Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société anonyme des autoroutes du Sud de la France (ASF) a demandé au tribunal administratif de Toulouse de condamner solidairement les sociétés entreprise Roger Martin, DG construction, DG entreprise, Egis route-Scetauroute, Egis international et Egis France à lui verser la somme totale de 453 033,84 euros en réparation des défauts d'étanchéité de la tranchée couverte de Terregaye de l'autoroute A 20, somme assortie des intérêts au taux légal à compter de l'enregistrement de la requête et de leur capitalisation, et à payer la somme de 20 766,15 euros correspondant aux frais d'expertise, somme assortie des intérêts au taux légal à compter de leur paiement et de leur capitalisation.
Par un jugement n° 1204398 du 6 décembre 2016, le tribunal administratif de Toulouse a, d'une part, condamné solidairement les sociétés Roger Martin, DG entreprise et Egis international à verser à la société ASF la somme de 432 033,84 TTC, assortie des intérêts au taux légal à compter du 28 septembre 2012 et de leur capitalisation à compter du 28 septembre 2013 et à chaque échéance annuelle, au titre des désordres d'infiltration, d'autre part, condamné la société Egis international à garantir la société Roger Martin de ses condamnations à hauteur de 60 % et cette dernière à garantir la société Egis international à hauteur de 20 %, et, enfin, a mis les frais d'expertise à la charge définitive et solidaire des sociétés Egis international, DG entreprise et Roger Martin et rejeté le surplus des conclusions des parties.
Procédure devant la cour :
Par une requête et trois mémoires, enregistrés le 10 février 2017, le 7 juin 2018 et le 18 janvier 2019, ce dernier n'ayant pas été communiqué, la société Egis international, représentée par Me D..., demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 6 décembre 2016 à l'exception de la mise hors de cause des sociétés Egis route-Scetauroutee et Egis France ;
2°) à titre principal, de rejeter toute demande de la société ASF à son encontre et de la mettre hors de cause en raison des termes de l'article 8.5 du contrat de maîtrise d'oeuvre et de l'acquisition de la prescription décennale ;
3°) à titre subsidiaire, de déclarer irrégulières les opérations d'expertise ;
4°) à titre infiniment subsidiaire, de ramener la somme allouée et sa part de responsabilité à de plus justes proportions ;
5°) de condamner in solidum la société DG construction et la société entreprise Roger Martin à la relever de toutes condamnations prononcées à son encontre ;
6°) de mettre à la charge de la société ASF ou tout succombant la somme de 20 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- compte tenu des termes de l'article 8.5 du contrat de maîtrise d'oeuvre en vertu duquel sa responsabilité est couverte par ASF, cette dernière n'avait pas qualité à agir contre elle ;
- le tribunal n'a pas répondu à ce moyen, ce qui justifie l'annulation du jugement ;
- elle est recevable et fondée à soulever la forclusion de l'action en responsabilité décennale ; l'article 42 du CCAG travaux prévoit des réceptions partielles par tranche de travaux, ouvrage et partie d'ouvrage ; chaque réception partielle doit être considérée comme une opération distincte et soumise aux conditions posées par les documents contractuels ; les délais de garantie sont calculés en fonction de chaque réception et la réception globale sert de récapitulatif ; il y a eu une réception partielle notamment des plots 1 à 5 le 31 mars 2000 et s'agissant des autres ouvrages objet du délai n° 4, une réception partielle sans réserve le 1er décembre 2000 avec mise à disposition ;
- les opérations d'expertise ont été menées en méconnaissance du principe du contradictoire justifiant que le rapport d'expertise soit écarté ;
- la matérialité des désordres n'est pas caractérisée ; aucune infiltration active n'a été relevée pendant les neuf premiers mois de l'expertise ; seules des anciennes coulures ont été relevées et de nombreux dires en ce sens ont été adressés à l'expert, lequel a finalement accepté qu'il soit procédé à un sondage, qui a été réalisé lors des réunions du 15 et 16 mars 2012 ; lors de ces sondages, les mêmes traces de coulures anciennes ont été constatées ainsi qu'un goutte à goutte entre les plots 9 et 10, qui ne pouvaient caractériser des désordres au sens de l'article 1792 du code civil ; aucune corrosion n'a été constatée ni atteinte à la solidité de la structure ; les conclusions de ces réunions de mars 2012 ont mis en évidence une absence d'infiltration et une absence de percement de la membrane d'étanchéité ;
- des fuites ont été causées par les sondages effectués par l'expert judiciaire lors de sa visite du 23 mars 2012 ;
- il n'a jamais été démontré que les coulures constatées de niveau 1, avant la réalisation des sondages, et de niveau 2 à la suite des sondages, seraient constitutives d'un désordre au sens de la norme AFTES applicable aux ouvrages souterrains, et par suite aux tranchées couvertes, et nécessiteraient en conséquence un traitement ;
- le caractère décennal de ces coulures n'a pas été démontré et aucun élément ne vient étayer le constat de l'expert selon lequel l'ouvrage serait impropre à sa destination ; à cet égard, les fiches descriptives d'incident du 13 janvier 2009 (présence de stalactites en janvier) et du 3 février 2010 (chute de morceaux de glace tombés d'un poids lourd) ne permettent pas de le démontrer ;
- subsidiairement, l'imputabilité des prétendus désordres n'est pas établie ; l'expert, suivi par le tribunal, s'est appuyé sur le fascicule 67 - titre 3 annexe 4 chapitre 2 article 7 applicable aux marchés publics, qui ne fait pas partie du lot étanchéité mais du lot gros oeuvre lorsqu'elle est nécessaire et qui ne s'applique qu'aux ouvrages urbains ; l'ouvrage étant réalisé en campagne, cette protection complémentaire par géo-membrane pour permettre les travaux urbains ultérieurement réalisés n'était pas nécessaire ; elle n'a donc commis aucune faute de conception en ne prévoyant pas cette couche de protection ;
