| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 06 octobre 2015, 13MA03074

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. et Mme B...ont demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des impositions supplémentaires mises à leur charge au titre de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales pour les années 2005 et 2006.

Par un jugement n° 1104346, 1104349 du 26 juin 2013, le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande de décharge.

Procédure devant la Cour :

Par une requête enregistrée le 30 juillet 2013, MmeB..., représentée par Me C..., demande à la Cour :

1°) d'annuler ledit jugement du 26 juin 2013 du tribunal administratif de Nice ;

2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les revenus réputés distribués résultent des rehaussements du chiffre d'affaires de la société Dori consécutifs à la vérification de sa comptabilité pour les années 2005 et 2006 ; cette société a contesté les impositions ainsi mises à sa charge ;

- la substitution de base légale demandée par l'administration concernant la somme de 19 000 euros ne pouvait être mise en oeuvre sans nouvelle proposition de rectification ; les contribuables ont été privés des garanties de procédure attachées au nouveau fondement légal ;

- l'avocat de la société Dori a été mandaté pour désigner M. D...B...comme étant le bénéficiaire des revenus distribués ; M. B...a toujours contesté être le bénéficiaire des revenus réputés distribués ; la désignation par un avocat ne suffit pas à apporter la preuve de l'appréhension, faute de contreseing par l'intéressé ; M. B...n'était pas, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, le maître de l'affaire ; il ne détenait que 13 % des parts de la société.

Par un mémoire en défense enregistré le 28 janvier 2014, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

Il soutient qu'aucun des moyens soulevés par la requérante n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Martin, rapporteur,

- et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

1. Considérant que la SARL Dori, ayant pour gérant M. D...B..., exploite à Nice un restaurant à l'enseigne " Il Vicoletto " ; que cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité concernant les exercices 2005 et 2006 ; qu'à l'issue des opérations de contrôle, la comptabilité de la SARL Dori a été rejetée et son chiffre d'affaires reconstitué par le service ; que par proposition de rectification adressée à cette société le 23 juillet 2008, celle-ci a été informée de rehaussements des bases imposables résultant de la reconstitution des recettes de l'entreprise ; que s'agissant toujours de cette société, l'administration a mis en recouvrement le 6 août 2010 les différentes impositions supplémentaires en cause au titre des exercices 2005 et 2006 ; que s'agissant de M.B..., l'administration fiscale a considéré comme des revenus distribués au profit de celui-ci, sur le fondement de l'article 111-c du code général des impôts, les rehaussements susmentionnés concernant la SARL Dori ; qu'en outre, l'administration a estimé que constituait un revenu distribué au profit de l'intéressé, sur le fondement de l'article 109-1-2° du même code, le versement de la somme de 19 000 euros en espèces au crédit du compte courant d'associé de l'intéressé ; que l'administration a adressé à M. et MmeB..., selon la procédure contradictoire, une proposition de rectification en date du 7 novembre 2008 portant sur des redressements, d'une part, de 310 147 et 149 833 euros au titre de l'impôt sur le revenu pour les années 2005 et 2006, et, d'autre part, de 74 488 et 47 830 euros au titre des contributions sociales pour les mêmes années ; que le service a maintenu l'intégralité des rectifications, lesquelles ont été mises en recouvrement le 31 octobre 2010 ; que M. B...étant décédé en 2011, Mme B...relève seule appel du jugement du tribunal administratif de Nice en date du 26 juin 2013 par lequel celui-ci a rejeté la demande des époux B...tendant à la décharge des impositions supplémentaires mises à leur charge au titre de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales pour les années 2005 et 2006 ;

2. Considérant que par arrêt n° 13MA03050 de ce jour, la Cour a annulé le jugement attaqué et, dans le cadre de la requête introduite sous le présent numéro au nom de M. et Mme B..., a décidé de statuer par la voie de l'évocation sur la demande présentée par ces derniers devant le tribunal administratif de Nice ;

Sur la somme de 19 000 euros enregistrée au crédit du compte courant de M.B... :

3. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de part et non prélevés sur les bénéfices.(...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. (...) " ;

4. Considérant que s'agissant de la somme globale susmentionnée de 19 000 euros, l'administration fiscale a sollicité, en première instance, une substitution de la base légale de l'imposition, en tant que revenu distribué, de la somme en cause fondée sur le seul article 109-1 2° précité du code général des impôts, par les dispositions susmentionnées de l'article 109-1 1° du même code en ce qui concerne une somme de 9 231 euros, la somme complémentaire de 9 769 euros correspondant au déficit initialement déclaré de la SARL Dori étant maintenue dans le cadre initial des dispositions de l'article 109-1 2° du code général des impôts ; que les requérants soutiennent que la substitution de base légale demandée par l'administration ne peut être mise en oeuvre sans nouvelle proposition de rectification et seulement si elle n'a pas pour effet de les priver des garanties de procédure attachées au nouveau fondement légal ;

