| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 20 octobre 2015, 13MA03440

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. B...A...a demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006 et 2007.

Par le jugement n° 1201965 du 13 juin 2013, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête enregistrée par télécopie le 13 août 2013, régularisée le 22 août suivant et un mémoire enregistré le 21 septembre 2015, M. A..., représenté par la SCP Bellissent-Lecoz-Henry, demande à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier ;

2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- le jugement attaqué est irrégulier : il n'est pas signé par les membres de la formation de jugement et les premiers juges n'ont pas respecté le principe du contradictoire ;

- les opérations de contrôle ont eu lieu chez son expert-comptable sans son accord et contre sa volonté en ce qui concerne la société Spec ;

- la lettre sur laquelle se sont fondés les premiers juges pour considérer qu'il avait demandé à ce que le contrôle des sociétés ait lieu dans les locaux de son comptable n'émane pas de lui ;

- en tout état de cause, il n'a pas eu de débat oral et contradictoire avec le vérificateur ;

- il a toujours dénoncé une " vérification à charge " avec l'intention manifeste de le sanctionner ;

- les contacts qu'il a eus avec l'inspecteur des impôts ont été extrêmement rares et n'ont pas porté sur le fond du dossier ;

- la société Beteb remplissait les conditions ouvrant droit au bénéfice de l'exonération prévue par l'article 44 octies du code général des impôts ;

- la volonté d'installer la société Spec en zone franche, dans de bonnes conditions d'exploitation, a toujours été réelle et sincère ;

- les pénalités qui lui ont été appliquées ne sont pas justifiées ; l'appréciation de la situation de la société Beteb ne peut conduire à conclure à l'existence d'un " manquement délibéré " ;

- c'est à tort que les premiers juges ont mis à sa charge une somme de 3 000 euros en application de l'article R. 741-12 du code de justice administrative.

Par un mémoire en défense enregistré le 4 mars 2014 et un mémoire en réplique enregistré par télécopie le 21 septembre 2015, régularisé le 23 septembre suivant, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par M. A... ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Carotenuto, rapporteur,

- et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

1. Considérant que M. A... est associé-gérant des sociétés à responsabilité limitée Spec et Beteb, soumises au régime fiscal des sociétés de personnes, dont le siège est situé avenue Jean Charles Foucault à Béziers (Hérault), en zone franche urbaine ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité dont les deux sociétés ont fait l'objet, portant sur les années 2006 et 2007, l'administration a remis en cause le bénéfice du régime d'exonération institué par l'article 44 octies du code général des impôts en faveur des entreprises implantées dans les zones franches urbaines ; que l'administration a tiré les conséquences de cette vérification de comptabilité et mis à la charge de M. et MmeA..., au titre des années 2006 et 2007, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, assorties des intérêts de retard et de la majoration de 40 % pour manquement délibéré ; que M. A... relève appel du jugement du 13 juin 2013 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions et a mis à sa charge une somme de 3 000 euros en application de l'article R. 741-12 du code de justice administrative ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 611-1 du code de justice administrative : " La requête et les mémoires, ainsi que les pièces produites par les parties, sont déposés ou adressés au greffe. / La requête, le mémoire complémentaire annoncé dans la requête et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes dans les conditions prévues aux articles R. 611-3, R. 611-5 et R. 611-6. / Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux " ;

3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier de première instance, que M. A... a reçu communication le vendredi 24 mai 2013 du second mémoire du directeur des services fiscaux, enregistré au greffe du tribunal administratif de Montpellier le 23 mai 2013, dont certains éléments ont été repris par le jugement attaqué ; que la clôture d'instruction est intervenue, en application de l'article R. 613-2 du code de justice administrative, le dimanche 26 mai à zéro heure, trois jours francs avant la date d'audience, fixée au jeudi 30 mai 2013 ; que dans ces conditions, M. A..., qui au demeurant avait demandé un report d'audience le 27 mai, n'a pas disposé d'un délai suffisant pour que le principe du caractère contradictoire de l'instruction ait été respecté à son égard ; que par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen de régularité, le jugement attaqué est irrégulier et doit être annulé, y compris en tant qu'il inflige à M. A... une amende pour recours abusif ;

4. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. A... devant le tribunal administratif de Montpellier ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

5. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables (...) " ; que la garantie liée à l'existence du débat oral et contradictoire implique la présence physique du vérificateur au siège de l'entreprise ou chez le contribuable de façon à ce que s'instaure avec ce dernier ou son représentant mandaté un dialogue avant toute prise de position par écrit de l'administration ; que dans le cas où la vérification de la comptabilité d'une entreprise a été effectuée, soit, comme il est de règle, dans ses propres locaux, soit, si son dirigeant ou représentant l'a expressément demandé, dans les locaux du comptable auprès duquel sont déposés les documents comptables, c'est au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat ;

6. Considérant qu'il ressort des deux propositions de rectification du 3 août 2009 que le contrôle fiscal s'est déroulé, à la demande de M. A..., chez son comptable ; qu'il ressort également d'une lettre du 28 juillet 2009, que M. A..., en sa qualité de gérant de la société Spec, a demandé que la vérification de comptabilité de cette société se déroule au cabinet de son expert-comptable ; que M. A... ne peut sérieusement soutenir que cette lettre, qui comporte sa signature, n'émane pas de lui ; qu'en tout état de cause, M. A... n'a jamais manifesté, en cours de contrôle, son opposition à ce que les vérifications de comptabilité des deux sociétés se déroulent chez son expert-comptable ; que dans ces conditions, l'appelant, qui ne produit aucune justification à l'appui de ses dires, n'est pas fondé à soutenir que les opérations de contrôle ont eu lieu chez son expert-comptable contre sa volonté ; que si M. A... fait valoir que les vérifications ont été effectuées " à charge " et que les échanges qu'il a eus avec l'inspecteur des impôts ont été " rares " et " n'ont pas porté sur le fond du dossier ", il ne fournit aucun commencement de preuve à l'appui de ses allégations, ni n'assortit celles-ci d'explications circonstanciées ; qu'il ressort des deux propositions de rectification du 3 août 2009, que le 28 juillet 2009 le vérificateur a " débattu contradictoirement " en présence de M. A... et de son comptable " des motivations concernant la remise en cause de l'exonération fiscale sollicitée au titre des exercices 2006 et 2007 " ; qu'ainsi, M. A... n'établit pas qu'il aurait été privé des garanties ayant pour objet de lui assurer des possibilités de débat oral et contradictoire avec le vérificateur ; que dans ces conditions, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure de contrôle visant les sociétés Spec et Beteb doit être écarté ;

7. Considérant d'autre part, qu'aux termes de l'article 1651 du code général des impôts : " La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires est présidée par le président du tribunal administratif, ou par un membre de ce tribunal désigné par lui, ou par un membre de la cour administrative d'appel désigné, à la demande du président du tribunal, par celui de la cour. Elle comprend en outre trois représentants des contribuables et deux représentants de l'administration ayant au moins le grade d'inspecteur départemental. Pour les matières visées aux articles 1651 A et 1651 B, l'un des représentants des contribuables est un expert-comptable (...) " ; qu'aux termes de l'article 1651 A du même code : " I. Pour la détermination du bénéfice industriel et commercial, et sous réserve des dispositions du II, les représentants des contribuables sont désignés par la chambre de commerce et d'industrie territoriale ou la chambre de métiers et de l'artisanat (...). Les représentants des contribuables, autres que l'expert-comptable mentionné à l'article 1651, sont choisis parmi les professionnels de leur catégorie (...) III. Le contribuable peut demander que l'un des représentants des contribuables soit désigné par une organisation ou un organisme professionnel ou interprofessionnel, national, régional ou local, de son choix. Ce représentant doit être membre de cette organisation ou de cet organisme ou, à défaut, y exercer des fonctions salariées. " ; que si M. A... invoque la méconnaissance de son droit de désigner un représentant de son choix au sein de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires de l'Hérault, préalablement à la séance du 14 septembre 2010 au cours de laquelle le désaccord l'opposant à l'administration a été examiné par cette instance, il n'établit pas avoir présenté la demande mentionnée par les dispositions précitées du III de l'article 1651 A du code général des impôts ; que contrairement à ce que soutient le requérant, aucune disposition ne prévoit la possibilité pour le contribuable de choisir l'expert-comptable devant siéger au sein de cette commission ; que par suite, le moyen susanalysé doit être écarté ;

Sur le bien-fondé des impositions :

