Vu la requête, enregistrée le 16 juillet 2012, présentée pour M. A...B..., demeurant..., par Me Trincal ; M. B...demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 1007839 du 22 mai 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2007 et des pénalités correspondantes ;
2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros en application de l'article L 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 mars 2014,
- le rapport de Mme Markarian, rapporteur ;
- les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;
- et les observations de Me Trincal, avocat de M. B...;
1. Considérant que la SAS Elipse a, en décembre 2001, racheté à un fonds d'investissement appartenant au groupe de la banque Lazare, 100 % des parts de la société Géolink Marine, devenue la SAS Themys, qui exerçait une activité de commerce de composants et équipements électroniques et de télécommunication ; que la SAS Elipse a versé à trois cadres de la société Themys, dont M.B..., 3 130 titres de cette société en septembre 2004 pour un euro puis 3 130 nouveaux titres en décembre 2007 pour le prix de 1 500 euros ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la SAS Elipse, l'administration fiscale a estimé, dans sa proposition de rectification du 3 juillet 2009, que le prix de cession des actions consenti à M. B...était minoré par rapport à la valeur vénale de ces titres et que l'écart entre la valeur réelle des titres et celle dont l'acquéreur avait bénéficié lors de la vente devait être regardé soit comme une libéralité anormalement consentie par la SAS Elipse, soit comme une rémunération non déclarée ; que l'administration fiscale a procédé à une rectification des bases de l'impôt sur le revenu et de cotisations sociales de M. B...au titre de l'année 2007 sur le fondement des dispositions de l'article 109, 1, 1° et de l'article 111 c du code général des impôts puis, comme en atteste sa décision de rejet de la réclamation du 17 novembre 2010, l'administration n'a retenu que le fondement de la rémunération occulte au sens de l'article 111, c pour considérer comme des revenus distribués l'avantage octroyé à M. B...; que M. B...relève appel du jugement du 22 mai 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a estimé que l'administration avait à bon droit imposé cette rémunération occulte à son nom et a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2007 ;
2. Considérant qu'en vertu du 3 de l'article 158 du code général des impôts, sont notamment imposables à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, les revenus considérés comme distribués en application des articles 109 et suivants de ce code ; qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c) les rémunérations et avantages occultes " ; qu'en cas d'acquisition par une société à un prix que les parties ont délibérément majoré par rapport à la valeur vénale de l'objet de la transaction, ou, s'il s'agit d'une vente, délibérément minoré, sans que cet écart de prix comporte de contrepartie, l'avantage ainsi octroyé doit être requalifié comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d'une distribution de bénéfices au sens des dispositions du c de l'article 111 du code général des impôts, alors même que l'opération est portée en comptabilité et y est assortie de toutes les justifications concernant son objet et l'identité du cocontractant, dès lors que cette comptabilisation ne révèle pas, par elle-même, la libéralité en cause ; que la preuve d'une telle distribution occulte doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'elle établit l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé et, d'autre part, d'une intention, pour la société, d'octroyer, et, pour le cocontractant, de recevoir, une libéralité du fait des conditions de la cession ;
3. Considérant que la valeur vénale de titres non cotés sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et la demande à la date où la cession est intervenue ;
4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour établir que le prix de cession dont a bénéficié M. B...était minoré, l'administration a utilisé trois méthodes de valorisation aboutissant à trois valeurs, à savoir " la valeur mathématique ", " la valeur de rendement " et " la valeur de productivité ", a opéré pour la cession des titres effectuée en 2004 la moyenne de ces trois valeurs, soit 19 euros l'action, prix qu'elle a pondéré pour tenir compte de la comparaison avec la cession antérieure effectuée en 2001 au prix unitaire de 3, 31 euros établissant la valeur du titre au 30 septembre 2004 à 11 euros ; que de même pour l'année 2007, l'administration a opéré la moyenne des trois valeurs, soit 35 euros l'action, prix qu'elle a également pondéré, pour tenir compte de la cession effectuée en 2001, établissant la valeur du titre au 28 décembre 2007 à 16 euros ; que la valeur ainsi établie par plusieurs méthodes constituait une évaluation raisonnable de la valeur du titre ; que l'administration établit dès lors que la cession dont a été bénéficiaire M. B...l'a été à un prix minoré, compte tenu de l'écart significatif entre la valeur vénale des actions et le prix symbolique d'un euro fixé pour les 3130 premières actions et le prix global de 1 500 euros pour les 3130 autres actions cédées en 2007 ; que si M.B..., directeur administratif et financier de la SAS Themys, soutient que cet écart n'est pas de nature à révéler l'intention de la SAS Elipse d'octroyer une libéralité en faisant valoir que cette cession d'actions avait pour but de fidéliser les principaux cadres de la SAS Themys, la promesse unilatérale de cession de ces actions signée le 29 mars 2002 par la SAS Elipse et M. B...indique que le requérant, qui bénéficiait de la confiance du dirigeant de la SAS Elipse comme des dirigeants du fonds d'investissement qui possédait la société Geolink Marine avant le rachat de cette dernière par la SAS Elipse, a permis le rapprochement des parties et facilité la négociation en oeuvrant au profit de la SAS Elipse ; qu'en invoquant ces relations d'intérêt particulières entre la SAS Elipse et M.B..., l'administration apporte la preuve, qui lui incombe, de l'intention de la SAS Elipse d'octroyer et de M. B...de recevoir une libéralité sous la forme d'une minoration du prix de la cession des titres en cause, les trois cadres disposant d'ailleurs désormais de 18 780 actions sur les 78 250 actions de la SAS Themys, soit 24 % de la totalité des actions ;
5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales litigieuses ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, verse au requérant la somme qu'il demande sur ce fondement ;
D É C I D E :
Article 1er : La requête de M. B...est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre de l'économie et des finances
Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.
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