| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 3ème chambre - formation à 3, 11 février 2016, 14MA02281

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

L'EURL HRG Réalisations a demandé au tribunal administratif de Nîmes la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés qui lui a été assignée au titre de l'année 2006 ainsi que des pénalités qui ont assorti cette imposition.

Par un jugement n° 1200967 du 27 mars 2014, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête enregistrée le 26 mai 2014, l'EURL HRG Réalisations, représentée par Me B...de la SCP BBLM Avocats, demande à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nîmes du 27 mars 2014 ;

2°) de lui accorder la décharge demandée pour le montant total de 185 483 euros ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme, qui sera ultérieurement précisée, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les provisions pour risque en litige dans le cadre des affaires " C... " et " A... " sont fondées ;

- s'agissant de la provision pour risque correspondant à l'affaire " C... ", elle a bien fait l'objet d'une assignation en justice en avril 2004 qui n'était pas soldée à la fin de l'exercice, les conclusions de l'expert n'étant pas une décision juridictionnelle ;

- les événements postérieurs à la clôture de l'exercice 2006 ne doivent pas être pris en compte pour apprécier le bien-fondé de la provision ;

- concernant la provision pour risque correspondant à l'affaire " A... ", le litige n'était pas éteint à son encontre à la fin de l'exercice puisque l'un des défendeurs avait interjeté appel.

Par un mémoire en défense enregistré le 9 octobre 2014, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête et fait valoir qu'aucun des moyens de celle-ci n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Haïli,

- et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

1. Considérant que l'EURL HRG Réalisations, qui exerce une activité de construction immobilière, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2006 et 2007 ; que l'administration fiscale a relevé que la société avait constitué dans ses comptes deux provisions pour risques correspondant à des litiges introduits par deux de ses clients devant les juridictions civiles ; que l'administration fiscale, au terme de la procédure contradictoire prévue à l'article L 55 du livre des procédures fiscales, a remis en cause la déduction de ces provisions des résultats de la société et a notifié, par proposition de rectification en date du 26 mai 2009, des rehaussements au titre de l'impôt sur les sociétés pour l'exercice clos en 2009 procédant de la remise en cause de ces provisions pour un montant en droits de 123 655 euros ; que l'EURL HRG Réalisations interjette appel du jugement du 27 mars 2014 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande de décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés qui lui a été assignée au titre de l'année 2006 ainsi que des pénalités qui ont assorti cette imposition ;

2. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts relatif à la détermination des bénéfices industriels et commerciaux, dont l'article 209 du même code étend le champ d'application à l'assiette de l'impôt sur les sociétés : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : (...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice. (...) " ; qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des provisions qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ;

3. Considérant, en outre, qu'il appartient au juge de l'impôt de vérifier que le contribuable qui constitue une provision en vue de se garantir contre un risque de perte ou de charges pour lequel il a souscrit un contrat d'assurance, apporte la preuve que le risque objet de la provision n'est pas couvert par ce contrat, dès lors que seule une exclusion de la garantie d'assurance est de nature à rendre probable la survenance de ce risque et, par suite, à autoriser la constitution d'une provision à la clôture de l'exercice ;

Sur la provision pour risque " C... " :

4. Considérant que la société requérante a enregistré le 31 décembre 2006, date de clôture de l'exercice, une provision d'un montant de 209 579 euros en vue de faire face au risque constitué selon elle par un litige né de la constatation de diverses malfaçons dans la construction d'une piscine ; qu'à l'issue du contrôle portant sur cet exercice, l'administration a réintégré l'intégralité de la provision dans les résultats de la société requérante aux motifs que la constitution de la provision pour risque était antérieure au 1er janvier 2006, date du début de la période faisant l'objet de la vérification de comptabilité et existait donc déjà au passif du bilan d'ouverture de l'exercice clos en 2006 et que, cette provision ayant été irrégulièrement constituée, elle était fondée à la réintégrer dans les résultats du premier exercice non prescrit ; que, par ailleurs, l'administration fiscale a relevé que les époux C...avaient assigné le 14 avril 2004 devant le tribunal de grande instance d'Avignon l'EURL HRG Réalisations mais aussi d'autres sociétés en raison de diverses malfaçons dans la construction d'une piscine avec large baie en aluminium, qu'un expert avait été désigné à fin d'entendre les parties et que lors de l'audience en référé, qui s'était tenue le 5 mai 2004, la société requérante n'était ni présente ni représentée ; que l'administration fiscale a dès lors estimé que la société ne s'était pas estimée partie prenante au litige et ainsi que le risque de condamnation n'était ni probable ni d'ailleurs éventuel ; que l'administration fiscale a également relevé que le rapport d'expert ordonné par le juge civil et rendu le 5 mai 2006 avait établi que le responsable des malfaçons était le maître d'oeuvre et architecte du chantier, que, par jugement rendu le 10 juillet 2007, le tribunal de grande instance d'Avignon avait condamné solidairement l'architecte et son assureur à payer aux époux C...la somme de 226 109 euros au titre des travaux de reprise et que, dès lors, le juge et l'expert avaient écarté toute responsabilité de la société requérante dans le litige faisant obstacle à la constitution d'une provision pour risque ; qu'enfin, l'administration fiscale a estimé que, dans le cadre des appels en garantie en date du 24 janvier 2009 formés par la société MAF et le maître d'oeuvre, c'est l'assureur Groupama de l'EURL HRG Réalisations qui devait intervenir pour payer la franchise de 15 % qui n'était pas garantie par les assurances MAF et que la société requérante était présumée disposer, dès l'origine de la constitution d'une provision pour risque, d'une assurance décennale aux risques juridiques, ladite assurance décennale s'opposant à la constitution régulière d'une provision pour risques juridiques ;