- il n'est en outre pas établi que cette absence de couche de protection soit à l'origine des prétendus désordres ;
- il a pu ainsi être constaté, d'une part, la mise en oeuvre d'un remblai non conforme au marché et, d'autre part, une non-conformité du fonctionnement du compartimentage de l'étanchéité de l'ouvrage qui provient d'un défaut de mise en oeuvre du profilé TU12 ; la société NMG a d'ailleurs repris cette non-conformité par masticage ;
- très subsidiairement, le montant des travaux de reprise déterminé par l'expert est surestimé ; dans le cadre des opérations d'expertise, elle avait communiqué deux devis pour des montant de 33 708,60 euros HT et de 42 964,10 euros HT ;
- l'estimation de l'expert ne doit pas être prise en compte, dès lors que le montant du préjudice doit nécessairement résulter d'une procédure de mise en concurrence qui devrait intervenir préalablement à la saisine du juge ;
- en tout état de cause, ASF étant une société commerciale, la condamnation doit intervenir HT ;
- c'est à tort que le tribunal a mis hors de cause la société DG construction en se basant sur le traité d'apport partiel du 21 mai 2001 dès lors qu'il était établi par ASF que le passif lié à l'obligation de réparer s'est révélé avant la réalisation définitive de l'apport et non à partir de 2003 ;
- la répartition des responsabilités opérée par le tribunal est erronée ; elle n'a commis aucune faute de conception et il a été établi que le remblaiement, qui relève de la responsabilité des entreprises SECO/DGC et Roger Martin, est non-conforme et est à l'origine du poinçonnement.
Par trois mémoires en défense, enregistrés les 18 avril et 5 septembre 2017 et le 20 décembre 2018, la SAS entreprise Roger Martin, représentée par Me C..., demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Toulouse du 6 décembre 2016;
2°) à titre principal, de rejeter la requête de la société ASF comme forclose et non fondée et de mettre à sa charge une somme de 20 000 euros en application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative ;
3°) à titre subsidiaire, de condamner in solidum les sociétés Egis international, DG entreprise et DG construction à la relever et garantir de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre, et à ce que soit mise à leur charge solidairement une somme de 20 000 euros en application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative ainsi que les dépens ;
4°) de rejeter la demande de la société Egis international dirigée à son encontre.
Elle soutient que :
- l'action de la société ASF introduite au-delà du délai de dix ans est irrecevable ;
- le délai contractuel de dix années court à compter de la date d'effet de la réception des travaux d'étanchéité et non à compter de la réception générale ; les dispositions particulières relatives à l'étanchéité de l'article 9.6.1 doivent être rapprochées de celles de l'article 9.3 du CCAP, qui utilisant le terme de " réception partielle " renvoient aux dispositions de l'article 42 du CCAG travaux 1976 et non à l'article 43 ; ce dernier article 43 ne peut en l'espèce recevoir application dès lors qu'il s'applique lorsque le marché prescrit à l'entrepreneur de mettre pendant une certaine période certains ouvrages ou parties d'ouvrage non encore achevés à la disposition du maître de l'ouvrage et en 1'espèce, l'ouvrage étant achevé, le maître de l'ouvrage en a pris possession de façon définitive ;
- le courrier de l'entreprise Roger Martin du 6 juillet 2001 n'est pas interruptif de prescription dès lors que l'intervention qui a été effectuée en 2001 l'a été au titre de la garantie de parfait achèvement, laquelle n'est pas en cause ;
- la preuve d'infiltrations affectant l'ouvrage et le rendant impropre à sa destination n'est pas rapportée ;
- le remblaiement sur le complexe d'étanchéité qu'elle a effectué est conforme aux règles de l'art et aucun désordre ni malfaçon n'a pu être constaté ; la modification constatée à partir du 15 mars et du début du mois d'avril s'explique par le fait que l'expert a modifié l'ouvrage ; en effet, cet ouvrage est un ouvrage d'étanchéité concernant une tranchée couverte ; le complexe d'étanchéité comprend l'épaisseur du remblai argileux ; en découvrant ce remblai, l'expert va altérer le complexe d'étanchéité et en découpant la membrane de protection du complexe d'étanchéité, ce dernier est mis directement à l'air libre et au contact immédiat des précipitations ; il appartenait donc à l'expert de qualifier les venues d'eau qu'il avait constatées après le 15 mars 2012 ; en indiquant que l'origine du désordre résiderait dans l'absence de couche de protection qui aurait dû être répandu sur la membrane PVC afin d'éviter le contact direct des arêtes vives des pierres et le manque de précaution en général lors des opérations de remblaiement, l'expert se contredit puisqu'il a reconnu lors des réunions du 15 mars et du 4 avril que le complexe d'étanchéité n'avait pas été affecté par les travaux de remblaiement ; de plus, cette couche de sable sur le complexe d'étanchéité, obligatoire en milieu urbain, n'est pas une couche de protection mais a uniquement une fonction d'avertissement ;
- si la cour retient l'existence d'un désordre, la société Egis international doit en supporter la responsabilité en totalité dès lors qu'elle-même est un professionnel des VRD et non de l'étanchéité, justifiant qu'elle ait sous-traité les travaux à une entreprise spécialisée, la société NMG, agréée par le maître d'oeuvre et le maître de 1'ouvrage ;
- les travaux prévus par l'expert ne sont pas adaptés aux phénomènes constatés ;
- la société ASF ne justifie ni du principe ni du montant des frais de participation exceptionnelle aux opérations d'expertise auxquels elle se réfère.
