| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-1, 20 novembre 2020, 17/21897

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 20 NOVEMBRE 2020

N° 2020/274

Rôle N° RG 17/21897 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BBSZ4

SARL [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS (MPR)

C/

[H] [P]-[N]

SARL SODEXAUB

SARL SODEPLAN

SAS BRESCIA INVESTISSEMENT

Syndicat UNION LOCALE CGT

Copie exécutoire délivrée le :

20 NOVEMBRE 2020

à :

Me Catherine BERTHOLET, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Juliette GOLDMANN de la SELARL SELARL GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Géraldine LESTOURNELLE de la SCP SCP LESTOURNELLE, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Vincent BURLES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 21 Novembre 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F13/04546.

APPELANTE

SARL [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS (MPR), demeurant [Adresse 5]

représentée par Me Catherine BERTHOLET, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Arnaud CERUTTI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur [H] [P]-[N], demeurant [Adresse 6]

représenté par Me Juliette GOLDMANN de la SELARL SELARL GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Cedric HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE

SARL SODEXAUB, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Géraldine LESTOURNELLE de la SCP LESTOURNELLE, avocat au barreau de MARSEILLE

SARL SODEPLAN, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Vincent BURLES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

SAS BRESCIA INVESTISSEMENT Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE , Me Maylis LEROUX, avocat au barreau de MARSEILLE

Syndicat UNION LOCALE CGT, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Juliette GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Cedric HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 28 Septembre 2020 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme Nathalie FRENOY, Conseiller , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Nathalie FRENOY, Conseiller

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Novembre 2020.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Novembre 2020,

Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur [H] [P] -[N] a été engagé à compter du 22 octobre 1997 par l'eurl SODEXAUB, exploitant à [Localité 4] un restaurant à l'enseigne Mc Donald's, en qualité d'équipier polyvalent.

L'eurl SODEXAUB a été incluse dans une unité économique et sociale ( UES BISA) créée par accord du 27 octobre 1999 englobant diverses sociétés exploitant des restaurants à l'enseigne McDonald's, dépendant de la holding BRESCIA INVESTISSEMENT.

Un accord d'entreprise relatif au droit syndical a été conclu le 2 mars 2000 faisant bénéficier chaque délégué syndical ou représentant du personnel d'une liberté de déplacement dans tous les restaurants de l'unité économique et sociale ainsi qu'au siège de la société BRESCIA INVESTISSEMENT.

Par avenant à cet accord d'entreprise, en date du 8 mars 2002, il a été convenu qu' 'en cas de cession d'une société ou cessation d'activité d'un établissement, faisant partie de l'UES, les mandats en cours [...] se poursuivent et une proposition de transfert sera faite aux représentants précités pour permettre la poursuite de leur contrat de travail au sein de l'une des sociétés continuant à appartenir à l'UES sous réserve des dispositions du code du travail en la matière [...]'

Evoluant dans ses fonctions et nommé second assistant de direction, Monsieur [P]-[N] a bénéficié d'un horaire à temps complet par avenant du 6 mai 2002.

Il a été désigné délégué syndical par le syndicat CGT et par courrier du 20 janvier 2006, la société SODEXAUB l'a placé à sa demande en disponibilité pour 'consacrer la totalité de son temps de travail à l'exercice exclusif de ses mandats'.

La société SODEXAUB, condamnée par le tribunal de commerce de Versailles - ayant prononcé la résiliation du contrat de location-gérance conclu par elle avec la société MCDONALD'S FRANCE- à restituer à cette dernière le fonds de commerce du restaurant d'[Localité 4], a interrompu le paiement des salaires de Monsieur [P] -[N] à compter du 1er mars 2009.

Informé de ce futur changement d'employeur, Monsieur [P] -[N], le 25 avril 2009, a demandé officiellement son transfert dans une autre entreprise de l'UES BISA, en application de l'accord du 8 mars 2002, sans obtenir de réponse.

L'exploitation du fonds de commerce a été poursuivie à compter du 28 avril 2009 par la société MCDONALD'S [Localité 4] RESTAURANT, filiale de la société MCDONALD'S FRANCE, laquelle a intégré Monsieur [P] -[N] dans ses effectifs à compter du 1er mai 2009.

Un nouveau contrat de location-gérance, prenant effet au 1er septembre 2009, a été conclu entre la société MCDONALD'S [Localité 4] RESTAURANT et la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS, à qui le contrat de travail de Monsieur [P]-[N] a été transféré.

Le salarié a saisi le 13 mai 2009 la formation des référés du conseil de prud'hommes de Marseille aux fins d'obtenir sa réintégration dans une des sociétés de l'UES BISA devenue BISAS, ce qui a été fait par décision du 24 septembre 2009 qui a ordonné à la société BRESCIA INVESTISSEMENT et à la société SODEXAUB d'adresser au salarié une proposition de reclassement au sein d'une des entreprises de l'UES , conformément à l'accord du 8 mars 2002 et de lui remettre ses bulletins de salaire des mois d'avril et mai 2009.

La société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS a procédé à sa sortie des effectifs le 24 septembre 2009 et a cessé d'éditer des bulletins de salaire pour Monsieur [P] -[N] en octobre suivant.

Le 5 novembre 2009, la société SODEXAUB a proposé à Monsieur [P] -[N] un reclassement sur un poste de second assistant de direction au sein de la société SODEPLAN faisant partie de l'UES BISAS, avec une affectation au restaurant de Plan de Campagne, proposition qui a été acceptée par courrier du 3 décembre 2009.

Par arrêt du 16 février 2011, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé la décision de la formation des référés, mais cet arrêt a été cassé le 26 septembre 2012 par la Cour de cassation indiquant qu''excède la compétence du juge des référés, saisi en application de l'article R 1455-6 du code du travail, la demande d'injonction adressée à l'employeur de l'entreprise d'origine de proposer au salarié en application d'un accord d'entreprise, alors que son contrat de travail est transféré en application des dispositions d'ordre public de l'article L 1224-1 du code du travail, une reprise de son contrat de travail dans l'une des sociétés de l'UES à laquelle il appartient.'

Le 18 février 2013, la société SODEPLAN a notifié à Monsieur [P]-[N] la fin de ses fonctions en son sein, la société BRESCIA INVESTISSEMENT considérant de la même façon, dans un courrier du 12 mars 2013, que son contrat de travail, 'provisoirement consenti en exécution d'une décision de justice annihilée ' avait pris fin.

Le 5 avril 2013, un mouvement de grève, motivé en partie par cette situation, était engagé au sein des sociétés membres de l'UES BISAS.

Les sociétés de l'UES ont signé le 10 avril 2013 avec les représentants des salariés un protocole d'accord de fin de conflit prévoyant que Monsieur [P]-[N] pouvait librement exercer son mandat de délégué syndical sous réserve que l'Union Locale CGT du centre-ville de [Localité 8] confirme par écrit sa désignation, que dans l'attente de la décision judiciaire sur le fond au sujet de l'affectation du contrat de travail litigieux, la société SODEPLAN verse mensuellement au salarié, à titre exceptionnel, une indemnité mensuelle équivalente à son salaire moyen mensuel net de l'année 2012, jusqu'à la décision du conseil de prud'hommes de Marseille, la société s'engageant à saisir la juridiction prud'homale au fond pour déterminer l'employeur de Monsieur [P]-[N].

Par courrier du 10 avril 2013, l'Union Locale CGT a confirmé le mandat de délégué du personnel de Monsieur [P]-[N] au sein de l'UES BISAS.

Ce dernier, le 6 mai 2013, a signé un accord transactionnel avec les sociétés SODEPLAN et BRESCIA INVESTISSEMENT par lequel la première s'engageait à lui verser à titre d'indemnité une somme forfaitaire de 4500 € par mois jusqu'au prononcé du jugement du conseil de prud'hommes, tout en lui laissant la possibilité d'exercer un mandat de délégué syndical ou de représentant syndical au CHSCT ou au comité d'entreprise dans la limite légale de 20 heures par mois sur l'ensemble du périmètre de l'UES BISAS, et à saisir le conseil de prud'hommes de Marseille au fond, les parties s'interdisant d'initier quelque procédure que ce soit l'une à l'encontre de l'autre à raison des faits et actes décrits dans le protocole.

Monsieur [P] -[N] a été inscrit sur la liste des personnes habilitées à venir assister un salarié lors de l'entretien préalable au licenciement ou lors d'un ou plusieurs entretiens préalables à une rupture conventionnelle par arrêté du 7 mai 2013.

Par courrier du 12 juin 2013, le salarié a écrit à la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS lui demandant de prendre position quant à sa réintégration.

Il a saisi le juge des référés du conseil de prud'hommes de Marseille qui, par ordonnance du 26 septembre 2013, a notamment ordonné sa réintégration au sein de la société MPR à effet au 26 septembre 2012 ainsi que le remboursement par cette dernière des sommes ( salaire chargé et 'prime humanitaire') versées par la société SODEPLAN depuis le 26 septembre 2012.