5. Considérant que, si l'administration fiscale ne saurait opposer la seule circonstance que la société soit poursuivie solidairement avec des tiers pour remettre en cause l'existence du risque justifiant la provision déductible, il résulte de l'instruction que la société requérante, qui explique son absence lors de l'audience de référé expertise du 5 mai 2004 par le fait qu'elle avait fait une déclaration de sinistre à son assureur Groupama qui la représentait, ne conteste pas avoir souscrit un contrat d'assurance avec la société Groupama le 8 septembre 1993, contrat qui est présumé la garantir, jusqu'à preuve du contraire, contre le risque d'avoir à indemniser les dommages et intérêts au titre de sa responsabilité pour malfaçons ; que la société requérante n'allègue ni n'établit l'existence d'une éventuelle clause exclusive ou limitative de la garantie d'assurance ; que, par suite, la provision qu'elle a constituée ne peut être regardée comme destinée à faire face à une perte ou une charge probable au sens du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts précité ; que, par conséquent, l'administration fiscale était fondée à réintégrer cette provision au titre de l'exercice clos en 2006 ;

Sur la provision pour risque " A... " :

6. Considérant que la société requérante a enregistré au 31 décembre 2006 une provision d'un montant de 161 388 euros en vue de faire face au risque constitué selon elle par un litige né de malfaçons constatées dans la construction d'une habitation ; que ce litige a donné lieu à un jugement du tribunal de grande instance d'Avignon du 14 juin 2005, assorti de l'exécution provisoire, qui a notamment condamné solidairement la société requérante et son assureur à réparer les dommages en cause au titre de la garantie décennale des constructeurs à hauteur de 160 954,72 euros ; que l'administration fiscale a remis en cause la déductibilité de cette provision au motif que le jugement exécutoire étant intervenu en 2005, la société n'était pas autorisée à constituer une provision pour risques alors que le litige était tranché à la clôture de l'exercice 2006 ; qu'en outre, l'administration a relevé que le tribunal de grande instance avait condamné in solidum la société requérante et Groupama, son assureur, à payer aux époux A...les sommes dues au titre des divers postes de préjudices ; qu'enfin, l'administration fiscale indique que ledit litige reposant sur des malfaçons dans la construction était obligatoirement couvert par la garantie décennale ;

7. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'eu égard au jugement du tribunal de grande instance d'Avignon du 14 juin 2005, assorti de l'exécution provisoire, qui a notamment condamné solidairement la société requérante et son assureur à réparer les dommages en cause au titre de la garantie décennale des constructeurs à hauteur de 160 954,72 euros, la dette de l'EURL HRG Réalisations était certaine à la date du jugement exécutoire du 14 juin 2005 ; que la somme dont était débitrice la société requérante ne pouvait être déduite en tant que provision de l'exercice clos en 2006 ; qu'en outre, alors que ce jugement a condamné solidairement Groupama, assureur de la société requérante, et elle-même, cette dernière n'allègue ni n'établit que les stipulations de son contrat d'assurance auraient été de nature à rendre probable à la clôture de l'exercice 2006 le refus de prise en charge par l'assureur de ces condamnations ; que, par suite, la provision constituée par la société requérante ne peut être regardée comme probable au sens du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts précité ; que, par conséquent, l'administration fiscale était fondée à réintégrer dans les bénéfices de la société la provision constituée au titre de l'année 2006 pour couvrir le risque " A... " ;

8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'EURL HRG Réalisations n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande ; que, par conséquent et en tout état de cause, ses conclusions non chiffrées présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de l'EURL HRG Réalisations est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL HRG Réalisations et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 21 janvier 2016, à laquelle siégeaient :

- M. Bédier, président de chambre,

- Mme Paix, président assesseur,

- M. Haïli, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 11 février 2016.

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