Par deux mémoires, enregistrés le 16 juin 2017 et le 19 novembre 2018, la société anonyme des autoroutes du Sud de la France (ASF), représentée par Me E..., demande à la cour :
1°) à titre principal, de confirmer la condamnation solidaire des sociétés Roger Martin, DG entreprise et Egis international sur le fondement de la garantie décennale ;
2°) à titre subsidiaire, de condamner les sociétés Roger Martin et DG entreprise sur le fondement de l'article 9.6.1 du CCAP et la société Egis international pour faute lourde ;
3°) à titre incident, de réformer le jugement du tribunal administratif de Toulouse en tant qu'il n'a pas fait droit à sa demande de réparation de frais annexes pour participation exceptionnelle à l'expertise et en tant qu'il a limité la condamnation solidaire des sociétés Roger Martin, DG entreprise et Egis international à la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de les condamner solidairement à lui payer la somme de 21 000 euros au titre des frais annexes pour participation exceptionnelle à l'expertise et la somme de 23 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
4°) en tout état de cause, de rejeter toutes demandes des sociétés Roger Martin, DG entreprise et Egis international à son encontre et de mettre à la charge des sociétés Roger Martin, DG entreprise et Egis international solidairement la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- sa requête n'est pas forclose ; il résulte des articles 3 de l'acte d'engagement, 9.2 et 9.3 du CCAP et 43 du CCAG que, dans la commune intention des parties, le complet achèvement de 1'ouvrage conditionnait sa réception, laquelle était seule susceptible de faire courir le délai décennal de garantie des constructeurs, les délais partiels, notamment n° 2 et n° 4, n'induisant que des simples mises à disposition sans prise de possession ;
- ni l'article 8.5.1 ni l'article 8.5.2 du contrat de maîtrise d'oeuvre ne constituent une clause expresse d'exonération de la responsabilité décennale d'Egis international ; il existe, à tout le moins, des ambiguïtés telles que ces clauses ne sauraient valoir exonération, expresse et non équivoque, de la responsabilité décennale d'Egis international et emporter renonciation des ASF à agir contre Egis international sur le fondement des principes dont s'inspirent les articles 1792 et suivants du code civil ;
- le CCTP Étanchéité et Superstructures du 24 juin 1999 se référait expressément au fascicule 67 Titre III du CCTG - Étanchéité des ouvrages souterrains - lequel, dans sa version alors en vigueur, prescrivait une couche de protection de 10 cm de sable ; en omettant cette couche de protection, Egis international a méconnu les règles de son art de sorte qu'à supposer même que l'article 8.5.1 puisse être regardé comme une clause d'exonération de la responsabilité décennale d'Egis international, la condition de respect des règles de l'art n'est pas remplie ;
- la lettre du 16 juillet 2001 de la société entreprise Roger Martin emporte bien reconnaissance de responsabilité et interruption de prescription et la circonstance que cet engagement ait été pris et que ces travaux aient été réalisés pendant 1'année de parfait achèvement n'est pas de nature à remettre en cause cette reconnaissance de responsabilité ;
- aucune irrégularité ne justifie que le rapport d'expertise soit écarté ;
- l'existence d'infiltrations dans la tranchée couverte a été constatée contradictoirement lors des opérations d'expertise ; il est certain que les défauts d'étanchéité en cause présentent un caractère infiltrant ; les 11 infiltrations, actives, constatés par l'expert concernent 11 plots sur le total de 18, de sorte que ces désordres peuvent être considérés comme généralisés ;
- les opérations d'expertise ont établi que les infiltrations affectant la tranchée ont pour origine l'absence d'une couche de sable de 10 cm, des défauts de mise en oeuvre du remblai et la présence de gros blocs de pierre ;
- les désordres d'étanchéité infiltrant peuvent compromettre la sécurité des usagers et les infiltrations ont causé la présence de stalactites qui peuvent tomber sur les véhicules qui circulent sous la tranchée couverte de Terregaye rendant l'ouvrage impropre à sa destination et sont de nature à engager la responsabilité décennale des constructeurs ;
- la responsabilité des constructeurs du fait des désordres affectant cette tranchée est engagée, tant sur le fondement de la garantie spécifique d'étanchéité que sur le fondement de la garantie décennale ;
- la garantie contractuelle de l'article 9.6.1 du CCAP vise tout défaut d'étanchéité qu'il soit causé par une défectuosité des produits ou matériaux employés ou qu'il provienne des conditions d'exécution ; elle est acquise en l'occurrence ;
- en considérant, de manière erronée, que la couche de sable prévue par 1'article 7 de 1'annexe 4 du fascicule 67 - Titre III du CCTG Étanchéité des ouvrages souterrains, était applicable uniquement aux ouvrages réalisés en milieu urbain et en s'abstenant ainsi volontairement de prescrire ladite couche de sable, le maître d'oeuvre a commis une faute lourde dans la conception de 1'ouvrage ;
- c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté sa demande d'indemnisation des frais de participation exceptionnelle à l'expertise à hauteur de 21 000 euros.
