constater, d’une part, que cette sélectivité n’est pas affectée par l’écoulement du temps et, d’autre part, que BofA a pu faire valoir ses observations sur l’ensemble des éléments au dossier lors de la procédure administrative, de
sorte que ces arguments ne sauraient établir ou corroborer une violation de ses droits de la défense.
1629 Deuxièmement, l’argument de BofA selon lequel la Commission a adopté la décision attaquée tardivement au regard des exigences de sécurité juridique ne saurait prospérer dès lors que, en l’espèce, il n’est pas fait état d’une négligence de la Commission dans le déclenchement ou dans l’achèvement de la procédure administrative, mais du simple et objectif écoulement du temps à partir de la cessation de la participation à l’infraction litigieuse, dont il n’est pas allégué que la Commission
avait eu connaissance, ni même qu’elle aurait pu et dû avoir connaissance, à un moment qui lui aurait permis de mener plus tôt son action (voir, en ce sens, arrêt du 6 octobre 2005, Sumitomo Chemical et Sumika Fine Chemicals/Commission, T‑22/02 et T‑23/02, EU:T:2005:349, point 90).
1630 En effet, à la suite de l’envoi de diverses demandes de renseignements à partir du 29 janvier 2016, la Commission a notifié la communication des griefs aux banques concernées le 31 janvier 2019, a auditionné les destinataires de cette communication entre les 22 et 24 octobre 2019 et a adopté la décision attaquée le 20 mai 2021. Or, cette séquence temporelle n’offre aucun indice d’une durée déraisonnable de la procédure (voir, en ce sens, arrêt du 6 octobre 2005, Sumitomo Chemical et Sumika
Fine Chemicals/Commission, T‑22/02 et T‑23/02, EU:T:2005:349, point 90).
1631 Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de conclure que la Commission a pu, sans commettre d’erreurs, constater l’infraction litigieuse à l’égard de Natixis et de BofA.
1632 Partant, le premier moyen et la seconde branche du troisième moyen soulevés par Natixis et le deuxième moyen soulevé par BofA doivent être rejetés comme étant non fondés.
b) Sur les moyens tirés d’une violation des droits de la défense de Natixis et de BofA entachant la quatrième raison retenue au considérant 784 de la décision attaquée
1633 Natixis, dans le cadre de son deuxième moyen, et BofA, dans le cadre de la première branche de son deuxième moyen, reprochent à la Commission une violation de leurs droits de la défense au motif que, au considérant 784 de la décision attaquée, elle a fait état d’une quatrième raison pour démontrer son intérêt légitime à constater l’infraction litigieuse, qui ne figurait pas dans la communication des griefs.
1634 À cet égard, il résulte des points 1588 à 1631 ci-dessus que l’intérêt légitime de la Commission à constater l’infraction litigieuse à l’égard de Natixis et de BofA est suffisamment étayé par les motifs énoncés aux considérants 781 à 783 de la décision attaquée. Partant, une éventuelle irrégularité entachant le considérant 784 de la décision attaquée n’est pas susceptible de remettre en cause l’existence de l’intérêt légitime de la Commission à constater l’infraction litigieuse à l’égard
de Natixis et de BofA.
1635 En tout état de cause, la Commission n’a pas méconnu les droits de la défense de Natixis et de BofA en retenant, au considérant 784 de la décision attaquée, que son intérêt à constater l’infraction litigieuse était aussi justifié, dès lors que, d’une part, un tel constat lui permettrait de qualifier ces banques de récidivistes si elles étaient amenées à commettre une infraction similaire à l’avenir et, d’autre part, ce constat faciliterait les actions en dommages et intérêts à l’encontre
des entreprises impliquées dans cette infraction.
1636 En effet, le simple ajout, au considérant 784 de la décision attaquée, d’une quatrième raison ne revient pas à mettre à la charge de ces banques des infractions différentes de celles déjà visées dans la communication des griefs ou à retenir des faits et des qualifications juridiques sur lesquelles elles n’auraient pas eu l’occasion de s’exprimer, dès lors que, au point 685 de la communication des griefs, la Commission a clairement fait apparaître son intention de constater l’infraction
litigieuse à l’égard de ces banques malgré le fait que son pouvoir de leur imposer une amende était prescrit.
1637 Dès lors, cette différence entre la communication des griefs et la décision attaquée ne saurait conduire à constater une violation des droits de la défense de Natixis et de BofA, au regard des exigences rappelées aux points 116 et 117 ci‑dessus, auxquelles la Commission est tenue en vue d’assurer le respect des droits de la défense des entreprises concernées.
1638 Cette conclusion s’impose d’autant plus en ce qui concerne l’intérêt consistant à faciliter les actions en dommages et intérêts devant les juridictions nationales.
1639 En effet, en se prévalant d’un tel intérêt légitime, la Commission s’est bornée à énoncer les conséquences inhérentes à la mise en œuvre de l’interdiction énoncée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE. À cet égard, la Cour a itérativement jugé que toute personne a le droit de demander des dommages et intérêts pour le préjudice causé par un comportement anticoncurrentiel (voir, en ce sens, arrêts du 20 septembre 2001, Courage et Crehan, C‑453/99, EU:C:2001:465, point 26, et du 13 juillet
2006, Manfredi e.a., C‑295/04 à C‑298/04, EU:C:2006:461, point 60), de telles actions contribuant au maintien d’une concurrence effective dans l’Union en décourageant les accords ou les pratiques, souvent dissimulés, susceptibles de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence (voir, en ce sens, arrêts du 6 novembre 2012, Otis e.a., C‑199/11, EU:C:2012:684, point 42, et du 14 mars 2019, Skanska Industrial Solutions e.a., C‑724/17, EU:C:2019:204, point 44).
1640 Il s’ensuit que, à la lecture du point 685 de la communication des griefs faisant clairement apparaître l’intention de la Commission de constater l’infraction litigieuse à leur égard, Natixis et BofA pouvaient raisonnablement prévoir qu’une telle constatation aurait nécessairement pour conséquence de faciliter d’éventuelles actions en dommages et intérêts introduites devant les juridictions nationales par les victimes des comportements anticoncurrentiels imputables à ces deux banques.
1641 Au vu de ce qui précède, le deuxième moyen de Natixis et les arguments de BofA invoqués dans le cadre de la première branche de son deuxième moyen, tirés d’une violation de leurs droits de la défense en lien avec la quatrième raison énoncée au considérant 784 de la décision attaquée, doivent être écartés comme étant inopérants et, en tout état de cause, non fondés.
6. Sur les moyens d’UBS, d’UniCredit et de Nomura tirés d’un défaut de motivation, d’une violation des droits de la défense et d’erreurs dans la détermination de leur amende respective
1642 Dans le cadre de la détermination du montant des amendes imposées à chacune des banques concernées, la Commission a relevé, dans un premier temps, que ces banques avaient enfreint l’article 101 TFUE intentionnellement ou à tout le moins par négligence au sens de l’article 23, paragraphe 2, du règlement n^o 1/2003, et que, en conséquence, elle entendait leur imposer une telle amende déterminée selon la méthodologie en deux temps fixée par les lignes directrices, à savoir en déterminant un
montant de base pour chaque banque, puis en ajustant celui‑ci (voir considérants 807 à 809 de la décision attaquée).
1643 Dans un deuxième temps, dans le cadre de la détermination de la valeur des ventes qui sert de point de départ au calcul du montant de base des amendes (points 13 à 18 des lignes directrices), la Commission a constaté, sans être contredite sur ce point par les requérantes concernées, que les produits financiers tels que les OEE ne généraient pas de ventes au sens habituel du terme et que, en conséquence, il était approprié en l’espèce de calculer une valeur de remplacement (voir
considérants 812 et 813 de la décision attaquée).
1644 Dans un troisième temps, la Commission a calculé, pour chacune des banques concernées, le montant de base respectif de leur amende, tout d’abord, en retenant une proportion de 18 % de la valeur de remplacement à l’égard de RBS, de Nomura, de Portigon ainsi que d’UBS et une proportion de 17 % à l’égard d’UniCredit, au titre de la gravité de l’infraction litigieuse (points 20 à 23 des lignes directrices) (section 8.4.1.2 ; considérants 859 à 863 de la décision attaquée), ensuite, en
multipliant par un coefficient de durée propre à chacune d’elles (point 24 des lignes directrices) (section 8.4.1.3 ; considérants 864 à 866 de la décision attaquée), et, enfin, en y ajoutant un montant additionnel de 18 % concernant RBS, Nomura, Portigon ainsi qu’UBS et de 17 % concernant UniCredit, au titre de la dissuasion (point 25 des lignes directrices) (section 8.4.1.5 ; considérants 868 à 972 de la décision attaquée) (ci-après le « montant additionnel »).
1645 Dans un quatrième temps, la Commission a procédé à l’ajustement du montant de base calculé pour chacune des banques concernées (points 27 à 35 des lignes directrices). À ce titre, elle n’a retenu de circonstances aggravantes ou de circonstances atténuantes à l’égard d’aucune de ces banques (voir considérants 874 et 889 de la décision attaquée). Elle n’a pas non plus augmenté l’amende de ces banques à des fins de dissuasion (voir considérants 890 et 891 de la décision attaquée). En
revanche, elle a réduit l’amende de Portigon à 0 euro au titre de l’article 23, paragraphe 2, alinéa 2, du règlement n^o 1/2003, en raison d’un chiffre d’affaires total négatif réalisé par cette banque au cours de l’exercice social précédent l’adoption de la décision attaquée (voir considérants 892 et 893 de la décision attaquée). De même, elle a accordé à Natwest une immunité d’amende (voir considérant 895 de la décision attaquée) et à UBS une réduction d’amende de 45 % (voir considérants 896
à 903 de la décision attaquée), au titre de la communication sur la clémence.
1646 Dans leurs recours respectifs, UBS, UniCredit et Nomura formulent des critiques en lien avec les amendes qui leur ont été infligées, qui s’articulent autour de trois axes et se chevauchent en partie.
1647 Tout d’abord, UBS, dans le cadre de la seconde branche de son deuxième moyen, et Nomura, dans le cadre de son huitième moyen, reprochent à la Commission une violation de leurs droits de la défense dans le cadre de la détermination des amendes qui leur ont été infligées.
1648 Ensuite, UBS, dans le cadre de la seconde branche de son deuxième moyen et de son troisième moyen, UniCredit, dans le cadre des cinquième et sixième branches de son septième moyen, et Nomura, dans le cadre de son huitième moyen, reprochent à la Commission un défaut de motivation du calcul des amendes qui leur ont été infligées.
1649 Enfin, UBS, dans le cadre de son premier moyen et de la première branche de son deuxième moyen, lue conjointement avec ses troisième à cinquième moyens, UniCredit, dans le cadre de ses septième à dixième moyens, et Nomura, dans le cadre de ses sixième à dixième moyens, contestent le montant des amendes qui leur ont été infligées, et ce à deux titres.
1650 D’une part, ces trois banques reprochent à la Commission des erreurs dans la détermination du montant de base desdites amendes.
1651 Premièrement, dans le cadre de la première branche de son deuxième moyen, UBS fait valoir que la Commission a déterminé le montant de base de l’amende qui lui a été infligée en violation des lignes directrices.
1652 Deuxièmement, UBS, dans le cadre de son premier moyen, de la première branche de son deuxième moyen et de ses troisième à cinquième moyens, UniCredit, dans le cadre de ses septième et huitième moyens, et Nomura, dans le cadre de son sixième moyen, critiquent la méthodologie retenue par la Commission pour déterminer les valeurs de remplacement retenues à leur égard ainsi que les montants de celles‑ci.
1653 Troisièmement, dans le cadre de leurs neuvièmes moyens respectifs, UniCredit et Nomura font valoir que la Commission a commis des erreurs dans la détermination du coefficient de gravité qui leur a été appliqué (points 20 à 23 des lignes directrices).
1654 Quatrièmement, dans le cadre de la première branche de son dixième moyen, UniCredit fait valoir que la Commission a violé les principes d’individualisation des peines et des sanctions ainsi que de proportionnalité dans la détermination du taux du montant additionnel.
1655 D’autre part, dans le cadre de leurs dixièmes moyens respectifs, UniCredit et Nomura contestent les ajustements effectués par la Commission sur le montant de base des amendes qui leur ont été infligées ainsi que l’absence de recours au point 37 des lignes directrices.
1656 Ces critiques relatives au calcul du montant de leurs amendes respectives seront examinées successivement et dans l’ordre énoncé aux points 1647 à 1655 ci‑dessus.
a) Sur les moyens tirés de la violation des droits de la défense d’UBS et de Nomura dans le cadre de la détermination de leurs amendes respectives
1657 UBS, dans le cadre de la seconde branche de son deuxième moyen, et Nomura, dans le cadre de son huitième moyen, allèguent que la Commission a violé leurs droits de la défense, en ne leur ayant pas permis de comprendre, dès le début de la procédure administrative, la méthodologie qui a été retenue pour déterminer la valeur de remplacement et, en conséquence, de pouvoir la contester utilement.
1658 À cet égard, UBS fait valoir que, dans la communication des griefs, la Commission aurait dû expliquer en détail sa méthodologie de calcul, dans la mesure où elle s’appuyait sur un modèle chiffré dans lequel le facteur de réduction était appelé à jouer un rôle essentiel.
1659 Nomura soutient, pour sa part, que, avant la réception de la lettre relative aux amendes, et, partant, pendant la majeure partie de la procédure administrative, elle n’a pas disposé de détails spécifiques concernant le calcul de la valeur de remplacement, à l’exception des montants notionnels renseignés dans la communication des griefs. En outre, postérieurement à la lettre relative aux amendes, la Commission aurait précisé sa méthodologie exclusivement par voie bilatérale, sans lui
permettre de soulever oralement des problèmes relatifs à cette méthodologie avant la réunion-bilan du 22 mars 2021. Or, des modifications substantielles de la méthodologie initiale auraient été dévoilées par la Commission lors de cette réunion-bilan, sur lesquelles aucune explication écrite n’aurait été fournie avant l’adoption de la décision attaquée, à l’exception d’un courriel imprécis du 25 mars 2021.
1660 À titre liminaire, il convient de relever que, dans le cadre de la seconde branche de son deuxième moyen, UBS reproche à la Commission tout à la fois une violation de son obligation de motivation ainsi qu’une violation de ses droits de la défense et se prévaut d’une jurisprudence applicable à l’obligation de motivation – à savoir les points 342 à 348 de l’arrêt du 24 septembre 2019, HSBC Holdings e.a./Commission (T‑105/17, EU:T:2019:675), ou les points 30 et 31 de l’arrêt du 10 juillet
2019, Commission/Icap e.a. (C‑39/18 P, EU:C:2019:584) – pour établir la violation de ses droits de la défense.
1661 Or, ces deux allégations s’avèrent distinctes. La première concerne le contenu de la décision attaquée tandis que la seconde – d’ailleurs peu étayée par UBS – concerne le déroulement de la procédure administrative ayant abouti à l’adoption de cette décision et, en particulier, le respect du droit d’être entendu des banques concernées au cours de cette procédure.
1662 Dès lors, seuls les arguments relatifs à l’allégation de violation des droits de la défense de Nomura et d’UBS seront examinés aux points 1663 à 1675 ci‑après, les arguments tirés d’un défaut de motivation de la décision attaquée l’étant aux points 1684 à 1695 ci‑après.
1663 À cet égard, il convient de rappeler que, comme l’a relevé en substance la Commission au considérant 835 de la décision attaquée, afin de remplir son obligation de respecter le droit des entreprises d’être entendues, la Commission est tenue d’indiquer expressément, dans la communication des griefs, qu’elle examinera s’il convient d’infliger des amendes aux entreprises concernées et d’énoncer les principaux éléments de fait et de droit susceptibles d’entraîner une amende, tels que la
gravité et la durée de l’infraction supposée et le fait d’avoir commis celle-ci de propos délibéré ou par négligence (voir arrêt du 6 juillet 2017, Toshiba/Commission, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, point 21 et jurisprudence citée).
1664 Il ressort également de la jurisprudence que la Commission n’est en revanche pas tenue, dès lors qu’elle a indiqué les éléments de fait et de droit sur lesquels elle fondera son calcul du montant des amendes, de préciser la manière dont elle se servira de chacun de ces éléments pour la détermination du montant de l’amende (voir arrêt du 6 juillet 2017, Toshiba/Commission, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, point 21 et jurisprudence citée), pas plus que le niveau des amendes envisagées et a
fortiori le montant exact de celles‑ci (voir, en ce sens, arrêts du 24 septembre 2009, Erste Group Bank e.a./Commission, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P et C‑137/07 P, EU:C:2009:576, point 182 et jurisprudence citée, et du 7 novembre 2019, Campine et Campine Recycling/Commission, T‑240/17, non publié, EU:T:2019:778, point 360).
1665 Pour autant, lorsque la Commission entend procéder à un calcul des amendes s’écartant de sa méthodologie établie, cela justifie, de sa part, une mention particulière à cet égard dans la communication des griefs (voir, en ce sens, arrêt du 18 décembre 2008, Coop de France bétail et viande e.a./Commission, C‑101/07 P et C‑110/07 P, EU:C:2008:741, point 50).
1666 Or, en l’occurrence, force est de constater que la Commission a satisfait aux exigences qui s’imposaient à elle.
1667 En effet, dans la communication des griefs adressée respectivement à Nomura et à UBS, la Commission a donné des précisions sur les critères impératifs de la gravité et de la durée de l’infraction présumée ainsi que sur le fait que celle-ci avait été commise de propos délibéré (voir points 680 à 683 et 694 à 698 de la communication des griefs), conformément à la jurisprudence rappelée aux points 1663 et 1664 ci‑dessus.
1668 Elle y a également indiqué que, tout en appliquant la méthodologie fixée dans les lignes directrices, elle entendait retenir non la valeur des ventes des services prestés par les banques concernées en relation avec l’infraction présumée, mais une valeur de remplacement de celle‑ci, calculée sur la base des montants notionnels annualisés négociés par chacune de ces banques au cours de leur période de participation à l’infraction litigieuse et auxquels serait appliqué un « facteur prenant en
compte les spécificités de l’industrie financière, en particulier celle des OEE, et qui permettrait à la Commission de calculer une amende présentant un niveau dissuasif adéquat » (voir points 686 à 692 de la communication des griefs). En outre, dans une annexe 2 séparée et confidentielle propre à chacune des banques concernées, la Commission a précisé le montant exact des montants notionnels et des montants notionnels annualisés qu’elle prévoyait de retenir.
1669 Au cours de la procédure administrative, la Commission a également adressé à Nomura et à UBS une lettre relative aux amendes expliquant, en détail, les modalités de calcul de la valeur de remplacement qui leur serait appliquée. Elle y a détaillé, d’une part, les modalités de calcul des montants notionnels dont la valeur totale avait été indiquée dans la communication des griefs (voir points 5 et 8 à 10 de la lettre relative aux amendes) et, d’autre part, le niveau du facteur d’ajustement
qu’elle entendait retenir ainsi que les modalités de calcul de celui‑ci, en renvoyant à des formules mathématiques détaillées ainsi qu’en faisant état des données auxquelles ces formules étaient appliquées (voir points 11 à 38 de la lettre relative aux amendes). En outre, elle a permis aux banques concernées de faire valoir leurs observations écrites sur le contenu de cette lettre.
1670 Concernant plus particulièrement UBS, il convient également de relever que, dès le mois de juillet 2017, cette banque a été engagée, selon ses propres termes, dans des « discussions constructives sur la meilleure façon de mesurer la « valeur des ventes » dans le cadre de l’enquête de la Commission portant sur les OEE »», ayant donné lieu à une réunion s’étant tenue le 11 juillet 2017 ainsi qu’à l’envoi par cette banque, le 23 novembre 2017, d’un courrier de 16 pages intitulé « Case 40324
EGB – ‘Value of Sales’ – Q&A ». De plus, cette banque a été mise en mesure de présenter ses observations sur la méthodologie envisagée par la Commission dans le cadre d’observations tant écrites (réponses à la communication des griefs du 19 avril 2019, lettre du 2 octobre 2019, lettre du 17 février 2020) qu’orales (audition du 22 au 24 octobre 2019). À ces occasions, intervenues avant l’envoi de la lettre relative aux amendes, UBS indique avoir fait valoir ses arguments en lien avec le calcul
de la valeur de remplacement et le fait que celle‑ci devrait être fondée sur sa « valeur nette des opérations », éventuellement ajustée. En outre, postérieurement à l’envoi de la lettre relative aux amendes et aux observations présentées à son sujet par UBS, est intervenue une réunion-bilan le 14 mars 2021.
1671 De même, Nomura a mis en évidence dans ses écritures que, dès avant la lettre relative aux amendes, elle avait été mise en mesure de présenter à plusieurs reprises ses observations sur la méthodologie de calcul de l’amende que la Commission entendait lui infliger (réponses à la communication des griefs du 14 mai 2019 et lettre du 23 décembre 2019) et que, après cette lettre, elle avait également pu obtenir de cette institution des « clarifications supplémentaires » dans le cadre d’échanges
bilatéraux (courriel du 9 décembre 2020), pu soulever des « considérations spécifiques » dans le cadre d’une réunion-bilan tenue le 22 mars 2021 et pu connaître, par un courriel du 25 mars 2021, la valeur totale des montants notionnels et du facteur de réduction, que la Commission entendait finalement retenir à son égard.
1672 L’ensemble de ces échanges tant écrits qu’oraux ont permis aux banques concernées d’exercer utilement leurs droits de la défense, nonobstant le fait que la méthodologie retenue n’ait pas été exposée en détail dans la communication des griefs et que les détails de cette méthodologie n’aient été dévoilés qu’au cours de la procédure administrative, dans le cadre d’échanges bilatéraux avec les banques concernées.
1673 Cette conclusion est confirmée par le fait que la Commission a procédé à des ajustements de la méthodologie de calcul suggérés par les banques concernées (voir considérants 846 et 849 de la décision attaquée) ou par le fait que, par son courriel du 25 mars 2021, la Commission a informé Nomura du montant de la valeur de remplacement finalement retenu à son égard et réduit de 465 108 095 euros à 392 646 351 euros.
1674 En outre, ladite conclusion n’est pas remise en cause par le fait que Nomura n’a pas été informée des valeurs de remplacement que la Commission entendait appliquer aux autres banques concernées.
1675 En effet, le respect des droits de la défense d’une entreprise en ce qui concerne la méthodologie de calcul de l’amende que la Commission entend lui infliger impose uniquement que cette entreprise obtienne communication des éléments de fait et de droit sur lesquels cette institution fondera le calcul du montant de son amende, même lorsque cette dernière entend procéder à un calcul de cette amende s’écartant de sa méthodologie établie. En revanche, le respect de ce droit ne saurait
permettre à cette entreprise d’exiger des éléments visant, notamment, à s’assurer que la méthodologie envisagée par la Commission sera appliquée de manière uniforme à l’égard de l’ensemble des autres entreprises ayant pris part à l’infraction présumée, ce que ladite entreprise peut contester, s’il y a lieu, dans le cadre du recours qu’elle introduit devant le juge de l’Union.
1676 Eu égard à ce qui précède, il convient de rejeter la seconde branche du deuxième moyen d’UBS et le huitième moyen de Nomura, en ce qu’ils sont tirés de la violation de leurs droits de la défense, comme étant non fondés.
b) Sur les moyens d’UBS, d’UniCredit et de Nomura tirés du défaut de motivation du calcul des amendes qui leur ont été infligées
1677 Dans le cadre de la seconde branche de son deuxième moyen, UBS reproche à la Commission de s’être écartée des lignes directrices sans fournir de justifications suffisantes, alors que la jurisprudence lui imposerait de le faire lorsqu’elle recourt au point 37 de celles‑ci.
1678 UBS, dans le cadre de l’argumentation subsidiaire de la seconde branche de son deuxième moyen, UniCredit, dans le cadre de la sixième branche de son septième moyen, et Nomura, dans le cadre de son huitième moyen, font valoir que les éléments fournis dans la décision attaquée seraient insuffisants pour comprendre pourquoi la Commission a eu recours au facteur d’ajustement retenu et comment elle a calculé celui‑ci. En particulier, UniCredit reproche à la Commission de ne pas avoir expliqué
les raisons pour lesquelles elle a retenu les 32 catégories d’OEE visées au considérant 827 de la décision attaquée. UBS ajoute que la Commission n’a pas non plus motivé à suffisance de droit la « majoration à caractère dissuasif » retenue à son égard et visée au considérant 822 de la décision attaquée.
1679 En outre, UBS, toujours dans le cadre de l’argumentation subsidiaire de la seconde branche de son deuxième moyen ainsi que dans le cadre de son troisième moyen, UniCredit, dans le cadre de la cinquième branche de son septième moyen, et Nomura, toujours dans le cadre de son huitième moyen, soutiennent que la Commission n’a pas expliqué pourquoi elle n’avait pas retenu les méthodologies alternatives de calcul de la valeur de remplacement, en particulier celle fondée sur la directive
86/635/CEE du Conseil, du 8 décembre 1986, concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des banques et autres établissements financiers (JO 1986, L 372, p. 1), ainsi que les éléments fournis par ces banques relatifs au caractère erroné de sa méthodologie ou à leur chiffre d’affaires.
1680 Il est certes vrai que, comme le relève UBS, la Commission n’a pas retenu, aux fins du calcul du montant de base, la valeur des ventes de la dernière année complète de participation des banques concernées à l’infraction litigieuse, comme cela est normalement le cas en application des lignes directrices, mais une valeur de remplacement de celle-ci.
1681 Il n’en découle pas pour autant que, à l’égard d’UBS, la Commission se serait écartée de la méthodologie générale définie par les lignes directrices. Au contraire, celle‑ci a expressément indiqué, notamment aux considérants 807 et 808 de la décision attaquée, qu’elle s’inscrivait dans la « méthodologie en deux temps » fournie par ces lignes directrices, ce qui est confirmé par la décision attaquée qui suit effectivement ces deux temps et par le fait que, à chaque stade du calcul de
l’amende, elle a fait expressément référence auxdits points pertinents des lignes directrices (voir considérants 858, 868, 874 et 890 de la décision attaquée).
1682 Dès lors, c’est à tort qu’UBS soutient que la Commission a eu recours au point 37 des lignes directrices et devait motiver le recours à ce point, qui n’est d’ailleurs pas mentionné dans la décision attaquée autrement qu’à titre indicatif.
1683 En conséquence, l’argumentation soulevée à titre principal par UBS procède d’une compréhension erronée de la décision attaquée et doit donc être écartée.
1684 L’argumentation soulevée à titre subsidiaire par UBS et à titre principal par Nomura ne saurait non plus prospérer.
1685 En effet, force est de constater que, premièrement, la Commission a indiqué que, en raison du fait que les produits financiers tels que les OEE ne généraient pas de ventes au sens habituel du terme, il était approprié de calculer une valeur de remplacement comme point de départ de la détermination du montant de base des amendes infligées (voir considérants 811 et 812 de la décision attaquée).
1686 Deuxièmement, elle a justifié ce choix en renvoyant à sa pratique décisionnelle constante en la matière, mentionnée dans la note en bas de page n^o 1395 de la décision attaquée, et aux termes de laquelle, dans le secteur financier, la détermination de la valeur de remplacement ne peut être effectuée par référence au « revenu commercial net » ou au « bénéfice net des opérations financières », en ce qu’ils ne reflètent pas de manière adéquate l’importance économique de l’infraction concernée
ou le poids relatif de chaque entreprise dans cette infraction (voir considérant 814 de la décision attaquée).
1687 Troisièmement, elle a expliqué en détail la méthodologie qu’elle a retenue ainsi que les raisons qui présidaient à ses choix (voir considérants 815 à 832 et 839 à 856 de la décision attaquée), s’agissant en particulier du choix des 32 catégories d’OEE représentatives (voir considérant 827 de la décision attaquée).