5. Considérant que l'administration, qui ne peut renoncer à appliquer la loi fiscale, est en droit, à tout moment de la procédure, de justifier l'impôt sur un nouveau fondement légal, en vertu des dispositions de l'article L. 203 du livre des procédures fiscales, à condition de ne priver le contribuable d'aucune des garanties légales auxquelles il a droit ; qu'il résulte de l'instruction et n'est pas contesté que la somme susmentionnée de 9 231 euros correspondait à un bénéfice qui n'était pas demeuré investi dans la société Dori, circonstance permettant de regarder ladite somme comme présumée distribuée en application des dispositions précitées du 1° de l'article 109, dès lors qu'après redressement les résultats de la société Dori pour les exercices 2005 et 2006 étaient bénéficiaires ; que la procédure de rectification restant la même, que les rectifications soient fondées sur le 1° ou le 2° de l'article 109-1 du code général des impôts, une telle substitution de base légale n'est pas susceptible de priver les contribuables, qui ont eu la possibilité de présenter des observations et ne pouvaient en tout état de cause, s'agissant d'un différend portant sur des revenus distribués par une société et imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, demander la saisine de la commission départementale des impôts directs, des garanties de procédure prévues par la loi ; qu'il en résulte que la substitution de base légale demandée par l'administration doit être admise ;

6. Considérant que les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé ont, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; qu'ainsi, la somme de 19 000 euros inscrite au crédit du compte courant d'associé de M. B...a nécessairement, en l'absence de toute contestation en ce qui concerne l'existence et le montant de cette somme, le caractère d'un revenu qui était imposable dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que par voie de conséquence, ladite somme doit être regardée comme ayant été appréhendée par M. B...au titre des revenus de capitaux mobiliers ;

Sur les autres revenus distribués :

En ce qui concerne l'appréhension des revenus en litige :

7. Considérant que selon l'article 111 du code général des impôts sont considérés comme revenus distribués : " (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ; que les sommes réintégrées par l'administration dans le résultat imposable d'une société ayant fait l'objet d'une rectification ne peuvent être regardées comme des revenus distribués au sens de ces dispositions que dans la mesure où elles ont été effectivement appréhendées par leur bénéficiaire ;

8. Considérant, en outre, qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visée à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution " ;

9. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'outre un avantage en nature non comptabilisé tant en 2005 qu'en 2006 de 4 292 euros, consistant en la mise à disposition de M. B... par la SARL Dori d'une automobile de marque BMW dont l'appréhension par l'intéressé n'est pas contestée, le service a regardé comme des revenus distribués entre les mains de M. B...conformément à l'article 111 c précité du code général des impôts, les recettes non comptabilisées dans les livres de la société Dori, à hauteur de 444 701 euros en 2005 et de 219 074 euros en 2006 ;

10. Considérant qu'en l'espèce l'existence et le montant des revenus réputés distribués mentionnés au point précédent ne sont pas contestés ; qu'il incombe cependant à l'administration de justifier de leur appréhension par le contribuable ; qu'il résulte de l'instruction que par courrier du 25 septembre 2008 de MeC..., conseil mandaté par la société requérante, M. B... a été désigné comme unique bénéficiaire des distributions en litige ; qu'en outre, il ressort de la réclamation contentieuse du 9 novembre 2010, que " par l'intermédiaire de son avocat dans sa réponse en date du 25 septembre 2008, M. D...B...s'est déclaré bénéficiaire des sommes retenues comme bénéfices distribués en dépit du désaccord explicite sur les rehaussements de la SARL Dori, afin d'éviter à la société l'application de l'amende prévue à l'article 1763 A du CGI " ; que si cette désignation ne suffit pas, en l'absence de contreseing par M.B..., à apporter la preuve de l'appréhension, par ce dernier, des sommes distribuées, il résulte toutefois de l'instruction que M.B..., gérant et détenteur de la signature financière de la société Dori, s'il ne possédait en propre que 13 % du capital de ladite société, la contrôlait de fait dès lors qu'il détenait, avec son épouse et ses trois enfants l'intégralité des parts sociales de la société ; que M. B...se comportait ainsi au sein de la SARL Dori comme le maître de l'affaire ; que dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'appréhension par M. B...des revenus distribués susmentionnés ;

11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme B...n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté les conclusions de la demande qu'elle avait présentée avec son défunt époux, tendant à la décharge des impositions supplémentaires mises à leur charge au titre de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales pour les années 2005 et 2006 ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que Mme B...demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de Mme B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Mme A...B...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

Délibéré après l'audience du 15 septembre 2015, où siégeaient :

- M. Cherrier, président,

- M. Martin, président assesseur,

- Mme Chenal-Peter, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 6 octobre 2015.

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