Par ordonnance du 21 décembre 2018, la clôture d'instruction a été fixée au 21 janvier 2019 à 12 heures.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code civil ;
- le code des marchés publics ;
- la décision n° 3984 du Tribunal des conflits du 9 mars 2015 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme A... B...,
- les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public,
- les observations de Me D..., représentant la société Egis international, de Me E..., représentant la société des autoroutes du sud de la France, et de Me C..., représentant l'entreprise Roger Martin.
Considérant ce qui suit :
1. Par acte d'engagement du 2 août 1999, la société des autoroutes du Sud de la France (ASF) a confié le marché de construction de la tranchée couverte de Terregaye, située sur l'autoroute A 20 (Brive-Montauban) sur la section Cahors nord / Souillac, au groupement solidaire d'entreprises composé des sociétés Seco / DGC et Roger Martin. La maîtrise d'oeuvre complète des travaux avait été confiée en avril 1993 par convention de maîtrise d'oeuvre pour la réalisation de la liaison autoroutière A 20 Brive / Montauban (130 km) à la société Scetauroute, devenue Egis route-Scetauroute, aux droits de laquelle vient la société Egis International. Au cours de l'année 2002, des infiltrations sont apparues le long des murs du tunnel et en plafond de l'ouvrage en béton armé constituant la tranchée et les désordres ont été déclarés le 31 juillet 2002. La société ASF a recherché, sur le fondement de la garantie particulière contractuelle étanchéité, stipulée par le cahier des clauses administratives particulières, ainsi que sur celui de la garantie décennale, la responsabilité solidaire des sociétés entreprise Roger Martin, DG construction, DG entreprise, Egis route-Scetauroute, Egis international et Egis France et leur condamnation solidaire à lui verser la somme totale de 453 033,84 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis.
2. L'expert judiciaire désigné par ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Toulouse du 11 mai 2011, saisi par la société ASF, a déposé son rapport le 12 juillet 2012.
3. Par jugement du 6 décembre 2016, le tribunal a regardé la société ASF comme ayant entendu solliciter à titre principal l'engagement solidaire de la responsabilité décennale des constructeurs et, sur ce fondement, a, d'une part, condamné solidairement les sociétés Roger Martin, DG entreprise et Egis international à verser à la société des ASF la somme de 432 033,84 euros TTC, d'autre part, condamné la société Egis international à garantir la société Roger Martin à hauteur de 60 % et cette dernière à garantir la société Egis international à hauteur de 20 % de la condamnation solidairement prononcée à leur encontre, et, enfin, a mis les frais d'expertise à la charge définitive et solidaire des mêmes sociétés. La société Egis international relève appel de ce jugement ainsi que la société Roger Martin par la voie reconventionnelle. Par la voie de l'appel incident la société ASF demande la réformation du jugement attaqué en tant qu'il a rejeté sa demande de réparation de frais annexes pour participation exceptionnelle à l'expertise d'un montant de 21 000 euros et en tant qu'il a limité la condamnation solidaire des sociétés Roger Martin, DG entreprise et Egis international à la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
4. Une société concessionnaire d'autoroute qui conclut avec une autre personne privée un contrat ayant pour objet la construction, l'exploitation ou l'entretien de l'autoroute ne peut, en l'absence de conditions particulières, être regardée comme ayant agi pour le compte de l'État. Les litiges nés de l'exécution de ce contrat ressortissent à la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire. Cependant, ainsi que l'a jugé le Tribunal des conflits par décision du 9 mars 2015, la nature juridique d'un contrat s'appréciant à la date à laquelle il a été conclu, les contrats conclus par une société concessionnaire antérieurement au 9 mars 2015 sous le régime des contrats administratifs demeurent régis par le droit public et continuent de relever des juridictions de l'ordre administratif. Par suite, le présent litige relève de la compétence de la juridiction administrative.
Sur la régularité du jugement :
5. La société Egis international critique la régularité du jugement attaqué au motif que les premiers juges ont omis d'examiner le moyen tiré de ce que la société ASF n'avait pas qualité à agir à son encontre au regard de l'article 8.5.1 de la convention de maîtrise d'oeuvre. Toutefois, la société Egis international s'est bornée, en première instance, à conclure à l'opposabilité de la clause 8.5 de la convention de maîtrise d'oeuvre à la société ASF mais n'a soulevé aucun moyen tenant à la qualité à agir de cette société à son encontre. Par suite, le jugement attaqué n'est entaché d'aucune irrégularité.
Sur les fins de non-recevoir opposées par les constructeurs à la demande de la société ASF :
6. En premier lieu, il résulte des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs que des désordres apparus dans le délai d'épreuve de dix ans, de nature à compromettre la solidité de l'ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible, engagent leur responsabilité, même s'ils ne se sont pas révélés dans toute leur étendue avant l'expiration du délai de dix ans. Ainsi que l'ont indiqué les premiers juges, la circonstance qu'une requête présentée devant le tribunal administratif, fondée sur la garantie décennale des constructeurs, n'aurait pas été exercée dans le délai de dix ans ne constitue pas une condition de recevabilité de ladite requête, mais affecte uniquement son bien-fondé.