1688 Elle a, en outre, annexé à la décision attaquée un document intitulé « Valeur de remplacement de la valeur des ventes », mentionnant les éléments chiffrés employés pour déterminer la valeur de remplacement retenue à l’égard d’UBS, à savoir les montants notionnels annualisés, la matrice de pondération des 32 catégories d’OEE représentatives, les différentes OEE composant ces catégories, l’écart de cotation final ainsi que le facteur d’ajustement.
1689 De telles explications ont rendu la méthodologie de calcul retenue par la Commission entièrement transparente et réplicable. Ce faisant, elle a satisfait à l’exigence renforcée de motivation pesant sur elle lorsqu’elle estime nécessaire de recourir à une valeur de remplacement, dans le cadre de laquelle le facteur d’ajustement joue un rôle déterminant (voir, en ce sens, arrêt du 24 septembre 2019, HSBC Holdings e.a./Commission, T‑105/17, EU:T:2019:675, points 344 à 347).
1690 En outre, en ce qu’UBS reproche à la Commission une insuffisance d’explications quant à la prise en compte, au considérant 822 de la décision attaquée, de l’effet dissuasif de ses amendes, il suffit de relever que ces considérations constituent elles-mêmes un élément de motivation du choix du facteur d’ajustement retenu à son égard, que la Commission n’avait donc pas également à justifier.
1691 En ce qu’UBS, UniCredit et Nomura reprochent à la Commission de ne pas avoir motivé le choix de ne pas retenir soit les chiffres, soit la ou les méthodologies que ces banques avaient proposé, il y a lieu de rappeler que l’article 296, deuxième alinéa, TFUE n’impose pas à cette institution d’expliquer dans ses décisions les raisons pour lesquelles elle n’a pas retenu, en ce qui concerne le calcul du montant de l’amende, des approches alternatives à celle effectivement retenue dans la
décision attaqué (voir arrêt du 15 juillet 2015, SLM et Ori Martin/Commission, T‑389/10 et T‑419/10, EU:T:2015:513, point 206 et jurisprudence citée).
1692 En tout état de cause, aux considérants 814, 838 à 843 et 847 à 854 de la décision attaquée, la Commission a expliqué en détail pourquoi, selon elle, il n’y avait pas lieu de retenir les éléments évoqués par les banques concernées.
1693 Concernant en particulier UBS, il y a lieu de relever que la Commission a visé, en substance, les critiques de cette banque au considérant 838 et à la note en bas de page n^o 1432 de la décision attaquée. Elle a ensuite indiqué, à son considérant 839, qu’elle « [maintenait] que son approche [reflétait] mieux la valeur des ventes, et donc l’importance économique de l’infraction, que toute autre approche proposée par les banques concernées sur la base de leurs revenus » en expliquant les
raisons, lesquelles doivent être lues à la lumière des considérants 814 à 817 de cette décision.
1694 En ce que, dans le cadre de son troisième moyen, UBS reproche à la Commission de ne pas avoir donné suite aux éléments, contenus dans un rapport qu’elle a produit au cours de la procédure administrative et réalisé par un cabinet de consultants en économie, établissant le caractère approprié d’une approche fondée sur la méthodologie de la « valeur nette des opérations » ou celle de la « valeur nette ajustée des opérations », force est de constater que ces arguments relèvent du bien‑fondé de
la décision attaquée et non de la motivation de celle‑ci.
1695 Eu égard à ce qui précède, la seconde branche du deuxième moyen et le troisième moyen d’UBS, les cinquième et sixième branches du septième moyen d’UniCredit et le huitième moyen de Nomura, en ce qu’il critique un défaut de motivation de la décision attaquée, doivent être rejetés comme étant non fondés.
c) Sur les moyens tirés d’erreurs dans la détermination des montants des amendes qui ont été infligées à UBS, UniCredit et Nomura
1696 Les critiques d’UBS, d’UniCredit et de Nomura relatives à la détermination des montants des amendes qui leur ont été infligées s’articulent autour de trois axes.
1697 Premièrement, UBS reproche à la Commission d’avoir déterminé l’amende qui lui a été infligée de manière non conforme aux lignes directrices.
1698 Deuxièmement, UBS, UniCredit et Nomura reprochent à la Commission d’avoir commis des erreurs dans la détermination des montants de base des amendes qui leur ont été infligées.
1699 Troisièmement, UniCredit et Nomura reprochent à la Commission des erreurs dans l’ajustement du montant de base des amendes qui leur ont été infligées.
1) Sur la première branche du deuxième moyen d’UBS, en ce qu’elle est tirée d’une détermination du montant de base de l’amende non conforme aux lignes directrices
1700 Dans le cadre de la première branche de son deuxième moyen, UBS reproche à la Commission de s’être écartée des lignes directrices, pour le calcul de l’amende qui lui a été infligée, sans prendre appui sur le point 37 de celles-ci.
1701 À cet égard, UBS fait essentiellement valoir que, au considérant 822 de la décision attaquée, la Commission a erronément ajusté le montant de base de l’amende qui lui a été infligée, « par l’application d’un facteur d’actualisation destiné à garantir un résultat ayant un effet dissuasif suffisant ». Or, en procédant ainsi, elle aurait appliqué « en sens inverse » les lignes directrices, en partant du montant de l’amende qu’elle souhaitait infliger à UBS. De plus, un ajustement au titre de
la dissuasion aurait également été effectué au considérant 868 de cette décision.
1702 Or, cette argumentation d’UBS procède d’une lecture erronée du considérant 822 de la décision attaquée. À ce considérant, la Commission n’a aucunement appliqué un quelconque « facteur d’actualisation » à la valeur de remplacement retenue à l’égard de cette banque, mais a simplement justifié le choix de recourir à une telle valeur pour des motifs tenant au caractère approprié de l’amende qui a été infligée notamment à UBS et, en particulier, à son caractère proportionné et dissuasif.
1703 De plus, ainsi que cela a été relevé aux points 1680 et 1682 ci‑dessus, la Commission ne s’est pas écartée de la méthodologie générale définie par les lignes directrices et n’a pas non plus fait usage du point 37 de ces lignes directrices.
1704 En tout état de cause, il est de jurisprudence constante que la dissuasion constitue une finalité de l’amende et une exigence générale guidant la Commission tout au long du calcul du montant de celle-ci et que, ainsi, l’objectif de dissuasion ne requiert pas nécessairement que ce calcul soit caractérisé par une étape spécifique destinée à une évaluation globale de toutes les circonstances pertinentes aux fins de la réalisation de cette finalité (voir, en ce sens, arrêt du 27 mars 2014,
Saint-Gobain Glass France e.a./Commission, T‑56/09 et T‑73/09, EU:T:2014:160, point 380 et jurisprudence citée).
1705 Dès lors, il y a lieu de rejeter la première branche du deuxième moyen d’UBS, en ce qu’elle est tirée d’une détermination du montant de base de l’amende non conforme aux lignes directrices, comme étant non fondée.
1706 En ce que, dans le cadre de cette même première branche, UBS reproche également à la Commission d’avoir violé les lignes directrices, en retenant les montants notionnels comme base de calcul de la valeur de remplacement ou encore en ne retenant pas une valeur des ventes calculée en application des règles du droit de l’Union relatives à l’activité des établissements financiers, il y a lieu de relever que ces critiques, également formulées dans son premier moyen, sont dirigées contre la
méthodologie retenue par la Commission. Elles seront donc examinées aux points 1786 à 1800 ci‑après, dans le cadre de la réponse aux moyens tirés d’erreurs dans la détermination de la valeur de remplacement.
2) Sur les moyens tirés d’erreurs dans la détermination des montants de base des amendes infligées à UBS, à UniCredit et à Nomura
1707 Ainsi qu’il a été rappelé aux points 1643 et 1644 ci‑dessus, les montants de base des amendes infligées à UBS, à Nomura et à UniCredit ont été calculés par la Commission comme suit :
+----------------------------------------------------------------------------------------------+
| | | | |Part |Montant | | |
| |Valeur de |Coefficient|Coefficient|variable du|additionnel|Montant de | |
| |remplacement|de gravité |de durée |montant de |à titre |base | |
| | | | |base |dissuasif | | |
|---------+------------+-----------+-----------+-----------+-----------+-----------+-----------|
|UBS |298 490 616 |18 % |4,83 |259 686 836|53 728 311 |313 415 000|313 415 000|
| | | | | |(18 %) | | |
|---------+------------+-----------+-----------+-----------+-----------+-----------+-----------|
|UniCredit|350 132 029 |17 % |0,17 |9 920 407 |59 522 445 |69 442 000 | |
| | | | | |(17 %) | | |
|---------+------------+-----------+-----------+-----------+-----------+-----------| |
|Nomura |392 646 351 |18 % |0,83 |58 896 953 |70 676 343 |129 573 000| |
| | | | | |(18 %) | | |
+----------------------------------------------------------------------------------------------+
1708 Dans le cadre de leurs moyens relatifs au calcul du montant de base de leurs amendes respectives, UBS, UniCredit et Nomura, tout d’abord, font valoir que la Commission a commis des erreurs dans la détermination de leurs valeurs de remplacement respectives.
1709 Ensuite, UniCredit et Nomura soutiennent que la Commission a commis des erreurs dans la détermination de leurs coefficients de gravité respectifs.
1710 Enfin, UniCredit soutient que la Commission a retenu un taux erroné dans le cadre de la fixation du montant additionnel infligé à titre dissuasif.
i) Sur les moyens tirés d’erreurs dans la détermination de la valeur de remplacement
1711 Ainsi qu’il a été rappelé au point 1643 ci‑dessus, la Commission a estimé que, aux fins de la détermination du montant de l’amende de chacune des banques concernées, il était approprié de calculer une valeur de remplacement.
1712 Compte tenu de la nature spécifique des OEE, la Commission a indiqué, aux considérants 815 et 816 de la décision attaquée, qu’il convenait de retenir comme point de départ du calcul de la valeur de remplacement le volume et la valeur notionnels (ci‑après, pris ensemble, les « montants notionnels ») des OEE que les banques concernées ont échangées sur le marché secondaire au cours de leur période individuelle de participation à l’infraction litigieuse, à l’exclusion de ceux échangés sur le
marché primaire afin d’éviter un risque de double comptabilisation de ces montants.
1713 À cet effet, ainsi que cela ressort des considérants 817 et 819 de la décision attaquée, la Commission a retenu les montants notionnels des OEE négociées, par chaque banque concernée, avec des contreparties situées dans l’EEE au cours de sa période de participation à l’infraction litigieuse, comme suit :
« Les montants notionnels négociés au cours de la période de participation individuelle à l’entente ont donc été annualisés à l’aide d’un facteur lié à la durée de la participation indviduelle, en divisant le montant total par le nombre de mois de participation et en multipliant ensuite cette moyenne mensuelle par 12 »
1714 La Commission a ainsi décidé de ne pas retenir les montants notionnels de la dernière année complète de participation de chaque banque concernée à l’infraction litigieuse et s’est écartée du point 13 des lignes directrices (voir considérants 817 et 819 de la décision attaquée).
1715 Aux considérants 821 et 822 de la décision attaquée, la Commission a, ensuite, relevé que les OEE étaient échangées sur le marché secondaire à un prix qui était exprimé en pourcentage de leur montant notionnel. Elle en a déduit que le revenu de ces transactions était reflété dans l’écart entre le prix d’achat et le prix de vente de chaque OEE acquise, puis revendue par les traders (bid‑ask spread) et qu’il y avait lieu de prendre cet écart en considération aux fins du calcul de la valeur
de remplacement.
1716 À cette fin, la Commission a estimé qu’il convenait de multiplier les montants notionnels retenus pour chaque banque concernée par un facteur basé sur cet écart de cotation (ci‑après le « facteur d’ajustement »), à savoir un écart de cotation moyen propre à chaque banque et réduit de moitié, pour tenir compte du fait que chaque opération d’achat ou de vente effectuée par une banque ne représente que la moitié d’une opération entière d’achat‑revente d’une OEE (voir considérants 822 à 824 de
la décision attaquée).
1717 Pour construire le facteur d’ajustement propre à chaque banque concernée, premièrement, la Commission a choisi d’utiliser 32 catégories d’OEE représentatives, émises par huit émetteurs et réparties en quatre tranches d’échéance résiduelle (0‑3 ans, 3‑7 ans, 7‑10 ans et plus de 10 ans), en tenant compte des observations effectuées par les banques concernées à la suite de la lettre relative aux amendes (voir considérants 827 et 846 de la décision attaquée).
1718 La Commission a ainsi retenu pour chaque banque concernée une pondération spécifique de chacune de ces 32 catégories d’OEE, qu’elle a indiquée au tableau 2 de l’annexe 2 de la décision attaquée et qui, à titre d’exemple, pour UniCredit, prenait la forme suivante :
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1719 Deuxièmement, pour chaque banque concernée et pour chaque jour de sa participation à l’infraction litigieuse, la Commission a reconstitué un écart de cotation quotidien, selon la méthodologie indiquée au considérant 826 de la décision attaquée, comme suit :
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1720 Cet écart de cotation quotidien consistait donc, pour chaque banque concernée, en une moyenne des écarts de cotation quotidiens de chacune des 32 catégories d’OEE retenues, pondérée en fonction des montants notionnels négociés par chaque banque par émetteur et par maturité (voir considérant 828 de la décision attaquée).
1721 Aux fins de la détermination de l’écart de cotation de chaque catégorie d’OEE représentative, la Commission a utilisé des données publiques issues de la plateforme Bloomberg, qu’elle a estimé être les meilleures données disponibles (voir considérants 828 et 852 de la décision attaquée).
1722 Cette plateforme permet de connaître, pour chacune des catégories d’OEE représentatives, l’écart moyen du marché à la fin de chaque journée (end-of-day spread), calculé à partir de « Bloomberg BGN composite price source » (ci‑après les « données BGN »), basé sur les cotations exécutables et indicatives de plusieurs courtiers (voir considérant 828 et note en bas de page n^o 1410 de la décision attaquée).
1723 Troisièmement, la Commission a calculé, pour chaque banque concernée, l’écart de cotation final en effectuant la moyenne simple des écarts de cotation quotidiens, correspondant aux jours de sa participation à l’infraction litigieuse (1 278 jours pour UBS, 57 jours pour UniCredit et 225 jours pour Nomura), visés au point 1719 ci‑dessus, selon la méthodologie indiquée au considérant 825 de la décision attaquée, comme suit :
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1724 Aux considérants 831 et 832 de la décision attaquée, la Commission a ainsi retenu, pour UBS, un écart de cotation final de 0,070 % et donc un facteur d’ajustement de 0,035 %, arrondi à la troisième décimale inférieure, correspondant à une valeur de remplacement de 298 490 616 euros. Pour UniCredit, elle a retenu un écart de cotation final de 0,169 % et donc un facteur d’ajustement de 0,084 %, arrondi à la troisième décimale inférieure, correspondant à une valeur de remplacement de
350 132 029 euros. Pour Nomura, elle a retenu un écart de cotation final de 0,134 % et donc un facteur d’ajustement de 0,066 %, arrondi à la troisième décimale inférieure, correspondant à une valeur de remplacement de 392 646 351 euros.
1725 Le détail de ces calculs est exposé dans une annexe 2 confidentielle de la décision attaquée, propre à chaque banque concernée et notifiée uniquement à celle‑ci.
1726 C’est dans ce contexte qu’UBS, UniCredit et Nomura critiquent les valeurs de remplacement retenues à leur égard.
1727 Premièrement, UBS, UniCredit et Nomura reprochent à la Commission d’avoir retenu une valeur de remplacement sans aucun rapport avec leur activité économique.
1728 Deuxièmement, UBS reproche à la Commission une erreur de droit en n’ayant pas appliqué la directive 86/635 dans le cadre du calcul de la valeur de remplacement qui lui a été appliquée.
1729 Troisièmement, UBS, UniCredit et Nomura reprochent à la Commission d’avoir commis des erreurs dans l’élaboration de la méthodologie de calcul de la valeur de remplacement et dans sa mise en œuvre générale.
1730 Quatrièmement, UniCredit et Nomura reprochent à la Commission des erreurs dans le calcul de la valeur de remplacement pour des motifs tenant à leur situation spécifique.
– Sur les critiques d’UBS, d’UniCredit et de Nomura, tirées du fait que les valeurs de remplacement retenues à leur égard seraient sans rapport avec leur activité économique
1731 UBS, dans le cadre de ses deux premiers moyens, et Nomura, dans le cadre de la première branche de son sixième moyen, font valoir, en substance, que le choix de retenir les montants notionnels des OEE échangées par les banques concernées comme point de départ du calcul de la valeur de remplacement conduit la Commission à retenir une valeur qui ne représente pas leur activité économique.
1732 En effet, ces montants notionnels ne seraient pas un indicateur de prix, mais un indicateur de volume. Or, il conviendrait de retenir la valeur des services fournis par les banques concernées correspondant à l’écart entre l’achat et la vente et non la valeur sous‑jacente des actifs échangés, à laquelle est ensuite appliquée un facteur d’ajustement très important.
1733 Nomura fait également valoir que la Commission ne pouvait pas retenir à son égard les montants notionnels afférents aux échanges d’OEE qu’elle a réalisés sur le marché secondaire, à défaut d’avoir établi sa participation à une infraction sur ce marché. Ensemble avec UniCredit, qui le fait valoir dans le cadre de son septième moyen, Nomura soutient encore que la Commission ne pouvait pas non plus retenir les montants notionnels afférents à l’ensemble des OEE, compte tenu du nombre limité
d’OEE et d’adjudications concernées par les discussions qu’elle a retenues contre elles.
1734 À cet égard, il convient de rappeler que, aux fins de la détermination de la valeur de remplacement, la Commission a retenu une méthodologie en deux temps, qui l’a conduite à déterminer, pour chaque banque concernée, en premier lieu, les montants notionnels qu’elles ont échangés sur le marché secondaire au cours de leurs périodes de participation respectives à l’infraction litigieuse et, dans un second temps, à appliquer à ceux-ci un facteur d’ajustement calculé en tenant compte du fait,
relevé au considérant 812 de la décision attaquée, que « les produits financiers tels que les OEE ne génèrent pas de ventes au sens habituel du terme, car […] leurs revenus proviennent de la différence entre le prix d’achat et le prix de vente de chaque obligation acquise puis vendue par les traders ».
1735 Il en découle que la Commission a effectivement pris, comme point de départ du calcul de cette valeur de remplacement, un montant plus représentatif d’un volume que d’une valeur, ce qu’elle a d’ailleurs expressément admis dans ses écritures.
1736 Toutefois, les modalités de calcul du facteur d’ajustement, rappelées aux points 1711 à 1724 ci‑dessus et appliquées aux montants notionnels de chaque banque concernée, ont permis à la Commission de retenir, au titre de la valeur de remplacement, un montant qui constitue un indicateur de valeur, et cela quand bien même le point de départ du calcul de cette valeur de remplacement serait un indicateur de volume.
1737 En effet, l’application aux montants notionnels échangés par chaque banque concernée de la moitié de l’écart moyen entre leurs prix acheteur et leurs prix vendeur (écart de cotation final) permet d’identifier les montants sur lesquels les banques concernées génèrent des profits ou des pertes.
1738 À cet égard, UBS ne peut utilement reprocher à la Commission d’avoir retenu le demi-écart de l’écart de cotation final et non un taux plus faible, au motif que ce taux « est [certes] théorique et fondé sur le meilleur résultat possible, mais ne repose sur aucune donnée réelle », dès lors que cette institution ne pouvait pas fonder sa méthodologie de calcul de l’amende sur une partie seulement de l’activité même reconstruite des banques concernées.
1739 Ce faisant, la valeur de remplacement reflète l’activité des banques concernées, sans égard au caractère bénéficiaire ou déficitaire de cette activité.
1740 Le simple fait que la détermination de cette valeur de remplacement ait conduit la Commission à retenir des montants notionnels correspondant à plusieurs centaines de milliards d’euros, puis à leur appliquer un facteur d’ajustement les réduisant de plus de 99 % ne saurait, en soi, décorréler ladite valeur de remplacement de l’activité économique des banques concernées.
1741 De même, ce même fait n’est pas non plus de nature, comme le soutient UBS, à discriminer les établissements financiers intervenant dans le secteur des OEE par rapport aux entreprises des autres secteurs économiques, en ce que ces premiers seraient exposés à des amendes plus élevées que les secondes.
1742 En effet, la méthodologie de calcul retenue par la Commission n’est que la conséquence des spécificités non contestées du secteur des OEE, qui ne génère pas de ventes au sens habituel du terme (voir considérant 812 de la décision attaquée) et qui conduit, comme l’a indiqué UBS, à ce que « le volume annualisé des montants notionnels des OEE échangées par [cette banque s’avère] presque 20 fois supérieur à la valeur moyenne des ventes dans n’importe quel autre secteur ».
1743 Dès lors, c’est à tort qu’UBS et Nomura soutiennent que le recours aux montants notionnels échangés par chaque banque concernée, comme point de départ du calcul de la valeur de remplacement, a conduit la Commission à retenir une valeur sans rapport avec l’activité économique de ces banques, en violant le principe d’égalité de traitement.
1744 C’est également à tort que Nomura fait valoir que, la concernant, la Commission aurait retenu des montants notionnels dépassant le champ de sa participation à l’infraction litigieuse et, de ce fait, aurait décorrélé la valeur de remplacement retenue à son égard de son activité économique.
1745 Ainsi que cela découle du rejet des troisième à cinquième moyens de Nomura au point 1400 ci-dessus, c’est à bon droit que la Commission a constaté que, pour la période allant du 18 janvier au 28 novembre 2011, cette banque avait participé à l’ensemble des éléments constitutifs de l’infraction unique et continue litigeuse, qui portait sur l’entièreté du secteur des OEE – à savoir tant le marché primaire que le marché secondaire de ces obligations – et l’intégralité de l’EEE.
1746 En conséquence, la Commission était pleinement fondée à retenir à l’égard de Nomura les montants notionnels relatifs aux OEE échangées par cette banque sur le marché secondaire.
1747 Pour la même raison, contrairement à ce que soutient Nomura, la Commission pouvait inclure, dans les montants notionnels retenus à son égard, des montants relatifs à des OEE qu’elle n’aurait certes pas effectivement négociées ou des montants afférents à des adjudications auxquelles elle n’aurait pas participé, dès lors qu’ils portaient sur des OEE entrant dans le champ de l’infraction litigieuse.
1748 En effet, sauf à minimiser artificiellement l’importance économique de l’infraction commise par une entreprise donnée et, donc, à conduire la Commission à infliger des amendes sans relation réelle avec le champ d’application de l’entente en cause, la valeur de remplacement – à l’instar de la valeur des ventes – ne saurait être calculée sur la base des seules opérations pour lesquelles il est établi qu’elles ont réellement été affectées par cette entente (voir, par analogie, arrêt du
12 novembre 2014, Guardian Industries et Guardian Europe/Commission, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, points 57 et 58), mais peut l’être, comme en l’espèce, sur la base de l’ensemble des opérations entrant dans le champ de ladite entente (voir, en ce sens, arrêt du 16 juin 2011, Team Relocations e.a./Commission, T‑204/08 et T‑212/08, EU:T:2011:286, point 64).
1749 En l’espèce, un tel choix est d’autant plus justifié que, au considérant 841 de la décision attaquée, la Commission a relevé, sans être contredite sur ce point par Nomura, que « les discussions sur des OEE spécifiques [pouvaient] avoir un impact sur les prix et les stratégies d’autres OEE qui [n’étaient] pas expressément discutées ».
1750 Eu égard à ce qui précède, les critiques d’UBS, contenues dans ses premier et deuxième moyens, d’UniCredit, contenues dans son septième moyen, et de Nomura, contenues dans la première branche de son sixième moyen, tirées du fait que la valeur de remplacement retenue à leur égard était sans rapport avec leur activité économique, doivent être rejetées comme étant non fondées.
– Sur la critique d’UBS tirée du fait que la Commission était tenue d’appliquer la méthodologie de détermination du chiffre d’affaires fixée par la directive 86/635
1751 Dans le cadre de ses deux premiers moyens, UBS soutient que, en retenant les montants notionnels échangés par les banques concernées comme point de départ du calcul de la valeur de remplacement, la Commission a violé la lex specialis applicable à l’appréciation de la valeur de l’activité économique des établissements financiers dans l’Union, à savoir la directive 86/635, et, de ce fait, a commis une erreur de droit.
1752 En effet, cette directive fournirait une méthodologie spécifique pour le calcul du chiffre d’affaires des intermédiaires de services financiers.
1753 À cet égard, il y a lieu de relever que la directive 86/635 prévoit certes une coordination de la présentation des comptes annuels et des comptes consolidés des établissements de crédit et financiers. Toutefois, cette directive vise seulement à assurer une « meilleure comparabilité des comptes annuels et des comptes consolidés de ces établissements » et n’a aucunement pour objet d’imposer, notamment à la Commission, une méthodologie particulière aux fins de la détermination de la valeur
des ventes de tels établissements, dans le cadre du calcul des amendes que cette institution leur inflige pour violation des règles de concurrence de l’Union.
1754 Une telle conclusion est corroborée par la jurisprudence selon laquelle, lorsque la Commission s’écarte en tout ou en partie des lignes directrices – comme ce fut le cas en l’espèce concernant la détermination de la valeur des ventes au sens de son point 13 –, elle dispose, dans les limites fixées par l’article 23, paragraphes 2, 3 et 4, du règlement n^o 1/2003, d’un large pouvoir d’appréciation pour ce qui est de la méthode de calcul des amendes infligées au titre des violations des
règles de concurrence de l’Union (voir, en ce sens, arrêts du 12 novembre 2014, Guardian Industries et Guardian Europe/Commission, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, point 55 et jurisprudence citée, et du 10 juillet 2019, Commission/Icap e.a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, point 25 et jurisprudence citée).
1755 Le fait que la Commission ait réclamé les données comptables d’UBS élaborées en conformité avec la directive 86/635 afin d’examiner l’éventuelle application, à son égard, du plafond d’amende fixé à l’article 23, paragraphe 2, du règlement n^o 1/2003 ou encore le fait que l’article 5, paragraphe 3, sous a), du règlement (CE) n^o 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2004, L 24, p. 1), prévoit que, pour les établissements de
crédit et les autres établissements financiers, la Commission retient, au titre du chiffre d’affaires, « la somme de [certains] postes de produits […] tels qu’ils sont définis dans la directive 86/635 », ne permet pas de remettre en cause la conclusion effectuée au point précédent.
1756 En effet, le recours à la méthodologie de calcul du chiffre d’affaires des établissements de crédit et autres établissements financiers, définie par la directive 86/635, aux fins des deux dispositions évoquées au point précédent, vise à déterminer, par la somme d’un certain nombre de postes de produits déterminés, l’« importance économique d’un établissement financier », selon les propres termes d’UBS.
1757 En revanche, aux fins de la détermination de l’amende à infliger en l’espèce aux banques concernées, la Commission cherche à déterminer le volume non de l’ensemble de l’activité de l’établissement financier concerné, mais de seulement une partie de son activité, dont il n’est pas contesté que cette partie d’activité présente des spécificités telles qu’elle nécessite de recourir non aux montants nominaux des opérations sur les OEE, mais à une valeur de remplacement.
1758 En outre, il ne ressort pas sans ambiguïté de quels postes de produits, visés par la directive 86/635, l’activité de négociation d’OEE des banques concernées pourrait relever. À cet égard, UBS soutient qu’il s’agit du « bénéfice net provenant d’opérations financières ». Toutefois, compte tenu notamment de la participation de tout ou partie des banques concernées à des syndications donnant lieu au paiement de « underwriting fees » (voir considérant 32 de la décision attaquée), le poste de
produits « commissions perçues » pourrait également s’avérer pertinent.
1759 Enfin, UBS ne peut utilement se prévaloir de la pratique d’autorités nationales de concurrence en matière de calcul des amendes imposées en raison de violations des règles de concurrence, qui ne lie pas la Commission (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 18 décembre 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Commission, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, point 56).