La société MPR a proposé à Monsieur [P] -[N] par courrier du 6 novembre 2013 sa réintégration aux fonctions de manager opérationnel - second assistant de direction au restaurant d'[Localité 4], lequel souhaitant le respect du délai de prévenance prévu par la convention collective et par conséquent sa réintégration à compter du 24 novembre 2013, a été placé en arrêt maladie le 25 novembre pour cause de stress réactionnel.

Monsieur [P]-[N] a pris son poste au sein de la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS fin décembre 2013.

Il a été convoqué à un entretien préalable le 21 janvier 2014, a contesté les reproches qui lui étaient faits, à savoir la présence de représentants de la CGT distribuant des tracts sur le parking du restaurant le jour de sa reprise effective du travail, a dénoncé les discriminations syndicales dont il faisait l'objet, contestant être à l'origine du rassemblement d'adhérents de la CGT lors de son arrivée dans l'entreprise. Il a fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire de cinq jours, par décision du 11 février 2014.

Le 17 février 2014, Monsieur [P]-[N] a été à nouveau convoqué à un entretien préalable et par courrier recommandé du 10 mars 2014, a reçu un rappel de ses fonctions opérationnelles ainsi que des reproches quant à des manquements importants constatés le 25 janvier 2014.

Il a été placé du 28 mars au 15 mai 2014 en arrêt maladie.

Par arrêt du 23 mai 2014, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a infirmé l'ordonnance du 26 septembre 2013 , estimant que le juge des référés n'était pas davantage compétent pour trancher le point de savoir s'il y a lieu de faire application de l'article L 1224-1 du code du travail, prérogative uniquement dévolue au juge du fond déjà saisi par le salarié.

La société MPR a informé Monsieur [P]-[N] le 28 mai 2014 de la fin de ses fonctions, lequel a réclamé ses documents légaux de fin de contrat le 18 juin suivant.

Le 20 juin 2014, puis le 20 octobre 2014, il a demandé au PDG de la holding BRESCIA INVESTISSEMENT le respect de l'accord d'entreprise et le versement de l'indemnité mensuelle convenue.

Il a saisi le juge des référés du conseil de prud'hommes de Marseille en exécution du protocole d'accord du 6 mai 2013; par ordonnance du 18 décembre 2014, le juge des référés a renvoyé les parties à mieux se pourvoir au fond, décision confirmée par la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 13 novembre 2015.

La Cour de cassation, par arrêt du 13 janvier 2016, a cassé l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 23 mai 2014, après avoir relevé que le salarié se trouvait dans une situation où, alors que son contrat de travail n'était pas rompu, aucune des sociétés en cause ne se reconnaissait la qualité d'employeur pour lui fournir du travail et lui verser ses salaires, ce qui caractérisait l'existence d'un trouble manifestement illicite.

La cour d'appel de Nîmes, cour d'appel de renvoi, par arrêt du 3 janvier 2017 a :

-déclaré recevables les demandes de la société MPR à l'encontre de la société SODEPLAN et rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la seconde tirée du défaut de qualité de la première,

-réformé l'ordonnance déférée en ce qu'elle a ordonné à la société MPR de rembourser à la société SODEPLAN les sommes dont Monsieur [P]-[N] a bénéficié : salaire chargé et « prime humanitaire » depuis le 26 septembre 2012 et en ce qu'elle a réservé au conseil le droit de liquider l'astreinte,

statuant à nouveau

-condamné la société MPR à payer à Monsieur [P]-[N] la somme de 77'385,24 € à titre de rappel de salaire pour la période de juin 2014 à janvier 2016, outre celle de 7 738,52 € au titre des congés payés y afférents,

-dit n'y avoir lieu à réserver la liquidation de l'astreinte au conseil de prud'hommes de Marseille,

-confirmé sur le surplus,

y ajoutant

-condamné la société MPR à payer à la société SODEXAUB et à la société BRESCIA INVESTISSEMENT la somme de 1000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamné la société MPR à payer à Monsieur [P]-[N] 2000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamné la société MPR aux dépens d'appel.

* * *

Après saisine au fond du conseil de prud'hommes de Marseille le 12 novembre 2013, le juge départiteur, par jugement du 21 novembre 2017, a:

-dit recevable l'intervention de l'Union Locale CGT,

-rejeté l'exception de prescription quant à la demande relative à la rupture de la relation de travail entre Monsieur [P]-[N] et la société SODEPLAN le 1er février 2013,

sur le fond

-dit que le contrat de travail d'[H] [P] -[N] a été transféré au sein de la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS ( MPR) avec effet au 28 avril 2009,

-condamné la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à lui payer, en deniers ou quittances, la somme de 131'017,61 € , outre 13'101,76 € d'incidence congés payés, à titre de rappel de salaire pour les périodes suivantes : du 18 février 2013 au 10 octobre 2014, puis du 23 mai 2014 au 16 février 2016,

-fixé le salaire brut d'[H] [P] -[N] à la somme de 4158,02 €, à compter du premier mois qui suivra la notification du jugement,

-rejeté la demande d'astreinte sur ce point,

-annulé la sanction disciplinaire de cinq jours de mise à pied notifiée le 11 février 2014,

-condamné de ce chef la société MPR à rembourser à [H] [P] -[N] la somme de 1108 € à titre de rappel de salaire, outre 110 € d'incidence congés payés,

-dit que MPR devra établir un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées conformément à la décision et régulariser la situation du salarié auprès des organismes sociaux,

-dit n'y avoir lieu à assortir cette remise d'une astreinte,

-condamné les sociétés SODEXAUB et BRESCIA INVESTISSEMENT à payer solidairement à [H] [P] -[N] la somme de 30'000 € de dommages-intérêts pour non-respect de l'accord du 8 mars 2002,

-condamné les sociétés SODEXAUB et BRESCIA INVESTISSEMENT à payer solidairement à l'Union Locale CGT la somme de 5000 € de dommages-intérêts pour atteinte aux intérêts collectifs de la profession,

-constaté que [H] [P] -[N] n'a pas respecté les termes de l'accord conclu avec la société SODEPLAN le 6 mai 2013,

-condamné [H] [P] -[N] à rembourser à la société SODEPLAN la somme de 27'000 € perçue au titre de l'accord du 6 mai 2013,

-précisé que :

*les condamnations concernant des créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice,

*les condamnations concernant des créances de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement,

*toutes les condamnations bénéficieront de la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues à l'article 1154 du Code civil,

-prononcé l'exécution provisoire des dispositions du jugement qui ne sont pas de plein droit exécutoires par provision,

-rejeté toutes autres demandes,

-fait masse des dépens et dit qu'ils seront partagés par moitié entre la société BRESCIA INVESTISEMENT et la société SODEXAUB.

Par acte du 6 décembre 2017, la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANT a interjeté appel partiel de cette décision.

Par déclaration enregistrée le 11 décembre 2017, Monsieur [H] [P] -[N] et l'Union Locale CGT ont interjeté appel partiel du jugement.

La société BRESCIA INVESTISSEMENT a fait de même par acte du 12 décembre suivant.

Monsieur [P]-[N] a démissionné de ses fonctions le 25 février 2018.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 21 février 2020, la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS demande à la cour de :

à titre principal

' dire que la société SODEXAUB a délibérément violé les dispositions inscrites à l'article L2414 -1 du code du travail en procédant au transfert du contrat de travail de Monsieur [P] -[N] au sein de la société MCDONALD'S [Localité 4] RESTAURANT sans solliciter l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail,

' dire que les dispositions inscrites à l'article L 2414-1 du code du travail sont d'ordre public et s'imposent en conséquence au salarié investi de fonctions représentatives qui ne peut y renoncer,

' constater que suite à l'ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Versailles, le contrat de travail a été transféré au sein de la société MCDONALD'S [Localité 4] RESTAURANT , de sorte que la société MPR ne peut être désignée comme l'entreprise cessionnaire,

' dire que suite au transfert de son contrat de travail de la société MCDONALD'S [Localité 4] RESTAURANT à la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS , Monsieur [P] -[N] a pris l'initiative de rompre son contrat de travail au moyen d'une démission pour réintégrer la société SODEPLAN,

' dire que la notification d'une mesure de mise à pied disciplinaire n'emporte aucune modification du contrat de travail, mais une simple suspension temporaire de ses effets, de sorte que l'accord préalable du salarié, investi ou non de fonctions représentatives, n'est pas requis,

' dire que les agissements invoqués à l'appui de la mesure de mise à pied disciplinaire du 11 février 2014 sont réels et d'une gravité suffisante,

' dire que Monsieur [P] -[N] et le syndicat CGT ne versent aucun élément de preuve laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale dont ils auraient fait l'objet,