8. Considérant qu'aux termes de l'article 44 octies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " I. Les contribuables qui exercent ou créent des activités avant le 31 décembre 2001 dans les zones franches urbaines définies au B du 3 de l'article 42 modifié de la loi n°95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire et dont la liste figure au I de l'annexe à la loi n°96-987 du 14 novembre 1996 relative à la mise en oeuvre du pacte de relance pour la ville, sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui de la délimitation de la zone pour les contribuables qui y exercent déjà leur activité ou, dans le cas contraire, celui de leur début d'activité dans l'une de ces zones (...) Le bénéfice de l'exonération est réservé aux contribuables exerçant une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 et du 5° du I de l'article 35 (...) Lorsque l'activité non sédentaire d'un contribuable est implantée dans une zone franche urbaine mais exercée en tout ou partie en dehors des zones franches urbaines, l'exonération s'applique si ce contribuable emploie au moins un salarié sédentaire à temps plein, ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité ou si ce contribuable réalise au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines (...) " ;

9. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours des années en litige, le siège des sociétés Spec et Beteb, exerçant respectivement des activités de plomberie, zinguerie et chauffage et des activités de bureau d'études et centrale d'achats, était fixé au 9105, avenue Jean Charles Foucault à Béziers, à la même adresse que celui de la société Climatics, dont M. A... était également le gérant ; que le local à la disposition des sociétés, d'une superficie de près de 12 m², dépourvu de commodités et de fenêtre, équipé de quelques éléments de mobilier de bureau, était loué au prix de 60 euros par mois à une personne exerçant, dans des locaux contigus, une activité de gardiennage et de télésurveillance ; que la société Spec disposait dans le local d'une ligne téléphonique faisant l'objet d'un transfert d'appel ; que M. A... ne conteste pas utilement que les salariés des sociétés Spec et Beteb étaient basés dans les locaux de la société à responsabilité limitée Cauquil A...ayant son siège social à Boujan-sur-Libron (Hérault) et dont M. A... était l'un des dirigeants ; que si ce dernier soutient que le bail permettait aux dirigeants et salariés des sociétés d'avoir accès aux commodités du local contigu, qu'un dessinateur salarié de la société Beteb travaillait dans le local loué et que les stocks de la société Spec, qui a eu recours à la sous-traitance et à la location de matériels et outillages, étaient entreposés dans ses véhicules, il ne produit aucun commencement de preuve à l'appui de ses dires ; que dans ces conditions, les deux sociétés ne peuvent être regardées comme disposant en zone franche urbaine d'une implantation matérielle et de moyens d'exploitation leur permettant d'y exercer effectivement leurs activités ; qu'au surplus, M. A... ne conteste pas utilement que la société Spec, qui exerçait une activité non sédentaire au sens des dispositions précitées de l'article 44 octies du code général des impôts, n'a pas réalisé au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines et n'a pas employé un salarié sédentaire à temps plein exerçant ses fonctions dans le local situé dans la zone franche urbaine ; que les circonstances selon lesquelles l'exiguïté des locaux faisait obstacle à ce que la salariée exerçant les fonctions de secrétaire soit affectée dans le local pris en location et que cette salariée serait domiciliée... ; qu'il suit de là que M. A... n'est pas fondé à soutenir que les sociétés Spec et Beteb remplissaient les conditions ouvrant droit au bénéfice de l'exonération prévue par les dispositions précitées de l'article 44 octies du code général des impôts au titre des années 2006 et 2007 ;

Sur les pénalités :

10. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40% en cas de manquement délibéré (...) " ; que M. A..., en qualité de gérant et d'associé des sociétés Spec et Beteb, ne pouvait ignorer que, comme il a été dit précédemment, ces sociétés ne remplissaient pas les conditions d'exonération posées par les dispositions de l'article 44 octies du code général des impôts ; que si M. A... soutient que sa volonté d'installer la société Spec en zone franche, dans de bonnes conditions d'exploitation, a toujours été réelle et sincère et que des contraintes faisaient obstacle à ce que la secrétaire salariée de cette société exerce ses fonctions dans le local en cause, l'importance et le caractère répété des omissions imputables au requérant caractérisent son intention délibérée d'éluder l'impôt ; que par suite, c'est à bon droit que des pénalités pour manquement délibéré ont été mises à sa charge sur le fondement des dispositions précitées ;

11.

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à demander la décharge des impositions et pénalités en litige ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A... la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du jugement du tribunal administratif de Montpellier du 13 juin 2013 est annulé.

Article 2 : La demande de M. A... présentée devant le tribunal administratif et le surplus de ses conclusions d'appel sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

Délibéré après l'audience du 29 septembre 2015, où siégeaient :

- M. Cherrier, président,

- M. Martin, président assesseur,

- Mme Carotenuto, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 20 octobre 2015.

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