1760 Eu égard à ce qui précède, les critiques d’UBS tirées d’une violation de la directive 86/635, contenues dans ses premier et deuxième moyens, doivent être rejetées comme étant non fondées.
1761 Par ailleurs, en ce que, dans le cadre de ses deux premiers moyens, UBS soutient que la valeur de remplacement retenue à l’égard des banques concernées aurait été plus adéquatement calculée en retenant la méthodologie fixée dans la directive 86/635, qui supposerait de retenir la « valeur nette des opérations » ou la « valeur nette ajustée des opérations », cette critique est distincte de celle du caractère obligatoire du recours à celle‑ci et sera examinée aux points 1786 à 1800 ci‑après,
dans le cadre de l’examen du quatrième moyen soulevé par cette banque.
– Sur les moyens d’UBS, d’UniCredit et de Nomura tirés d’erreurs dans la méthodologie de calcul de la valeur de remplacement et de sa mise en œuvre générale
1762 Ainsi que cela a été rappelé aux points 1717 à 1724 ci‑dessus, la Commission a estimé opportun, aux fins de la détermination du montant de base de l’amende, d’avoir recours à une valeur de remplacement, déterminée en multipliant les montants notionnels annualisés des OEE échangées par chaque banque concernée au cours de sa période de participation à l’infraction litigieuse, par un facteur d’ajustement, calculé en retenant 50 % d’un écart de cotation final propre à chacune de ces banques,
écart de cotation final lui-même calculé en effectuant la moyenne simple de l’écart de cotation quotidien pondéré de 32 catégories d’OEE représentatives échangées au cours de la période de participation de celles-ci à cette infraction.
1763 UBS, dans le cadre de la deuxième branche de son premier moyen, prise conjointement avec ses quatrième et cinquième moyens, UniCredit, dans le cadre des deuxième à quatrième branches de son septième moyen, et Nomura, dans le cadre des deuxième à quatrième branches de son sixième moyen, reprochent à la Commission de ne pas avoir retenu les « meilleures données disponibles », au sens du point 15 des lignes directrices, aux fins du calcul de la valeur de remplacement.
1764 Au soutien de leurs allégations, UBS, UniCredit et Nomura critiquent tant le volume des montants notionnels retenus que les modalités de calcul du facteur d’ajustement.
1765 S’agissant du volume des montants notionnels, UniCredit soutient que c’est à tort que la Commission a retenu le volume de toutes les opérations intervenues sur le marché secondaire des OEE. Ce faisant, elle aurait omis de tenir compte des fonctions de teneur de marché exercées par les banques concernées, qui les exposent à des pertes en cas de baisses de cours et qui leur imposent d’effectuer des opérations de couverture qui, la plupart du temps, ne donnent pas lieu à des écarts de
cotation.
1766 S’agissant du calcul du facteur d’ajustement, et plus particulièrement de la sélection ainsi que de la pondération des 32 catégories d’OEE retenues par la Commission, UniCredit soutient que le recours à une telle sélection a conduit cette institution à écarter certains États émetteurs et à utiliser les écarts des OEE émises par la France comme valeur de remplacement pour ceux des OEE émises par les Pays‑Bas, l’Autriche et la Finlande (note en bas de page n^o 1413 de la décision attaquée).
1767 Selon UniCredit, c’est également à tort que la Commission a réparti les OEE sélectionnées par État membre émetteur dans des catégories d’échéance définies par rapport non à leur échéance au jour de leur émission, mais par rapport à leur échéance résiduelle, ce qui rendrait ces catégories non homogènes.
1768 En outre, UBS fait valoir que c’est à tort que la Commission s’est appuyée sur une sélection d’OEE dont la pondération a été constante durant toute la durée de l’infraction litigieuse alors que cette pondération aurait dû être redéfinie mensuellement ou annuellement pour chaque plage d’échéance et chaque émetteur afin de tenir compte de l’évolution de l’activité des banques concernées. En effet, la Commission aurait disposé de ces informations et ne pouvait pas se retrancher derrière la
complexité accrue de cette méthodologie, comme elle l’a fait au considérant 850 de la décision attaquée.
1769 S’agissant toujours du calcul du facteur d’ajustement, mais maintenant des données utilisées pour calculer l’écart de cotation final, UBS, UniCredit et Nomura soutiennent que la Commission ne pouvait pas valablement retenir les données BGN pour établir l’écart de cotation quotidien de chacune des 32 catégories d’OEE.
1770 Outre l’opacité de l’élaboration des données BGN, ces dernières constitueraient des écarts de cotation de fin de journée, qui tiendraient compte de cours seulement indicatifs. Or, il ressortirait de la pratique décisionnelle de la Commission, de la doctrine économique ainsi que de deux études économiques produites par Nomura et portant sur les transactions de cette banque, que les écarts effectifs seraient généralement bien inférieurs à ces écarts cotés, compte tenu notamment des
négociations bilatérales intervenant entre les traders. De plus, les données BGN ne refléteraient ni les variations intrajournalières des écarts de cotation, comme l’attesterait la doctrine économique, ni l’impact que les positions courtes ou longues des teneurs de marché ont sur les écarts effectivement obtenus. Au contraire, selon Nomura, les données BGN auraient tendance à refléter une période de la journée où les écarts se creusent, ce qu’attesterait encore une « certaine doctrine
scientifique ».
1771 De ce fait, UniCredit estime que la Commission aurait dû préférer aux écarts de cotation issus des données BGN ceux issus des données de la plateforme MTS (ci‑après les « données MTS ») – à tort écartées à la note en bas de page n^o 1449 de la décision attaquée –, qui constitueraient une excellente valeur de remplacement pour les prix médians.
1772 En conséquence, UBS, UniCredit et Nomura estiment que la valeur de remplacement retenue par la Commission à leur égard serait imprécise, arbitraire ou sans rapport avec leur activité économique réelle, révélerait une erreur manifeste d’appréciation et, de ce fait, violerait les lignes directrices.
1773 À cet égard, UBS ajoute que la méthodologie retenue par la Commission l’a conduite à volontairement ne pas tenir compte des spécificités de l’activité de négociation d’OEE (voir considérant 854 de la décision attaquée). Or, cette activité devrait être appréhendée dans son ensemble et au cours d’une période en rapport avec la durée moyenne de ses positions ouvertes sur les OEE (de préférence un mois et, subsidiairement, dix jours ou une semaine), afin de tenir compte des ouvertures et des
fermetures de portefeuille, des stratégies de couverture interinstruments, de la distinction entre gestion de portefeuille et fourniture de services de négociation ou encore de la pression concurrentielle s’exerçant sur les banques concernées. En outre, la Commission prendrait appui sur des affirmations relatives au marché des OEE dont elle n’a pas établi le bien fondé, tout particulièrement au considérant 854 de la décision attaquée.
1774 Dans ces conditions, UBS, UniCredit et Nomura estiment que la Commission aurait dû retenir une méthodologie fondée sur les données de leurs propres transactions, calculée sur la base de la « valeur nette des opérations » par chaque banque concernée, telle que définie par la directive 86/635. À titre subsidiaire, UBS estime que la Commission aurait dû retenir la « valeur nette ajustée des opérations », à savoir une méthodologie fondée sur la « valeur nette des opérations », mais dans le
cadre de laquelle les résultats négatifs de ses opérations ont été convertis en résultats positifs.
1775 Pour UBS, UniCredit et Nomura, ces deux méthodologies alternatives ne constituent pas des mesures de bénéfices, comme l’a énoncé la Commission aux considérants 814 et 839 de la décision attaquée. À cet égard, Nomura estime que la « valeur nette des opérations » et la « valeur nette ajustée des opérations » reflètent les gains et les pertes effectivement enregistrés sur les échanges d’OEE, ce qui découlerait des normes comptables internationales, « selon [lesquelles] ces chiffres compensés
sont considérés comme constituant des revenus et non des bénéfices ». De même, UBS considère que « le compte de résultat des opérations mesure les gains réalisés par les [traders] et non leurs bénéfices, puisque les coûts ne sont pas déduits de cette mesure ».
1776 En tout état de cause, UniCredit est d’avis que la Commission aurait dû demander des données additionnelles au cours de la procédure administrative, si cette institution avait estimé que les données transmises par les banques concernées étaient insuffisantes.
1777 À cet égard, d’une part, ainsi que cela a été rappelé, en substance, au point 1754 ci‑dessus, il est de jurisprudence constante que la Commission bénéficie d’un large pouvoir d’appréciation pour ce qui est de la méthode de calcul des amendes en cas de violation des règles de l’Union en matière de concurrence.
1778 Si, certes, la Commission s’est autolimitée dans l’exercice de ce pouvoir d’appréciation en adoptant les lignes directrices, elle dispose de la faculté de s’en écarter, à condition d’en donner les raisons (voir, en ce sens, arrêt du 10 juillet 2019, Commission/Icap e.a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, point 29 et jurisprudence citée).
1779 À cet égard, il importe de noter que la méthode, décrite par les lignes directrices et qui repose sur la prise en considération de la valeur des ventes des produits concernés en relation avec l’infraction pour la fixation du montant de base des amendes à infliger, peut parfois se révéler inadaptée aux circonstances particulières d’une affaire et que, dans une situation de ce type, la Commission est fondée à recourir à une méthode de calcul autre que celle décrite dans les lignes
directrices (voir, en ce sens, arrêt du 10 juillet 2019, Commission/Icap e.a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, point 27).
1780 Cette faculté permet à la Commission de s’écarter entièrement de la méthodologie déterminée dans les lignes directrices, en se fondant sur le point 37 de celles‑ci, mais également de s’écarter de celles‑ci uniquement sur certains aspects, en retenant une méthodologie distincte de celle définie au point 13 desdites lignes directrices et, partant, en calculant une valeur de remplacement (voir, en ce sens, arrêts du 7 septembre 2016, Pilkington Group e.a./Commission, C‑101/15 P,
EU:C:2016:631, points 20 à 23, et du 20 décembre 2023, Crédit agricole et Crédit agricole Corporate and Investment Bank/Commission, T‑113/17, sous pourvoi, EU:T:2023:847, points 474 à 476).
1781 D’autre part, il y a lieu de relever que le point 15 des lignes directrices impose à la Commission l’emploi des « meilleures données disponibles » en vue de déterminer la valeur des ventes d’une entreprise, telle que définie au point 13 de ces lignes directrices, et sous réserve du point 16 desdites lignes directrices.
1782 Partant, dans le contexte de l’espèce où la Commission a fait le choix de s’écarter du point 13 des lignes directrices et, de ce fait, a renoncé à déterminer le montant de base de l’amende en utilisant la valeur des ventes des services, réalisées par les banques concernées, en relation directe ou indirecte avec l’infraction, le point 15 de ces lignes directrices ne saurait être directement applicable.
1783 Pour autant, lorsque, dans l’exercice de son large pouvoir d’appréciation concernant la définition de la méthodologie de calcul d’une amende, la Commission a fait le choix de s’écarter des lignes directrices non dans leur ensemble – comme leur point 37 l’y autorise –, mais, comme en l’espèce, uniquement de leur point 13, elle ne saurait s’affranchir des principes directeurs ainsi que de la logique sous-jacente desdites lignes directrices (voir, en ce sens, arrêt du 24 septembre 2019, HSBC
Holdings e.a./Commission, T‑105/17, EU:T:2019:675, points 324 et 345) et, en particulier, de celui exprimé au point 15 de celles‑ci.
1784 Ainsi, dans la mise en œuvre de la méthodologie qu’elle définit, il lui appartient, notamment, de veiller à prendre en considération les meilleures données disponibles, sous le contrôle approfondi, en droit comme en fait, du juge de l’Union (voir, en ce sens, arrêts du 8 décembre 2011, Chalkor/Commission, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, point 62, et du 24 septembre 2019, HSBC Holdings e.a./Commission, T‑105/17, EU:T:2019:675, point 348).
1785 En l’occurrence, il appartient donc au Tribunal de déterminer si la méthodologie retenue par la Commission et rappelée aux points 1711 à 1724 ci‑dessus reflète de manière plus appropriée l’activité des banques concernées que les méthodologies alternatives suggérées par ces banques (voir, en ce sens, arrêt du 24 septembre 2019, HSBC Holdings e.a./Commission, T‑105/17, EU:T:2019:675, point 324).
– Sur les méthodologies alternatives suggérées par UBS, UniCredit et Nomura
1786 La méthodologie alternative suggérée par UBS, à titre principal, ainsi que par UniCredit et Nomura, s’appuie sur la « valeur nette des opérations » des banques concernées, telle que définie par la directive 86/635. Selon ces banques, cette « valeur nette des opérations » est susceptible de constituer une valeur de remplacement adéquate pour refléter l’importance économique de l’infraction litigieuse ainsi que le poids relatif de chaque banque ayant participé à cette infraction, au sens du
point 6 des lignes directrices.
1787 Aux considérants 814 et 839 de la décision attaquée, la Commission a expressément écarté cette méthodologie alternative au motif qu’elle était basée sur les revenus des banques concernées, que « les revenus issus de l’activité de négociation impliquent en effet, en substance, de prendre en compte à la fois les transactions rentables et les transactions déficitaires au cours de la période d’infraction, et constituent donc un chiffre comparable au bénéfice tiré des activités de
négociation », que « une telle limitation irait à l’encontre de la logique appliquée dans la méthodologie des lignes directrices » et que « la valeur de remplacement vise à mesurer l’activité économique d’une entreprise dans le secteur concerné, non le succès de cette entreprise dans cette activité ».
1788 Ces constats ne révèlent aucune erreur de la part de la Commission et ne sauraient être remis en cause par les arguments avancés par UBS, UniCredit ou Nomura.
1789 Premièrement, comme l’a relevé à juste titre la Commission, la méthodologie fondée sur la « valeur nette des opérations » n’est pas à même de représenter l’activité économique des banques concernées en lien avec l’infraction litigieuse.
1790 D’une part, cette méthodologie, qui tend à appréhender conjointement les pertes et les profits des activités de négociation d’OEE des banques concernées, implique que les écarts négatifs soient déduits des écarts positifs.
1791 Ce faisant, alors même que ces écarts négatifs sont le fruit d’une activité, certes déficitaire, mais d’une activité effective de négociation d’OEE entrant dans le champ d’application de l’infraction litigieuse, ils réduisent le montant de la « valeur nette des opérations », diminuant ainsi la valeur de remplacement qu’UBS, UniCredit et Nomura proposent de retenir pour servir de base au calcul du montant de base de l’amende qui doit leur être infligée.
1792 D’autre part, la méthodologie fondée sur la « valeur nette des opérations » conduit à ne pas prendre en considération les opérations de négociation entrant pourtant dans le champ de l’infraction litigieuse, mais qui ne donnent lieu à aucun écart, et ce alors même que de telles opérations constitueraient une part substantielle des opérations effectuées par les banques concernées.
1793 Deuxièmement, le fait que les coûts associés aux activités de négociation d’OEE ne soient pas déduits des montants retenus au titre de la « valeur nette des opérations » n’empêchait pas la Commission d’estimer, aux considérants 814 et 839 de la décision attaquée, que la méthodologie fondée sur la « valeur nette des opérations » était « comparable au bénéfice tiré des activités de négociation ».
1794 Outre le fait qu’UBS et Nomura concèdent implicitement, dans leurs écritures, que la « valeur nette des opérations » constitue des « revenus » ou des « gains » réalisés par les traders (voir point 1775 ci‑dessus), force est de constater que, par ces considérants 814 et 839, la Commission ne visait pas à établir que cette valeur constituait des bénéfices au sens comptable du terme, mais visait essentiellement à mettre en évidence le fait qu’elle ne constituait pas une « valeur de
remplacement appropriée de la valeur des ventes au sens des lignes directrices ».
1795 Troisièmement, le fait que les règles comptables internationales, la directive 86/635, l’article 5, paragraphe 3, sous a), du règlement n^o 139/2004 ou des autorités nationales de concurrence recourraient à une méthodologie distincte d’évaluation de l’activité des établissements financiers ne saurait remettre en cause l’appréciation de la Commission, dès lors que ces textes et ces pratiques ne s’imposaient pas à cette institution dans le cadre spécifique du calcul des amendes infligées au
titre de l’article 101 TFUE, ainsi que cela a été relevé aux points 1753 à 1759 ci‑dessus.
1796 Le constat effectué par la Commission aux considérants 814 et 839 de la décision attaquée vaut tout autant à l’égard de la méthodologie suggérée à titre subsidiaire par UBS et qui s’appuie sur la « valeur nette ajustée des opérations ».
1797 Cette seconde méthodologie alternative ne permet pas de remédier aux faiblesses inhérentes à une méthodologie qui, en tout état de cause, conduit à déterminer un volume d’activité par la compensation entre des opérations bénéficiaires et des opérations déficitaires.
1798 En effet, il peut être déduit des écritures d’UBS, qui renvoient à une analyse économique non fournie au Tribunal, ainsi que des écritures de la Commission, que la méthodologie fondée sur la « valeur nette ajustée des opérations » conduit à convertir en résultats positifs non toutes les opérations déficitaires, mais uniquement le résultat net d’exploitation négatif d’une période de référence choisie (de préférence un mois et, subsidiairement, dix jours ou une semaine), qui, de surcroît, ne
coïncide pas avec la durée moyenne des positions ouvertes d’UBS, laquelle durée aurait été, selon cette banque, de 11,2 jours durant sa période de participation à l’infraction litigieuse.
1799 De plus, une telle méthodologie – pour laquelle il n’y a pas lieu en l’espèce d’apprécier le bien-fondé mathématique ou encore le bien‑fondé des périodes de référence – ne permet pas non plus de rendre compte de l’activité des banques concernées entrant pourtant dans le champ de l’infraction litigieuse et qui donne lieu à des opérations sans écart.
1800 Dès lors, UBS, UniCredit et Nomura ne sauraient valablement reprocher à la Commission d’avoir estimé que les méthodologies fondées sur la « valeur nette des opérations » ou la « valeur nette ajustée des opérations » n’étaient pas appropriées aux fins de la mise en œuvre des lignes directrices au cas d’espèce et, donc, d’avoir refusé de les retenir pour le calcul de la valeur de remplacement de chacune de ces banques.
– Sur le caractère approprié de la méthodologie retenue par la Commission
1801 Il a déjà été constaté aux points 1737 et 1739 ci-dessus que, nonobstant le fait que la valeur de remplacement prenait appui sur les montants notionnels échangés par les banques concernées, l’application à ces montants d’un facteur d’ajustement calculé sur la base des écarts de cotation des OEE échangées par chaque banque concernée permettait d’identifier les montants sur lesquels ces banques généraient des profits ou des pertes et, donc, reflétait l’activité d’intermédiaire des banques
concernées, sans égard au caractère bénéficiaire ou déficitaire de celle‑ci.
1802 Dès lors, il importe d’examiner si la méthodologie retenue par la Commission est entachée d’erreurs manifestes d’appréciation de nature à remettre en cause son caractère approprié aux fins de la détermination de la valeur de remplacement retenue à l’égard d’UBS, d’UniCredit et de Nomura.
Concernant l’utilisation de l’ensemble des montants notionnels échangés par les banques concernées
1803 S’agissant du volume des montants notionnels retenus par la Commission, UniCredit ne peut valablement reprocher à cette institution d’avoir employé, comme base de calcul du facteur d’ajustement, les montants notionnels de l’ensemble des OEE qu’elle a négociées, avec des contreparties situées dans l’EEE au cours de sa période de participation à l’infraction litigieuse.
1804 Aucune raison ne justifiait que cette institution retranchasse les montants notionnels qui avaient donné lieu à des écarts négatifs des montants notionnels échangés par UniCredit.
1805 En effet, à l’instar de la valeur des ventes, la valeur de remplacement n’est pas une mesure du bénéfice net des entreprises auxquelles la Commission impose des amendes sur le fondement de l’article 101 TFUE (voir, en ce sens, arrêt du 15 avril 2021, Italmobiliare e.a./Commission, C‑694/19 P, non publié, EU:C:2021:286, point 99).
1806 De même, rien ne justifiait que la Commission écartasse les opérations ayant donné lieu à un écart égal à zéro, au motif qu’elles constituaient des opérations de couverture effectuées en tant que teneur de marché.
1807 Tout d’abord, UniCredit n’explique nullement comment distinguer les opérations de couverture de celles effectuées dans le cadre de la prestation de services de négociation. Ensuite, aucun élément fourni par cette banque n’établit que seules les opérations de couverture sont susceptibles de générer des écarts égaux à zéro. Enfin, en tout état de cause et ainsi que la Commission l’a relevé à juste titre au considérant 854 de la décision attaquée, les opérations de couverture constituent une
partie intégrante de l’activité économique des banques concernées.
Concernant le calcul du facteur d’ajustement
1808 S’agissant du calcul du facteur d’ajustement, les critiques d’UBS, d’UniCredit et de Nomura concernent, d’une part, le recours par la Commission à une sélection de 32 catégories d’OEE – émises par huit États membres émetteurs et réparties en quatre tranches d’échéances – et, d’autre part, l’usage des données BGN pour calculer l’écart de cotation quotidien de chacune des plus de 100 OEE composant ces 32 catégories d’OEE.
1809 Concernant, en premier lieu, la sélection des 32 catégories d’OEE retenues par la Commission, UniCredit critique, tout d’abord, le principe même du recours à une sélection d’États membres émetteurs d’OEE (voir considérant 827 et note en bas de page n^o 1413 de la décision attaquée) et non à la totalité de ceux-ci.
1810 À cet égard, il convient de rappeler, d’une part, que la méthode, décrite par les lignes directrices et qui repose sur la prise en considération de la valeur des ventes des services concernés en relation avec l’infraction pour la fixation du montant de base des amendes à infliger, peut parfois se révéler inadaptée aux circonstances particulières d’une affaire et que, dans une situation de ce type, la Commission est fondée à recourir à une méthode de calcul autre que celle décrite dans les
lignes directrices (voir, en ce sens, arrêt du 10 juillet 2019, Commission/Icap e.a., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, point 27).
1811 D’autre part, comme cela a déjà été rappelé aux points 1754 et 1777 ci‑dessus, la Commission bénéficie d’un large pouvoir d’appréciation pour ce qui est de la méthodologie de calcul des amendes en cas de violation des règles de concurrence de l’Union.
1812 Il en découle que, à condition de motiver, mais également de justifier à suffisance de droit son choix, la Commission ne saurait être privée de la possibilité, aux fins de la détermination du montant de base d’une amende, de recourir à une méthodologie prenant en considération des échantillons représentatifs de l’activité des entreprises concernées.
1813 Le fait que les données issues de ces échantillons représentatifs ne soient pas identiques aux données issues de l’analyse de leurs propres transactions est inhérent à la méthodologie retenue et ne saurait faire obstacle au recours par la Commission à une telle méthodologie de calcul, dès lors que les échantillons pris en considération s’avèrent effectivement représentatifs.
1814 À cet égard, il doit être relevé que la jurisprudence admet que la valeur des ventes visée au point 13 des lignes directrices ne soit pas une image parfaitement exacte de l’importance de l’infraction concernée, ce qui vaut de la même manière pour une valeur de remplacement.
1815 En effet, tout en validant la méthodologie fixée par la Commission au point 13 des lignes directrices, la Cour reconnaît, d’une part, que la part du chiffre d’affaires qui provient des marchandises ou des services faisant l’objet de l’infraction, visée par ce point, est seulement de nature à fournir une indication de l’ampleur de cette infraction et à refléter l’importance économique de celle-ci et, d’autre part, qu’il convient de ne pas lui donner une importance disproportionnée (voir, en
ce sens, arrêt du 19 mars 2009, Archer Daniels Midland/Commission, C‑510/06 P, EU:C:2009:166, points 74 et 76 et jurisprudence citée).
1816 Dans le même sens, le Tribunal a jugé que la fixation d’une amende en application de l’article 101 TFUE n’est pas un exercice arithmétique précis (arrêts du 5 octobre 2011, Romana Tabacchi/Commission, T‑11/06, EU:T:2011:560, point 266, et du 15 juillet 2015, SLM et Ori Martin/Commission, T‑389/10 et T‑419/10, EU:T:2015:513, point 436).
1817 En l’occurrence, aux considérants 825 et 826 ainsi qu’aux notes en bas de page n^os 1410 et 1411 de la décision attaquée, la Commission a indiqué que « l’écart de cotation final est calculé pour chaque banque concernée comme la moyenne simple des écarts de cotation quotidiens calculés pour chaque jour ouvrable de la période infractionnelle de chaque banque concernée » et que « chaque écart de cotation quotidien est calculé individuellement pour chaque banque concernée, et correspond à la
moyenne pondérée de l’écart de cotation de 32 [catégories d’]OEE représentatives auxquelles sont attribuées 32 pondérations spécifiques ».
1818 Au considérant 827 ainsi qu’aux notes en bas de page n^os 1412, 1414 et 1415 de la décision attaquée, la Commission a indiqué que « les 32 catégories d’OEE représentatives ont été sélectionnées dans huit États membres émetteurs réparties sur quatre fourchettes de maturité ». À cet égard, elle a précisé que « l’échantillon représentatif de huit États [membres] émetteurs, comprenant la Belgique, l’Allemagne, l’Irlande, la Grèce, l’Espagne, la France, l’Italie et le Portugal, avait été défini
en retenant une maturité résiduelle de 2, 5, 10 et 30 ans, respectivement, pour les fourchettes de maturité 0-3 ans, 3-7 ans, 7-10 ans et plus de 10 ans », dès lors que « ces maturités [étaient] très courantes sur le marché obligataire[, étaient] généralement considérées comme des échéances “de référence” par la communauté des investissseurs » et « [correspondaient] également à celles qui [étaient] publiées par la majorité des bureaux de gestion de la dette dans leur calendrier annuel
d’émissions ».
1819 En application de cette pondération, la Commission a fourni à chaque banque concernée, à l’annexe 2 de la décision attaquée, un tableau de pondération propre, tel que celui reproduit au point 1718 ci‑dessus.
1820 De même, dans cette annexe 2, la Commission a fourni les tableaux 3 à 6 qui, pour chacune des 32 catégories d’OEE retenues et à titre d’exemple pour UBS, se présentent comme suit :
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1821 Il ressort également du considérant 827 et de la note en bas de page n^o 1413 de la décision attaquée que la sélection de huit États membres émetteurs effectuée par la Commission correspond – par le jeu de l’assimilation des OEE émises par les Pays-Bas, l’Autriche et la Finlande à celles émises par la France – à onze État membres de la zone euro qui comptait, à l’époque des faits, dix-sept États membres.
1822 Il en découle implicitement qu’ont été écartés de cette sélection six États membres dont la Commission a indiqué, sans que cela soit contesté par UniCredit, que les OEE de l’un d’eux, le Luxembourg, n’avait pas donné lieu à des opérations et que les OEE des autres (Estonie, Chypre, Malte, Slovénie et Slovaquie) avaient donné lieu à des opérations d’un montant « très limité » (note en bas de page n^o 1413 de la décision attaquée).
1823 Par une telle motivation, qui a permis aux banques concernées de prendre dûment connaissance des modalités de choix des 32 catégories d’OEE représentatives ainsi que des OEE retenues dans chacune de ces 32 catégories tout comme de leur caractère « on the run » ou non, la Commission a également établi le caractère représentatif de la sélection retenue, laquelle devait, par ailleurs, être identique pour l’ensemble des banques concernées afin de permettre d’assurer que l’amende reflète le
poids relatif de chaque banque concernée dans l’infraction litigieuse, conformément au point 6 des lignes directrices.
1824 Le fait que, au cours du mois d’octobre 2011, 0,5 % des négociations d’UniCredit aient porté sur des OEE émises par la Slovaquie et n’aient donc pas été prises en considération, alors que cette banque n’aurait, selon elle, pas négocié d’OEE émises par l’Irlande ou la Grèce pourtant incluses dans la sélection retenue par la Commission, ne saurait remettre en cause le caractère représentatif de cette sélection, qui représentait plus de 90 % des montants notionnels d’OEE échangés par cette
banque au cours du mois d’octobre 2011.