' dire que la réintégration provisoire à laquelle a dû procéder la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS au mois d'octobre 2013 en application de l'ordonnance de référé du 26 septembre 2013, n'a pas eu pour effet de créer de nouvelles relations contractuelles entre les parties,

' infirmer le jugement du 21 novembre 2017 en ce qu'il a dit que le contrat de travail de Monsieur [P] -[N] a été transféré au sein de la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS avec effet au 28 avril 2009,

' ordonner la restitution par Monsieur [P] -[N] à la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS de la somme de 131'017,61 € brute, outre 13'100,76 € d'incidence congés payés, qui lui a été versée en exécution du jugement de départage du 21 novembre 2017,

' infirmer le jugement de départage du 21 novembre 2017 en ce qu'il a annulé la mise à pied disciplinaire du 11 février 2014,

' ordonner la restitution par Monsieur [P] -[N] à la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS de la somme de 1108 € brute, outre 110 € d'incidence congés payés, qui lui a été versée en exécution du jugement de départage du 21 novembre 2017,

' ordonner la restitution des intérêts légaux appliqués aux condamnations de nature salariale susmentionnées,

' confirmer le jugement de départage en ce qu'il a débouté Monsieur [P] -[N] et le syndicat CGT de leurs demandes en réparation pour discrimination syndicale,

' confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [P] -[N] de sa demande en nullité de la rupture de son contrat de travail intervenue en date du 28 mai 2014,

à titre subsidiaire

' constater que les rappels de salaire auxquels a été condamnée la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS sur les périodes allant du 18 février 2013 au 10 octobre 2013, puis du 23 mai 2014 au 16 février 2016, sont injustifiés dans leur montant,

' constater que Monsieur [P]-[N] ne pouvait prétendre sur les périodes allant du 18 février au 10 octobre 2013, puis du 23 mai 2014 au 16 février 2016, qu'aux sommes suivantes :

*110'756,56 € brut à titre de rappel de salaire pour les périodes allant du 18 février 2013 au 10 octobre 2013, puis du 23 mai 2014 au 16 février 2016 (77'385,24 € + 33'371,32 €)

*11'075,66 € brut à titre d'incidence congés payés sur rappel de salaires précité,

*9 046,34 € au titre de la prime de 13ème mois de décembre 2013, décembre 2014 et décembre 2015,

' infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à verser à Monsieur [P] -[N] la somme globale de 131'017,61 € , outre 13'101,76 € au titre des congés payés,

' limiter les condamnations aux sommes visées supra,

' ordonner la restitution par Monsieur [P] -[N] à la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANT de la somme de 13'240,81 € brute,

sur les demandes reconventionnelles formulées par la société SODEPLAN

' dire que la société SODEPLAN ne motive pas sa demande en fait et en droit,

' dire que la société SODEPLAN ne justifie d'aucun préjudice,

' constater que la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS n'est pas partie au protocole d'accord transactionnel du 6 mai 2013,

' constater que Monsieur [P] -[N] a démissionné de la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS le 1er novembre 2009,

' dire que la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS n'a commis aucun manquement de ce chef,

' débouter la société SODEPLAN des demandes reconventionnelles formulées en l'encontre de la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS,

en tout état de cause

' condamner la société BRESCIA INVESTISSEMENT , la société SODEXAUB et Monsieur [P] -[N] à verser à la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions notifiées avant l'ordonnance de clôture, conclusions en date du 2 août 2018 notifiées par voie électronique, Monsieur [H] [P] -[N] et l'Union Locale CGT demandent à la cour de:

' confirmer le jugement du 21 novembre 2017 en ce qu'il a dit recevable l'intervention de l'Union Locale CGT, rejeté l'exception de prescription quant à la demande relative à la rupture de la relation de travail entre Monsieur [P]-[N] et la société SODEPLAN le 1er février 2013, dit que le contrat de travail d'[H] [P] -[N] a été transféré au sein de la société MPR avec effet au 28 avril 2009, condamné la société MPR à lui payer, en deniers ou quittances, la somme de 131'017,61 € , outre 13'101,76 € d'incidence congés payés, à titre de rappel de salaire pour les périodes suivantes : du 18 février 2013 au 10 octobre 2014, puis du 23 mai 2014 au 16 février 2016, fixé le salaire brut d'[H] [P] -[N] à la somme de 4158,02 € brute à compter du premier mois qui suivra la notification du jugement, annulé la sanction disciplinaire de cinq jours de mise à pied notifiée le 11 février 2014, condamné de ce chef la société MPR à rembourser à [H] [P] -[N] la somme de 1108 € à titre de rappel de salaire, outre 110 € d'incidence congés payés, dit que la société MPR devra établir un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées conformément à la décision et régulariser la situation du salarié auprès des organismes sociaux, condamné les sociétés SODEXAUB et BRESCIA INVESTISSEMENT à payer solidairement à A. [P] -[N] la somme de 30'000 € de dommages-intérêts pour non-respect de l'accord du 8 mars 2002, condamné les sociétés SODEXAUB et BRESCIA INVESTISSEMENT à payer solidairement à l'Union Locale CGT la somme de 5000 € de dommages-intérêts pour atteinte aux intérêts collectifs de la profession,

' infirmer le jugement du 21 novembre 2017 en ce qu'il a débouté Monsieur [P] -[N] de sa demande d'indemnité à l'encontre de SODEPLAN en application de l'accord du 6 mai 2013 et l'a condamné à ce titre à rembourser à la société SODEPLAN la somme de 27'000 €,

' infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté ses demandes liées :

*aux conséquences de la rupture du contrat de travail avec SODEPLAN le 1er février 2013,

*aux conséquences de la rupture du contrat de travail avec MPR le 28 mai 2014,

statuant à nouveau

' condamner la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à payer à Monsieur [P]-[N] la somme brute complémentaire de 6320,21 € augmentée des congés payés y afférents de 632,02 € bruts à titre de rappels de salaire pour la période de mars 2016 à décembre 2017,

' condamner conjointement et solidairement les sociétés BRESCIA INVESTISSEMENT et SODEPLAN à payer à Monsieur [P] -[N] la somme de 94'500 € à titre de dommages- intérêts pour violation des accords des 10 avril et 6 mai 2013,

' condamner la société SODEPLAN à payer à Monsieur [P] -[N] les sommes suivantes pour rupture nulle au 1er février 2013 :

*2 307,88 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

*7 485,06 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois),

*748,50 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

*22'455,18 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (6 mois),

*44'910,36 € au titre de la violation du statut protecteur (12 mois),

' condamner conjointement et solidairement les sociétés BRESCIA INVESTISSEMENT et SODEXAUB à verser la somme de 15'000 € au syndicat CGT en réparation de son préjudice,

' condamner la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à payer à Monsieur [P]-[N] la somme de 15'000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice tiré de la discrimination syndicale et 5000 € pour le syndicat CGT,

' condamner la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à payer à Monsieur [P] - [N] les sommes suivantes pour rupture nulle au 30 mai 2014 :

*4 158,02 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis (1 mois),

*415,80 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

*79'002,38 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec une évaluation de son préjudice pour perte d'emploi équivalant à 19 mois,

*103'950,50 € au titre de la violation du statut protecteur (25 mois),

en conséquence

' ordonner à la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS la rectification des bulletins de paie pour la période du mois de mars 2016 à décembre 2017, sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

' ordonner en outre à la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS d'avoir à régulariser la situation de Monsieur [P] -[N] auprès des organismes sociaux, sous astreinte de 200€ par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

' se réserver le droit de liquider les astreintes prononcées sur la remise des bulletins de paie depuis le mois de mars 2016 et sur la régularisation correspondante de la situation de Monsieur [P]-[N] auprès des organismes sociaux,

en tout état de cause

' condamner conjointement et solidairement les sociétés BRESCIA INVESTISSEMENT, SODEPLAN, SODEXAUB et [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à payer à Monsieur [P] -[N] et au syndicat CGT la somme chacun de 5000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

' condamner lesdites sociétés aux dépens,

' prononcer la capitalisation des intérêts sur les demandes formulées en application de l'article 1154 du Code civil.