7. En second lieu, la société Egis international soutient que la société ASF n'avait pas qualité à agir à son encontre au regard de l'article 8.5.1 de la convention de maîtrise d'oeuvre, lequel stipule : " le BET s'oblige à remplir sa mission dans le respect des règles de l'art et la Société déclare être son assureur pour les dommages susceptibles d'affecter les ouvrages en cours de chantier ou après leur mise en service ". Elle fait valoir qu'en vertu de ces stipulations sa responsabilité est couverte par la société ASF, laquelle ne peut former aucune demande à son encontre. Cependant, les obligations d'assurances dont il s'agit dans cet acte de droit privé, ne portant pas sur les éventuelles responsabilités que les parties à l'acte pourraient vouloir intenter entre elles, cette stipulation ne préjuge en rien des actions de la société ASF envers la société Egis international. Par suite, la société Egis international ne saurait utilement se prévaloir d'une clause exonératoire de responsabilité.
8. Il résulte de tout ce qui précède que les fins de non-recevoir opposées par les constructeurs tant en première instance qu'en appel doivent être écartées.
Sur la régularité de l'expertise :
9. Aux termes de l'article R. 621-7 du code de justice administrative : " Les parties sont averties par le ou les experts des jours et heures auxquels il sera procédé à l'expertise ; cet avis leur est adressé quatre jours au moins à l'avance, par lettre recommandée. / Les observations faites par les parties, dans le cours des opérations, sont consignées dans le rapport. ".
10. En premier lieu, il résulte de l'instruction que l'expert désigné par le tribunal administratif a organisé une visite préalable sur les lieux de l'expertise le 26 mai 2011 en présence de la société ASF afin de procéder à un repérage des lieux et à l'organisation, dans des conditions de sécurité satisfaisantes, de la réunion des parties pour la visite du site. L'expert n'a toutefois entrepris aucune opération technique avant de convoquer les parties. S'il a effectué une visite préalable des lieux, il n'était pas tenu d'en prévenir les autres parties à l'expertise et n'a pas, ce faisant, méconnu le principe du contradictoire.
11. En deuxième lieu, la circonstance que l'expert n'ait informé les parties à la procédure par message électronique que les 21 et 22 mars 2012 d'une visite le 23 mars suivant, programmée en urgence à la suite d'un épisode pluvieux afin de procéder à des constatations matérielles, sans, ainsi, respecter le délai de quatre jours avant la convocation et sans mise en oeuvre de l'accusé de réception de cette réunion, n'est pas de nature à entacher d'irrégularité les opérations d'expertises dès lors qu'il est constant que deux réunions d'expertise les 4 avril (avec une nouvelle visite de tranchée) et 19 juin 2012 ont été tenues à la suite de cette visite de constat et que l'expert a communiqué à toutes les parties en cause les éléments d'information relevés qui ont fait l'objet d'un débat contradictoire préalablement à l'établissement du rapport d'expertise. Au demeurant, il résulte de l'instruction qu'une autre visite de constatations matérielles s'est tenue le 10 mai 2012, sur convocation du 2 mai, à laquelle ni l'entreprise Roger Martin, ni Egis international, ni la société DG construction n'ont souhaité être présente ou représentée. Ainsi, le caractère contradictoire de l'expertise n'a pas été méconnu et c'est à bon droit que le tribunal administratif a refusé d'annuler les opérations de cette expertise.
12. Enfin, si la société Egis international entend se prévaloir d'une absence d'impartialité de l'expert nommé par le tribunal, il résulte de l'instruction que la demande en récusation de la société Roger Martin prévue par l'article R. 621-6 du code de justice administrative a été rejetée par le tribunal administratif. Par ailleurs, il ne ressort pas des pièces du dossier et notamment du contenu même du rapport d'expertise, que l'expert se serait montré partial à l'égard des parties.
Sur l'exception de prescription de l'action décennale :
13. En vertu des principes qui régissent la responsabilité décennale des constructeurs, toute personne dont la responsabilité peut être engagée à ce titre est déchargée des responsabilités et garanties pesant sur elle après dix ans à compter de la réception des travaux. En vertu de l'article 2241 du code civil, la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion. Ainsi, la saisine du juge des référés tendant à la désignation d'un expert aux fins de constater des désordres imputés à des constructeurs, ou d'en rechercher les causes, a pour effet d'interrompre le délai de dix ans à l'expiration duquel la responsabilité de ces constructeurs ne peut plus être recherchée devant le juge administratif à raison de ces faits.
14. Aux termes de l'article 42 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux alors en vigueur: " Réception partielle / 42.1. La fixation par le marché pour une tranche de travaux, un ouvrage ou une partie d'ouvrage, d'un délai d'exécution distinct du délai global d'exécution de l'ensemble des travaux implique, sauf stipulation du CCAP, une réception partielle de cette tranche de travaux ou de cet ouvrage ou de cette partie d'ouvrage. (...) 42.3. Pour les tranches de travaux, ouvrages ou parties d'ouvrages ayant donné lieu à une réception partielle, le délai de garantie court, sauf stipulation différente du CCAP, à compter de la date d'effet de cette réception partielle ". Aux termes de l'article 45 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux : " Responsabilités résultant des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du code civil. / Le point de départ des responsabilités résultant des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du code civil est fixé à la date d'effet de la réception, ou, pour les ouvrages ou parties d'ouvrages ayant fait l'objet d'une réception partielle en application de l'article 42, à la date d'effet de cette réception partielle ".