1825 Une telle sélection pouvait d’autant plus être retenue par la Commission qu’elle a donné lieu à une pondération des 32 catégories d’OEE propre à chaque banque concernée, comme l’atteste le tableau 2 de l’annexe 2 de la décision attaquée, reproduit au point 1718 ci‑dessus.
1826 Ce tableau met en effet en évidence, d’une part, que les catégories d’OEE sélectionnées par la Commission, mais non négociées par UniCredit – telles que les OEE irlandaises et portugaises de toutes échéances –, n’ont pas été prises en considération aux fins du calcul du facteur d’ajustement et, d’autre part, que les OEE principalement négociées par cette banque – à savoir les OEE allemandes et italiennes – représentent, respectivement, 26 % et 61,6 % de la matrice de pondération qui est
appliquée à cette banque.
1827 De même, l’argument d’UniCredit, tiré de l’assimilation des OEE émises par les Pays-Bas, l’Autriche et la Finlande à celles émises par la France, n’est pas susceptible de remettre en cause la représentativité de la sélection retenue par la Commission.
1828 Outre le fait que la réponse d’UniCredit du 14 mai 2018 à la demande de renseignements de la Commission du 27 mars 2018 fait apparaître que les montants notionnels des OEE émises par ces trois États membres et négociées par cette banque s’avéraient marginaux, ladite banque se limite à alléguer que l’assimilation des OEE émises par les Pays-Bas, l’Autriche et la Finlande à celles émises par la France découlait de la supposition erronée que « les écarts de cotation étaient régis uniquement
par les notations de crédit ou qu’on pouvait présumer que les États ayant les mêmes notations de crédit avaient les mêmes écarts de cotation » alors que, « bien au contraire, la liquidité d’une OEE jou[er]ait un rôle beaucoup plus grand pour déterminer l’écart de cotation ».
1829 Ensuite, en ce qu’UniCredit reproche à la Commission, dans le choix des quatre tranches d’échéances (0‑3 ans ; 3‑7 ans ; 7‑10 ans et plus de 10 ans), d’avoir retenu l’échéance résiduelle des catégories d’OEE et non leur échéance au jour de leur émission, force est de constater que cette banque ne fournit aucun élément, notamment chiffré, permettant d’établir que les écarts de cotation d’OEE ayant une échéance initiale identique, mais une échéance résiduelle différente, seraient plus
réduits que les écarts de cotation des OEE retenues par la Commission, à savoir ceux d’OEE ayant une échéance initiale différente, mais une échéance résiduelle identique.
1830 De plus, la Commission a indiqué dans son mémoire en défense que « les OEE ayant une échéance résiduelle similaire offrent aux investisseurs (sur le marché secondaire) le même horizon d’investissement et présentent une même sensibilité aux variations des taux d’intérêt, quelle que soit l’échéance au moment de leur émission ».
1831 Or, la simple allégation d’UniCredit, dans sa réplique, selon laquelle l’affirmation de la Commission visée au point précédent « est dénuée de toute pertinence dans la pratique, étant donné qu’ici, ces OEE sont utilisées comme valeur de remplacement pour les écarts de cotation », est insuffisante pour remettre en cause la vraisemblance de l’affirmation de cette institution et, partant, pour établir que, en segmentant les OEE des huit États membres retenues en fonction de leurs échéances
résiduelles, la Commission aurait affecté sa méthodologie de calcul de la valeur de remplacement d’une erreur manifeste d’appréciation.
1832 Enfin, UBS ne peut valablement reprocher à la Commission d’avoir retenu, à l’égard des banques concernées, une pondération des 32 catégories d’OEE constante pour l’entièreté de leur période de participation à l’infraction litigieuse et non actualisée mensuellement ou annuellement.
1833 Si le choix de la Commission de ne pas procéder à cette actualisation l’a conduite à retenir une pondération des 32 catégories d’OEE échangées dont la granularité est moindre que celle suggérée par UBS, il n’en demeure pas moins que cette pondération demeurait représentative de l’activité des banques concernées au cours de leurs périodes respectives de participation à l’infraction litigieuse, en ce qu’elle était spécifique à chaque banque et avait été déterminée en prenant appui sur les
données fournies par lesdites banques.
1834 De plus, comme l’a indiqué, à juste titre, la Commission au considérant 850 de la décision attaquée, une telle actualisation mensuelle ou annuelle de la pondération applicable à chaque banque « [complique] considérablement la méthodologie en ajoutant des étapes supplémentaires de collecte de données et de calculs détaillés portant sur des milliers de transactions, mais [n’améliore] pas de manière significative cette méthodologie raisonnable ».
1835 Ainsi, le choix de la Commission de retenir une pondération des 32 catégories d’OEE constante pour l’entièreté des périodes respectives de participation à l’infraction litigieuse des banques concernées reste dans les limites de la marge d’appréciation dont dispose cette institution dans l’élaboration de sa méthodologie de calcul de la valeur de remplacement.
1836 Eu égard à ce qui précède, UBS et UniCredit ne peuvent valablement soutenir que la méthodologie retenue par la Commission pour le calcul de la valeur de remplacement, en ce qu’elle s’appuie sur une sélection de 32 catégories d’OEE représentatives, révèle une ou plusieurs erreurs manifestes d’appréciation.
1837 Concernant, en second lieu, le recours aux données BGN, il ressort du considérant 828 et de la note en bas de page n^o 1416 de la décision attaquée que, aux fins du calcul de l’écart de cotation final dont la méthodologie de calcul a été rappelé au point 1723 ci‑dessus, la Commission a appliqué aux 32 catégories d’OEE représentatives les données BGN.
1838 À cet égard, la Commission a indiqué que « le prix générique Bloomberg [était] un prix composite en temps réel concernant les obligations d’entreprises et d’État, basé sur les cotations exécutables et indicatives de plusieurs traders [et indiquait] les prix disponibles dégageant un consensus ». Elle a ajouté que « les prix historiques issus des données BGN [étaient] des prix de fin de journée ».
1839 Aux considérants 851 et 852 de la décision attaquée, la Commission a écarté les critiques des banques concernées en indiquant que, comme « les cours acheteur et les cours vendeur intrajournaliers pour la période 2007-2011 n’étaient pas disponibles, [elle considérait] que les cours acheteur et les cours vendeur historiques issus des données BGN [constituaient] les meilleures données disponibles qui, du fait que ces cours [étaient] déterminés au même moment (en fin de journée) et
[permettaient] donc de calculer un écart de cotation fiable, [permettaient] de réfléter de manière juste et équitable les valeurs réelles et l’importance économique des parties ».
1840 Enfin, à la note en bas de page n^o 1449 de la décision attaquée, la Commission a rejeté l’argumentation d’UniCredit comme suit :
« [D]ans ses observations du 15 février 2021 [...], UniCredit compare les prix d’achat et de vente d’un échantillon de ses transactions avec les prix moyens calculés à partir des données intrajournalières d’une plateforme de négociation (MTS), et soutient que les écarts utilisés par la Commission sont plus larges que l’écart effectivement perçu par UniCredit. La comparaison d’un prix moyen calculé à partir des données d’une seule plateforme de négociation (MTS) avec les prix cotés par UniCredit
n’est cependant pas cohérente, car cette dernière compare des données provenant de deux sources différentes (ce qui aboutit parfois à un résultat négatif), et ne peut donc donner aucune indication sur les écarts de cotation réels d’UniCredit. »
1841 À cet égard, il a déjà été relevé aux points 1782 à 1784 ci‑dessus, que, même lorsqu’elle s’écarte du point 13 des lignes directrices, la Commission doit veiller à prendre en considération les meilleures données disponibles.
1842 Il convient donc de déterminer si les données BGN employées par la Commission pour déterminer l’écart de cotation final constituaient les « meilleures données disponibles » dans la mise en œuvre de la méthodologie définie par celle‑ci.
1843 Dans ce contexte et compte tenu de la motivation développée par la Commission dans la décision attaquée (voir considérants 828, 851 et 852), et, notamment, celle par laquelle elle a écarté les arguments dont UniCredit s’est prévalue au cours de la procédure administrative (note en bas de page n^o 1449), les banques concernées ne sauraient se limiter à faire valoir que les données utilisées par la Commission souffrent d’une ou de plusieurs insuffisances.
1844 Au contraire, elles doivent démontrer que, dans le cadre de la méthodologie que la Commission a légalement déterminée, il existe effectivement des données meilleures que celles retenues par cette institution et que celles‑ci sont effectivement disponibles (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 24 septembre 2019, HSBC Holdings e.a./Commission, T‑105/17, EU:T:2019:675, point 324).
1845 Or, en l’occurrence, ni UBS, ni UniCredit, ni Nomura n’ont démontré que la Commission pouvait disposer de meilleures données que les données BGN, même si ces dernières fournissent non les écarts effectivement obtenus par la banque concernée à l’occasion d’une opération complète d’achat et de revente d’une OEE spécifique, mais uniquement une estimation basée sur des données fondées sur des « écarts de cotation cotés » et cela à un moment spécifique, à savoir en fin de journée.
1846 Premièrement, même si, avec Nomura, il doit être convenu que « seul l’écart effectif – c’est-à-dire les prix auxquels les traders ont réellement acheté, puis revendu, des OEE – [...] est la mesure correcte du prix des services d’intermédiation », force est de constater que Nomura n’indique pas avoir proposé à la Commission de lui fournir de telles données au cours de la procédure administrative, ni présente ces données dans le cadre de la présente procédure. En effet, cette dernière s’est
limitée, dans le cadre de la quatrième branche de son sixième moyen, à reprocher à la Commission de ne pas avoir retenu des chiffres conformes aux normes comptables internationales et, donc, la « valeur nette des opérations ».
1847 De plus, la méthodologie fondée sur les écarts effectifs obtenus par les banques concernées reviendrait à imposer à la Commission d’identifier et d’appliquer individuellement, pour chaque banque concernée, un écart de rendement propre à chaque opération identifiée pour chaque jour de participation de cette banque à l’infraction litigieuse.
1848 Cela supposerait d’identifier, pour chacune des banques concernées et chaque opération d’achat, des transactions correspondantes de revente à même de permettre de calculer l’écart de cotation effectif de cette opération, dans un contexte où les opérations d’achat et de revente n’interviennent pas nécessairement le même jour (voir point 1798 ci‑dessus), où le montant de ces opérations n’est pas nécessairement identique, où ce montant a un impact sur le prix des OEE et où la « volatilité (y
compris intrajournalière) du secteur des OEE » confirmée par Nomura rend difficile, voire impossible, toute correspondance entre des opérations intervenant à des moments différents.
1849 Or, une telle méthodologie – si elle ne rendait pas excessivement difficile, si ce n’est impossible, le calcul du facteur d’ajustement – ferait en tout état de cause peser sur la Commission une charge administrative disproportionnée (voir, par analogie, conclusions de l’avocate générale Kokott dans l’affaire Pilkington Group e.a./Commission, C‑101/15 P, EU:C:2016:258, point 37).
1850 Dès lors, ni UBS, ni UniCredit, ni Nomura, qui reprochent à la Commission de ne pas leur avoir demandé leurs écarts effectifs au cours de la procédure administrative, ne peuvent valablement critiquer cette institution pour ne pas avoir eu recours ou tenté d’avoir recours à une méthodologie visant à déterminer les écarts effectifs de l’ensemble des transactions effectuées par les banques concernées au cours de leur période de participation à l’infraction litigieuse, et donc d’avoir fait
usage de données « cotées » par un tiers.
1851 Deuxièmement, UBS, UniCredit et Nomura n’apportent aucun élément de nature à démontrer que des jeux complets et cohérents de données cotées, autres que le jeu composé des données BGN, seraient disponibles et susceptibles de refléter, de manière plus appropriée, l’activité des banques concernées.
1852 À cet égard, il convient d’emblée d’écarter la critique de Nomura tirée du caractère partiellement inconnu du mode d’élaboration des données BGN, impliquant que la Commission ne pourrait en faire usage.
1853 En effet, il est notoire et confirmé, notamment par les considérants 40, 41, 505 et 518 de la décision attaquée, que les données fournies par des plateformes telles que Bloomberg constituent des données auxquelles les traders accordent un crédit important, en ce que de telles plateformes en ligne collectent des informations de marché pour les relayer ensuite à tous les acteurs du marché.
1854 De plus, comme cela ressort de la note en bas de page n^o 1416 de la décision attaquée, qui vise un document élaboré par la plateforme Bloomberg, les données BGN constituent une source qui est fondée sur des prix exécutables et indicatifs de plusieurs opérateurs, qui indique les prix disponibles pour en dégager un consensus et qui, de surcroît et comme le relève la Commission, est élaborée par un tiers à la procédure.
1855 Concernant ensuite la critique tirée du fait que les données BGN seraient susceptibles de surestimer les écarts de cotation en raison du moment de la journée auquel elles sont déterminées, il convient de relever qu’elle n’apparaît pas dépourvue de fondement, au vu des expertises économiques et des articles scientifiques produits par les banques concernées.
1856 Toutefois, ce constat ne saurait, en l’espèce, priver la Commission de la possibilité de recourir aux données BGN ni, de ce fait, invalider les montants des facteurs d’ajustement calculés en les employant.
1857 En effet, d’une part, la Commission ne peut pas se voir opposer le fait d’avoir utilisé des données ne reflétant pas exactement les écarts réels auxquels les transactions ont été exécutées par les banques concernées, lorsque justement cette institution ne disposait pas ou ne pouvait pas disposer des données réelles ou de données suffisamment représentatives, ainsi que cela ressort du point 25 de la lettre relative aux amendes et que, en conséquence, elle a été dans l’obligation de recourir
à une méthodologie s’appuyant sur des données alternatives nécessairement moins précises, afin de reconstituer une valeur de remplacement.
1858 C’est d’ailleurs en ce sens que le point 16 des lignes directrices prévoit que, « [l]orsque les données rendues disponibles par une entreprise sont incomplètes ou non fiables, la Commission peut déterminer la valeur des ventes de cette entreprise sur la base des données partielles qu’elle a obtenues et/ou de toute autre information qu’elle considère pertinente ou appropriée ».
1859 D’autre part, il ressort des points 1846 à 1850 ci‑dessus qu’une méthodologie fondée sur les écarts effectifs obtenus par les banques concernées n’était pas envisageable.
1860 De même, le recours aux données MTS tel que suggéré par UniCredit et écarté par la Commission à la note en bas de page n^o 1449 de la décision attaquée n’aurait pas été plus approprié, et ce quand bien même ces données permettraient de fournir des données infrajournalières.
1861 En effet, d’une part, ainsi que la Commission l’a relevé à cette note en bas de page, l’usage des données MTS présenterait des défauts insusceptibles de les rendre, dans le cadre de la méthodologie définie par la Commission, plus appropriées que les données BGN.
1862 Primo, le recours aux données MTS conduirait à effectuer, pour chaque opération d’UniCredit intervenue au cours de sa période de participation, le calcul suivant :
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1863 Comme cela ressort de l’annexe 16 de la requête d’UniCredit dont est extrait le schéma visé au point précédent, une telle opération conduirait à construire, selon les termes de cette banque, des « écarts implicites», sur la base d’une extrapolation d’un écart de cotation estimé (issu des données MTS) appliqué à un prix d’achat ou de vente effectivement pratiqué par ladite banque.
1864 Or, ainsi que la Commission l’a relevé à la note en bas de page n^o 1449 de la décision attaquée, une telle opération conduirait à comparer des données de nature différentes (écart de cotation estimé et prix d’achat ou de vente effectifs), mais également de sources différentes (MTS et UniCredit), alors que la construction de l’écart de cotation retenu dans la décision attaquée et fondé sur les seules données BGN permet de comparer des données de nature et de source identiques.
1865 Secondo, au regard des éléments apportés par UniCredit et la Commission, la fiabilité des données MTS ne saurait être considérée comme étant supérieure à celle des données BGN.
1866 En effet, comme l’a relevé la Commission dans la note en bas de page n^o 1449 de la décision attaquée et comme l’a reconnu UniCredit dans la note en bas de page n^o 86 de la requête, les données MTS « débouchent parfois sur des écarts implicites négatifs ».
1867 Or, la comptabilisation des opérations ayant donné lieu à tels « écarts implicites négatifs » conduirait à réduire l’activité de cette banque alors même que les opérations afférentes sont une part de l’activité effective de ladite banque. De plus, la simple mise à l’écart de telles opérations ne saurait compenser les faiblesses inhérentes au recours aux données MTS, en ce qu’elle conduirait à ne pas prendre la pleine mesure de l’activité des banques concernées.
1868 Dans la même note en bas de page de sa requête, UniCredit a également admis que les « écarts implicites négatifs » pouvaient s’expliquer par les « décalages temporels entre le moment où une négociation [était] effectivement réalisée et celui où elle [était] enregistrée dans le système [de cette banque], c’est-à-dire que le cours moyen MTS n’[était] pas toujours exactement contemporain du moment où la transaction [était] effectivement réalisée ».
1869 Or, compte tenu de la volatilité du marché des OEE dont, selon UniCredit, « les cours évoluent de seconde en seconde à la hausse comme à la baisse », de tels écarts temporels ne permettent pas de garantir la fiabilité des écarts de cotation calculés au moyen des données MTS, qui peuvent donc être sous-évalués comme surévalués.
1870 D’autre part, il ressort d’une réponse d’UniCredit à une question du Tribunal que la Commission aurait dû, pour chacune des 4 965 opérations intervenues entre le 9 septembre et le 28 novembre 2011, effectuer une mise en correspondance de celles‑ci avec les données MTS, au moyen desquelles il lui aurait été possible, en recourant à un logiciel de codage, de déterminer le cours moyen de l’OEE concernée au moment exact de chaque transaction et, par la suite, l’« écart implicite réel » des
cours de chacune de ses 4 965 opérations.
1871 Pour ce faire et au regard des éléments chiffrés transmis au Tribunal par UniCredit, la Commission aurait dû croiser deux jeux de données brutes, dont le premier concernait les transactions effectuées par cette banque et contenait 556 304 entrées et dont le second contenait les données MTS, qui se composaient de 531 fichiers contenant chacun parfois plus de 40 millions d’entrées et dont le poids total avoisinait les 1,2 TB.
1872 Or, il ne saurait être raisonnablement exigé de la Commission qu’elle traite une telle masse de données, sauf à faire peser sur elle une charge administrative disproportionnée (voir point 1849 ci‑dessus). De surcroît, même à supposer que la Commission ait été en capacité d’en connaître, force est de constater que ces données brutes ne lui ont pas été transmises au cours de la procédure administrative par UniCredit.
1873 En effet, cette banque s’était limitée à transmettre une étude en rapportant les conclusions, sans joindre son corpus de données, omission qu’elle ne saurait tenter de corriger par la suite en reprochant à la Commission de ne pas lui avoir demandé communication de ce corpus.
1874 Dès lors, dans l’exercice comparatif auquel la Commission devait se livrer afin de déterminer les meilleures données disponibles qu’il lui revenait d’utiliser aux fins du calcul de la valeur de remplacement, cette institution n’a pas commis d’erreurs en ne donnant pas suite à l’invitation, insuffisamment documentée, d’UniCredit de recourir aux données MTS.
1875 Par ailleurs, en ce qu’UBS reproche à la Commission de ne pas avoir tenu compte des spécificités de la gestion des portefeuilles d’OEE à l’occasion de la définition de la méthodologie de calcul du facteur d’ajustement ou encore en recourant aux données BGN (voir point 1773 ci‑dessus), force est de constater que cette banque n’a aucunement établi quelle méthodologie alternative – autre que le recours à la « valeur nette des opérations » ou à la « valeur nette ajustée des opérations », que
la Commission a écarté à bon droit (voir point 1800 ci‑dessus) – ou quelles données disponibles auraient été plus à même de tenir compte de ces spécificités.
1876 De même, cette banque ne saurait remettre en cause la méthodologie retenue par la Commission en se limitant à soutenir que, dans la partie de la décision attaquée où elle répond aux arguments des banques concernées soulevés au cours de la procédure administrative, cette institution n’a pas prouvé certaines allégations factuelles, telles que celles par lesquelles elle a estimé que « la recherche de liquidités, la conservation ou la liquidation de positions ouvertes sur le marché [étaient
comprises] dans les prix d’achat et de vente que les traders [proposaient] à leurs clients » ou encore que, « si l’acceptation de l’ordre d’un client [plaçait] son portefeuille au-delà de ses limites de risque autorisées, le trader [pouvait] également refuser de coter » (voir considérant 854 de la décision attaquée).
1877 Eu égard à l’ensemble de ce qui précède, la Commission pouvait valablement retenir la méthodologie mise en œuvre pour le calcul du facteur d’ajustement de chacune des banques concernées ainsi que, à cet effet, utiliser les données BGN dont elle a pu, à bon droit, estimer que, pour la période de participation de ces banques à l’infraction litigieuse, elles constituaient les « meilleures données disponibles ».
1878 Pour les mêmes raisons, UBS ne peut pas non plus valablement soutenir que la méthodologie retenue par la Commission présente un caractère imprécis et arbitraire.
1879 Dès lors, il y a lieu de rejeter la deuxième branche du premier moyen ainsi que les quatrième et cinquième moyens d’UBS, les deuxième à quatrième branches du septième moyen d’UniCredit et les deuxième à quatrième branches du sixième moyen de Nomura comme étant non fondés.
– Sur les critiques d’UniCredit et de Nomura tirées d’erreurs dans la détermination de la valeur de remplacement propre à certaines banques
1880 Dans le cadre de leurs recours, UniCredit et Nomura ont présenté des critiques dirigées contre la méthodologie retenue par la Commission pour la détermination de la valeur de remplacement ainsi que son application générale, qui ont été écartées aux points 1762 à 1879 ci‑dessus.
1881 Ces banques ont également présenté des critiques plus spécifiquement liées à la détermination de la valeur de remplacement – calculée en multipliant les montants notionnels annualisés propres à chaque banque concernée par le facteur d’ajustement qui leur est également propre – qui a été retenue à leur égard et qu’il y a lieu d’examiner aux points 1885 à 1960 ci‑après.
1882 Concernant la détermination des montants notionnels (voir considérants 816 à 819 de la décision attaquée), UniCredit reproche à la Commission de l’avoir discriminée en retenant à son égard, comme à l’égard des autres banques concernées, les montants notionnels échangés sur le seul marché secondaire.
1883 UniCredit et Nomura reprochent également à la Commission d’avoir annualisé les montants notionnels retenus à leur égard, alors même qu’elles ont participé à l’infraction litigieuse durant moins d’une année.
1884 Concernant la détermination du facteur d’ajustement qui a été appliqué à Nomura et, plus particulièrement, la pondération des 32 catégories d’OEE représentatives propre à cette banque et utilisée pour la détermination de son écart de cotation final (voir considérants 825 à 830 de la décision attaquée), cette banque reproche à la Commission de ne pas avoir retenu la pondération exacte de ces 32 catégories d’OEE, alors même qu’elle lui avait été fournie par ladite banque.
– Sur la critique d’UniCredit, tirée de la violation du principe de non‑discrimination en raison de l’utilisation des montants notionnels annualisés relatifs au seul marché secondaire à son égard, comme à l’égard des autres banques concernées
1885 Dans le cadre des première et cinquième branches de son septième moyen, UniCredit fait valoir que, en fondant la valeur de remplacement, pour l’ensemble des banques concernées, seulement sur « la valeur des ventes des montants notionnels des OEE négociées par chaque banque concernée sur le marché secondaire au cours de sa période de participation, car il [s’agissait] de l’activité que toutes les banques concernées avaient en commun et [car] cela [évitait] le risque que le même revenu soit
compté deux fois dans le cadre du calcul de l’amende » (voir considérant 816 de la décision attaquée), la Commission l’aurait discriminée.
1886 En effet, dans la mesure où l’infraction litigieuse aurait été centrée sur le marché primaire des OEE, où UniCredit n’aurait « pas participé à [celle‑ci] en ce qui concerne la négociation sur [ce] marché » et où les échanges intervenus sur ledit marché primaire n’auraient été pris en considération à l’égard d’aucune des banques concernées, la Commission aurait dû retenir uniquement les montants échangés sur le marché primaire. À défaut d’avoir procédé ainsi, la Commission aurait sanctionné
UniCredit pour l’intégralité de sa participation à cette infraction alors que les autres banques concernées auraient été sanctionnées pour seulement une partie de leur participation à ladite infraction.
1887 À cet égard, le choix opéré par la Commission au considérant 816 de la décision attaquée de retenir, comme base de calcul de la valeur de remplacement à l’égard de l’ensemble des banques concernées, les montants notionnels échangés sur le seul marché secondaire des OEE ne révèle toutefois aucun traitement discriminatoire d’UniCredit.
1888 Premièrement, c’est à tort qu’UniCredit soutient qu’elle n’a pas participé à l’infraction litigieuse en ce qui concerne le marché primaire ou encore que cette infraction serait centrée sur le marché primaire des OEE.
1889 Au considérant 861 de la décision attaquée, la Commission a certes relevé, aux fins de la détermination du coefficient de gravité de l’infraction litigieuse retenu à l’égard d’UniCredit, que cette banque n’avait pas été active sur le marché primaire.
1890 Toutefois, il ne saurait être déduit de ce considérant – sans rapport avec la détermination de la valeur de remplacement – que la Commission a estimé qu’UniCredit n’avait pas participé à l’ensemble de l’infraction unique et continue constatée dans cette décision.
1891 Au contraire, il ressort explicitement du dispositif de la décision attaquée qu’UniCredit est tenue responsable de l’ensemble de l’infraction litigieuse et que celle-ci porte sur l’ensemble du marché des OEE, et non essentiellement sur le marché primaire de celles‑ci.
1892 De plus, aux considérants 45 à 50 de la décision attaquée, la Commission a, à juste titre, mis en avant la relation existant entre le marché primaire et le marché secondaire des OEE ainsi que le fait que les informations relatives à l’un présentaient un intérêt pour l’autre, et réciproquement (voir points 465 à 486 et 597 à 614 ci‑dessus).
1893 Ainsi, même sans être active sur le marché primaire, UniCredit a, par les informations qu’elle a échangées avec les traders des autres banques concernées, contribué au fonctionnement et tiré avantage de l’ensemble de l’infraction litigieuse, comme la Commission l’a relevé au considérant 479 de la décision attaquée.
1894 Deuxièmement, le motif retenu par la Commission au considérant 816 de la décision attaquée justifie pleinement qu’elle n’ait pas retenu les montants notionnels échangés sur le marché primaire des OEE par les banques concernées ou intégré lesdits montants dans les montants notionnels retenus à l’égard des banques concernées autres qu’UniCredit.
1895 En effet, l’activité des banques concernées exerçant une activité sur le marché primaire étant d’acquérir des OEE afin de les revendre rapidement sur le marché secondaire (voir considérant 37 de la décision attaquée), la comptabilisation des montants notionnels acquis auprès des émetteurs étatiques sur le marché primaire était inutile – voire source de biais – afin de déterminer l’importance de l’activité de ces banques.
1896 Troisièmement, la situation spécifique d’UniCredit a été prise en considération par la Commission à d’autres stades du calcul de l’amende qui lui a été infligée (voir, en ce sens, arrêt du 13 septembre 2013, Total Raffinage Marketing/Commission, T‑566/08, EU:T:2013:423, point 454).
1897 Aux considérants 861 et 868 de la décision attaquée, cette institution a ainsi appliqué à cette banque un coefficient de gravité et un montant additionnel fixés tous deux à 17 %, taux inférieurs d’un point de pourcentage à ceux appliqués aux autres banques concernées.
1898 Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de rejeter les première et cinquième branches du septième moyen d’UniCredit comme étant non fondée.
1899 Par ailleurs, en ce qu’UniCredit pourrait faire valoir, dans le cadre de ces première et cinquième branches, que sa situation a été improprement prise en considération dans la détermination du coefficient de gravité et du montant additionnel infligé à titre dissuasif qui lui ont été appliqués, ces critiques seront examinées, respectivement, aux points 1976 à 2003 et 2004 à 2035 ci‑après.
