Vu le recours, enregistré le 29 août 2008, sous le n°08MA04017, présentée par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ;
Le ministre demande à la Cour :
1°) d'annuler l'article 1er du jugement n°0505874 en date du 6 mai 2008 du Tribunal administratif de Montpellier prononçant, au profit de la Sarl Dancing GM la décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée auquel celle-ci a été assujettie au titre de la période du 1er octobre 2000 au 30 septembre 2003 et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution de 3 % sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos au 30 septembre des années 2001, 2002 et 2003 et des pénalités y afférentes ;
2°) de remettre à la charge de la Sarl Dancing GM le rappel de taxe sur la valeur ajoutée auquel celle-ci a été assujettie au titre de la période du 1er octobre 2000 au 30 septembre 2003 et les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution de 3 % sur l'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos au 30 septembre des années 2001, 2002 et 2003, et des pénalités y afférentes pour un montant total de 158 510 euros ;
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Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu le code général des impôts et le Livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 octobre 2011,
- le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;
- les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;
- et les observations de Me Maurel, pour la Sarl Dancing GM ;
Sur le bien fondé du jugement :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. L'avis envoyé ou remis au contribuable avant l'engagement d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle peut comporter une demande des relevés de compte. En cas de contrôle inopiné tendant à la constatation matérielle des éléments physiques de l'exploitation ou de l'existence et de l'état des documents comptables, l'avis de vérification de comptabilité est remis au début des opérations de constatations matérielles. L'examen au fond des documents comptables ne peut commencer qu'à l'issue d'un délai raisonnable permettant au contribuable de se faire assister par un conseil. ;
Considérant que lorsqu'un contribuable a été régulièrement informé de l'engagement d'une procédure de vérification par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification, en application des dispositions précitées de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales, aucune disposition législative ou réglementaire ne prescrit à l'administration, lorsqu'elle décide de reporter la date qui avait été initialement prévue pour la première intervention sur place du vérificateur, d'envoyer ou de remettre au contribuable un avis de vérification rectificatif ; que l'administration est en revanche tenue d'informer le contribuable en temps utile par tous moyens de la date à laquelle est reporté le début des opérations de vérification, afin de lui permettre de se faire assister du conseil de son choix ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que, lors d'un contrôle inopiné, dont la régularité n'est pas contestée, le vérificateur a remis, le 27 mars 2004, en main propre à la gérante de la Sarl Dancing GM un avis de vérification de comptabilité comportant la mention des années vérifiées, de la possibilité de se faire assister d'un conseil et l'informant que la première visite se déroulerait le 6 avril 2004 ; que si le service vérificateur a adressé, le 5 avril 2004, un courrier à la Sarl dancing GM l'informant du report de la première visite au 9 avril suivant, il résulte du pli postal que ce courrier envoyé en recommandé avec accusé de réception a été présenté le 6 avril 2004 et n'a été retiré par la société requérante que le 9 avril 2004, le jour même de la première visite ; qu'il est constant que ce report a été fait à l'initiative du service ; que dans ces conditions, alors que le délai entre le courrier en recommandé avec avis de réception du 5 avril 2004 reportant la date de la première intervention du vérificateur et cette même date du 9 avril 2004 était trop bref, l'administration ne peut être regardée comme ayant pris toutes les précautions pour s'assurer que la Sarl Dancing GM pourrait être effectivement informée de ce report de date et serait ainsi en mesure de se faire effectivement assister par un conseil à cette date ; que la circonstance que la Cour d'appel de Montpellier, dans un arrêt du 25 octobre 2007, rendu sur la plainte pour fraude fiscale à l'encontre de Mme Garde, gérante de la Sarl Dancing GM, ait écarté le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure fondée sur les mêmes faits que ceux exposés ci-dessus, est sans incidence sur l'appréciation que doit porter le juge de l'impôt ; qu'ainsi, alors même que la Sarl Dancing GM intimée ait été informée de son droit à se faire assister d'un conseil de son choix dès le 27 mars 2004, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que l'impossibilité par cette dernière d'user effectivement de la faculté, prévue par l'article L. 47 précité du livre des procédures fiscales, de se faire assister par un conseil le jour de la première intervention du vérificateur a entaché d'irrégularité la procédure d'imposition ; que par suite, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a prononcé, pour ce motif, la décharge de l'ensemble des impositions contestées par la société demanderesse ;
Sur les conclusions aux fins d'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ;
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner l'Etat à verser à la Sarl Dancing GM une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
Article 1er : Le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est rejeté.
Article 2 : L'Etat versera à la Sarl Dancing GM une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT et à la Sarl Dancing GM.
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N° 08MA04017 2
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