15. Aux termes des stipulations de l'article 9-2 du CCAP : " Réception. La réception de l'ouvrage ne peut être prononcée qu'à l'achèvement complet de l'ensemble des travaux (...) ". Il est par ailleurs stipulé à l'article 3 de l'acte d'engagement que les délais d'exécution des travaux comprennent un délai global d'exécution de 18 mois, dont deux mois de préparation, et trois délais partiels concernant l'achèvement pour la mise à disposition du maître d'ouvrage, d'une part, de la zone des plots 1 à 5 de la tranchée couverte et leur remblaiement, permettant le rétablissement des réseaux le long de la RD 43 (9 mois), d'autre part, des locaux annexes (16 mois) enfin de la totalité de l'intérieur de la tranchée remblayée, des voies de circulation et de la plateforme autoroutière (17 mois). Dès lors, les stipulations de l'article 9-2 qui ont pour objet d'organiser une réception unique lorsque tous les travaux, toutes phases comprises, seront effectués s'opposent contrairement à ce que soutiennent les sociétés Egis international et Roger Martin à une réception partielle des différentes étapes de la tranchée. Si, en application de l'article 9.3 du cahier des clauses administratives particulières, des réceptions partielles sont prévues à chacun des stades d'avancement des travaux, la seule mise à disposition des plots 1 à 5 à effet au 31 mars 2000 ne saurait être regardée comme constituant une réception partielle de nature à faire courir le délai de garantie décennale au sens de l'article 42 du CCAG dès lors que l'objet des délais partiels stipulés à l'acte d'engagement est seulement de permettre la mise à disposition de certaines zones de la tranchée au maître d'ouvrage, afin que d'autres entrepreneurs, conformément aux termes de l'article 43 du même CCAG, puissent procéder aux rétablissements des réseaux le long de la RD 43, et ne concerne donc que des ouvrages non achevés.
16. En l'espèce, l'action de la société ASF a bien été introduite dans le délai de garantie décennale compte tenu, d'une part, de la réception définitive des travaux prononcée le 2 janvier 2001 et, d'autre part, de l'action en référé devant le juge administratif intentée le 30 décembre 2010, interrompant ainsi avant son expiration le délai de garantie décennale. Par suite, les sociétés Egis international et Roger Martin ne peuvent opposer l'exception de prescription de l'action décennale aux conclusions de la société ASF.
Sur le caractère décennal des désordres :
17. Il résulte des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs que des désordres apparus dans le délai d'épreuve de dix ans, de nature à compromettre la solidité de l'ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible, engagent leur responsabilité, sans qu'il soit nécessaire que ces désordres revêtent un caractère général et permanent. En application de ces principes, est susceptible de voir sa responsabilité engagée de plein droit toute personne appelée à participer à la construction de l'ouvrage, liée au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage ou qui, bien qu'agissant en qualité de mandataire du propriétaire de l'ouvrage, accomplit une mission assimilable à celle d'un locateur d'ouvrage, ainsi que toute personne qui vend, après achèvement, un ouvrage qu'elle a construit ou fait construire. Le constructeur dont la responsabilité est recherchée sur ce fondement ne peut en être exonéré, outre les cas de force majeure et de faute du maître d'ouvrage, que lorsque, eu égard aux missions qui lui étaient confiées, il n'apparaît pas que les désordres lui soient en quelque manière imputables.
18. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport de l'expert, que les désordres qui affectent le plafond dans la tranchée couverte de Terragaye se traduisent par onze infiltrations actives susceptibles d'entraîner la formation de stalactites. À cet égard, la formation effective de stalactites ressort d'une main courante du 9 janvier 2009, d'une lettre du 9 octobre 2009 adressée à DG construction et d'une attestation du conducteur de travaux qui précise leur position, leur longueur, soit un mètre, et indique qu'il a procédé à leur destruction. Ainsi que l'a mentionné l'expert, les points de formation des stalactites en 2009 correspondent précisément à des plots où des infiltrations actives ont été relevées.
19. Ainsi, c'est à bon droit que le tribunal a jugé que les infiltrations constatées, susceptibles de former des stalactites, sont de nature à porter atteinte à la sécurité des automobilistes et des agents de la société ASF en cas de chute, alors même qu'aucun accident n'a eu à être déploré depuis 2001, et sont, par conséquent, de nature à rendre l'ouvrage impropre à sa destination. Il suit de là que les désordres affectant la tranchée couverte de Terragaye sont susceptibles d'engager la responsabilité décennale des constructeurs.
20. Si les constructeurs soutiennent, par ailleurs, que les fuites ont été causées par le sondage réalisé lors de l'expertise les 15 et 16 mars 2012, il résulte toutefois de l'instruction que le sondage a consisté à terrasser une zone située à cheval sur le joint de dilatation (JD) 12/13, de 25 m de long alors que les infiltrations ne se limitent pas aux plots 12 et 13 au droit des sondages mais concernent aussi les plots 3, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 15, et 16 sur lesquels des fuites d'eau, des traces mouillées ou séchées en mur et plafond et des fuites actives type goutte à goutte ont été constatées, notamment entre les plots 15 et 16. Les constructeurs ne peuvent utilement se prévaloir des normes AFTES de 2006 décrivant six classes d'évaluation du niveau d'infiltration au marché en litige. Alors que l'expert reconnaît qu'il est possible que la membrane inférieure ait pu être percée sans traverser la membrane supérieure, en revanche il a été observé un stockage important d'eau entre le béton et la couche d'étanchéité qui indique une fuite importante bloc 13 alors que la fuite provoquée lors du sondage concerne le bloc 12. En outre, la faible pluviométrie pour l'année 2011 par rapport au cumul annuel moyen justifie l'absence d'infiltrations actives au cours de la première réunion d'expertise 15 juin 2011 sur les murs de la tranchée couverte. L'expert relève d'ailleurs à cette date des coulures et indique que " l'argile couleur marron mélangée à l'eau a teinté la plupart des traces démontrant la véracité des assertions d'ASF à propos de l'existence de nombreuses infiltrations en plafond et le long des murs du tunnel ". Le moyen doit par suite être écarté.