– Sur les critiques d’UniCredit et de Nomura, tirées de l’annualisation des montants notionnels qu’elles ont échangés
1900 UniCredit, dans le cadre de son huitième moyen et Nomura, dans le cadre de la cinquième branche de son sixième moyen prise conjointement avec la seconde branche de son septième moyen, soutiennent que la Commission a commis des erreurs d’appréciation ou violé les principes d’égalité de traitement et d’individualisation des peines et des sanctions, en annualisant les montants notionnels qu’elles ont échangés avec des contreparties situées dans l’EEE au cours de leurs périodes respectives de
participation à l’infraction litigieuse, à savoir du 9 septembre au 28 novembre 2011 et du 18 janvier au 28 novembre 2011.
1901 Cette annualisation des montants notionnels échangés par les banques concernées aurait certes eu pour effet de lisser les montants notionnels échangés par celles ayant participé plus d’une année à l’infraction litigieuse, mais aurait également eu pour effet de gonfler artificiellement ceux retenus à l’égard d’UniCredit et de Nomura et, de ce fait, de surévaluer leurs poids relatifs dans cette infraction.
1902 À cet égard, UniCredit indique que, durant sa période de participation à l’infraction litigieuse, le volume d’OEE échangées – tout particulièrement d’OEE italiennes qui représentaient l’essentiel de ses négociations – était particulièrement élevé et le marché de ces OEE était soumis à une volatilité très importante, impliquant des écarts de cotation nettement plus élevés que dans des conditions de marché normales. De ce fait, UniCredit aurait reçu le traitement, de loin, le plus sévère des
banques concernées, ce qui serait « manifestement déraisonnable et inapproprié ». En conséquence, la Commission aurait dû comparer les données relatives aux activités de négociation portant sur la même période pour toutes les banques concernées, à savoir la dernière année de l’infraction litigieuse, voire la durée totale de celle‑ci.
1903 Pour des motifs similaires, Nomura estime que la Commission aurait dû retenir les montants notionnels effectivement échangés par cette banque au cours de l’ensemble de l’année 2011.
1904 D’emblée, il convient de relever que ni UniCredit ni Nomura ne reprochent à la Commission d’avoir, aux fins de la détermination des montants notionnels à prendre en considération pour le calcul de la valeur de remplacement, écarté l’application du point 13 des lignes directrices, aux termes duquel cette institution utilise normalement les ventes de l’entreprise durant la dernière année complète de sa participation à l’infraction litigieuse.
1905 Ce choix de la Commission était d’ailleurs pleinement justifié en l’espèce pour les motifs énoncés au considérant 819 de la décision attaquée et confirmés par l’argumentation d’UniCredit et de Nomura, à savoir, d’une part, que « la période de participation individuelle [était] différente pour la plupart des banques concernées et, parfois, relativement courte » et, d’autre part, que l’« écart de cotation au cours de la période infractionnelle » était fortement volatile.
1906 En définitive, UniCredit et Nomura critiquent uniquement le fait que, pour tenir compte de ces circonstances et en dépit de leur durée de participation à l’infraction litigieuse inférieure à une année complète, la Commission a, comme pour les autres banques concernées, annualisé les montants notionnels qu’elles ont échangés au cours des mois calendaires complets de leurs périodes de participation à l’infraction litigieuse, à savoir, respectivement, le mois d’octobre 2011 et les mois de
février à octobre 2011 (tableau 1 des annexes 2 de la décision attaquée).
1907 Or, un tel choix – qui relève de la définition de la méthodologie de calcul de l’amende pour laquelle, comme cela a déjà été rappelé aux points 1754 et 1777 ci‑dessus, la Commission dispose d’un large pouvoir d’appréciation – ne révèle aucune erreur manifeste d’appréciation ou erreur de droit de la part de la Commission.
1908 En effet, les circonstances évoquées au point 1905 ci‑dessus justifient que la Commission annualise les montants notionnels échangés par toutes les banques concernées, selon la méthodologie énoncée au considérant 819 de la décision attaquée et en application de laquelle elle a d’abord divisé les montants notionnels total négociés par chaque banque concernée au cours de sa période de participation à l’entente par le nombre de mois de sa participation puis multiplié cette moyenne mensuelle
par 12.
1909 D’une part, l’annualisation des montants notionnels échangés permet de lisser les variations annuelles importantes que le marché des OEE a connu au cours de la durée de l’infraction litigieuse et auxquelles les banques concernées ayant participé ont été soumises, tout en tenant compte de l’activité complète de ces banques, y compris celle de l’année 2011, dont tant la Commission qu’UniCredit et Nomura estiment qu’elle fut une année marquée par une forte volatilité du marché des OEE liée à
la crise de la dette souveraine.
1910 D’autre part, en ce que l’annualisation des montants notionnels échangés a été appliquée à l’ensemble des banques concernées, elle permet de refléter le poids relatif de chaque banque dans l’infraction litigieuse, ainsi que l’exige la jurisprudence applicable à la valeur des ventes (voir, en ce sens, arrêt du 12 novembre 2014, Guardian Industries et Guardian Europe/Commission, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, point 63) et qui vaut tout autant s’agissant de la valeur de remplacement.
1911 En effet, les montants notionnels annualisés de chaque banque concernée constituant le premier des deux éléments pris en considération pour le calcul de la valeur de remplacement propre à chacune de ces banques, ils permettent de maintenir la relation existant entre les valeurs de remplacement retenues à l’égard de chaque banque concernée et, in fine, entre les amendes qui leur ont été infligées.
1912 Ces deux conclusions ne sont pas remises en cause par les arguments avancés par UniCredit et Nomura.
1913 Premièrement, UniCredit et Nomura ne sauraient utilement soutenir que l’annualisation de leurs périodes de participation à l’infraction litigieuse de, respectivement, un et neuf mois calendaires complets a conduit la Commission à gonfler artificiellement et, donc, indûment les montants notionnels retenus à leur égard.
1914 Si, certes, cette annualisation a impliqué d’extrapoler sur une année l’activité d’UniCredit et de Nomura intervenue au cours de leurs un et neuf mois calendaires complets de participation à l’infraction litigieuse, elle était rendue nécessaire par les principes régissant le calcul des amendes en application des lignes directrices, tout en conduisant la Commission à retenir une valeur directement proportionnelle à l’activité réelle de ces banques au cours de leur période de participation à
l’infraction litigieuse.
1915 En effet, d’une part, l’annualisation des montants notionnels échangés par UniCredit et Nomura était rendue nécessaire par les principes mêmes du calcul des amendes en application des lignes directrices, car ces dernières nécessitent de déterminer une valeur des ventes ou une valeur de remplacement présentant une base annuelle, ce que ces banques ne contestent pas, au vu notamment des modalités alternatives de calcul qu’elles proposent.
1916 En conséquence, la Commission ne pouvait pas retenir les seuls montants notionnels échangés par ces deux banques au cours de leurs périodes respectives de participation à l’infraction litigieuse, qui toutes deux étaient inférieures à une année.
1917 D’autre part, l’annualisation des montants notionnels échangés par UniCredit et Nomura a conduit la Commission à retenir une valeur strictement proportionnelle à l’activité réelle de ces banques au cours de leurs périodes respectives de participation à l’infraction litigieuse, dès lors qu’elle est le fruit d’une simple division des montants notionnels échangés par ces deux banques au cours de leurs périodes infractionnelles respectives par le nombre de mois calendaires complets de leur
participation à l’infraction litigieuse (un mois calendaire complet pour UniCredit et neuf mois calendaires complets pour Nomura), ensuite multipliés par douze, pour leur conférer une base annuelle.
1918 De ce fait et en raison de l’annualisation des montants notionnels de l’ensemble des banques concernées, la Commission a également garanti que le poids relatif de chacune d’elles dans l’infraction litigieuse et l’ampleur de leurs implications respectives étaient respectés.
1919 Si l’annualisation des montants notionnels d’UniCredit et de Nomura a pu conduire la Commission à retenir, à leur égard, des montants supérieurs aux montants notionnels effectivement échangés par ces banques au cours de l’année 2011, une telle circonstance ne remet pas en cause le caractère strictement proportionnel des montants notionnels annualisés retenus par la Commission par rapport aux montants notionnels effectivement échangés par lesdites banques au cours de leurs périodes
respectives de participation à l’infraction litigieuse.
1920 Cette circonstance est la simple conséquence du fait que, au cours de leurs périodes respectives de participation à l’infraction litigieuse, le marché des OEE était plus volatile que pendant les mois de l’année 2011 où elles n’y ont pas participé.
1921 De même, le fait que les montants notionnels annualisés retenus à l’égard d’UniCredit et de Nomura seraient, selon ces banques, nettement plus importants en proportion que ceux retenus à l’égard d’autres banques qui auraient pourtant participé plus longtemps qu’elles à l’infraction litigieuse ou auraient disposé de parts de marché plus importantes est la simple conséquence du fait qu’UniCredit et Nomura ont participé à l’infraction litigieuse uniquement au cours de l’année 2011, à savoir
durant une période où le marché des OEE était le plus volatile et, donc, durant laquelle les échanges d’OEE et les écarts de cotation de ces dernières ont été proportionnellement les plus importants.
1922 Deuxièmement, UniCredit et Nomura ne peuvent valablement soutenir que, pour respecter les principes d’égalité de traitement et d’individualisation des peines et des sanctions, la Commission aurait dû retenir à leur égard, respectivement, les montants notionnels de la dernière année de l’infraction litigieuse, voire de l’ensemble de la période de cette dernière, et les montants notionnels échangés au cours de l’ensemble de l’année 2011.
1923 D’une part, il découle des principes qui gouvernent les lignes directrices applicables en l’espèce, et, en particulier, de ses points 5 et 6, que, à l’instar de la valeur des ventes, la valeur de remplacement doit être calculée en prenant en considération les opérations en relation avec l’infraction sanctionnée.
1924 Cela implique que la Commission ne peut pas retenir des activités réalisées par l’entreprise en cause qui ne relèvent pas du champ d’application de l’entente reprochée (voir, en ce sens, arrêts du 7 septembre 2016, Pilkington Group e.a./Commission, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, point 19 et jurisprudence citée, et du 25 mars 2021, Lundbeck/Commission, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, point 187 et jurisprudence citée).
1925 Or, retenir les périodes évoquées par UniCredit et Nomura pourrait certes être plus favorable à ces banques, mais conduirait à retenir comme élément de base du calcul de la valeur de remplacement appliquée à ces banques des opérations intervenues en dehors de leur période de participation à l’infraction litigieuse.
1926 D’autre part, il est de jurisprudence constante que, dans la mesure où il y a lieu de se fonder sur l’activité des entreprises impliquées dans une même infraction en vue de déterminer les relations entre les amendes à infliger, il convient de délimiter la période à prendre en considération de manière que les chiffres obtenus soient aussi comparables que possible, et, en conséquence, qu’une entreprise déterminée ne saurait exiger que la Commission se fonde, à son égard, sur une période
différente de celle généralement retenue qu’à la condition qu’elle démontre que l’activité qu’elle a réalisée au cours de cette dernière période ne constitue pas, pour des raisons qui lui sont propres, une indication de sa véritable taille et de sa puissance économique, ni de l’ampleur de l’infraction qu’elle a commise (voir, en ce sens, arrêt du 29 septembre 2021, Tokin/Commission, T‑343/18, EU:T:2021:636, point 100 et jurisprudence citée).
1927 Or, en l’occurrence, UniCredit et Nomura n’apportent pas une telle preuve.
1928 Au contraire, il a été constaté aux points 1915 à 1918 ci‑dessus que la Commission a retenu des montants notionnels annualisés à l’égard de l’ensemble des banques concernées et que les montants notionnels retenus à l’égard d’UniCredit et de Nomura étaient strictement proportionnés aux montants notionnels échangés durant les un et neuf mois calendaires complets de leur participation à l’infraction litigieuse et reflétaient l’ampleur relative de leur implication dans celle‑ci.
1929 Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de rejeter le huitième moyen d’UniCredit ainsi que la cinquième branche du sixième moyen et la seconde branche du septième moyen de Nomura comme étant non fondés.
– Sur la critique de Nomura, tirée de la pondération des 32 catégories d’OEE qu’elle a échangées
1930 Dans le cadre du second argument de la cinquième branche de son sixième moyen, Nomura reproche à la Commission d’avoir commis une erreur d’appréciation en ayant refusé, aux fins de la détermination de la pondération des 32 catégories d’OEE servant au calcul du facteur d’ajustement, de retenir les données exactes qu’elle a pourtant fournies au cours de la procédure administrative.
1931 Ainsi que cela a déjà été rappelé aux points 1716 à 1724 ci‑dessus, la Commission a déterminé un facteur d’ajustement propre à chaque banque concernée en retenant la moitié de leur écart de cotation final, calculé en effectuant la moyenne simple de leurs écarts de cotation quotidiens, ces écarts de cotation quotidiens étant eux-mêmes calculés, pour chaque jour de participation de chaque banque concernée à l’infraction litigieuse, en effectuant la moyenne pondérée de l’écart de cotation
quotidien de 32 catégories d’OEE représentatives auxquelles une pondération spécifique a été attribuée pour chaque banque.
1932 Afin de déterminer la pondération de chacune de ces 32 catégories d’OEE représentatives dans les activités de chaque banque concernée au cours de sa période de participation à l’infraction litigieuse, la Commission a demandé, au cours de la procédure administrative, à chacune de ces banques de lui fournir deux jeux de données, à savoir, d’une part, le volume réel d’OEE qu’elles ont négociées pour chaque État émetteur (sans égard aux échéances de celles‑ci) et, d’autre part, le volume réel
d’OEE qu’elles ont négociées pour chaque tranche d’échéance (sans égard aux émetteurs de celles‑ci).
1933 En croisant ces deux jeux de données, la Commission a déterminé une pondération des 32 catégories d’OEE représentatives propre à chaque banque concernée.
1934 Elle a ainsi retenu la pondération suivante à l’égard de Nomura (annexe 2 à la décision attaquée, tableau 2) :
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1935 Au cours de la procédure administrative, Nomura a transmis à la Commission les deux jeux de données visés au point 1932 ci‑dessus afin de lui permettre, la concernant, d’estimer la pondération de chacune des 32 catégories d’OEE représentatives. Elle fut également la seule banque à transmettre, de manière spontanée, à cette institution les volumes exacts qu’elle avait négociés au cours de sa période de participation à l’infraction litigieuse pour chacune des 32 catégories d’OEE
représentatives, transmettant ainsi la pondération exacte de ces 32 catégories d’OEE.
1936 Ces données, dont la Commission ne conteste pas le caractère complet et fiable, mais le fait qu’elles constituent les meilleures données disponibles, font apparaître les différences suivantes :
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1937 En dépit de la transmission par Nomura de ses données exactes, la Commission a retenu, dans la décision attaquée, les données estimées visées au point 1934 ci‑dessus, au motif que le croisement, pour chaque banque concernée, du volume réel d’OEE négociées pour chaque État émetteur et du volume réel d’OEE négociées pour chaque tranche d’échéance devait être considéré comme étant la meilleure approche, compte tenu des données fournies par les banques (voir considérants 848 et 849 de la
décision attaquée).
1938 Au considérant 850 de la décision attaquée, elle a également mis en avant la nécessité d’« adopter une approche qui convienne pour toutes les banques concernées, compte tenu des informations en sa possession » ainsi que le fait que, « en l’absence de différences objectives dans les situations respectives des banques concernées, [elle] ne [pouvait] pas appliquer des méthodologies différentes pour les différentes banques concernées ».
1939 Dans le cadre de son mémoire en défense ainsi que de sa réponse écrite à une question du Tribunal, premièrement, la Commission a fait valoir que l’utilisation des données exactes fournies par Nomura l’aurait conduite à violer le principe d’égalité de traitement entre les différentes banques sanctionnées dans la décision attaquée. Deuxièmement, elle soutient que, même si elle avait pu adopter une méthode plus détaillée concernant cette banque, son calcul des pondérations relatives réflétait
toujours avec précision la ventilation des transactions de ladite banque et constituait donc une méthodologie valable pour la période infractionnelle retenue à l’égard de cette même banque.
1940 Il y a donc lieu d’examiner si la Commission pouvait à bon droit refuser de tenir compte des données exactes fournies par Nomura.
1941 À cet égard, il a déjà été relevé, au point 1783 ci‑dessus, que, même lorsque la Commission décide de s’écarter de la méthodologie définie au point 13 des lignes directrices, elle ne saurait s’affranchir des principes directeurs ainsi que de la logique sous-jacente desdites lignes directrices.
1942 En particulier, il lui appartient de veiller à prendre en considération les meilleures données disponibles et de recourir à des données partielles seulement lorsque les données rendues disponibles par une entreprise sont incomplètes ou non fiables.
1943 Ces exigences s’imposent avec d’autant plus de rigueur lorsque la méthodologie retenue par la Commission l’a conduite à appliquer un facteur d’ajustement supérieur à 99 % à des montants notionnels de plusieurs centaines de milliards d’euros (voir, par analogie, arrêt du 24 septembre 2019, HSBC Holdings e.a./Commission, T‑105/17, EU:T:2019:675, point 328).
1944 Or, en l’occurrence, il n’est pas contesté par la Commission que les données fournies par Nomura constituaient des données complètes et fiables et, partant, représentaient exactement l’activité de négociation de cette banque pour la période de sa participation à l’infraction litigieuse.
1945 Il ressort également du tableau visé au point 1936 ci‑dessus que la pondération des 32 catégories d’OEE représentatives retenues par la Commission à l’égard de Nomura diffère, pour certaines d’entre elles, de manière sensible par rapport à l’activité de négociation effective de cette banque.
1946 Ainsi, concernant les OEE allemandes ayant une échéance de 3 à 7 ans, il existe un écart de 2,9 points de pourcentage, la Commission ayant retenu que ces OEE représentaient 16,8 % de l’ensemble des montants notionnels négociés par Nomura (soit environ 74,9 milliards d’euros) alors qu’elles en avaient effectivement représenté 19,7 % (soit environ 87,9 milliards d’euros).
1947 De même, concernant les OEE italiennes ayant une échéance de 3 à 7 ans, il existe un écart de 2 points de pourcentage, la Commission ayant retenu que ces OEE représentaient 9,9 % de l’ensemble des montants notionnels négociés par Nomura (soit environ 44,2 milliards d’euros) alors qu’elles n’en avaient effectivement représenté que 7,9 % (soit environ 35,2 milliards d’euros).
1948 Il en découle que, à tout le moins pour certaines catégories d’OEE représentatives constituant une partie importante de l’activité de Nomura (à savoir plus de 27 %), la pondération retenue par la Commission à l’égard de cette banque différait sensiblement de celle calculée sur la base de l’activité de négociation effectivement réalisée par ladite banque.
1949 En conséquence, compte tenu de la communication par Nomura des chiffres complets et fiables relatifs à la répartition de son activité de négociation entre les 32 catégories d’OEE représentatives retenues par la Commission, la pondération retenue par cette dernière au tableau 2 de l’annexe 2 de la décision attaquée ne pouvait constituer les « meilleures données disponibles » aux fins du calcul de la valeur de remplacement.
1950 Cette conclusion est confirmée par le fait que le choix de la Commission de ne pas retenir la pondération des 32 catégories d’OEE représentatives telle qu’elle découlait des données transmises par Nomura au cours de la procédure administrative – et qui représentait exactement l’activité de négociation de cette banque pour la période de sa participation à l’infraction litigieuse – conduit à ce que l’amende infligée à ladite banque diffère de plus de 3,927 millions d’euros, soit environ 3 %
du montant de celle‑ci.
1951 En effet, selon les calculs effectués par la Commission en réponse à une question du Tribunal, la prise en considération de l’activité exacte de Nomura aux fins de la détermination de la pondération des 32 catégories d’OEE représentatives retenue à l’égard de cette banque implique une réduction de la valeur de remplacement retenue à l’égard de celle‑ci de 392 646 351 euros à 380 747 977 euros et ainsi une réduction de l’amende qui lui est infligée de 129 573 000 euros à 125 646 000 euros.
1952 De ce fait, la Commission ne saurait valablement soutenir que la pondération des 32 catégories d’OEE représentatives retenue dans la décision attaquée à l’égard de Nomura « reflét[ait] toujours avec précision la ventilation des échanges de [cette banque] ».
1953 De plus, l’utilisation par la Commission des données fournies par Nomura n’aurait pas remis en cause la méthodologie élaborée par cette institution pour déterminer la valeur de remplacement.
1954 En effet, à l’inverse, par exemple, des modalités de calcul des montants notionnels échangés par chaque banque concernée, des modalités de calcul des écarts de cotation quotidiens et de l’écart de cotation final ou encore du choix des 32 catégories d’OEE représentatives, applicables à l’ensemble des banques sanctionnées et qui constituent l’assise de la méthodologie retenue par la Commission, l’usage des données de Nomura relatives à la pondération de ces 32 catégories d’OEE dans son
activité de négociation ne constitue qu’une modalité de mise en œuvre de cette méthodologie, qui n’en altère pas la substance, mais est uniquement susceptible d’en renforcer, à la demande motivée de cette banque, la précision.
1955 Par ailleurs, il peut être relevé que la Commission a elle-même admis qu’elle « aurait pu adopter une méthode plus détaillée », témoignant ainsi du fait que l’utilisation des données exactes fournies par Nomura ne remettait pas en cause la méthodologie qu’elle avait retenue.
1956 Enfin, l’utilisation par la Commission des données exactes fournies par Nomura n’aurait pas non plus violé le principe d’égalité de traitement.
1957 Au cours de la procédure administrative, Nomura a été la seule banque à fournir, spontanément et volontairement, à la Commission, des données exactes relatives à la pondération des 32 catégories d’OEE représentatives retenues par cette institution, la distinguant de toutes les autres banques.
1958 Pour cette raison, la Commission n’était pas tenue, au titre du principe d’égalité de traitement, de retenir à son égard une pondération simplement estimée, alors qu’elle disposait d’une pondération exacte fournie par Nomura.
1959 Dès lors, c’est à tort que la Commission a refusé de faire usage des données exactes fournies au cours de la procédure administrative par Nomura.
1960 Eu égard à ce qui précède, il y a lieu d’accueillir le second argument de la cinquième branche du sixième moyen de Nomura.
ii) Sur les moyens tirés d’erreurs dans la détermination du coefficient de gravité d’UniCredit et de Nomura
1961 Après avoir déterminé la valeur de remplacement retenue à l’égard de chacune des banques concernées, la Commission a indiqué, aux considérants 859 à 863 de la décision attaquée, que l’infraction litigieuse requérait qu’elle fixe un coefficient de gravité de 18 % de cette valeur de remplacement à l’égard des banques concernées (points 20 et 23 des lignes directrices).
1962 Ce taux se justifiait par le fait que les comportements en cause « étaient constitutifs d’accords de fixation des prix, d’échanges collusoires d’informations, de répartition du marché et de répartition de la clientèle », qui comptaient « parmi les restrictions de concurrence les plus graves ». La Commission a également relevé qu’ils concernaient l’ensemble du marché des OEE (à savoir le marché primaire comme le marché secondaire), qu’ils couvraient l’ensemble de l’EEE et qu’ils étaient
intervenus sur des produits destinés à la levée de fonds publics et à un moment de crise financière sérieuse, ayant conduit au sauvetage d’établissements financiers, dont certains étaient impliqués dans l’infraction litigieuse.
1963 Toutefois, compte tenu de l’absence d’activité du trader d’UniCredit sur le marché primaire des OEE, la Commission a réduit à 17 % le coefficient de gravité appliqué à cette banque (voir considérant 861 de la décision attaquée).
1964 Dans le cadre de leurs neuvièmes moyens respectifs, UniCredit et Nomura reprochent à la Commission diverses erreurs dans la détermination du coefficient de gravité qui leur a été appliqué.
– Sur les première et deuxième branches du neuvième moyen de Nomura, tirées d’erreurs d’appréciation dans la fixation à 18 % du coefficient de gravité de l’infraction litigieuse
1965 Dans le cadre des première et deuxième branches de son neuvième moyen, Nomura fait valoir que la Commission a commis des erreurs d’appréciation en fixant le coefficient de gravité de l’infraction litigieuse à 18 % de la valeur de remplacement.
1966 Selon Nomura, la Commission aurait, à tort, considéré, aux considérants 859 et 863 de la décision attaquée, que les comportements en cause constituaient des accords de prix ou de répartition de marché et de clientèle, alors que cette qualification n’aurait pas été retenue préalablement dans cette décision et alors que ces comportements constitueraient des échanges d’information uniquement susceptibles d’affecter les prix.
1967 De plus, à la lumière de la pratique décisionnelle antérieure de la Commission, les comportements en cause devraient être considérés comme graves et non comme « les plus graves », justifiant donc un coefficient de gravité de 15 % de la valeur de remplacement. À cet égard, Nomura fait également valoir que les comportements en cause n’ont pas concerné la manipulation d’un indice de référence et qu’ils étaient le fait de banques disposant d’une faible part de marché, ce qui rend fort
improbable que le faible nombre des discussions en cause ait pu avoir un impact substantiel sur le secteur des OEE ou sur les fonds publics.
1968 D’emblée, il convient de relever que la critique de Nomura visée au point 1966 ci‑dessus procède d’une lecture erronée de la décision attaquée qui énonce expressément que les comportements en cause étaient constitutifs de fixations de prix ou de répartitions de marché et de clientèle, notamment à ses considérants 499, 532, 535 ou encore 568.
1969 Pour le surplus, il est de jurisprudence constante et il ressort du point 23 des lignes directrices que les cartels horizontaux conduisant à la fixation des prix ou à la répartition de la clientèle présentent, par leur nature même, une particulière nocivité à l’égard de la concurrence [voir, en ce sens, arrêts du 30 juin 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, page 359 ; du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, points 17 et 33 ; du
11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, point 51 ; du 16 juillet 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, point 32 ; du 23 janvier 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C‑179/16, EU:C:2018:25, point 78, du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 67, et du 21 décembre 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, points 162 et 163].
1970 Dès lors, le constat que l’infraction litigieuse prenait notamment la forme de tels comportements permettait, à lui seul, à la Commission de considérer que cette infraction « comptait parmi les restrictions de concurrence les plus graves ». Cela justifiait que soit appliqué à ces comportements un coefficient de gravité relevant de la partie haute de la fourchette prévue au point 21 des lignes directrices, et fixé à 18 %.
1971 Le fait également relevé par la Commission que les comportements en cause aient concerné l’ensemble de l’EEE et soient intervenus sur des produits destinés à la levée de fonds publics et à un moment de crise financière sérieuse justifiait à plus forte raison le choix d’un tel coefficient de gravité.
1972 Dès lors, c’est sans commettre d’erreur d’appréciation que la Commission a retenu un coefficient de gravité de l’infraction litigieuse fixé à 18 % de la valeur de remplacement.
1973 Cette conclusion ne saurait être remise en cause par l’argument de Nomura, tiré de la pratique décisionnelle antérieure de la Commission, qui, en tout état de cause et ainsi que cela a été indiqué au point 1618 ci‑dessus, ne sert pas de cadre juridique pour les amendes en matière de concurrence.
1974 Elle ne saurait pas non plus l’être par l’argument tiré de l’absence d’« impact substantiel » des comportements en cause, découlant de la faible part de marché des banques concernées, dès lors que, ainsi que cela a été relevé au point 1970 ci‑dessus, le coefficient de gravité retenu par la Commission est, en tout état de cause, pleinement justifié par les éléments visés au considérant 859 de la décision attaquée (voir, par analogie, arrêt du 16 juillet 2020, Nexans France et
Nexans/Commission, C‑606/18 P, EU:C:2020:571, point 105).
1975 Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de rejeter les première et deuxième branches du neuvième moyen de Nomura, en ce qu’elles critiquent la fixation à 18 % du coefficient de gravité de l’infraction litigieuse, comme étant non fondées.