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 11 juin 2018, la société BRESCIA INVESTISSEMENT demande à la cour de :

' déclarer son appel recevable en la forme et bien fondé quant au fond,

' confirmer le jugement du 21 novembre 2017 en ce qu'il a jugé que la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS n'avait pas qualité pour se prévaloir d'une quelconque nullité du transfert du contrat de travail de Monsieur [P] -[N] pour défaut d'autorisation préalable de l'inspection du travail,

' confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [P] -[N] de sa demande de condamnation à l'encontre de la société BRESCIA INVESTISSEMENT au titre d'une prétendue violation des accords de fin de conflit d'avril et mai 2013,

' dire à titre principal que l'accord du 8 mars 2002 encourt la nullité,

' dire à titre subsidiaire que l'accord du 8 mars 2002 n'avait pas vocation à s'appliquer au moment de la cession de la société SODEXAUB dès lors que cette cession a été ordonnée judiciairement,

' infirmer en conséquence le jugement du 21 novembre 2017 en ce qu'il a condamné la société BRESCIA INVESTISSEMENT solidairement avec la société SODEXAUB à payer 30'000 € de dommages-intérêts au profit de Monsieur [P]-[N] et 5 000 € de dommages-intérêts au profit de l'Union Locale CGT,

' débouter Monsieur [P] -[N] de toutes ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de la société BRESCIA INVESTISSEMENT,

' débouter la société MPR de toutes ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de la société BRESCIA INVESTISSEMENT,

' condamner in solidum Monsieur [P] -[N] et l'Union Locale CGT à payer à la société BRESCIA INVESTISSEMENT une somme de 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

' condamner la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à payer à la société BRESCIA INVESTISSEMENT une somme de 2500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

' condamner in solidum Monsieur [P] -[N] et l'Union Locale CGT aux entiers dépens de l'appel.

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 14 février 2020, la société SODEPLAN demande à la cour de :

' infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 21 novembre 2017 en ce qu'il a rejeté l'exception d'irrecevabilité quant aux demandes prescrites relatives à la rupture de la relation de travail entre Monsieur [P] -[N] et la société SODEPLAN le 1er février 2013,

' confirmer le jugement du 21 novembre 2017 pour le surplus,

' confirmer par conséquent la condamnation de Monsieur [P] -[N] à payer 27'000 € à la société SODEPLAN ,

' condamner la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS, en cas d'infirmation du jugement sur la condamnation de la société MPR à verser un rappel de salaire à Monsieur [P] -[N] sur la période de mars à août 2013, à verser à la société SODEPLAN la somme de 27'000 €, en réparation du préjudice qu'elle lui a causé du fait de la non poursuite du contrat de travail de Monsieur [P] -[N] à compter d'octobre 2009 à en application de l'article L1224 -1,

' rejeter les demandes de Monsieur [P] -[N] formulées à l'encontre de la société SODEPLAN,

' condamner solidairement Monsieur [P] -[N] et la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à verser à la société SODEPLAN 5000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 4 juin 2018, la société SODEXAUB demande à la cour de :

' la mettre purement et simplement hors de cause,

' débouter l'ensemble des parties de leurs demandes,

' condamner tout succombant au paiement de la somme de 1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 28 mai 2020.

En l'état de l'opposition du conseil de la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à ce que la décision soit rendue dans le cadre d'une procédure sans audience par application de l'article 8 de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale, l'affaire a été fixée à l'audience du 28 septembre 2020 à 14 heures.

MOTIFS DE L'ARRET

Il convient de constater que les conclusions de Monsieur [P]-[N] prises en compte dans le cadre de cet arrêt sont celles du 2 août 2018, les dernières notifiées étant postérieures à l'ordonnance de clôture.

Sur le transfert du contrat de travail:

Invoquant la jurisprudence de la Cour de cassation relative au transfert partiel d'activité et le précédent que constitue l'affaire opposant un délégué syndical (Monsieur [S]) aux sociétés de l'UES BISAS, la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS soutient que le transfert judiciaire des actifs exploités par une société ne disposant d'aucune autonomie dans les rapports qu'elle entretient avec ses représentants du personnel constitue un transfert partiel d'activité au sens de l'article L2414-1 du code du travail et que ledit transfert, intervenu en l'espèce pour Monsieur [P] -[N], sans autorisation préalable de l'inspection du travail, doit être considéré comme nul, le salarié protégé ne pouvant pas renoncer à la protection exceptionnelle d'ordre public qu'il tient de la loi. Constatant d'une part que la société SODEXAUB, condamnée à restituer son fonds de commerce à la société MCDONALD'S FRANCE, n'avait formulé aucune proposition de reclassement à Monsieur [P]-[N] malgré ses demandes en ce sens et d'autre part que ce dernier était placé en disponibilité totale depuis janvier 2006 pour se consacrer à ses fonctions représentatives, la société appelante relève qu'en tout état de cause l'autorisation de transfert n'aurait jamais été accordée par l'inspection du travail.

En l'état de la nullité dudit transfert, elle affirme ne pouvoir être désignée comme entreprise cessionnaire, Monsieur [P] -[N] ayant été transféré illicitement le 1er mai 2009 de la société SODEXAUB à la société MCDONALD'S [Localité 4] RESTAURANT. Elle souligne qu'après avoir engagé une procédure de référé en mai 2009 pour réintégrer l'une des sociétés de l'UES BISAS sans même appeler en la cause la société MCDONALD'S [Localité 4] RESTAURANT et en concluant à la nullité de son transfert vers cette dernière, Monsieur [P] -[N], qui s'est résolu à solliciter sa réintégration au sein de la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS seulement en raison

de la disparition du groupe BRESCIA, n'est pas fondé à demander d'être réintégré dans une société dont il a démissionné le 29 septembre 2009 et qui n'est pas de surcroît l'entreprise cessionnaire dans le transfert intervenu le 1er mai 2009. En l'état de la nullité de ce premier transfert, la société appelante sollicite que la cour constate qu'un second transfert ne pouvait intervenir à la date du 1er septembre 2009 entre MCDONALD'S [Localité 4] RESTAURANT et elle.

S'agissant de la démission de Monsieur [P] -[N], la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS relève que l'intéressé a pris l'initiative de rompre son contrat de travail, invoquant l'ordonnance de référé du 24 septembre 2009 faisant droit à sa demande de réintégration au sein de l'UES BISAS, par une volonté claire et non équivoque, d'autant qu'il a bénéficié de l'assistance d'un avocat en vue de cette réintégration et reçu, sans émettre de contestation, son dernier bulletin de salaire portant mention d'une rupture à l'initiative du salarié au 1er novembre 2009. Elle relève que la position de Monsieur [P] -[N] n'a pas évolué quand le 25 novembre 2009, il a été destinataire d'une correspondance de la société SODEXAUB lui indiquant que la proposition de reclassement qui lui était faite au sein de SODEPLAN en exécution de l'ordonnance du 24 septembre 2009 ne demeurerait applicable que pour autant que les dispositions de cette ordonnance seraient confirmées.

La société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS conclut donc à l'infirmation du jugement de première instance en ce qu'il a dit que le contrat de travail de Monsieur [P] -[N] lui avait été transféré avec effet au 28 avril 2009.

Elle relève, quelle que soit la position retenue, que la cour ne pourra prendre en compte la date du 28 avril 2009, antérieure de plus de quatre mois à la conclusion du contrat de location-gérance entre elle et la société MCDONALD'S FRANCE.

Monsieur [P] -[N], quant à lui, invoque la confirmation du jugement en ce qu'il a dit que la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS était son employeur depuis le transfert d'entreprise et fait valoir pour sa part que le rachat de la société SODEXAUB par MPR constitue un transfert total d'entreprise puisque l'ensemble de la société - qui n'était pas un simple établissement- a été repris , peu important que la société cédante fasse partie d'une UES, notion ne s'appliquant pas aux rapports individuels de travail et n'ayant pas de personnalité juridique.

Il sollicite que les dispositions d'ordre public de l'article L1224-1 du code du travail reçoivent application, sans dérogation, que le transfert soit considéré comme ayant été automatique en mars 2009, sans même qu'une autorisation de transfert auprès de l'inspection du travail n'ait été nécessaire.

La société BRESCIA INVESTISSEMENT, rappelant n'être plus concernée par l'exploitation des restaurants McDonald's sur [Localité 8] depuis le 1er avril 2015, fait valoir qu'aucune cession n'a eu lieu entre elle - ou une de ses filiales - et la société McDonald's en 2009, que le site a été récupéré de force par la marque en exécution d'une ordonnance du juge des référés de Versailles, infirmée par la cour d'appel. Ayant perdu l'exploitation du restaurant d'[Localité 4], elle fait valoir que la société SODEXAUB a proposé à Monsieur [P] -[N] de le reclasser chez sa société s'ur, SODEPLAN, et que la proposition a été acceptée le 3 décembre 2009. Elle rappelle que la Cour de cassation dans son arrêt du 26 septembre 2012 a entendu censurer le juge des référés qui a excédé sa compétence mais également constater que le contrat de travail avait été transféré en application de l'article L 1224-1 du code du travail.

Elle conclut donc à la confirmation du jugement entrepris qui a constaté le transfert du contrat de travail à la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS au 28 avril 2009, en raison d'une part du fait que la société SODEXAUB est une entreprise totalement autonome ( et non un établissement), exerçant son activité avec ses propres moyens matériels et humains - son appartenance à une UES étant indifférente-, conditions suffisantes pour que le transfert soit total et exclue l'obligation de solliciter une autorisation préalable administrative, comme l'a précisé l'inspecteur du travail dans un courrier du 18 mai 2009, d'autre part du fait que le restaurant exploité par la société SODEXAUB n'a pas été cédé mais repris en exécution d'une décision de justice de condamnation sous astreinte empêchant toute saisine préalable de l'inspection du travail, enfin du fait que seul Monsieur [P] -[N] ( et non la société MPR ) aurait qualité pour se prévaloir de la nullité d'un tel transfert.