Sur la mise hors de cause de la société DG construction :
21. En vertu des principes régissant la garantie décennale des constructeurs, l'obligation de garantie due s'impose non seulement aux architectes et aux entrepreneurs mais également aux autres personnes liées au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage.
22. En vertu des termes du traité d'apport partiel d'actif du 21 mai 2001 entre la société DG construction et la société Sigenci: " (...) la société apporteuse conservera à sa seule charge les éléments du passif de la branche d'activité apportée qui n'auraient pas été comptabilisés et transmis en vertu du présent acte, ainsi que les éléments du passif de la branche d'activité apportée ayant une cause antérieure au 1er janvier 2001, mais qui ne se révèleraient qu'après la réalisation définitive de l'apport, ces éléments de passif étant exclus du présent accord ". Il résulte de l'instruction que le marché de travaux de la tranchée couverte de Terregaye a été conclu et exécuté par Seco-DGC (devenue DG Entreprise) à compter du 2 août 1999 avec une réception finale à effet au 2 janvier 2001, soit antérieurement au traité d'apport. Les désordres liés à la construction se sont révélés notamment à partir de l'année 2002 et ont été déclarés le 31 juillet 2002, soit postérieurement à la réalisation définitive de l'apport lors de l'assemblée générale extraordinaire le 27 juin 2001. La dette liée à la réparation du chantier de Terregaye incombe donc à la société apporteuse c'est à dire la société Seco-DGC devenue DG Entreprise et non à la société bénéficiaire de l'apport, la société Sigenci devenue DG construction. Par suite, c'est à bon droit que le tribunal administratif a mis hors de cause la société DG construction.
23. Il résulte des points 18 à 22 que le tribunal administratif a retenu à bon droit la responsabilité décennale in solidum du groupement composé des sociétés Roger Martin, DG entreprise et de la société Egis international.
Sur les préjudices :
En ce qui concerne le montant du préjudice retenu par le tribunal :
24. Pour évaluer le préjudice de la société ASF à hauteur de la somme totale de 432 033,84 euros TTC, le tribunal a retenu le montant évalué par l'expert correspondant au coût de la réparation, estimé à 417 404 euros TTC pour les dix plots, soit un forfait pour un demi plot de 26 300 euros HT comprenant l'installation, l'arrivée d'eau, le déblaiement, la dépose et l'évacuation de la membrane, le nettoyage de la surface, la réparation de la membrane, la protection PVC, le remblaiement de la couche de sable de 10 cm, le grillage avertisseur, l'évacuation de la terre excédentaire, les protections diverses et la remise en état de l'espace, auquel s'ajoute la somme de 1 600 euros pour les honoraires de maîtrise d'oeuvre pour un demi-plot et celle de 7 000 euros pour la direction des travaux et le contrôle des phases délicates. Le tribunal a également admis des frais annexes engagés au cours de l'expertise à hauteur de 3 265,08 euros TTC pour les sondages, de 4 293,64 euros TTC pour la remise en état de l'étanchéité, de 3 000 euros TTC pour le nettoyage et la remise en état à la suite de la réalisation des sondages et de 4 071,12 euros TTC au titre du balisage et a rejeté comme non justifié le montant du préjudice allégué pour frais de participation exceptionnelle à l'expertise.
25. La société Egis international soutient que le montant des travaux de reprise déterminé par l'expert est surestimé et qu'elle avait communiqué, dans le cadre des opérations d'expertise, deux devis pour des montant de 33 708,60 euros HT et de 42 964,10 euros HT. Toutefois, il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'expertise que les travaux propres à remédier aux infiltrations en cause nécessitent des opérations délicates et au cas par cas, selon que l'eau apparaît sous un joint sec ou un joint de dilatation, et dont la difficulté est aggravée par la position des réseaux existants, qui peuvent gêner et augmenter le coût de la réparation de même que les aléas susceptibles de se présenter. L'intervention doit, de plus, être dirigée et contrôlée en permanence en raison des risques de fuites pendant les travaux. Il résulte de l'instruction que la solution alternative préconisée par la société Egis route lors de l'expertise, qui consiste à bloquer l'eau en sous face par une bande spéciale qui ponterait les joints fuyards, est éloignée du marché initial et ne permettra pas de remédier avec certitude aux désordres. La société Egis international ne saurait, enfin, valablement soutenir que l'estimation à laquelle a procédé l'expert devrait être écartée au seul motif qu'elle ne procède pas d'une mise en concurrence.
En ce qui concerne les préjudices dont la société ASF demande réparation en appel :
26. Les frais de participation exceptionnelle à l'expertise demandés par la société ASF pour un montant total de 21 000 euros, afin de permettre à ses salariés chargés de la représenter d'être présents aux réunions auxquelles elle a été convoquée par l'expert désigné en référé, ne sont pas au nombre des chefs de préjudice consécutifs aux désordres litigieux, mais doivent être regardés comme faisant partie des dépens. La société ASF n'est, dès lors, pas fondée à demander à ce que la somme de 21 000 euros qu'elle estime représentative de ces frais de participation exceptionnelle à l'expertise soit prise en compte au titre des chefs de préjudice indemnisables.