– Sur le neuvième moyen d’UniCredit et les première, deuxième ainsi que troisième branches du neuvième moyen de Nomura, tirés d’erreurs d’appréciation et de violations du principe d’individualisation des peines et des sanctions, du principe de proportionnalité ainsi que du principe d’égalité de traitement, dans la fixation du coefficient de gravité qui leur a été appliqué
1976 UniCredit, dans le cadre de son neuvième moyen, et Nomura, dans le cadre des deuxième et troisième branches de son neuvième moyen, reprochent à la Commission de ne pas avoir adéquatement tenu compte de leur participation limitée à l’infraction litigieuse dans la fixation du coefficient de gravité qui leur a été appliqué.
1977 UniCredit soutient que la Commission a violé les principes d’individualisation des peines et des sanctions ainsi que de proportionnalité en n’ayant pas réduit le coefficient de gravité qui lui a été appliqué de plus d’un point de pourcentage, alors même qu’elle n’a pas participé à tous les aspects de l’infraction litigieuse et qu’elle a joué un rôle mineur dans les aspects auxquels elle a participé.
1978 Nomura fait valoir que la Commission a commis des erreurs d’appréciation en ne tenant pas suffisamment compte du fait qu’elle n’avait participé qu’à 34 discussions portant sur seulement 9 des 17 États membres de la zone euro de l’époque, qu’elle était spécialiste en valeurs du Trésor pour seulement 10 de ces 17 États membres, qu’elle disposait d’une faible part de marché sur le marché primaire des OEE et que les comportements en cause n’ont pas eu d’effets sur ses performances au cours des
adjudications. La Commission aurait également violé le principe d’égalité de traitement en ce que Nomura n’aurait pas bénéficié, à l’instar d’UniCredit, d’une réduction d’un point de pourcentage de son coefficient de gravité, alors que son implication dans l’infraction litigieuse était comparable à celle de cette dernière banque.
1979 Comme l’a souligné UniCredit, il est jurisprudence constante que, lorsqu’une infraction a été commise par plusieurs entreprises, il y a lieu d’examiner, aux fins de la détermination du montant des amendes qui leur sont infligées, la gravité relative de la participation de chacune d’entre elles (voir, en ce sens, arrêt du 8 juillet 1999, Hercules Chemicals/Commission, C‑51/92 P, EU:C:1999:357, point 110 et jurisprudence citée).
1980 Il ressort également des lignes directrices, ainsi que de la jurisprudence, que doivent être distinguées, d’une part, l’appréciation de la gravité objective de l’infraction concernée, effectuée au titre du coefficient de gravité prévu aux points 20 à 23 des lignes directrices, et, d’autre part, celle de la gravité relative de la participation à cette infraction de chaque entreprise sanctionnée, effectuée au titre des ajustements du montant de base prévus aux points 27 à 31 de ces lignes
directrices (voir, en ce sens, arrêt du 15 juillet 2015, voestalpine et voestalpine Wire Rod Austria/Commission, T‑418/10, EU:T:2015:516, point 414 et jurisprudence citée).
1981 Cette distinction n’exclut pas que, comme en l’espèce, la Commission puisse retenir, à l’égard d’une entreprise participant à une entente, un coefficient de gravité réduit par rapport aux autres entreprises, notamment lorsque, dans le cadre d’une infraction unique et continue, cette entreprise n’a pas eu de rôle dans la mise en œuvre de certains volets de cette infraction (voir, en ce sens, arrêt du 15 juillet 2015, voestalpine et voestalpine Wire Rod Austria/Commission, T‑418/10,
EU:T:2015:516, point 415).
1982 En l’occurrence, il a été constaté, aux points 1969 à 1974 ci‑dessus, que la Commission a pu valablement fixer le coefficient de gravité de l’infraction litigieuse à 18 % de la valeur de remplacement.
1983 Dès lors, il convient d’examiner si, au regard des éléments mis en avant par UniCredit et Nomura, la Commission aurait dû retenir un coefficient de gravité inférieur à celui retenu dans la décision attaquée à leur égard.
1984 S’agissant, en premier lieu, d’UniCredit, il importe de rappeler que le coefficient de gravité qui lui a été appliqué a été réduit d’un point de pourcentage par rapport à celui retenu à l’égard des autres banques, pour tenir compte du fait que son trader n’était pas actif sur le marché primaire.
1985 Or, une telle réduction – conduisant à retenir à son égard un coefficient de gravité non de 18 %, mais de 17 % de sa valeur de remplacement – constitue une juste prise en considération de la situation d’UniCredit.
1986 Si, certes, en l’absence d’activité de spécialiste en valeurs du Trésor (primary dealer), UniCredit n’a pas pu tirer directement profit des comportements anticoncurrentiels intéressant le marché primaire, il n’en demeure pas moins que son trader non seulement a été impliqué dans des comportements anticoncurrentiels intéressant le marché secondaire et visés dans la catégorie 4, mais également était connecté au forum de discussions CODS & CHIPS sur lequel il a activement participé à des
discussions intéressant tant le marché secondaire que le marché primaire.
1987 Ce faisant, UniCredit a contribué au fonctionnement de l’infraction litigieuse dans son ensemble et, compte tenu de l’intérêt de la divulgation d’informations commercialement sensibles relatives au marché primaire pour les activités de négociation sur le marché secondaire (voir considérant 50 de la décision attaquée), confirmé par l’AEMF (voir points 566 et 601 ci‑dessus), elle a pu tirer profit des informations échangées pour son activité sur le marché secondaire.
1988 De plus, durant sa période de participation à l’infraction litigieuse, UniCredit a participé à l’intégralité des discussions intervenues entre les banques concernées et valablement retenues par la Commission. Ainsi, le faible nombre de discussions qui lui sont reprochées n’est que la conséquence directe de la durée réduite de sa participation à l’infraction litigieuse, laquelle a été prise en compte au titre du coefficient de durée (voir considérants 864 à 866 de la décision attaquée). Tel
est également le cas de son absence de participation au forum de discussions DBAC, qui n’était plus utilisé par les traders des banques concernées dès avant le début de la participation d’UniCredit à l’infraction litigieuse.
1989 Enfin, les faits allégués par UniCredit tenant à ce qu’elle n’était pas au courant des comportements de son trader ou qu’elle s’est séparée rapidement de celui-ci sont indifférents, dès lors que, comme cela a été relevé au point 305 ci‑dessus, cette banque pouvait être tenue responsable du comportement de son employé et que le licenciement de celui‑ci n’a, en tout état de cause, pas été justifié par sa participation à l’infraction litigieuse, mais, comme l’a indiqué UniCredit, par les
« pertes importantes et injustifiables » réalisées par celui‑ci.
1990 S’agissant, en second lieu, de Nomura, cette banque s’est vu appliquer un coefficient de gravité de 18 % de sa valeur de remplacement, taux qui constitue également une juste prise en considération de sa situation.
1991 D’une part, aucune erreur d’appréciation de la situation de Nomura ne saurait être reprochée à cet égard à la Commission.
1992 En effet, durant sa période de participation à l’infraction litigieuse, Nomura a participé à l’intégralité des discussions intervenues entre les banques concernées et valablement retenues par la Commission. Ainsi, le nombre de discussions qui lui sont reprochées – que Nomura estime faible, mais qui s’élève toutefois à 31 – n’est que la conséquence directe de la durée de sa participation à l’infraction litigieuse, laquelle a été prise en compte au titre du coefficient de durée (voir
considérants 864 à 866 de la décision attaquée).
1993 De même, le fait que Nomura n’ait été active que sur le marché primaire de certaines OEE, ou encore ait été un petit acteur de ce marché, ne saurait modifier le coefficient de gravité retenu à son égard, dès lors que la Commission a, à bon droit, estimé que l’infraction litigieuse couvrait l’ensemble des OEE et que la moindre activité alléguée par cette banque a été prise en considération dans le cadre de la détermination de sa valeur de remplacement, qui reflète l’importance économique de
son activité en relation directe ou indirecte avec l’infraction litigieuse.
1994 Enfin, quant au fait que la participation de Nomura à l’infraction litigieuse n’aurait, selon elle, pas eu d’effets sur ses performances au cours des adjudications, force est de constater que les informations échangées en lien avec le marché primaire présentaient également un intérêt pour ses activités de négociation sur le marché secondaire (voir considérant 50 de la décision attaquée, confirmé par l’AEMF ainsi que cela ressort du point 566 ci-dessus), lequel n’a pas été pris en
considération dans l’analyse économique présentée par ladite banque au soutien de ses allégations.
1995 D’autre part, Nomura ne peut utilement se prévaloir d’une violation du principe d’égalité de traitement en raison de l’application à celle‑ci d’un coefficient de gravité supérieur à celui appliqué à UniCredit.
1996 Contrairement à ce que soutient cette banque, son implication dans l’infraction litigieuse n’est pas comparable à celle d’UniCredit et ne justifiait donc pas de lui appliquer un coefficient de gravité de 17 %.
1997 En effet, si, à l’instar d’UniCredit, elle a participé à l’intégralité des discussions intervenues au cours de sa période de participation à l’infraction litigieuse, Nomura était cependant active tant sur le marché primaire que sur le marché secondaire des OEE et a donc été en mesure de tirer directement et pleinement profit des informations obtenues dans le cadre des discussions auxquelles elle a participé, contrairement à UniCredit.
1998 Le fait que, selon Nomura, un de ses traders n’ait pas été autorisé à négocier avant le 4 mars 2011 ne remet pas en cause cette conclusion.
1999 En effet, d’une part, comme l’a relevé la Commission au considérant 768 de la décision attaquée, le fait que ce trader de Nomura ait obtenu un nouvel accès au forum de discussions CODS & CHIPS établit l’intérêt des traders des autres banques à le réintégrer à leurs discussions et a permis audit trader d’obtenir accès aux discussions anticoncurrentielles intervenues avant le renouvellement de son autorisation de négocier ainsi que de participer activement à celle‑ci.
2000 D’autre part, à l’inverse d’UniCredit, la Commission n’a aucunement indiqué qu’elle n’était pas en mesure de prouver que le trader de Nomura avait transmis les informations obtenues à des collègues actifs sur le marché primaire ou secondaire, contrairement à ce que cette banque laisse entendre au point 229.2 de sa requête.
2001 Par ailleurs, à défaut d’être autrement étayée, la simple affirmation de Nomura selon laquelle « dans la mesure où [elle] a été capable de l’établir, [son trader] n’a, en réalité, exécuté aucun échange d’OEE avant le 9 mars 2011 » ne saurait être prise en considération.
2002 Dès lors, le coefficient de gravité appliqué à Nomura ne révèle, de la part de la Commission, aucune erreur d’appréciation ou violation du principe d’égalité de traitement.
2003 Eu égard à ce qui précède, le neuvième moyen d’UniCredit et les première et deuxième branches du neuvième moyen de Nomura, en ce qu’elles portent sur le défaut de prise en considération de la gravité de la participation de cette banque à l’infraction litigieuse, ainsi que la troisième branche de ce même moyen doivent être rejetés comme étant non fondés.
iii) Sur la première branche du dixième moyen d’UniCredit, tirée d’une violation des principes d’individualisation des peines et des sanctions ainsi que de proportionnalité dans la détermination du taux du montant additionnel infligé à titre dissuasif
2004 Dans le cadre de la première branche de son dixième moyen, développée à titre subsidiaire, UniCredit reproche à la Commission d’avoir violé les principes d’individualisation des peines et des sanctions ainsi que de proportionnalité, en retenant, aux fins de la détermination du montant de base de son amende, un taux de 17 % de la valeur de remplacement pour le montant additionnel, en application du point 25 des lignes directrices.
2005 En raison de l’absence d’application du coefficient de durée (point 24 des lignes directrices) au calcul du montant additionnel (point 25 des lignes directrices), ce choix aurait conduit la Commission à appliquer à UniCredit un montant additionnel de 59 522 445 euros, représentant environ 600 % du montant variable du montant de base de l’amende de cette banque, visé au considérant 867 de la décision attaquée, alors qu’il représenterait environ 120 % de celui de Nomura, environ 63 % de
celui de Portigon et environ 20 % de ceux de RBS et d’UBS. Or, cela aurait justifié de retenir un pourcentage significativement inférieur pour UniCredit compte tenu de son implication moindre dans l’infraction litigieuse.
2006 À titre subsidiaire et pour les mêmes raisons, UniCredit soutient que la Commission aurait, à tort, manqué de faire usage du point 37 des lignes directrices pour ajuster significativement le montant additionnel.
2007 À titre infiniment subsidiaire et toujours pour les mêmes raisons, UniCredit soutient que la Commission aurait dû fixer le montant additionnel au minimum prévu par le point 25 des lignes directrices, à savoir 15 %.
2008 S’agissant, en premier lieu, de l’argumentation soulevée par UniCredit à titre principal, il convient de rappeler, s’agissant de son allégation de violation du principe d’individualité des peines et des sanctions, que, dans le cadre du calcul du montant des amendes infligées en vertu de l’article 23, paragraphe 2, du règlement n^o 1/2003, un traitement différencié entre les entreprises concernées est inhérent à l’exercice des pouvoirs qui incombent à la Commission en vertu de cette
disposition. En effet, dans le cadre de sa marge d’appréciation, la Commission est appelée à individualiser la sanction en fonction des comportements et des caractéristiques propres aux entreprises concernées afin de garantir, dans chaque cas d’espèce, la pleine efficacité des règles de concurrence de l’Union (voir arrêt du 7 juin 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commission, C‑76/06 P, EU:C:2007:326, point 44 et jurisprudence citée).
2009 De plus, pour respecter le principe d’individualisation des peines et des sanctions, il suffit que le montant final de l’amende reflète les différences dans la situation des divers participants, sans qu’il soit nécessaire que la Commission procède lors de chaque étape du calcul du montant de l’amende à un traitement différencié des participants (arrêt du 13 septembre 2013, Total Raffinage Marketing/Commission, T‑566/08, EU:T:2013:423, point 454).
2010 Il en découle que ne saurait, en soi, établir une violation du principe d’individualisation des peines à l’égard d’UniCredit le simple fait que la Commission retienne, à l’égard d’une banque concernée, un montant additionnel qui, en valeur relative, constitue une proportion nettement plus importante du montant variable du montant de base de l’amende en cause que pour les autres banques concernées.
2011 De plus, en l’espèce, une telle violation est d’autant moins avérée que, premièrement, le point 25 des lignes directives prévoit que le montant additionnel, qui appréhende les caractéristiques des pratiques de l’ensemble des participants et non de la situation individuelle de chacun d’entre eux (voir, en ce sens, arrêt du 11 juillet 2019, Silver Plastics et Johannes Reifenhäuser/Commission, T‑582/15, non publié, EU:T:2019:497, point 338 et jurisprudence citée), est calculé « indépendamment
de la durée de participation d’une entreprise à l’infraction », afin, notamment, de dissuader les entreprises de violer le droit de la concurrence, ne serait-ce que pendant une brève période (arrêt du 7 novembre 2019, Campine et Campine Recycling/Commission, T‑240/17, non publié, EU:T:2019:778, point 346).
2012 Dès lors et en l’absence de contestation par UniCredit de la validité du point 25 des lignes directrices dont la Commission a fait expressément application, il n’y avait pas lieu, pour celle‑ci, de tenir compte, à ce titre, de la durée de participation d’UniCredit à l’infraction litigieuse.
2013 Deuxièmement, nonobstant la jurisprudence rappelée au point 2011 ci‑dessus, force est de constater que, au considérant 868 de la décision attaquée, la Commission a appliqué à l’égard d’UniCredit un montant additionnel spécifique de 17 % de la valeur de remplacement et non de 18 % comme à l’égard de l’ensemble des autres banques concernées, afin de tenir compte du fait que « les traders [d’UniCredit] étaient actifs uniquement sur le marché secondaire ».
2014 En conséquence, c’est à tort qu’UniCredit reproche à la Commission de ne pas avoir tenu compte de sa situation spécifique et, partant, d’avoir violé le principe d’individualisation des peines et des sanctions.
2015 C’est également à tort que cette banque se prévaut d’une violation du principe de proportionnalité, en raison du taux spécifique de 17 % de la valeur de remplacement retenu à son égard au titre du montant additionnel.
2016 D’une part, à la lumière du libellé du point 25 des lignes directrices, aucun des éléments mis en avant par cette banque ne permet de conclure que la Commission aurait dû renoncer à retenir à son égard un montant additionnel.
2017 Comme l’a relevé, à juste titre, la Commission au considérant 871 de la décision attaquée, l’infraction litigieuse a pris la forme d’accords et de pratiques concertées entre concurrents et donc d’une entente, dont la gravité et la nocivité à l’égard de la concurrence justifient qu’elle fasse l’objet d’une sanction visant à dissuader les autres entreprises de se livrer à des comportements identiques ou similaires.
2018 À ce dernier égard, contrairement à ce que soutient UniCredit, la Commission pouvait à bon droit retenir, au considérant 872 de la décision attaquée, le fait que le secteur financier avait déjà été le lieu de comportements anticoncurrentiels similaires, même si cette banque n’y avait pas pris part.
2019 En effet, la recherche de l’effet dissuasif ne concerne pas uniquement les entreprises précisément visées par la décision infligeant des amendes, mais vise également à inciter les entreprises de taille similaire et disposant de ressources analogues à s’abstenir de participer à des infractions similaires aux règles de la concurrence (voir arrêt du 5 décembre 2013, Caffaro/Commission, C‑447/11 P, EU:C:2013:797, point 37 ; voir également, en ce sens, arrêt du 17 décembre 2014, Pilkington
Group e.a./Commission, T‑72/09, non publié, EU:T:2014:1094, point 302 et jurisprudence citée).
2020 D’autre part, UniCredit ne peut valablement soutenir que le montant additionnel de 17 % de la valeur de remplacement retenu par la Commission dépasserait ce qui serait adapté et aurait dû être fixé au plus bas de la fourchette de 15 % à 25 % de la valeur des ventes, visée au point 25 des lignes directrices.
2021 En effet, un montant additionnel de 17 % de la valeur de remplacement pouvait, à bon droit, être considéré par la Commission comme étant en adéquation avec, d’une part, la gravité et la nocivité intrinsèque à l’égard de la concurrence des comportements en cause ainsi que la nécessité de dissuader leur répétition dans un secteur où de précédentes infractions similaires avaient été récemment constatées et, d’autre part, avec le fait qu’UniCredit n’était active que sur l’un des deux marchés
concernés par l’infraction litigieuse.
2022 De même, les caractéristiques spécifiques de la participation d’UniCredit à l’infraction litigeuse ne pouvaient justifier qu’un montant additionnel fixé à un pourcentage inférieur à 17 % de la valeur de remplacement soit retenu par la Commission.
2023 Tout d’abord, un pourcentage de 17 % de la valeur de remplacement se situe déjà dans la partie basse de la fourchette visée par le point 25 des lignes directrices.
2024 Ensuite, le fait qu’UniCredit n’ait été active que sur le marché secondaire ou n’ait participé à l’infraction litigieuse que durant une courte durée ne pouvait justifier une réduction de plus d’un point de pourcentage par rapport au montant additionnel retenu à l’égard des autres banques concernées.
2025 En effet, contrairement à ce que soutient UniCredit, les discussions auxquelles elle a participé étaient tout aussi graves ou nocives à l’égard de la concurrence que celles intervenues avant le début de sa participation à l’infraction litigieuse et justifient que la Commission ait estimé nécessaire d’en dissuader la réitération tant par les banques concernées que par d’autres acteurs des marchés financiers.
2026 Ainsi, retenir à l’égard d’UniCredit un pourcentage inférieur à 17 % aurait remis en cause le devoir qui incombe à la Commission de porter une appréciation cohérente et objectivement justifiée sur la gravité de l’infraction litigieuse à laquelle cette banque et les autres banques concernées ont participé, devoir qui participe également du respect du principe de proportionnalité [voir, en ce sens, arrêt du 29 septembre 2021, Tokin/Commission, T‑343/18, EU:T:2021:636, point 63 (non publié)
et jurisprudence citée].
2027 Enfin, le fait que le taux de 17 % retenu à l’égard d’UniCredit conduise à retenir un montant additionnel représentant environ 600 % du montant de base variable de l’amende qui lui a été infligée ou encore plus de 85 % du montant final de cette amende est indifférent, dès lors que ce taux est la correcte application de la méthodologie énoncée par la Commission au point 25 des lignes directrices, lu conjointement avec la section A de celles‑ci, dont UniCredit ne remet pas en cause la
validité.
2028 Par ailleurs, si UniCredit entendait reprocher à la Commission non le taux du montant additionnel retenu à son égard, mais le fait que ce taux soit appliqué à une valeur de remplacement annualisée alors même qu’elle avait participé à l’infraction litigieuse pendant seulement deux mois, il lui appartenait de l’énoncer expressément dans sa requête et de contester la validité du point 25 des lignes directrices qui le prévoit.
2029 Or, force est de constater qu’UniCredit n’a pas étayé sa critique autrement que par des comparaisons avec les montants additionnels retenus à l’égard des autres banques concernées et exprimés en pourcentages du montant de base variable.
2030 En conséquence, et sans préjudice de l’appréciation qui serait effectuée par le Tribunal dans le cadre de l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, c’est sans violer le principe d’individualisation des peines et des sanctions, ni le principe de proportionnalité que, dans la mise en œuvre de ses lignes directrices, la Commission a retenu, à l’égard d’UniCredit, un montant additionnel infligé à titre dissuasif de 17 % de la valeur de remplacement.
2031 S’agissant, en second lieu, des griefs subsidiaires d’UniCredit, il doit être relevé, d’une part, que la Commission ne saurait être tenue d’ajuster systématiquement le montant des amendes au titre du point 37 des lignes directrices. Ainsi, ce paragraphe ne trouve pas à s’appliquer lorsqu’il n’y a pas lieu de s’écarter de la méthodologie générale prévue par lesdites lignes directrices et n’est appliqué que lorsqu’il est constaté que la méthodologie générale est inadaptée et qu’il convient
de s’en départir, dans la mesure notamment où les particularités d’une affaire donnée le requièrent (voir, en ce sens, arrêt du 18 octobre 2023, Clariant et Clariant International/Commission, T‑590/20, EU:T:2023:650, point 158).
2032 Or, en l’espèce, ainsi que cela ressort des considérants 808 et 809 de la décision attaquée, la Commission n’a pas estimé nécessaire de s’écarter de la méthodologie fixée dans les lignes directrices, sauf en ce qui concerne, d’une part, la détermination de la valeur de remplacement et, d’autre part, ce que ne relève pas UniCredit, en ce qui concerne le calcul du coefficient de durée appliqué à cette banque, qui a été fixé à 0,17 alors que le point 24 de ces lignes directrices prévoit que
« [l]es périodes de moins d’un semestre seront comptées comme une demie année », ce qui aurait dû conduire la Commission à retenir un coefficient de 0,5.
2033 De plus, il ressort des points 2008 à 2030 ci‑dessus que les arguments d’UniCredit tirés de la violation des principes d’individualisation des sanctions et des peines ainsi que de proportionnalité dans la détermination du montant additionnel prévu au point 25 des lignes directrices ont été rejetés, démontrant ainsi que les particularités de l’affaire ne justifiaient pas de s’écarter de ce point.
2034 Dès lors, UniCredit n’est pas fondée à reprocher à la Commission de ne pas avoir réduit substantiellement le taux du montant additionnel au titre soit du point 37 des lignes directrices, soit, subsidiairement, de leur point 25.
2035 Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de rejeter la première branche du dixième moyen d’UniCredit.
3) Sur la seconde branche du dixième moyen d’UniCredit et le dixième moyen de Nomura, tirés d’erreurs dans l’ajustement du montant de base des amendes qui leur ont été infligées
2036 Aux considérants 874 à 889 de la décision attaquée, la Commission a examiné l’opportunité de retenir des circonstances atténuantes ou aggravantes à l’égard des banques concernées.
2037 À ce titre, elle a refusé de reconnaître à UniCredit le bénéfice d’une circonstance atténuante tirée de sa participation substantiellement réduite à l’infraction litigieuse, au motif essentiellement que le comportement du trader de cette banque n’était pas fondamentalement différent de celui des autres traders et que le fait que ce trader était en période d’essai et actif uniquement sur le marché secondaire avait été pris en considération au titre du coefficient de gravité (voir
considérants 881 à 884 de la décision attaquée).
2038 Elle a également refusé de reconnaître au bénéfice de Nomura cette même circonstance atténuante, au motif essentiellement que celle‑ci « a été impliquée dans une certaine mesure dans chaque catégorie du comportement en cause » (voir considérants 876 à 878 de la décision attaquée).
2039 UniCredit, dans le cadre de la seconde branche de son dixième moyen, et Nomura, dans le cadre de son dixième moyen, reprochent à la Commission de leur avoir refusé le bénéfice de la circonstance atténuante visée au point 29, troisième tiret, des lignes directrices.
2040 UniCredit soutient que sa participation à l’infraction litigieuse était marginale et accessoire, dès lors qu’elle n’intervenait que sur le marché secondaire par l’intermédiaire d’un trader en période d’essai et licencié six mois après son entrée en fonction, mais, également, que son trader n’avait pas pris part aux discussions intervenues sur le forum de discussions DBAC. De plus, la différence significative entre la durée de participation d’UniCredit et celle des autres banques, le nombre
limité de discussions auxquelles le trader d’UniCredit a participé ainsi que la réduction modeste du montant de son amende découlant de la réduction à 17 % du coefficient de gravité et du montant additionnel qui lui ont été appliqués auraient dû justifier de la faire bénéficier de la circonstance atténuante prévue au point 29, troisième tiret, des lignes directrices.
2041 Dans le même sens, Nomura fait valoir que sa participation à l’infraction litigieuse était substantiellement réduite. Elle aurait participé tout au plus à 34 discussions et à aucune discussion classée dans les catégories 1, 4 (ii) et 4 (iii) ainsi qu’à peu de discussions de la catégorie 4 (i). De plus, elle n’aurait pas eu de rôle d’incitateur (instigator). Enfin, ses traders n’auraient pas eu d’activités sur le marché des OEE avant le 9 mars 2011, voire avant le 5 avril 2011.
2042 À cet égard, il convient de relever, à l’instar de la Commission au considérant 877 de la décision attaquée, que le bénéfice de la circonstance atténuante prévue au point 29, troisième tiret, des lignes directrices suppose non seulement que la participation de l’entreprise qui la revendique soit substantiellement réduite, mais également que cette entreprise démontre qu’elle s’est effectivement soustraite à l’application de l’accord infractionnel en cause. De plus, cette même disposition
énonce que le seul fait qu’une entreprise ait participé à une infraction pour une durée plus courte que les autres ne sera pas considéré comme une circonstance atténuante.
2043 Or, UniCredit et Nomura n’ont pas établi qu’elles s’étaient soustraites à l’application de l’infraction litigieuse.
2044 De plus, force est de constater que, malgré le nombre limité de discussions validement retenues par la Commission à leur égard, UniCredit et Nomura ont pris part à l’intégralité des discussions intervenues au cours de leur période de participation à l’infraction litigieuse.
2045 Partant, le nombre limité de discussions auxquelles UniCredit et Nomura ont participé est uniquement lié à la durée réduite de participation de ces banques à l’infraction litigieuse, circonstance qui, ainsi que cela a été rappelé au point 2042 ci‑dessus, n’ouvre pas droit au bénéfice de la circonstance atténuante prévue par le point 29, troisième tiret, des lignes directrices.
2046 En conséquence, UniCredit et Nomura ne peuvent valablement reprocher à la Commission de ne pas leur avoir accordé le bénéfice de la circonstance atténuante prévue au point 29, troisième tiret, des lignes directrices.
2047 Cette conclusion n’est pas remise en cause par les autres arguments soulevés par UniCredit et Nomura.
2048 S’agissant, en premier lieu, des arguments d’UniCredit, premièrement, il y a lieu de constater que le fait que le trader de cette banque impliqué dans l’infraction litigieuse ait été en période probatoire au cours de la période infractionnelle et ait été licencié six mois après le début de cette période probatoire est sans rapport avec l’intensité de la participation de cette banque à l’infraction litigieuse, dès lors que celle‑ci doit être tenue responsable des comportements de celui-ci,
ainsi que cela a été constaté au point 305 ci‑dessus.