La société SODEXAUB fait valoir que l'exploitation du restaurant, opérée jusqu'alors par elle, a été transférée de façon totale ( moyens matériels et humains indépendants) à la société MCDONALD'S [Localité 4] RESTAURANT , qu'aucun reproche ne peut lui être fait puisque seule l'UES BISAS -dont elle était sortie- avait vocation à proposer au salarié un reclassement au sein d'une des entreprises la composant. Elle rappelle en outre qu'à l'époque des faits, le transfert d'activité a été considéré comme total et conclut au débouté de l'ensemble des demandes formulées à son encontre.

* * *

L'article L1224-1 du code du travail dispose que 'lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise '.

L'article L 2414-1 du code du travail dans sa version applicable au litige prévoit que ' le transfert d'un salarié compris dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement par application de l'article L1224-1 ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail lorsqu'il est investi de l'un des mandats suivants :

1° Délégué syndical et ancien délégué syndical ayant exercé ses fonctions pendant au moins un an ;

2° Délégué du personnel ;

3° Membre élu du comité d'entreprise [...]'.

Le transfert de la totalité des salariés employés dans une entité économique doit être regardé comme un transfert partiel au sens de l'article L 2414-1 du code du travail imposant l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail pour le transfert d'un salarié titulaire d'un mandat représentatif dès lors que l'entité transférée ne constitue pas un établissement au sein duquel a été mis en place un comité d'établissement.

En l'espèce, les parties s'accordent sur les mandats de Monsieur [P]-[N] lui permettant de bénéficier des dispositions de l'article L2414-1 du code du travail.

Cependant, seul le salarié protégé peut se prévaloir des effets d'une absence d'autorisation de transfert de son contrat de travail : le cessionnaire ne saurait invoquer que faute d'autorisation préalable au transfert, le changement d'employeur ne s'est pas produit .

Or, en l'espèce, comme l'a justement relevé le jugement de première instance, Monsieur [P]-[N] n'a pas sollicité, dans le cadre de l'instance au fond, l'application de cette disposition protectrice à défaut d'autorisation de l'inspecteur du travail, puisqu'il a présenté à titre principal en première instance une demande de réintégration chez MPR et réclame, de la même façon en cause d'appel, que le transfert de son contrat de travail à la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS avec effet au 28 avril 2009 soit constaté, par confirmation du jugement entrepris.

Il convient donc de rejeter le moyen invoqué par la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS qui ne saurait valablement exciper de dispositions instaurées en faveur du salarié protégé.

En l'état de la modification intervenue dans la situation juridique de la société SODEXAUB - que cette modification soit volontaire ou subie - , à la suite de la reprise du fonds de commerce par la société MCDONALD'S [Localité 4] RESTAURANT , le contrat de travail de Monsieur [P]-[N] a été transféré à cette dernière, puis à la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à l'occasion de la signature d'un nouveau contrat de location-gérance.

La société appelante ne saurait donc valablement invoquer la nullité du transfert, du fait qu'elle n'a pas été la première cessionnaire du fonds de commerce.

Par ailleurs, relativement à la démission du salarié qui est invoquée par la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS, force est de constater qu'aucun élément de preuve objectivant ses affirmations n'est versé au débat, ni quant à une volonté claire et non équivoque en ce sens, ni quant à un comportement ou à un faisceau d'indices manifestant l'intention implicite de l'intéressé de mettre fin à son contrat de travail, et ce d'autant que la réalité des relations entre les parties fluctuait en fonction des décisions juridictionnelles provisoires successivement rendues.

Au surplus, si Monsieur [P]-[N] a sollicité sa réintégration, dans le cadre des instances en référé, dans les effectifs d'une des sociétés de l'UES BISAS, cette demande ne saurait être considérée comme manifestant son intention de mettre fin à la relation de travail mais au contraire de voir juger qui était son employeur dans le cadre de la poursuite de son contrat de travail , en l'état des accords collectifs signés au sein de l'UES.

Il convient donc de dire, au vu des éléments de la procédure, que le contrat de travail d'[H] [P]-[N] a été transféré à la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à compter du 1er septembre 2009.

Le jugement entrepris doit par conséquent être confirmé en ce qu'il a dit que le contrat de travail de Monsieur [P]-[N] a été transféré au sein de la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS mais infirmé en ce qu'il a dit que ce transfert remontait au 28 avril 2009.

Sur la revalorisation salariale :

La société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS relève qu'une erreur a été commise par le jugement déféré dans le calcul des revalorisations salariales à compter du 1er décembre 2017. Expliquant que Monsieur [P] -[N] bénéficiait d'une rémunération mensuelle brute de 3844,55 € à la date du 11 octobre 2013, date de sa réintégration provisoire en son sein, qui a été augmentée à plusieurs reprises mais qui ne peut excéder, même en tenant compte de ces différentes augmentations collectives de salaire, la somme de 4050,64 €, elle demande que le jugement de première instance soit infirmé en ses dispositions fixant le montant du salaire mensuel brut revalorisé.

Monsieur [P] -[N] fait valoir qu'ayant droit aux diverses augmentations collectives de salaire depuis 2012, il doit bénéficier d'une rémunération de 4158,02 € depuis février 2016. Il relève que la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS produit des calculs erronés puisqu'omettant de prendre en considération l'augmentation collective de 3 % intervenue en 2012, ne faisant débuter son calcul incluant les revalorisations salariales qu'à compter du 11 octobre 2013 et ne prenant donc nullement en ligne de compte sa réintégration dans ses effectifs en 2009.

Il a été jugé que le contrat de travail de Monsieur [P] -[N] avait été transféré à la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à compter du 1er septembre 2009.

Les parties s'accordent sur l'application au cas d'espèce des différentes augmentations collectives de salaire intervenues au sein de MPR dans le cadre des négociations annuelles obligatoires des années 2013, 2014 et 2015.

Toutefois, les calculs produits par la société MPR ne tiennent pas compte de l'augmentation intervenue en 2012.

Cependant, il n'est pas contesté qu'un accord d'entreprise pour l'année 2012 a décidé d'une augmentation de 3 % pour les salariés faisant alors partie des effectifs de la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS.

Eu égard à la date du transfert de son contrat de travail en son sein, il convient de faire bénéficier le salarié des augmentations collectives intervenues en 2012, puis ensuite jusqu'en 2015 et de confirmer le jugement de première instance qui a fixé sa rémunération revalorisée à la somme de 4158,02 €.

Sur les rappels de salaire fixés par le jugement entrepris :

La société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS relève qu'une erreur a été commise par le jugement déféré dans le calcul des sommes dues à titre de rappel de salaire pour les périodes allant du 18 février 2013 au 10 octobre 2013 et du 23 mai 2014 au 16 février 2016. La société appelante considère que le montant dû à Monsieur [P] -[N] ne peut dépasser, pour les deux périodes considérées, y compris un rappel de 13ème mois à hauteur de la somme de 9 046,34 € (décembre 2013, 2014 et 2015), un montant de 130'878,56 €, d'autant que la prime de 13ème mois doit être exclue de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, cette gratification étant versée globalement, période de travail et de congés confondues, et son montant ne se trouvant pas affecté par la prise de congé. Ayant versé une somme supérieure en exécution des décisions de justice, elle sollicite la condamnation du salarié à lui restituer 13'240,81 € bruts.

Estimant être en droit de bénéficier de ses salaires depuis le 1er mars 2009 dans la mesure où son contrat de travail a été poursuivi et considérant la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS redevable des rémunérations mensuelles devant lui revenir depuis le mois de février 2013, puisqu'à partir de cette date il n'a plus reçu aucun salaire, Monsieur [P] -[N] précise que son salaire brut de base de 3844,55 € (tel qu'en décembre 2012) a été pris en compte par l'employeur en novembre 2013 mais que les différentes augmentations collectives intervenues de 2012 à 2015 ainsi que les primes de 13ème mois doivent lui profiter.

Au sujet des primes de 13ème mois, Monsieur [P] -[N] conteste que la société appelante puisse déduire les périodes d'absence pour maladie ou accident du travail. Il rappelle en outre avoir subi l'amputation d'une partie de sa rémunération au titre du maintien de salaire (article 19 de la convention collective applicable) et de la prévoyance d'entreprise (article 48 de la convention collective), les indemnités qui lui ont été versées au titre de ses absences par la sécurité sociale ayant été inférieures à celles qu'il aurait dû percevoir compte tenu du fait qu'elles ont été calculées sur un salaire de base erroné. Il conclut donc au rejet de la nouvelle argumentation de la société appelante.