En ce qui concerne la prise en compte de la TVA :
27. Le montant de l'indemnisation doit, lorsque la victime relève d'un régime fiscal qui lui permet normalement de déduire tout ou partie de cette taxe de celle qu'elle a perçue à raison de ses propres opérations, être diminué du montant de la taxe ainsi déductible ou remboursable ; qu'en ce cas, il appartient à la victime, à laquelle incombe la charge d'apporter tous les éléments de nature à déterminer avec exactitude le montant de son préjudice, d'établir, le cas échéant, à la date d'évaluation de ce préjudice, qu'elle n'est pas susceptible de déduire ou de se faire rembourser cette taxe. La société Egis international soutient, en appel, que les sommes allouées par les premiers juges ne pouvaient être assorties de la TVA.
28. La société ASF est une société commerciale, qui bénéficie ainsi en principe du régime de déduction ou de remboursement de la taxe sur la valeur ajoutée. Elle n'apporte pas la preuve qu'à la date de l'évaluation du coût de la réparation du préjudice subi par elle, elle n'était pas en mesure de déduire ou de se faire rembourser le montant de la taxe sur la valeur ajoutée dont elle a demandé que le montant de son indemnisation soit majoré. Par suite, la société Egis international est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a fixé le montant de l'indemnité due à la société ASF à la somme de 432 033,84 euros TTC. Le jugement attaqué doit sur ce point être réformé et l'indemnité ramenée à la somme de 349 000 euros HT.
Sur les appels en garantie :
29. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise, que les infiltrations trouvent leur origine dans l'absence d'une couche de protection, qui aurait dû être répandue sur la membrane d'étanchéité, et dans des fautes de mise en oeuvre du remblai et la présence de gros blocs de pierres. Les constructeurs ont sous-estimé la difficulté des opérations de remblaiement et leurs conséquences compte-tenu de la présence de nodules calcaires avec angles vifs en contact et en pression directe sur la membrane en PVC. L'origine du désordre réside ainsi comme l'a jugé le tribunal, à la fois dans l'absence d'une couche de protection, laquelle est prévue au fascicule 67 titre III " étanchéité des ouvrages souterrains " du cahier des clauses techniques générales et qui constitue au titre du contrat de maîtrise d'oeuvre un document contractuel. Cette couche de sable de 10 cm aurait dû être répandue sur la membrane PVC afin d'éviter le contact direct des arêtes vives de ces pierres lors de leur mise en place. Le manque général de précaution lors des opérations de remblaiement, dès lors que l'utilisation d'engins lourds était inévitable est également à l'origine des désordres. Par ailleurs, cette couche de protection n'a pas été décrite explicitement en phase conception et a été oubliée en phase réalisation par le maître d'oeuvre. Enfin, et alors que la plus grande dimension des pierres de remblai ne doit pas dépasser 200 mm et 120 mm en zone courante d'après le CCTP, le maître d'oeuvre a agréé ce type de matériau proposé par l'entreprise en cours de chantier. Dès lors, la responsabilité de la société Egis international se trouve engagée de manière prépondérante. Il résulte également de l'instruction que les désordres litigieux sont imputables, dans une moindre mesure aux sociétés DG entreprise et Roger Martin qui ont sous-estimé la difficulté des travaux et qui n'ont ni réagi ni appliqué les recommandations du fascicule 67 dont elles étaient à tout le moins informées par le sous-traitant NMG, ce dernier ayant émis par lettre du 9 mai 2000 des réserves quant à la tenue du dispositif d'étanchéité en précisant que le fascicule 67 titre III préconise, outre l'écran de protection, la mise en place d'une couche de sable de 10 cm au-dessus de l'étanchéité dans le cas où la hauteur de remblai sur dalle supérieure est comprise entre 0,5 et 2m.
30. Compte tenu de ce qui précède, le tribunal a fait une juste appréciation des responsabilités encourues en fixant à 60 % la part incombant à la société Egis international, à 20 % la part incombant à la société DG entreprise et à 20% la part incombant à la société Roger Martin.
31. Il résulte de tout ce qui précède que la société Egis international est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a fixé le montant de l'indemnité due à la société ASF toute taxe comprise.
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
32. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".
33. En premier lieu, la somme allouée par le tribunal administratif à la société ASF à l'article 5 du jugement, en application des dispositions précitées est portée à 3 000 euros.
34. Au titre de l'instance d'appel, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a lieu de mettre à la charge d'aucune des parties le versement d'une somme au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
DÉCIDE :
Article 1er : La somme de 432 033,84 euros toutes taxes comprises que les sociétés Roger Martin, DG entreprise et Egis international ont été condamnées à verser à la société ASF par le jugement du tribunal administratif de Toulouse du 6 décembre 2016 est ramenée à 349 000 euros hors taxes.
Article 2 : La somme allouée par le tribunal administratif à la société ASF à l'article 5 du jugement, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, est portée à 3 000 euros.
Article 3 : Le jugement susvisé n° 1204398 du tribunal administratif de Toulouse est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête et du recours incident de la société ASF ainsi que les conclusions des sociétés Roger Martin, DG entreprise, Egis international et ASF devant la cour tendant à l'application à leur bénéfice des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetés.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié aux sociétés Egis international, Roger Martin, DG entreprise, DG construction et à la société Autoroutes du sud de la France.
Délibéré après l'audience du 6 février 2020 à laquelle siégeaient :
M. Éric Rey-Bèthbéder, président,
Mme F..., présidente-assesseure,
Mme A... B..., premier conseiller.
Lu en audience publique, le 12 mars 2020.
Le rapporteur,
Florence B...
Le président,
Éric Rey-Bèthbéder
La greffière,
Camille Péan
La République mande et ordonne au préfet du Lot en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.
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N° 17BX00477