2049 Deuxièmement, le fait que le trader d’UniCredit n’ait pas participé aux discussions sur le forum de discussions DBAC est sans incidence, dès lors que ce défaut de participation s’explique par le simple fait que la dernière discussion intervenue sur ce forum de discussions, le 8 juillet 2011, est antérieure au début de la participation de cette même banque à l’infraction litigieuse, le 26 septembre 2011.
2050 Troisièmement, le fait qu’UniCredit estime que les spécificités de sa participation à l’infraction litigieuse aient été insuffisamment prises en considération au stade de la détermination du coefficient de gravité et du montant additionnel ne saurait imposer à la Commission de lui reconnaître le bénéfice d’une circonstance atténuante dont elle ne remplit manifestement pas les conditions.
2051 S’agissant, en second lieu, des arguments de Nomura, premièrement, il y a lieu de relever que le fait que cette banque n’ait pas participé à des comportements relevant de la catégorie 1 – ainsi que la Commission l’a admis en reconnaissant lors de l’audience que les discussions des 28 septembre et 2 novembre 2011 ne relevaient pas de cette catégorie – est dépourvu d’incidence, tout comme le fait qu’elle n’aurait pas participé à des discussions de catégories 4 (ii) et 4 (iii) et à peu de
discussions de catégorie 4 (i).
2052 En effet, tout d’abord, ainsi que cela ressort du considérant 382 de la décision attaquée, les catégories retenues par la Commission ont été élaborées à des fins analytiques pour identifier une seule infraction unique et continue présentant un objet anticoncurrentiel et non autant d’infractions à l’article 101 TFUE qu’il y a de catégories visées à ce considérant. Ensuite, ces catégories sont étroitement liées et peuvent se chevaucher partiellement, ce qui implique qu’une discussion puisse
tomber dans plusieurs catégories, comme c’est le cas de 10 des 31 discussions reprochées à Nomura et des discussions des 28 septembre et 2 novembre 2011, classées à tort dans la catégorie 1. Enfin, force est de constater que la Commission a, en tout état de cause, reproché à Nomura 17 discussions classées dans la catégorie 4, dont elle n’a d’ailleurs pas procédé à la classification dans l’une ou l’autre des sous‑catégories, contrairement à ce que fait valoir Nomura.
2053 Deuxièmement, le fait que le point 28, troisième tiret, des lignes directrices prévoit que le rôle d’incitateur (instigator) joué par une entreprise permette à la Commission d’augmenter le montant de base de l’amende au titre d’une circonstance aggravante n’implique pas que le rôle exclusivement passif ou suiviste de Nomura, à le supposer établi en l’espèce, soit constitutif d’une circonstance atténuante, au sens du point 29 de ces lignes directrices, ouvrant droit à une réduction du
montant de base de l’amende au bénéfice de cette entreprise.
2054 À cet égard, il convient également de relever que, si le rôle exclusivement passif ou suiviste d’une entreprise constituait une circonstance atténuante, conformément au point 3, premier tiret, des lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n^o 17 et de l’article 65, paragraphe 5, [CA] (JO 1998, C 9, p. 3), tel n’est plus le cas sous l’empire des lignes directrices (arrêt du 16 septembre 2013, Dornbracht/Commission,
T‑386/10, EU:T:2013:450, point 194).
2055 Troisièmement, Nomura ne peut utilement soutenir que la Commission aurait dû tenir compte du fait qu’elle n’avait pas eu d’activités sur le marché des OEE avant le 9 mars 2011, voire avant le 5 avril 2011, dès lors que cette institution a considéré, à bon droit, que la participation de cette banque à l’infraction litigieuse avait débuté le 18 janvier 2011, comme cela ressort du point 1351 ci‑dessus.
2056 Eu égard à ce qui précède, il convient de rejeter la seconde branche du dixième moyen d’UniCredit et le dixième moyen de Nomura comme étant non fondés.
d) Sur les conséquences de l’erreur de la Commission quant au début de la participation d’UniCredit à l’infraction litigieuse sur la légalité de l’amende qui lui a été infligée
2057 En dépit de l’absence d’argument soulevé par UniCredit quant à l’impact de la durée de sa participation à l’infraction litigieuse dans le cadre du calcul du montant de base de son amende, il y a lieu d’examiner les conséquences de l’erreur commise par la Commission quant au début de la participation de cette banque à l’infraction litigieuse, erronément fixé au 9 septembre 2011.
2058 Ainsi qu’il a été relevé au point 1302 ci-dessus, cette date doit être reportée au 26 septembre 2011, impliquant qu’UniCredit a participé à l’infraction litigieuse du 26 septembre au 28 novembre 2011.
2059 Un tel report, qui implique certes une réduction de 17 jours calendaires de la durée de participation d’UniCredit à l’infraction litigieuse, est toutefois sans impact sur le coefficient de durée (point 24 des lignes directrices) de 0,17 retenu à l’égard de cette banque.
2060 Il ressort, en effet, des considérants 864 et 865 de la décision attaquée que ce coefficient de durée a été calculé « sur la base du nombre de mois complets de participation à l’infraction », compris en ce sens que le mois complet est calculé « à compter de la date de début, en déduisant tous les jours dépassant le dernier mois complet. Par exemple, s’agissant d’une infraction qui s’est déroulée entre le 4 janvier 2007 et le 28 novembre 2011, le coefficient multiplicateur est calculé sur
la base des mois complets écoulés depuis le 4 janvier 2007 ».
2061 Or, même après avoir retranché les 17 jours indûment retenus par la Commission, la durée de participation d’UniCredit à l’infraction litigieuse demeure supérieure à deux mois complets.
2062 Ce constat justifie le coefficient de durée de 0,17 retenu par la Commission.
2063 Néanmoins, compte tenu de la méthode de calcul de la valeur de remplacement, qui a conduit la Commission à calculer le facteur d’ajustement en tenant compte de l’écart de cotation quotidien de chaque jour de participation des banques concernées à l’infraction litigieuse, le facteur d’ajustement et, partant, la valeur de remplacement retenus à l’égard d’UniCredit prennent désormais en considération les 17 jours qui se situent en dehors de sa période de participation à l’infraction
litigieuse.
2064 En effet, l’écart de cotation final retenu à l’égard d’UniCredit ne doit plus être calculé sur la base de 57 écarts de cotation quotidiens, mais désormais sur la base de 46 écarts de cotation quotidiens.
2065 C’est d’ailleurs la raison pour laquelle, lors de l’audience, le Tribunal a demandé à la Commission de procéder à un nouveau calcul de l’amende infligée à UniCredit dans l’hypothèse où la date de début de participation de cette banque à l’infraction litigieuse serait reportée au 26 septembre 2011.
2066 En réponse à cette question, la Commission a indiqué que la réduction de la durée de participation d’UniCredit à l’infraction litigieuse entraînait une augmentation de son facteur d’ajustement (passant de 0,084 % à 0,086 %) et, en conséquence, de la valeur de remplacement (passant de 350 132 029 euros à 358 468 506 euros), de la part variable du montant de base (passant de 9 920 407 euros à 10 156 608 euros) ainsi que du montant additionnel infligé à titre dissuasif (passant de 59 522 445
euros à 60 939 646 euros) et, in fine, de l’amende qui devrait lui être imposée (passant de 69 442 000 euros à 71 096 000 euros).
2067 Dès lors, il y a lieu de constater une erreur de la Commission dans le calcul de l’amende infligée à UniCredit.
e) Conclusions sur les moyens d’UBS, d’UniCredit et de Nomura, tirés d’un défaut de motivation, d’une violation des droits de la défense et d’erreurs dans la détermination des montants de leurs amendes respectives
2068 Il résulte de ce qui précède, premièrement, que l’ensemble des moyens soulevés par UBS, tous dirigés contre le montant de l’amende qui lui a été infligée, doivent être rejetés.
2069 Deuxièmement, en dépit du rejet des septième à dixième moyens soulevés par UniCredit, le Tribunal doit tirer les conséquences sur l’amende infligée à cette banque de l’accueil partiel de son sixième moyen (voir points 1257 et 1258 ci‑dessus), en ce qu’il concerne la date de début de sa participation à l’infraction litigieuse, et constater le caractère incorrect de cette amende.
2070 Troisièmement, en raison de l’accueil du second argument de la cinquième branche du sixième moyen de Nomura, tiré du refus de la Commission d’utiliser, aux fins du calcul du facteur d’ajustement, la pondération exacte des OEE échangées par cette banque pourtant transmise au cours de la procédure administrative, il y a lieu de constater le caractère incorrect de l’amende infligée à Nomura.
7. Sur le deuxième moyen de Portigon, tiré d’une violation du principe de cohérence et du principe d’unité de l’ordre juridique
2071 Par son deuxième moyen, Portigon fait valoir que la Commission a violé les principes de cohérence et d’unité de l’ordre juridique, lesquels impliqueraient que cette institution soit tenue d’éviter des contradictions et des incohérences entre son appréciation au regard du droit des aides d’État et celle au regard des articles 101 et 102 TFUE, les deux matières appartenant au droit unitaire de la concurrence.
2072 Plus précisément, selon Portigon, la décision 2013/245/UE de la Commission, du 20 décembre 2011, relative à l’aide d’État C 40/2009 et C 43/2008 en faveur de la restructuration de WestLB AG (JO 2013, L 148, p. 1), devenue Portigon, arrête un plan de liquidation de cette banque et fixe ses fonds propres nécessaires et limités à sa liquidation ainsi qu’à la couverture de son passif. Or, la décision attaquée exposerait cette banque à des actions en indemnité, lesquelles constitueraient une
charge financière supplémentaire à même de provoquer son insolvabilité, mettant ainsi en péril le plan établi dans cette décision 2013/245.
2073 Selon la jurisprudence, la Commission doit, par principe, éviter les incohérences pouvant survenir dans la mise en œuvre des différentes dispositions du droit de l’Union (voir arrêt du 31 janvier 2001, RJB Mining/Commission, T‑156/98, EU:T:2001:29, point 112 et jurisprudence citée). Cette obligation, pour la Commission, de respecter la cohérence entre les dispositions du traité FUE relatives aux aides d’État et d’autres dispositions de ce traité s’impose tout particulièrement dans
l’hypothèse où ces autres dispositions visent également l’objectif d’une concurrence non faussée dans le marché intérieur (arrêt du 15 juin 1993, Matra/Commission, C‑225/91, EU:C:1993:239, point 42).
2074 En l’espèce, il n’existe toutefois aucune incohérence ou contradiction entre la décision 2013/245, qui se borne à autoriser la mise à exécution par la République fédérale d’Allemagne d’une aide d’État en faveur de la restructuration de Portigon et selon les engagements pris par cet État membre, et la décision attaquée, par laquelle la Commission a constaté que certains comportements reprochés à Portigon étaient constitutifs d’accords ou de pratiques concertées interdits par
l’article 101 TFUE.
2075 De plus, la Commission ne saurait être privée de la possibilité de constater une infraction aux règles de concurrence de l’Union au seul motif que sa décision serait susceptible d’augmenter le passif de Portigon, voire de remettre en cause sa viabilité économique, en faisant peser sur elle le risque d’actions en dommages et intérêts du fait des comportements anticoncurrentiels constatés dans celle‑ci et, de ce fait, de modifier la situation comptable prise en considération par cette
institution pour déclarer compatible l’aide d’État accordée à cette banque, à l’occasion de la décision 2013/245.
2076 S’il devait en aller autrement, cela porterait atteinte à la pleine efficacité de l’article 101 TFUE et, en particulier, à l’effet utile de l’interdiction énoncée à son paragraphe 1, en privant ou, à tout le moins, en rendant plus difficile l’exercice du droit reconnu à toute personne d’obtenir réparation du dommage que lui aurait causé un contrat ou un comportement susceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence (voir, en ce sens, arrêt du 6 octobre 2021, Sumal,
C‑882/19, EU:C:2021:800, points 33 à 37 et jurisprudence citée).
2077 En outre, il convient de préciser que la jurisprudence invoquée par Portigon a seulement pour objectif d’éviter qu’une décision déclarant une aide d’État compatible avec le marché intérieur, telle que la décision 2013/245, ne mette le bénéficiaire de cette aide d’État en situation de contrevenir à d’autres dispositions du traité FUE, en particulier les articles 101 et 102 (voir, en ce sens, arrêt du 15 juin 1993, Matra/Commission, C‑225/91, EU:C:1993:239, points 41 à 45). Or, en
l’occurrence, tel n’est manifestement pas le cas de la décision attaquée. Bien au contraire, celle‑ci concourt à la pleine efficacité de l’article 101 TFUE, comme cela a été relevé au point 2076 ci‑dessus.
2078 De même, Portigon ne saurait utilement invoquer le principe d’unité de l’ordre juridique pour remettre en cause la légalité de la décision attaquée.
2079 En effet, ce principe, qui constitue un principe général d’interprétation du droit de l’Union (voir, en ce sens, arrêt du 21 juin 2022, Ligue des droits humains, C‑817/19, EU:C:2022:491, point 86), exige seulement qu’un acte de l’Union soit interprété, dans la mesure du possible, d’une manière qui ne remette pas en cause sa validité et en conformité avec l’ensemble du droit primaire du droit de l’Union (arrêt du 21 juin 2022, Ligue des droits humains, C‑817/19, EU:C:2022:491, point 86 ;
voir également, en ce sens, arrêt du 9 mars 2006, Werhof, C‑499/04, EU:C:2006:168, point 32).
2080 À supposer que, en invoquant ledit principe d’unité de l’ordre juridique, Portigon cherche à remettre en cause la légalité de la décision attaquée au regard d’autres normes de droit dérivé ou de droit primaire, il convient de relever qu’elle ne les identifie pas et que l’ensemble des autres moyens soulevés par cette banque ont été écartés dans le présent recours.
2081 Par conséquent, l’argument de Portigon tiré de la violation du principe d’unité de l’ordre juridique doit également être rejeté.
2082 Le deuxième moyen soulevé par Portigon doit, partant, être écarté comme étant non fondé.
8. Sur le troisième moyen de Portigon, tiré du défaut d’exercice par la Commission de son pouvoir d’appréciation
2083 Par son troisième moyen, Portigon fait valoir que, en omettant d’examiner et de répondre à ses arguments relatifs au fait que, en adoptant la décision attaquée, la Commission compromettrait le plan de liquidation validé par la décision 2013/245 et, de fait, violerait le principe de cohérence et le principe d’unité de l’ordre juridique, cette institution aurait manqué à son obligation d’exercer son pouvoir d’appréciation, pourtant requise par l’arrêt du 10 juillet 2012, Smurfit Kappa
Group/Commission (T‑304/08, EU:T:2012:351).
2084 Dans sa réplique, Portigon fait également valoir que la Commission a abusé de son pouvoir d’appréciation en jugeant préférable de constater sa participation à l’infraction litigieuse plutôt que de clore la procédure administrative engagée contre elle.
2085 En ce que le présent moyen est tiré, en substance, d’un défaut de motivation de la décision attaquée, résultant du fait que la Commission n’a pas répondu aux arguments de Portigon relatifs aux risques de contradiction entre la décision attaquée et la décision 2013/245, il importe de rappeler que la Commission n’est pas tenue de prendre position sur tous les arguments invoqués devant elle par les intéressés, mais qu’il lui suffit d’exposer les faits et les considérations juridiques revêtant
une importance essentielle dans l’économie de la décision (arrêt du 27 avril 2023, Casa Regina Apostolorum della Pia Società delle Figlie di San Paolo/Commission, C‑492/21 P, non publié, EU:C:2023:354, point 49).
2086 En particulier, elle n’est pas tenue de prendre position sur des éléments qui sont manifestement hors de propos, dépourvus de signification ou clairement secondaires (voir arrêt du 28 octobre 2020, Pirelli & C./Commission, C‑611/18 P, non publié, EU:C:2020:868, point 46 et jurisprudence citée).
2087 En l’espèce, il est vrai que, dans la décision attaquée, la Commission n’a pas fait état des arguments soulevés à plusieurs reprises par Portigon au cours de la procédure administrative et relatifs à la contrariété entre la décision attaquée et la décision 2013/245, ni répondu auxdits arguments.
2088 Toutefois, force est de constater que cette contrariété alléguée ne constitue pas une considération juridique revêtant une importance essentielle dans l’économie de la décision attaquée, dès lors qu’elle était insusceptible de priver la Commission de la possibilité de constater la participation de Portigon à l’infraction litigieuse, comme cela ressort des points 2071 à 2082 ci-dessus.
2089 Partant, la Commission n’était pas tenue, pour motiver à suffisance de droit la décision attaquée, de prendre position sur les arguments de Portigon relatifs à ladite possible contrariété entre la décision attaquée et la décision 2013/245.
2090 Dès lors, cette absence de prise de position de la part de la Commission – aussi regrettable puisse-t-elle apparaître aux yeux de Portigon – ne saurait pas non plus, en tant que telle, s’analyser comme un refus de la part de cette institution d’exercer son pouvoir d’appréciation.
2091 De plus, en l’espèce, le silence de la Commission sur l’argumentation présentée à plusieurs reprises par Portigon au cours de la procédure administrative et tendant à ce que la procédure ouverte à son égard soit close, appréhendé conjointement avec le choix en pleine connaissance de cause de la Commission de constater la participation de cette banque à l’infraction litigieuse, révèle l’exercice par cette institution de son pouvoir d’appréciation.
2092 À cet égard, le fait que la Commission n’ait pas tiré de la situation de Portigon les conclusions que celle-ci aurait souhaité ne saurait en aucun cas constituer un indice démontrant l’absence d’exercice par la Commission de son pouvoir d’appréciation et encore moins un argument à même de remettre en cause la légalité de la décision attaquée.
2093 Enfin, en ce que le présent moyen est également tiré de l’abus par la Commission de son pouvoir d’appréciation pour avoir fait le choix, dans la décision attaquée, de constater la participation de Portigon à l’infraction litigieuse et non de clore la procédure administrative engagée contre cette banque sans procéder à une telle constatation, force est de constater que cette argumentation est irrecevable. D’une part, elle a été soulevée par Portigon uniquement au stade de sa réplique et,
d’autre part, compte tenu de son objet, elle ne peut être regardée comme constituant une ampliation de son argumentation tirée du défaut d’exercice par cette institution de son pouvoir d’appréciation.
2094 En tout état de cause, Portigon n’a pas expliqué en quoi, pour les mêmes motifs et concernant le même choix de la Commission de constater à son égard l’infraction litigieuse, cette institution pourrait se voir reprocher tout à la fois de ne pas avoir exercé son pouvoir d’appréciation et d’avoir abusé de celui-ci.
2095 Par conséquent, le troisième moyen de Portigon doit être rejeté.
9. Sur le quatrième moyen de Natixis, tiré de l’illégalité de l’article 3 de la décision attaquée
2096 Natixis fait valoir que la Commission n’avait pas le pouvoir, à l’article 3 de la décision attaquée, d’exiger qu’elle mette fin à l’infraction litigieuse après avoir constaté qu’elle avait cessé de participer à cette infraction avant l’adoption de la décision attaquée. De plus, elle allègue qu’il n’était ni nécessaire ni approprié d’adopter une telle injonction pour prévenir de futures infractions au droit de la concurrence.
2097 En ce qui concerne l’article 3, premier alinéa, de la décision attaquée, par lequel la Commission exige des entreprises visées à l’article 1^er de cette décision qu’elles mettent immédiatement fin, si elles ne l’ont pas déjà fait, aux infractions visées audit article 1^er, il suffit de constater que Natixis n’est pas concernée par cette injonction dès lors que, sur le fondement des éléments de preuve dont elle disposait, la Commission a retenu que la participation de cette banque à
l’infraction avait pris fin le 6 août 2009.
2098 En ce qui concerne l’article 3, second alinéa, de la décision attaquée, par lequel la Commission exige des entreprises visées à l’article 1^er de ladite décision qu’elles s’abstiennent de reproduire tout acte ou comportement décrit audit article 1^er ainsi que tout acte ou comportement ayant un objet ou un effet identique ou similaire, il y a lieu de rappeler que l’application de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n^o 1/2003 peut comporter l’interdiction de continuer certaines
activités, pratiques ou situations dont l’illégalité a été constatée, mais aussi celle d’adopter un comportement futur similaire. De telles obligations pesant sur les entreprises ne doivent toutefois pas dépasser les limites de ce qui est approprié et nécessaire pour atteindre le but recherché. Par ailleurs, le pouvoir de la Commission de prononcer des injonctions doit se faire en fonction de la nature de l’infraction constatée (voir arrêt du 28 avril 2010, Gütermann et Zwicky/Commission,
T‑456/05 et T‑457/05, EU:T:2010:168, point 63 et jurisprudence citée).
2099 Or, en l’espèce, en enjoignant à Natixis de s’abstenir de reproduire tout acte ou comportement décrit à l’article 1^er de la décision attaquée ainsi que tout acte ou comportement ayant un objet ou un effet identique ou similaire, la Commission n’a aucunement outrepassé les pouvoirs qui lui sont conférés à l’article 7, paragraphe 1, du règlement n^o 1/2003 (voir, par analogie, arrêt du 28 avril 2010, Gütermann et Zwicky/Commission, T‑456/05 et T‑457/05, EU:T:2010:168, point 65).
2100 En effet, la Commission a constaté, à juste titre, que Natixis avec les autres banques concernées ont enfreint l’article 101 TFUE et l’article 53 de l’accord EEE, en participant à une infraction unique et continue concernant les OEE couvrant l’entièreté de l’EEE, ce que Natixis n’a pas contesté dans le cadre de son recours.
2101 Dans ces conditions, en enjoignant à Natixis de s’abstenir à l’avenir de reproduire tout acte ou comportement décrit à l’article 1^er de la décision attaquée ainsi que tout acte ou comportement ayant un objet ou un effet identique ou similaire, la Commission n’a fait qu’énoncer les conséquences qui découlent, en ce qui concerne le comportement futur de cette banque, du constat figurant audit article 1^er, excluant ainsi tout renversement de la charge de la preuve et toute violation du
principe de la présomption d’innocence.
2102 Ainsi, il ne saurait être considéré que la Commission a outrepassé les pouvoirs qui lui sont conférés à l’article 7, paragraphe 1, du règlement n^o 1/2003 ou que les obligations imposées à Natixis à l’article 3, second alinéa, de la décision attaquée dépassent les limites de ce qui est approprié et nécessaire pour prévenir la survenance d’actes relevant des infractions constatées ou de tout comportement ayant un objet ou un effet identique ou similaire.
2103 Eu égard à ce qui précède, le quatrième moyen de Natixis doit être rejeté comme étant non fondé.
10. Conclusion sur les moyens visant à l’annulation de la décision attaquée
2104 Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la totalité des moyens soulevés par les banques auxquelles la Commission n’a pas imposé d’amende, à savoir Natixis, BofA et Portigon, sont rejetés.
2105 Dès lors, les recours introduits par Natixis dans l’affaire T‑449/21, par BofA dans l’affaire T‑456/21 et par Portigon dans l’affaire T‑462/21 doivent être rejetés dans leur intégralité.
2106 Concernant les banques auxquelles la Commission a imposé une amende, premièrement, il résulte également de ce qui précède que l’ensemble des moyens soulevés par UBS sont rejetés et qu’il y a donc lieu de rejeter le premier chef de conclusions de cette banque.
2107 Deuxièmement, il résulte de l’examen du deuxième moyen invoqué par UniCredit que sa participation à l’infraction unique et continue constatée dans la décision attaquée est établie uniquement pour la période allant du 26 septembre au 28 novembre 2011 et que la Commission a donc commis une erreur lorsqu’elle a considéré, à l’article 1^er, septième tiret, de cette décision que ladite banque avait participé à une infraction unique et continue à compter du 9 septembre 2011.
2108 Par voie de conséquence, ainsi que cela ressort du point 2067 ci‑dessus, la Commission a erronément fixé, à l’article 2, cinquième tiret, de la décision attaquée, le montant de l’amende auquel est tenue UniCredit à 69 442 000 euros.
2109 Il s’ensuit que le premier chef de conclusions formulé par UniCredit doit être accueilli partiellement et que, d’une part, l’article 1^er, septième tiret, de la décision attaquée doit être annulé en tant que, dans cette disposition, la Commission a constaté qu’UniCredit a participé à une infraction unique et continue à compter du 9 septembre 2011 et, d’autre part, l’article 2, cinquième tiret, de cette même décision doit être annulé en tant qu’il fixe le montant de l’amende auquel est
tenue UniCredit à 69 442 000 euros.
2110 Troisièmement, il résulte de l’examen du second argument de la cinquième branche du sixième moyen de Nomura que la Commission a, à tort, refusé d’utiliser, aux fins du calcul du facteur d’ajustement, la pondération exacte des OEE échangées par cette banque pourtant transmise au cours de la procédure administrative et que, en conséquence, cette institution a erronément fixé, à l’article 2, deuxième tiret, de la décision attaquée, le montant de l’amende auquel est tenue Nomura à 129 573 000
euros.
2111 Il s’ensuit que l’article 2, deuxième tiret, de la décision attaquée doit être annulé en tant qu’il fixe le montant de l’amende auquel est tenue Nomura à 129 573 000 euros.
D. Sur les conclusions d’UBS, de UniCredit et de Nomura en pleine juridiction
2112 Les illégalités constatées dans les affaires T‑453/21 et T‑455/21 ayant une incidence sur le montant des amendes infligées à UniCredit ainsi qu’à Nomura et ces banques ayant demandé au Tribunal d’exercer sa compétence de pleine juridiction à leur égard, il y a lieu de réapprécier le montant de leurs amendes respectives.
2113 S’agissant d’UBS, dont l’amende n’est entachée d’aucune illégalité, il convient également au Tribunal d’exercer sa compétence de pleine juridiction, dès lors que cette banque a demandé la réduction du montant de l’amende qui lui a été infligée.
2114 Lorsqu’il exerce sa compétence de pleine juridiction prévue à l’article 261 TFUE et à l’article 31 du règlement n^o 1/2003, le juge de l’Union est habilité, au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer sa propre appréciation pour la détermination du montant de cette sanction à celle de la Commission, auteure de l’acte dans lequel ce montant a été initialement fixé (voir arrêt du 21 janvier 2016, Galp Energía España e.a./Commission, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, point 75
et jurisprudence citée) et, en conséquence, à supprimer, à réduire ou à majorer l’amende infligée.
2115 Afin de déterminer le montant de l’amende infligée à une entreprise au titre de sa compétence de pleine juridiction, il appartient au juge de l’Union d’apprécier lui-même les circonstances de l’espèce et le type d’infraction en cause. Cet exercice suppose, en application de l’article 23, paragraphe 3, du règlement n^o 1/2003, de prendre en considération, pour chaque entreprise sanctionnée, la gravité de l’infraction concernée ainsi que la durée de celle-ci, dans le respect des principes,
notamment, de motivation, de proportionnalité, d’individualisation des sanctions et d’égalité de traitement, sans que le juge de l’Union soit lié par les règles indicatives définies par la Commission dans ses lignes directrices même si celles-ci peuvent le guider (voir, en ce sens, arrêt du 21 janvier 2016, Galp Energía España e.a./Commission, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, points 89 et 90).
1. Sur les conclusions d’UBS
2116 Ainsi que cela ressort du point 2106 ci‑dessus, le Tribunal a constaté qu’aucun des cinq moyens soulevés par UBS, tous dirigés à l’encontre de l’amende qui lui a été infligée par la décision attaquée, n’était fondé.
2117 Or, aucun élément ne permet d’estimer que l’amende retenue légalement par la Commission devrait être réduite par le Tribunal, dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, d’au moins 65 % de son montant initial, comme l’y invite UBS.