Monsieur [P] -[N] sollicite donc pour la période comprise entre le 18 février 2013 et le 10 octobre 2014 et entre le 23 mai 2014 et le 16 février 2016 la somme fixée par le jugement de première instance, soit 131 017,61 €.

Il convient de constater que la demande de rappel de salaire présentée par Monsieur [P]-[N] est calculée sur la base d'une augmentation salariale qui serait intervenue en 2012 à hauteur de 3%, laquelle n'est pas strictement contestée en son montant par la société MPR .

Eu égard à la date du transfert de son contrat de travail au sein de cette dernière société, il convient de faire bénéficier le salarié également de l'augmentation collective intervenue en 2012 .

Il résulte des accords d'entreprise (MPR) conclus à l'issue des négociations annuelles obligatoires pour l'année 2013 et pour l'année 2014 qu'une augmentation collective des salaires réels de base bruts a été décidée à compter du 1er juillet 2013, puis à compter du 1er juillet 2014 pour l'ensemble des salariés inscrits à l'effectif, ayant 12 mois d'ancienneté révolus à cette même date, à hauteur de 1,2% sur leur taux horaire réel brut de base. L'accord d'entreprise conclu pour l'année 2015 a prévu une augmentation collective des salaires de 1,15 % sur le taux horaire réel brut de base à compter du 1er juillet 2015.

Par ailleurs, la prime de 13ème mois n'est exclue du calcul des congés payés que si elle est allouée globalement, périodes de travail et congés payés confondues.

Il résulte, en l'espèce, de l'accord d'entreprise MPR conclu pour l'année 2013 en son article 3.6 prévoyant l'assiette de référence de la prime de 13ème mois qu' 'en conformité avec l'article 44 -2 de l'avenant 43 de la convention collective, l'assiette de référence de la prime de 13ème mois est égale au cumul des salaires correspondant aux heures effectives pointées des 12 derniers mois ( novembre N -1 à octobre N inclus)' moins les ' retenues sur salaire de base pour absence autre que congés payés et motifs évoqués à l'article L3324-6 du code du travail, soit maternité, accident du travail ou maladie professionnelle dans la limite d'une durée maximale d'un an (12 mois consécutifs ou non du même accident)'.

L'article 3.2 de l'accord d'entreprise pour l'année 2014 prévoit de la même façon une assiette de prime pour les salariés à temps complet déduisant les absences autres que les congés payés et motifs évoqués à l'article L 3324-6 du code du travail.

L'accord d'entreprise pour l'année 2015 ne contient pas de dispositions dérogatoires à ce sujet.

Au vu de ces éléments et également du décompte produit portant mention de primes de treizième mois variables en leur montant pendant la période considérée, la demande de la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS tendant à les exclure de l'assiette de calcul des congés payés doit être rejetée.

Il apparaît donc, au vu des pièces produites, que la demande de Monsieur [P] -[N] doit être accueillie, par confirmation du jugement entrepris, à hauteur de 131 017,61 € correspondant à ses droits à rappel de salaire du 18 février au 10 octobre 2013 et du 23 mai 2014 au 16 février 2016.

Dans la mesure enfin où il n'est pas justifié par la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS d'un versement supérieur à cette somme, la demande de restitution doit être rejetée.

Sur les rappels de salaire de mars 2016 à décembre 2017:

La société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS conclut au rejet de la demande de Monsieur [P] -[N] qui, invoquant la date du jugement de départage qui n'a fixé sa rémunération à 4 158,05 € qu' à compter du mois de janvier 2018, estime être créancier d'un rappel de rémunération pour la période allant de mars 2016 à décembre 2017, la société MPR restant redevable, selon lui, de la somme de 6 320,21 € à ce titre, ainsi que les congés payés y afférents.

En l'état des augmentations intervenues, dont le salarié devait bénéficier, eu égard également à la date à laquelle le jugement de départage a statué, il convient d'accueillir la demande de Monsieur [P]-[N] à hauteur de la somme réclamée, correspondant à ses droits.

Sur la délivrance des bulletins de salaire depuis février 2013 :

La société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS, estimant avoir exécuté l'arrêt de la cour d'appel de Nîmes conformément aux droits du salarié, conclut au rejet de ses demandes relatives à la délivrance de bulletins de salaire rectifiés et à la régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux.

Nonobstant ses divers changements d'employeur à trois reprises depuis 2009, Monsieur [P] -[N] considère que sa réintégration effective au sein de la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS qui est son employeur depuis mars 2009 lui donne le droit de recevoir des bulletins de paie rectifiés.

Si la société appelante lui a remis le 3 février 2017, en exécution de l'arrêt rendu le 3 janvier 2017 par la cour d'appel de Nîmes, des bulletins de salaire pour la période de juin 2014 à janvier 2016, ces derniers ne tiennent pas compte, selon lui, des revalorisations générales de salaire et doivent être rectifiés en conséquence. Il sollicite donc que la cour ordonne à la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS la délivrance de bulletins de salaire depuis le mois de février 2013, sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir.

Monsieur [P] -[N] sollicite également que son employeur soit condamné à régulariser sa situation auprès des organismes sociaux, sous la même astreinte.

En l'état des rappels de salaires revenant à Monsieur [P] -[N] et de la revalorisation salariale non prise en compte antérieurement, il convient d'accueillir sa demande de condamnation de la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à lui remettre les bulletins de salaire correspondant à la période litigieuse, rectifiés conformément à la teneur du présent arrêt, au plus tard dans les deux mois suivant son prononcé.

Il convient en outre de condamner la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à régulariser la situation de Monsieur [P] -[N] auprès des organismes sociaux.

En l'absence de tout élément objectif laissant craindre une résistance actuelle de la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS dans la remise de ces documents, il y a lieu de rejeter la demande d'astreinte.

Sur l'annulation de la mise à pied disciplinaire :

La société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS rappelle que l'exécution de la mise à pied disciplinaire notifiée le 11 février 2014 à Monsieur [P] -[N] ne requérait pas son accord préalable, la mesure n'emportant aucune modification du contrat de travail mais une simple suspension temporaire de ses effets. Elle conclut à la réformation du jugement entrepris, d'autant que les griefs ayant conduit à la notification de cette sanction étaient réels et d'une gravité suffisante, comme les éléments de preuve qu'elle verse au dossier en attestent, l'intéressé ayant le 20 décembre 2013 concouru à l'introduction de personnes étrangères à la clientèle et au personnel au sein du restaurant d'[Localité 4], lesquelles ont menacé et insulté les salariés présents, sans intervention de sa part, l'intimé ayant personnellement pris l'initiative ensuite, via le réseau social Facebook, d'appeler des personnes extérieures à l'entreprise à se rendre le 31 janvier 2014 à l'endroit où se tiendrait son entretien préalable.

Considérant un tel comportement fautif et ne pouvant tolérer que l'un de ses salariés instrumentalise ses fonctions syndicales pour faire pression sur ses collègues de travail ou pour faire échec à une procédure disciplinaire initiée à son encontre, la société MPR considère sa décision proportionnée et parfaitement justifiée. Elle conclut à l'infirmation du jugement entrepris qui a annulé la mise à pied disciplinaire et l'a condamné au remboursement du salaire correspondant et aux congés payés y afférents.

Monsieur [P] -[N] considère que cette sanction disciplinaire repose sur des motifs relatifs à une discrimination syndicale, qu'on ne pouvait lui reprocher la présence de membres d'un syndicat sur le parking public d'une entreprise et qu'en tout état de cause, une sanction qui aurait pour effet d'entraîner un simple changement de ses conditions de travail - telle qu'une mise à pied disciplinaire suspendant l'exécution de ses mandats et ayant un effet sur la rémunération perçue - ne pouvait lui être imposée en sa qualité de salarié protégé. Il soutient que l'information relative à son droit au refus devait en outre lui être communiquée, ce qui n'a pas été fait.

Il conclut donc à la confirmation du jugement entrepris qui a annulé cette sanction et condamné l'employeur à lui payer le salaire des cinq jours correspondants.

Monsieur [P] -[N] réclame en outre la somme de 5000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.

La lettre adressée le 11 février 2014 par courrier recommandé avec accusé de réception à Monsieur [P] -[N] contient les motifs suivants :

« Nous faisons suite à notre entretien du 31 janvier 2014 à 11 heures au restaurant d'[Localité 4], entretien pour lequel vous étiez accompagné par M. [R], salarié de notre établissement de [Localité 7], tandis que nous étions assistés par M. [K].

Les griefs qui vous étaient reprochés sont les suivants :

Le 20 décembre 2013, soit le premier jour de votre prise de service opérationnelle, vous avez concouru à l'introduction au sein du site d'[Localité 4] de plusieurs personnes étrangères à la clientèle et au personnel de l'établissement.

Ces individus ont insulté et menacé physiquement de représailles vos collègues de travail pour le cas où quelqu'un au sein du restaurant vous causerait le moindre ennui.

