| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 24 septembre 2013, 10MA03151

Vu la requête, enregistrée le 4 août 2010, présentée pour M. A... C..., demeurant..., par la SCP Alcade et Associés ;

M. C... demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0805937, 0902115 du 9 juin 2010 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes, réclamés au titre des années 2004 et 2005 ;

2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 300 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 septembre 2013,

- le rapport de Mme Haasser, rapporteur ;

- les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

- et les observations de Me B...de la SCP Alcade et Associés pour M.C... ;

1. Considérant que M. C... relève appel du jugement du tribunal administratif de Montpellier du 9 juin 2010 ayant refusé la réduction des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et la décharge des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004 et 2005 en ce qu'elle procèdent de l'imposition, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, d'une somme de 90 555,55 euros figurant fin 2005 au débit de son compte courant d'associé ouvert dans les écritures de la SARL MC COM, et que l'administration a regardées comme distribuées entre ses mains ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

S'agissant de la mise à disposition :

2. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : a) Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes. (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que le solde débiteur d'un compte courant d'associé est présumé constituer un revenu distribué à l'intéressé et imposable entre ses mains ; que, pour combattre la présomption de distribution ainsi édictée, il incombe au contribuable d'établir qu'il n'a pas eu la disposition des sommes litigieuses ou que celles-ci n'avaient pas le caractère d'une avance, d'un prêt ou d'un acompte ;

3. Considérant qu'en l'espèce, la vérification de comptabilité de la SARL MC, dont M. C... est gérant et associé pour 50%, a révélé que le compte courant dont il dispose dans cette société présentait fin 2004 et fin 2005 un solde débiteur consistant en des virements financiers à destination de l'EURL BCI, créée en 2004, dont M. C... était le gérant et l'associé unique, cette société n'ayant aucun lien juridique ou commercial avec la SARL MC ; que ces virements étaient destinés selon le requérant à payer le salaire d'un employé de l'EURL BCI, une dette de l'un de ses fournisseurs et à lui consentir une avance de 40 000 euros ; que toutefois la comptabilité de la SARL MC ne comporte pas de telles créances envers l'EURL BCI ;

4. Considérant que M. C... a cédé ses parts de l'EURL BCI à la SARL MC le 7 décembre 2005, cession comptabilisée dans la SARL MC fin décembre 2005 pour la somme de 8 000 euros représentant leur valeur nominale, et sans que M. C... valorise aucune autre créance sur la société ; que le requérant en conclut que la Société MC prêtait directement à la Société BCI, le véritable débiteur étant la Société BCI et non M. C..., et que le jugement n'aurait pas répondu à ce moyen ; que toutefois il n'est pas tenu de répondre à tous les arguments développés par les parties à l'appui d'un moyen ; que le requérant en conclut également que la Société MC avait une créance sur la Société BCI et non sur M. C..., ce dernier n'ayant appréhendé aucune somme hormis les 8 000 euros représentant le prix de ses parts BCI, et que le service n'a pas prouvé que les sommes lui ont bénéficié personnellement, ainsi qu'il a été jugé par exemple pour l'actionnaire dirigeant d'une société qui a payé un rappel TVA pour le compte d'une autre société, pour les associés qui se sont portés caution d'un prêt professionnel remboursé grâce à une avance faite à la société, les intéressés n'ayant pu utiliser les sommes personnellement ; que toutefois ces exemples concernent des sommes destinées dès le départ à des tiers autres que les associés (le Trésor pour le rappel TVA et la banque pour le prêt) ;

S'agissant de l'erreur comptable :

5. Considérant que le requérant déclare, en fin de vérification de la SARL MC, " avoir omis de transférer (dès ce moment-là) le compte courant en créance rattachée à des participations, l'écriture ayant été régularisée sur le bilan 2006 ", et qualifie cette écriture de janvier 2006 d'erreur matérielle, dès lors qu'elle aurait dû être passée dès fin décembre 2005, de façon à rendre nul le solde du compte courant fin 2005 ;

6. Considérant, en premier lieu, que le tribunal a répondu à ce moyen en signalant " que la circonstance, postérieure aux années en litige, que la SARL " MC COM ", après avoir acquis l'EURL " BC Investissement " aurait inscrit ces sommes sur un compte de tiers, est sans incidence sur le bien fondé de l'imposition supplémentaire mise à la charge de M. C...au titre des années 2004 et 2005 " ;

7. Considérant, en second lieu, qu'au 31 décembre 2005, le compte courant de M. C... dans la SARL MC présentait un solde débiteur de 90 555,55 euros, indiquant que M. C... avait une dette envers la SARL MC, et que début 2006, ce solde s'est trouvé créditeur du même montant en contrepartie de l'inscription des sommes à l'actif de la SARL MC dans le compte n°267 " Créances rattachées à des participations ", indiquant que M. C... disposait à ce moment-là d'une créance contre la SARL MC ; qu'ainsi, la dette qu'avait M. C... fin 2005 envers la SARL MC s'est transformée début 2006 en créance, montrant que M. C... a pu disposer à titre personnel des fonds de la SARL MC ; que cette mise à disposition matérialise la présomption d'imposition visée par le texte précité ; que cette présomption n'est pas renversée par l'affectation que M. C... a décidé de donner à ces fonds, à savoir soutenir financièrement l'EURL BCI, à laquelle la SARL MC n'était pas liée juridiquement ni n'avait consenti un prêt ;

8. Considérant que la répétition des versements à l'EURL BCI constatée courant 2005 établit qu'il ne peut s'agir d'une erreur c'est-à-dire du choix d'une solution illégale (rectifiable) mais d'une décision de gestion qui lui est opposable, le contribuable ayant exercé un choix entre deux solutions qui s'offraient à lui, agir comme prêteur ou comme financeur à titre gratuit ;

9. Considérant que, dès lors, c'est par une exacte application des dispositions précitées de l'article 111 du code général des impôts que l'administration a imposé les sommes litigieuses entre ses mains dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;

S'agissant de la doctrine :

10. Considérant que la doctrine recommandant de ne pas opérer de rappel si les sommes sont remboursées avant tout début de vérification ne peut trouver application, dès lors que l'écriture de janvier 2006 n'est pas un remboursement des prélèvements de M. C... dans la SARL MC mais le simple constat de la suppression de cette dette de M. C..., la SARL constatant en contrepartie une créance sur un nouveau débiteur dans le compte n° 267 , à la place de son ancien débiteur M. C... ; que ce faisant, la SARL MC a simplement substitué un nouveau débiteur à l'ancien, sans percevoir les fonds correspondants et sans établir aucun acte constatant une cession de dettes ou une substitution de débiteur, sachant qu'un simple jeu d'écritures ne vaut pas acte ;

11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. C... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. C... la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. C... est rejetée.

Article2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... C...et au ministre de l'économie et des finances.

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