2118 À cet égard, UBS ne peut utilement se prévaloir du fait qu’il y aurait lieu de réduire de 32 000 000 d’euros l’amende qui lui a été infligée, au titre de la correction de la différence existant entre les écarts de cotation de fin de journée issus des données BGN et les écarts de cotation intrajournaliers.
2119 L’analyse économique dont se prévaut UBS à cette fin n’est pas à même de justifier une telle correction, à défaut pour cette analyse de présenter des données représentatives des écarts de cotation existant au moment de sa participation à l’infraction litigieuse, à savoir lors de la crise de la dette souveraine.
2120 D’une part, elle fait état de moyennes d’écarts de cotation intrajournaliers, calculées sur la base d’OEE émises par seulement trois États membres émetteurs (Belgique, Allemagne et France). D’autre part, ces moyennes ont été calculées sur la base des données relatives à des années nettement postérieures à la période de participation d’UBS à l’infraction litigieuse, à savoir les années 2018, 2019 et 2021.
2121 UBS ne peut pas non plus valablement revendiquer une réduction de 24 600 000 euros au titre de la nécessité de mensualiser les pondérations des 32 catégories d’OEE.
2122 Quand bien même une telle mensualisation pourrait être plus favorable à UBS, il a déjà été relevé, au point 1835 ci‑dessus, que le choix méthodologique de la Commission de retenir des pondérations constantes restait dans les limites de la marge d’appréciation dont disposait cette institution dans l’élaboration de sa méthodologie de calcul de la valeur de remplacement. De plus, cette méthodologie a été appliquée à l’ensemble des banques concernées. En outre, même dans le cadre de l’exercice
par le Tribunal de sa compétence de pleine juridiction, il ne serait ni conforme au principe d’égalité de traitement ni raisonnable d’altérer la méthodologie, valablement retenue par la Commission et que le Tribunal fait sienne, en substituant à la pondération constante des 32 catégories d’OEE représentatives retenues par la Commission 58 jeux distincts de pondérations mensuelles spécifiques à UBS, conduisant à retenir à l’égard de cette banque non plus 32, mais 1 856 pondérations.
2123 Enfin, UBS ne peut valablement revendiquer qu’une correction – d’un montant d’ailleurs indéterminé – soit effectuée afin que le facteur d’ajustement soit fixé à moins de 50 % de son écart de cotation final.
2124 Ainsi que cela ressort de la note en bas de page n^o 1408 de la décision attaquée, ce taux de 50 % s’explique comme suit :
« [B]ien que, sur le plan conceptuel, les revenus réalisés par le trader correspondent à la totalité de l’écart de cotation lorsqu’on considère les deux transactions conjointement, lorsque l’on considère chacune des deux transactions individuellement, les revenus correspondent au montant notionnel multiplié par la motié de l’écart de cotation. »
2125 Or, retenir un taux inférieur à 50 % conduirait, pour chaque opération d’achat et pour chaque opération de vente, à ne pas tenir compte d’une partie de l’écart obtenu par UBS et cela alors même que l’écart de cotation final de cette banque obtenu au moyen des données BGN a été considéré, au point 1877 ci‑dessus, comme fondé sur les « meilleures données disponibles ».
2126 Dès lors, le montant de l’amende infligée à UBS doit être maintenu à 172 378 000 euros.
2. Sur les conclusions d’UniCredit
2127 Aux points 1302 et 2107 ci‑dessus, le Tribunal a constaté que la Commission avait erronément retenu le 9 septembre 2011 comme date de début de la participation d’UniCredit à l’infraction litigieuse, ce qui impliquait que cette date soit reportée au 26 septembre 2011.
2128 Néanmoins, sous réserve des implications de ce constat sur la durée de la participation de cette banque à l’infraction litigieuse ainsi que sur le facteur d’ajustement et donc sur le calcul de la valeur de remplacement (voir point 2069 ci‑dessus), le Tribunal a rejeté comme étant non fondées les critiques soulevées par UniCredit et dirigées contre les autres éléments relatifs à la détermination du montant de l’amende qui lui a été infligée, et en particulier ceux relatifs à la méthodologie
retenue par la Commission et à son application générale.
2129 Dans ce contexte, le Tribunal estime de nouveau que, dans le cadre de l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, il peut faire siennes les appréciations légalement fondées effectuées par la Commission aux considérants 810 à 863 de la décision attaquée.
2130 Toutefois, premièrement, il lui appartient de déterminer si, compte tenu de la méthodologie de calcul de la valeur de remplacement, la réduction de la durée de participation d’UniCredit à l’infraction litigieuse nécessite de modifier la valeur de remplacement retenue à l’égard de cette banque.
2131 À cet égard, il a déjà été relevé aux points 2065 et 2066 ci‑dessus que, en réponse à une question du Tribunal, la Commission a procédé à un nouveau calcul de la valeur de remplacement pour tenir compte d’une éventuelle réduction de la durée de participation d’UniCredit à l’infraction litigieuse et que ce calcul a conduit cette institution à déterminer un facteur d’ajustement de non plus 0,084 % mais de 0,086 % et, de ce fait, une valeur de remplacement de non plus 350 132 029 euros mais
de 358 468 506 euros.
2132 Une telle augmentation, dont UniCredit indique expressément ne pas contester l’exactitude arithmétique, s’explique par le fait que, en dépit de la réduction de la durée de la période de participation de cette banque à l’infraction litigieuse, la nouvelle période prise en considération couvre le moment le plus intense de la crise de la dette souveraine.
2133 Le Tribunal estime donc qu’il y a lieu de retenir à l’égard d’UniCredit un facteur d’ajustement de 0,086 % et, en conséquence, à défaut de modification des montants notionnels applicables à cette banque, une valeur de remplacement de 358 468 506 euros.
2134 Deuxièmement, compte tenu du rejet du neuvième moyen d’UniCredit, le Tribunal estime qu’il y a lieu de retenir à son égard un coefficient de gravité de 17 %.
2135 Troisièmement, à défaut de contestation par UniCredit du coefficient de durée de 0,17 retenu à son égard et compte tenu des points 2057 à 2062 ci‑dessus, le Tribunal estime que celui‑ci peut être retenu.
2136 Quatrièmement, en ce qui concerne le montant additionnel infligé à titre dissuasif fixé par la Commission à 59 522 445 euros, il y a lieu de rappeler, d’une part, que ce montant a été contesté par UniCredit uniquement en ce que l’application d’un taux de 17 % de la valeur de remplacement ou le refus de cette institution de faire usage du point 37 des lignes directrices a conduit à retenir à son égard un montant additionnel proportionnellement plus élevé que celui appliqué aux autres
banques et, d’autre part, que cette argumentation a été rejetée aux points 2008 à 2035 ci‑dessus.
2137 Pour autant, il ressort de la jurisprudence que, si les amendes infligées aux entreprises ayant violé les règles de concurrence de l’Union se doivent d’être non seulement répressives, mais également dissuasives (voir, en ce sens, arrêts du 10 avril 2014, Commission/Siemens Österreich e.a. et Siemens Transmission & Distribution e.a./Commission, C‑231/11 P à C‑233/11 P, EU:C:2014:256, point 59, et du 10 avril 2014, Areva e.a./Commission, C‑247/11 P et C‑253/11 P, EU:C:2014:257, point 132),
elles ne sauraient s’avérer excessives (voir, en ce sens, arrêt du 12 décembre 2012, Novácke chemické závody/Commission, T‑352/09, EU:T:2012:673, point 46 et jurisprudence citée).
2138 Or, annualiser la valeur de remplacement relative à la durée de participation de deux mois d’UniCredit à l’infraction litigieuse aux fins du calcul du montant additionnel infligé à titre dissuasif à l’égard de cette banque conduirait à retenir, à son égard, une amende finale de 71 096 000 euros, qui présenterait un caractère excessif.
2139 En conséquence, compte tenu de la durée réduite de la participation d’UniCredit à l’infraction litigieuse, de la gravité de cette infraction, des fonctions de teneur de marché exercées par cette banque, du contexte de crise financière dans lequel ladite infraction est intervenue, mais également de la nécessité de conférer à la sanction de celle‑ci un caractère dissuasif, le Tribunal estime qu’une amende de 65 000 000 d’euros constitue la juste sanction des comportements qui sont reprochés
à UniCredit (voir, par analogie, arrêt du 5 octobre 2011, Romana Tabacchi/Commission, T‑11/06, EU:T:2011:560, point 285).
2140 Dès lors, le montant de l’amende infligée à UniCredit est fixé à 65 000 000 d’euros.
3. Sur les conclusions de Nomura
2141 Aux points 1959 et 1960 ci‑dessus, le Tribunal a constaté que la Commission avait, à tort, refusé de faire usage des données exactes fournies au cours de la procédure administrative par Nomura aux fins de la détermination de la pondération des 32 catégories d’OEE propre à cette banque et qu’il y avait donc lieu d’accueillir le second argument de la cinquième branche du sixième moyen de Nomura.
2142 Néanmoins, sous réserve des implications de ce constat sur le calcul du facteur d’ajustement et donc de celui de la valeur de remplacement, le Tribunal a rejeté comme étant non fondées les critiques soulevées par cette banque et dirigées contre les autres éléments relatifs à la détermination du montant de l’amende qui lui a été infligée, et en particulier ceux relatifs à la méthodologie retenue par la Commission et à son application générale.
2143 Dans ce contexte, le Tribunal estime que, dans le cadre de l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, il peut faire siennes les appréciations légalement fondées effectuées par la Commission aux considérants 810 à 872 et 874 à 878 de la décision attaquée.
2144 Il convient donc d’examiner les implications de l’erreur de la Commission, rappelée au point 2141 ci‑dessus, sur le montant final de l’amende qu’il y a lieu d’infliger à Nomura.
2145 À cet égard, ainsi que cela a été relevé au point 1951 ci-dessus, il ressort des calculs effectués par la Commission en réponse à une question du Tribunal que le recours aux données exactes de pondération des 32 catégories d’OEE relatives à Nomura entraînerait une réduction de la valeur de remplacement retenue à son égard qui passerait de 392 646 351 euros à 380 747 977 euros.
2146 En conséquence, nonobstant les critiques réitérées de Nomura quant au champ de l’infraction litigieuse et aux données retenues par la Commission, toutes déjà rejetées, il y a lieu de retenir un montant de base de 125 646 000 euros.
2147 Ce montant de base n’a pas lieu d’être adapté pour tenir compte des erreurs de la Commission quant au caractère anticoncurrentiel des discussions des 18 mai, 22 juin et 4 octobre 2011 (voir point 798 ci‑dessus), dès lors qu’elles sont sans impact sur la durée de participation de cette banque à l’infraction litigieuse.
2148 Dans ces conditions et dans la mesure où aucune circonstance atténuante ou aggravante n’a lieu d’être retenue à l’égard de Nomura, l’amende infligée à cette banque est fixée à 125 646 000 euros.
IV. Sur les dépens
2149 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
2150 UBS, Natixis, BofA et Portigon ayant succombé en leurs conclusions dans leur totalité, il y a lieu de les condamner aux dépens dans les affaires, respectivement, T‑441/21, T‑449/21, T‑456/21 et T‑462/21, conformément aux conclusions de la Commission.
2151 UniCredit et Nomura ayant succombé en leurs conclusions dans leur quasi-totalité, il y a également lieu de les condamner aux dépens dans les affaires, respectivement, T‑453/21 et T‑455/21, conformément aux conclusions de la Commission.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre élargie)
déclare et arrête :
1) Les affaires T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 et T‑462/21 sont jointes aux fins de l’arrêt.
2) Dans l’affaire T‑441/21 :
– le recours est rejeté ;
– UBS Group AG et UBS AG sont condamnées aux dépens.
3) Dans l’affaire T‑449/21 :
– le recours est rejeté ;
– Natixis est condamnée aux dépens.
4) Dans l’affaire T‑453/21 :
– l’article 1^er, septième tiret, de la décision C(2021) 3489 final de la Commission, du 20 mai 2021, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE et de l’article 53 de l’accord EEE (affaire AT.40324 – Obligations d’État européennes), est annulé en ce qu’il constate qu’UniCredit SpA et UniCredit Bank AG ont participé à l’infraction du 9 septembre au 28 novembre 2011, et non du 26 septembre au 28 novembre 2011 ;
– l’article 2, cinquième tiret, de la décision C(2021) 3489 final est annulé en tant qu’il fixe le montant de l’amende auquel sont tenues solidairement UniCredit et UniCredit Bank à 69 442 000 euros ;
– le montant de l’amende, dont UniCredit et UniCredit Bank sont tenues solidairement responsables, est fixé à 65 000 000 d’euros ;
– le recours est rejeté pour le surplus ;
– UniCredit et UniCredit Bank sont condamnées aux dépens.
5) Dans l’affaire T‑455/21 :
– l’article 2, deuxième tiret, de la décision C(2021) 3489 final est annulé en tant qu’il fixe le montant de l’amende auquel sont tenues solidairement Nomura International plc et Nomura Holdings, Inc. à 129 573 000 euros ;
– le montant de l’amende, dont Nomura International et Nomura Holdings sont tenues solidairement responsables, est fixé à 125 646 000 euros ;
– le recours est rejeté pour le surplus ;
– Nomura International et Nomura Holdings sont condamnées aux dépens.
6) Dans l’affaire T‑456/21 :
– le recours est rejeté ;
– Bank of America N.A. et Bank of America Corporation sont condamnées aux dépens.
7) Dans l’affaire T‑462/21 :
– le recours est rejeté ;
– Portigon AG est condamnée aux dépens.
Papasavvas Svenningsen Mac Eochaidh
Martín y Pérez de Nanclares Stancu
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 26 mars 2025.
Signatures
Table des matières
I. Antécédents du litige
A. Sur le secteur des OEE
1. Émission sur le marché primaire
2. Négociation sur le marché secondaire
a) Formation du prix des OEE sur le marché secondaire
b) Acteurs du marché secondaire
B. Sur la procédure administrative ayant donné lieu à la décision attaquée
C. Sur la décision attaquée
1. Sur la constatation de l’infraction litigieuse
2. Sur l’imposition d’amendes
3. Sur le dispositif
II. Conclusions des parties
III. En droit
A. Sur les demandes d’omission de certaines données envers le public
B. Sur l’objet de l’infraction constatée dans la décision attaquée
C. Sur les conclusions en annulation des requérantes
1. Sur les critiques tirées de violations des droits de la défense et d’insuffisance de motivation en lien avec l’identification ou la présentation des comportements en cause
a) Sur les critiques tirées de violations des droits de la défense de Nomura, BofA et Portigon
1) Sur la critique de BofA, tirée de la violation de ses droits de la défense en raison de la différence substantielle entre les éléments retenus à sa charge dans la communication des griefs et dans la décision attaquée
2) Sur les critiques de Nomura, de BofA et de Portigon, tirées de la violation de leurs droits de la défense en raison de la présentation des comportements en cause dans la communication des griefs et dans la lettre d’exposé des faits
3) Sur la critique de Portigon, tirée de violations de ses droits de la défense en raison de l’envoi par la Commission d’une lettre d’exposé des faits en lieu et place d’une communication des griefs complémentaire
4) Sur la critique de BofA, tirée de la violation de ses droits de la défense en raison de l’absence de mention dans la communication des griefs de cinq discussions visées dans la décision attaquée
b) Sur les critiques de Nomura, BofA et Portigon, tirées de violations de l’obligation de motivation, en raison de la présentation des comportements en cause dans la décision attaquée
2. Sur les moyens tirés d’erreurs de la Commission en ce qu’elle a tenu UniCredit, Nomura et Portigon responsables des comportements de leurs traders
3. Sur les moyens tirés d’erreurs quant à la qualification des comportements en cause d’« infraction unique et continue » et quant à l’imputabilité de cette infraction aux banques concernées pendant une certaine durée
a) Observations liminaires
b) Sur les critiques d’UniCredit, de Nomura et de Portigon relatives à l’existence d’accords ou de pratiques concertées présentant un caractère anticoncurrentiel
1) Sur le contenu des discussions non spécifiquement contestées par UniCredit, Nomura et Portigon
2) Sur le caractère anticoncurrentiel des discussions non spécifiquement contestées par UniCredit, Nomura et Portigon
i) Sur l’existence d’échanges d’informations commercialement sensibles
– Sur l’échange d’informations non publiques et dont les traders ne pouvaient pas avoir connaissance
– Sur l’objet, la précision et l’actualité des informations échangées
ii) Sur la valeur des informations commercialement sensibles échangées et l’avantage procuré à leur destinataire
iii) Sur les arguments avancés par UniCredit et Nomura relatifs à l’ensemble des discussions mentionnées dans la décision attaquée
– Sur le prétendu recours excessif aux déclarations de clémence
– Sur le prétendu caractère public ou la prétendue absence de valeur d’un ou de plusieurs types d’informations échangées
– Sur les arguments de Nomura, tirés d’une violation des formes substantielles en ce qui concerne le regroupement de différentes catégories de comportements
iv) Conclusion
3) Sur le caractère anticoncurrentiel des discussions spécifiquement contestées par Nomura, UniCredit et Portigon
i) Observations liminaires sur la recevabilité de certains arguments avancés par Nomura
ii) Sur les discussions spécifiquement contestées par UniCredit et Nomura
– Sur les deux discussions du 18 janvier 2011
– Sur la discussion du 26 janvier 2011
– Sur la discussion du 3 février 2011
– Sur la discussion du 25 février 2011
– Sur la discussion du 5 avril 2011
– Sur la discussion du 12 avril 2011
– Sur la discussion du 3 mai 2011
– Sur la discussion du 5 mai 2011
– Sur les discussions des 18 mai et 22 juin 2011
– Sur la discussion du 7 juillet 2011
– Sur la discussion du 26 septembre 2011
– Sur la discussion du 28 septembre 2011
– Sur la discussion du 4 octobre 2011
– Sur la discussion du 12 octobre 2011
– Sur la discussion du 19 octobre 2011
– Sur la discussion du 2 novembre 2011
– Sur la discussion du 3 novembre 2011
– Sur la discussion du 28 novembre 2011
– Conclusion sur les discussions contestées par UniCredit et Nomura
iii) Sur les discussions spécifiquement contestées par Portigon
– Sur certains extraits de la discussion du 20 octobre 2009
– Sur une séquence de la discussion du 21 octobre 2009
– Sur la discussion du 6 novembre 2009
– Sur certains extraits de la discussion du 14 janvier 2010
– Sur certains extraits de la discussion du 15 février 2010
– Sur deux messages envoyés au cours de la discussion du 22 février 2010
– Sur un extrait de la discussion du 9 septembre 2010
– Sur une séquence de la discussion du 17 novembre 2010
– Sur les discussions du 18 janvier 2011
– Sur la discussion du 6 avril 2011
– Sur une séquence de la discussion du 11 avril 2011
– Sur la discussion du 12 avril 2011
– Sur une séquence de la discussion du 18 mai 2011
– Conclusion sur les discussions contestées par Portigon
c) Sur les critiques de Nomura, de BofA, de Portigon et d’UniCredit relatives à l’existence d’une infraction unique
1) Sur les critiques de Nomura, de BofA et de Portigon relatives à la définition de l’objectif anticoncurrentiel unique
2) Sur les arguments invoqués par Nomura et Portigon dans le cadre de leurs quatrièmes moyens respectifs et tirés d’erreurs relatives à l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique
i) Sur l’homogénéité des OEE
ii) Sur les personnes impliquées
iii) Sur les autres arguments avancés par Nomura
iv) Conclusion
3) Sur le premier moyen invoqué par BofA, tiré, en substance, de ce que le forum de discussions DBAC ne poursuivait pas le même objectif que le forum de discussions CODS & CHIPS
i) Sur le fait que le trader de BofA aurait été exclu délibérément du forum de discussions DBAC et aurait été lésé par les comportements mis en œuvre sur ce forum
ii) Sur les éléments objectifs mentionnés dans la décision attaquée
iii) Sur l’absence de connaissance des échanges qui ont eu lieu en dehors du forum de discussions CODS & CHIPS
4) Sur le deuxième moyen invoqué par UniCredit, tiré, en substance, de ce que l’infraction unique serait focalisée sur le marché primaire
5) Conclusion sur l’existence d’une infraction unique
d) Sur les critiques de Nomura et de Portigon relatives au caractère continu de l’infraction
1) Sur les arguments de Nomura
2) Sur les arguments de Portigon
e) Sur l’imputabilité de la responsabilité de l’infraction unique et continue à UniCredit, Nomura et Portigon
1) Sur la fixation au 9 septembre 2011 du point de départ de la participation d’UniCredit à l’infraction litigieuse
2) Sur la participation d’UniCredit, de Nomura et de Portigon à l’infraction litigieuse et sur le caractère continu de cette participation
i) Sur la participation d’UniCredit à l’infraction
ii) Sur la participation de Nomura à l’infraction litigieuse et sur le caractère continu de cette participation
– Sur la contribution intentionnelle de Nomura à l’infraction litigieuse
– Sur le caractère continu de la participation de Nomura à l’infraction litigieuse
iii) Sur la participation de Portigon à l’infraction litigieuse et sur le caractère continu de cette participation
– Sur la contribution intentionnelle de Portigon à l’infraction litigieuse
– Sur le caractère continu de la participation de Portigon à l’infraction litigieuse
3) Sur la date de fin de la participation de Portigon à l’infraction litigieuse
4) Sur les arguments de Nomura tirés d’une violation du principe d’égalité de traitement
f) Conclusion sur le caractère unique et continue de l’infraction litigieuse et la participation d’UniCredit, de Nomura, de BofA et de Portigon à celleci
4. Sur les moyens tirés d’erreurs dans la qualification de l’infraction litigieuse de « restriction par objet »
a) Sur la notion de « restriction par objet »
b) Sur la qualification de l’infraction unique et continue litigieuse de « restriction par objet »
1) Observations liminaires
i) Sur les critiques tirées d’erreurs de classification des discussions en cause, dans le cadre de la qualification de l’infraction litigieuse de « restriction par objet »
ii) Sur la remise en cause des éléments constitutifs de l’infraction unique et continue litigieuse, dans le cadre de la qualification de l’infraction litigieuse de « restriction par objet »
iii) Sur l’appréciation d’ensemble de l’infraction unique et continue litigieuse effectuée par la Commission, dans le cadre de la qualification de celleci de « restriction par objet »
2) Sur les critiques d’UniCredit et de Nomura relatives à l’appréciation du contexte économique de l’infraction litigieuse
i) Sur les critiques d’UniCredit tirées de l’absence d’appréciation du contexte économique de l’infraction litigieuse
ii) Sur les critiques d’UniCredit et de Nomura tirées de l’appréciation erronée du contexte économique de l’infraction litigieuse
3) Sur les critiques d’UniCredit, de Nomura et de Portigon tirées du caractère insuffisamment nocif à l’égard de la concurrence des comportements en cause
4) Sur les critiques d’UniCredit, de Nomura et de Portigon, tirées de l’absence d’effet des comportements en cause
5) Conclusion sur la qualification de l’infraction unique et continue litigieuse en tant que « restriction par objet »
5. Sur les moyens tirés d’erreurs dans la constatation d’un intérêt légitime de la Commission à constater l’infraction litigieuse à l’égard de Natixis, de BofA et de Portigon
a) Sur les moyens tirés d’une violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 1/2003, en ce que la Commission n’aurait pas démontré un intérêt légitime à constater l’infraction litigieuse à l’égard de Portigon, de Natixis et de BofA
1) Sur le sixième moyen de Portigon, tiré du fait que la Commission s’est erronément abstenue de démontrer un intérêt légitime à constater l’infraction litigieuse à son égard
2) Sur les moyens tirés de l’absence d’intérêt légitime de la Commission à constater l’infraction litigieuse à l’égard de Natixis et de BofA.
i) Sur la première branche du troisième moyen de Natixis, tirée d’une violation de l’obligation de motivation
ii) Sur le premier moyen et la seconde branche du troisième moyen de Natixis et le deuxième moyen de BofA, tirés de l’absence de bienfondé des raisons justifiant l’intérêt légitime de la Commission à constater l’infraction litigieuse à l’égard de Natixis etde BofA
b) Sur les moyens tirés d’une violation des droits de la défense de Natixis et de BofA entachant la quatrième raison retenue au considérant 784 de la décision attaquée
6. Sur les moyens d’UBS, d’UniCredit et de Nomura tirés d’un défaut de motivation, d’une violation des droits de la défense et d’erreurs dans la détermination de leur amende respective
a) Sur les moyens tirés de la violation des droits de la défense d’UBS et de Nomura dans le cadre de la détermination de leurs amendes respectives
b) Sur les moyens d’UBS, d’UniCredit et de Nomura tirés du défaut de motivation du calcul des amendes qui leur ont été infligées
c) Sur les moyens tirés d’erreurs dans la détermination des montants des amendes qui ont été infligées à UBS, UniCredit et Nomura
1) Sur la première branche du deuxième moyen d’UBS, en ce qu’elle est tirée d’une détermination du montant de base de l’amende non conforme aux lignes directrices
2) Sur les moyens tirés d’erreurs dans la détermination des montants de base des amendes infligées à UBS, à UniCredit et à Nomura
i) Sur les moyens tirés d’erreurs dans la détermination de la valeur de remplacement
– Sur les critiques d’UBS, d’UniCredit et de Nomura, tirées du fait que les valeurs de remplacement retenues à leur égard seraient sans rapport avec leur activité économique
– Sur la critique d’UBS tirée du fait que la Commission était tenue d’appliquer la méthodologie de détermination du chiffre d’affaires fixée par la directive 86/635
– Sur les moyens d’UBS, d’UniCredit et de Nomura tirés d’erreurs dans la méthodologie de calcul de la valeur de remplacement et de sa mise en œuvre générale
– Sur les critiques d’UniCredit et de Nomura tirées d’erreurs dans la détermination de la valeur de remplacement propre à certaines banques
ii) Sur les moyens tirés d’erreurs dans la détermination du coefficient de gravité d’UniCredit et de Nomura
– Sur les première et deuxième branches du neuvième moyen de Nomura, tirées d’erreurs d’appréciation dans la fixation à 18 % du coefficient de gravité de l’infraction litigieuse
– Sur le neuvième moyen d’UniCredit et les première, deuxième ainsi que troisième branches du neuvième moyen de Nomura, tirés d’erreurs d’appréciation et de violations du principe d’individualisation des peines et des sanctions, du principe de proportionnalité ainsi que du principe d’égalité de traitement, dans la fixation du coefficient de gravité qui leur a été appliqué
iii) Sur la première branche du dixième moyen d’UniCredit, tirée d’une violation des principes d’individualisation des peines et des sanctions ainsi que de proportionnalité dans la détermination du taux du montant additionnel infligé à titre dissuasif
3) Sur la seconde branche du dixième moyen d’UniCredit et le dixième moyen de Nomura, tirés d’erreurs dans l’ajustement du montant de base des amendes qui leur ont été infligées
d) Sur les conséquences de l’erreur de la Commission quant au début de la participation d’UniCredit à l’infraction litigieuse sur la légalité de l’amende qui lui a été infligée
e) Conclusions sur les moyens d’UBS, d’UniCredit et de Nomura, tirés d’un défaut de motivation, d’une violation des droits de la défense et d’erreurs dans la détermination des montants de leurs amendes respectives
7. Sur le deuxième moyen de Portigon, tiré d’une violation du principe de cohérence et du principe d’unité de l’ordre juridique
8. Sur le troisième moyen de Portigon, tiré du défaut d’exercice par la Commission de son pouvoir d’appréciation
9. Sur le quatrième moyen de Natixis, tiré de l’illégalité de l’article 3 de la décision attaquée
10. Conclusion sur les moyens visant à l’annulation de la décision attaquée
D. Sur les conclusions d’UBS, de UniCredit et de Nomura en pleine juridiction
1. Sur les conclusions d’UBS
2. Sur les conclusions d’UniCredit
3. Sur les conclusions de Nomura
IV. Sur les dépens
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* Langues de procédure : l’allemand et l’anglais.
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1 Le présent arrêt fait l’objet d’une publication par extraits.