Lors de notre entretien, de nombreuses personnes étrangères s'étaient à nouveau rassemblées avec l'intention affichée de perturber notre rencontre.

Nous vous avons interrogé à trois reprises sur ce rassemblement et par trois fois vous avez nié toute responsabilité et toute implication personnelle.

Pourtant une fois vos réponses entendues, à l'évocation de votre page Facebook personnelle appelant au rassemblement le vendredi 31 janvier sur le lieu même de cet entretien, vous vous êtes retrouvé dans l'incapacité de démentir ce fait.

Nous considérons donc que vous avez exécuté votre contrat de travail de mauvaise foi et de manière déloyale vis-à-vis de votre employeur pour les trois motifs suivants :

' le 20 décembre 2013, vous avez concouru à l'introduction de personnes étrangères à la clientèle et au personnel au sein du restaurant d'[Localité 4] ; personnes qui ont menacé et insulté les salariés présents.

' Ce même jour, pendant que votre collègue de travail était pris à partie par ces personnes de votre connaissance venues vous retrouver, à aucun moment vous n'êtes intervenu pour modérer ou faire cesser ces agressions verbales et menaces.

' Vous avez personnellement pris l'initiative, par le biais du réseau social Facebook, et en particulier à la date du 31 janvier, de solliciter à nouveau ces personnes extérieures à l'entreprise dans le but d'organiser des perturbations le jour de la tenue de votre entretien préalable.

Les explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien n'ont permis en aucune manière de modifier notre appréciation des faits.

De tels agissements, pressions ou menaces vis-à-vis des salariés ne seront pas tolérés au sein de notre entreprise.

Compte tenu de ces faits et en application des dispositions de l'article L 1332-1 et 2 du Code du Travail et du chapitre IV du règlement intérieur, nous avons décidé de vous notifier une mise à pied disciplinaire de cinq jours que vous exécuterez les 17, 20, 21,22 et 23 février 2014.

Ces journées de mise à pied disciplinaire entraîneront une retenue sur votre salaire du mois de février.»

En cas de contestation du bien-fondé d'une sanction disciplinaire, l'annulation est encourue si la sanction apparaît irrégulière dans la forme, injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Il appartient à l'employeur de fournir les éléments qu'il a retenus pour prendre la sanction et au salarié de produire également les éléments qui viennent à l'appui de ses allégations. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Aucune modification du contrat de travail et aucun changement de ses conditions de travail ne peuvent être imposés à un salarié protégé.

Il est constant que lorsque l'employeur notifie au salarié une sanction emportant modification du contrat de travail, il doit l'informer de sa faculté d'accepter ou de refuser cette modification.

Il n'est pas justifié, en l'espèce, d'un accord de Monsieur [P]-[N] à la sanction disciplinaire qui lui a été notifiée le 11 février 2014 et qui emportait, eu égard à ses conséquences notamment quant à sa rémunération, modification de son contrat de travail et de ses conditions de travail. Il n'est pas non plus justifié de l'effectivité de l'information préalable en ce sens qui aurait dû lui être donnée de la part de la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS.

Il convient donc d'annuler la sanction disciplinaire litigieuse, de condamner la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à rembourser au salarié la somme de 1108 € ainsi que les congés payés y afférents, par confirmation du jugement entrepris.

En revanche, en l'absence de tout préjudice distinct démontré par Monsieur [P] -[N] résultant de ce manquement commis par l'employeur, il y a lieu de rejeter sa demande d'indemnisation.

Sur la recevabilité du syndicat:

L'Union Locale CGT sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a constaté la recevabilité de son action.

Cependant, il convient de relever que cette disposition du jugement n'a pas fait l'objet d'un appel principal, ni incident de la part des parties . Elle doit donc être confirmée.

Sur la discrimination syndicale :

La société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS sollicite la confirmation du jugement entrepris, qui a débouté Monsieur [P] -[N] et le syndicat CGT de leurs demandes en réparation d'une discrimination syndicale.

Monsieur [P] -[N] fait valoir que depuis sa réintégration en 2016 mais également pendant sa première période de collaboration avec la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS, cet employeur l'a convoqué trois fois à des entretiens, créant des conditions de travail difficiles et conduisant à sa mise à l'écart pour les seuls motifs de son appartenance et de son activité syndicale au sein des sociétés cédantes, motifs prohibés par la loi.

Il invoque n'avoir cessé ensuite de faire l'objet de mesures vexatoires, de sanctions et d'avertissements injustifiés pendant la période du 24 novembre 2013 au 28 mai 2014, citant une convocation à entretien préalable du 21 janvier 2014, une nouvelle convocation, le jour de sa reprise du travail, le 17 février , un courrier recommandé du 10 mars 2014 pour « un rappel de vos fonctions opérationnelles sécurité des biens et des personnes' et pour des manquements importants qui auraient été constatés en janvier et février 2014. Il fait état également d'une entrave au CHSCT, qu'il a dénoncée par courrier du 28 mars 2014, n'ayant reçu aucune convocation écrite et personnelle pour les réunions dudit comité.

Il invoque aussi la sanction qui lui a été notifiée le 11 février 2014 alors qu'un rassemblement d'adhérents de la CGT avait lieu dans le calme, les multiples tentatives de son employeur pour l'évincer de l'entreprise, laissant présumer l'existence d'une discrimination syndicale à son encontre.

Il sollicite 15 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice qu'il a subi.

Le syndicat CGT réclame, pour sa part, 5000 € à ce titre.

Selon l'article L1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, 'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.'

L'article L2141-5 du code du travail dans sa version applicable au litige, ' il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail [...]'

Selon l'article L1134-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, 'lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.'

Pour étayer ses affirmations, Monsieur [P] -[N] verse au débat notamment

-sa convocation à entretien préalable en date du 21 janvier 2014,

-son courrier du 3 février 2014 soulignant notamment qu'aucune faute professionnelle ne lui a été reprochée lors de l'entretien,

-la notification de la sanction, une mise à pied disciplinaire de cinq jours, le 11 février 2014,

-le courrier recommandé AR du 17 février 2014 'nous souhaitons échanger avec vous sur certains points en lien avec l'exécution de vos fonctions' , le convoquant à une entrevue,

-le courrier de la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS en date du 10 mars 2014 listant divers manquements constatés, lui rappelant ses fonctions opérationnelles, lui reprochant des interruptions d'une réunion de manager en date du 17 janvier 2014, avec des 'commentaires divers et variés sur la réglementation sociale' et lui reprochant d'avoir diffusé l'audit interne de gestion auprès de plusieurs salariés de l'établissement 'sous prétexte d'un traitement particulier dont vous seriez victime',

-le courrier du 13 mars 2014 du salarié dénonçant un harcèlement au travail,

-le courrier du salarié en date du 28 mars 2014 dénonçant une entrave au CHSCT, faute pour l'employeur de lui avoir envoyé par écrit, de façon personnelle et 15 jours avant la réunion, une convocation au CHSCT,

-un certificat médical d'arrêt de travail en date du 28 mars 2014 pour accident du travail ou maladie professionnelle, prolongé jusqu'au 15 mai 2014.

En l'état des pièces produites, Monsieur [P] -[N] établit l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination syndicale à son encontre.

La société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS conteste toute discrimination. Elle rappelle que le salarié doit au moins présenter des éléments matériels montrant qu'il existe une disparité de traitement liée à son appartenance ou à son activité syndicale, au sens de l'article L1134-1 du code du travail, ce qu'il ne fait nullement. Elle relève qu'il ne verse aucune pièce permettant de confirmer que les procédures disciplinaires auraient été diligentées en fonction de ce critère.

Elle indique notamment que la mise à pied disciplinaire de cinq jours ouvrés qui lui a été notifiée repose sur divers éléments de preuve qui démontrent que le comportement adopté par Monsieur [P]-[N] était constitutif d'une faute.

La société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS verse au débat notamment :

-le procès-verbal du 7 janvier 2014 établi par le commissariat de police d'[Localité 4], prenant le dépôt de plainte de Monsieur [T], représentant la société,

-le procès-verbal de constat d' huissier en date du 31 janvier 1014 confirmant que Monsieur [P] -[N] a appelé sur son compte Facebook ses contacts à venir à l'entretien auquel il avait été convoqué et retranscrivant le commentaire y figurant '[V] [L] la Justice

on prend les mêmes et on recommence. Vous êtes tous invités à mon entretien pour me priver de mon emploi VENDREDI 31 JANVIER 2014 à 11 H au MCDONALD'S D'[Localité 4].

VENEZ COMME VOUS ETES... ' '

Une sanction disciplinaire à l'égard d'un salarié protégé ne peut être prononcée qu'en raison de faits constituant un manquement à ses obligations professionnelles envers l'employeur et que sauf abus, il ne peut être sanctionné en raison de l'exercice de son mandat pendant son temps de travail.

En l'espèce, la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS n'apporte aucun élément objectif permettant de vérifier que Monsieur [P] -[N] était l'instigateur de la venue sur son lieu de travail de personnes étrangères à l'entreprise, ni que ces dernières, en l'absence de tout témoignage des salariés qui auraient été pris à partie, Monsieur [K] et Monsieur [W], ont agi avec la violence décrite dans la plainte et sur commande de l'intimé.

Il résulte au contraire des déclarations du gérant de la société MPR, dans son dépôt de plainte, que Monsieur [P] -[N] qui, 'ensuite' ' est rentré dans le restaurant pour prendre son service', 'les autres individus sont partis environ une demi-heure plus tard' , n'avait pas encore entamé son temps de travail, au moment des faits dénoncés.

Il n'est pas justifié, de surcroît, que la convocation adressée au salarié le 17 février 2014, ayant suivi de près la notification de la mise à pied disciplinaire, puis le courrier du 10 mars suivant contenant divers reproches à son encontre étaient en lien avec des manquements professionnels objectifs, imputables au salarié et étrangers à son appartenance et à ses activités syndicales.

Il n'est pas justifié notamment, comme l'affirme l'employeur dans son courrier du 10 mars 2014, que les audits internes de gestion étaient fréquents et effectués de manière régulière, pour Monsieur [P] -[N] comme pour tous ses collègues managers opérationnels.

La société MPR échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par Monsieur [P]-[N] étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale.

Compte tenu des circonstances de cette discrimination, de sa durée et des conséquences dommageables qu'elle a eues pour Monsieur [P] -[N], telles qu'elles ressortent des pièces et explications fournies et pour le syndicat Union Locale CGT , il convient d'accueillir la demande d'indemnisation à hauteur de 5000 € pour le premier et de 2 000 € pour le second, par infirmation du jugement entrepris.

Sur la nullité de la rupture du contrat intervenue le 28 mai 2014 :

La société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS, qui insiste sur le caractère provisoire de la réintégration à laquelle elle a dû procéder au mois d'octobre 2013 en application de l'ordonnance de référé du 26 septembre précédent, sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a débouté Monsieur [P] -[N] de sa demande de nullité de la rupture de son contrat de travail intervenue en mai 2014. Elle explique que cette réintégration n'a pas eu pour effet de créer de nouvelles relations contractuelles entre les parties et qu'on ne saurait lui reprocher d'avoir tiré les conséquences de l'arrêt d'infirmation rendu par la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 23 mai 2014 en procédant à la sortie de Monsieur [P] -[N] de ses effectifs, à effet du 1er juin 2014. Elle rappelle que du fait de cette décision infirmative, le salarié se trouvait à nouveau dans la situation qui était la sienne avant l'ordonnance de référé du 26 septembre 2013, ce dont elle l'a informé par courrier du 28 mai 2014.

Elle indique avoir précisément mentionné sur l'attestation destinée à Pôle Emploi que le motif de la rupture du contrat de travail était l'application d'une décision de justice.

Monsieur [P] -[N] indique pour sa part que la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS a rompu, en violation de la loi, la relation de travail née de fait le 12 novembre 2013, par une décision unilatérale avec effet au 28 mai 2014, au seul motif de l'intervention d'une décision de justice, en s'affranchissant des règles procédurales. Il considère que cette rupture, qui aurait dû respecter les dispositions de l'article L 2411-3 du code du travail relatives au licenciement d'un salarié protégé, doit s'analyser en un licenciement nul et que la société appelante doit être condamnée à lui verser une indemnité pour violation du statut protecteur, du fait de son mandat de conseiller du salarié renouvelé le 7 mai 2013.

Sollicitant l'infirmation du jugement entrepris qui, selon lui, n'a pas statué sur sa demande, il réclame une indemnité de 25 mois de salaire, soit 103'950,50 €, compte tenu de ses mandats et du préjudice qu'il a subi du fait de cette rupture unilatérale et sans motif qui l'a laissé sans revenus, sans indemnités chômage de juin 2014 jusqu'au 16 février 2016.

Monsieur [P] -[N] réclame en outre une indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 4158,02 € correspondant au salaire revalorisé par jugement du 21 novembre 2017, les congés payés y afférents, ainsi qu'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 79'002,38 €.

La décision de référé ordonnant la réintégration d'un salarié étant dépourvue de l'autorité de chose jugée, la validation ultérieure du transfert de son contrat de travail à une autre entité par une décision au fond autorise l'entreprise ayant mis en oeuvre la réintégration à mettre fin aux fonctions du salarié sans nouvelle procédure de licenciement, peu important le statut de salarié protégé de l'intéressé.

Il est établi, en l'espèce, que la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS, prenant acte d'une part de la décision de réintégration de Monsieur [P] -[N] ordonnée en référé, puis d'autre part de la nouvelle situation créée par la décision infirmative de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 23 mai 2014, ne saurait se voir reprocher de ne pas avoir organisé à l'égard de l'intéressé la procédure de licenciement applicable à un salarié protégé.

Au surplus, Monsieur [P] -[N], qui a obtenu gain de cause relativement à sa demande de poursuite de son contrat de travail du 1er septembre 2009 jusqu'à ce jour au sein de la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS ne saurait concomitamment, sans se contredire, invoquer la rupture dudit lien contractuel.

Ses demandes doivent donc être rejetées, par confirmation du jugement entrepris.

Sur la nullité de la rupture du contrat intervenue le 18 février 2013:

Monsieur [P] -[N] soutient que la société SODEPLAN a procédé à un licenciement nul à son encontre. Rappelant que le congédiement d'un salarié protégé intervenu sans autorisation est nul et de nul effet, Monsieur [P] -[N] considère que la société SODEPLAN , qui l'a intégré dans ses effectifs le 1er janvier 2010 par application de l'ordonnance de référé, puis a unilatéralement rompu le contrat de travail le 18 février 2013 sans respecter la procédure de licenciement d'un salarié protégé, a violé la loi alors qu'aucune dérogation à cette règle d'ordre public n'est prévue par le code du travail, même du fait de l'intervention d'une décision de justice. Il invoque la jurisprudence de la Cour de cassation qui décide que la nouvelle relation de travail de fait issue d'une réintégration ordonnée par le juge des référés puis annulée par le juge du fond est soumise aux dispositions du code du travail pendant la durée de son exécution; cette jurisprudence, selon lui, ne fait aucune distinction entre les règles liées à l'exécution et celles liées à la rupture.

Il affirme que sa demande n'est nullement prescrite dans la mesure où il a saisi le conseil de prud'hommes au fond le 12 novembre 2013, interrompant ainsi le délai de prescription conformément à l'article L 2241 du Code civil et qu'il importe peu que sa demande relative à la nullité de la rupture intervenue le 18 février 2013 ait été faite ultérieurement par voie de conclusions.

Monsieur [P] -[N] considère que le jugement de première instance a, à juste titre, dit la demande non prescrite, l'action ayant bien été engagée 10 mois après la cessation de la relation de travail mais sollicite, sur le fond, la réformation de la décision, soulignant que le juge ne peut pas distinguer là où la loi ne distingue pas et que la motivation du jugement entrepris - indiquant que la relation de travail imposée par une décision judiciaire est soumise au code du travail quant à son exécution mais non quant à sa rupture - est entachée de contradiction.

Soutenant donc que la société SODEPLAN a procédé de façon illégale à la rupture de son contrat de travail, il sollicite une indemnité légale de licenciement à hauteur de 2307,88 €, une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 7485,06 €, les congés payés y afférents, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 22'455,18 €, ainsi qu'une indemnisation de la violation de son statut protecteur à hauteur de 44'910,36 €.

La société SODEPLAN sollicite l'infirmation du jugement du conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il a rejeté l'exception d'irrecevabilité des demandes relatives à la rupture de la relation de travail entre Monsieur [P] -[N] et elle le 18 février 2013, demandes atteintes par la prescription puisque formulées pour la première fois le 18 avril 2016 seulement, et donc après le 17 février 2015. Elle souligne que la saisine au fond par le salarié du conseil de prud'hommes de Marseille le 12 novembre 2013 n'a pas interrompu la prescription puisqu'elle ne concernait pas le même contrat de travail, les demandes étant relatives au contrat de travail initial.

À titre subsidiaire, sur le fond, la société SODEPLAN conclut à la confirmation du jugement entrepris qui a rejeté les demandes de Monsieur [P] -[N]. Elle indique que la société SODEXAUB, qui était l'employeur préalablement au transfert du contrat de travail, lui a proposé un poste au sein de l'UES BISAS, à savoir au sein de la société SODEPLAN, en exécution de l'ordonnance de référé du 24 septembre 2009 et qu'elle a, elle-même, exécuté la décision 'irrévocable' de la Cour de cassation du 26 septembre 2012 en notifiant le 18 février 2013 au salarié que ses fonctions en son sein avaient pris fin. Elle relève que la jurisprudence de la Cour de cassation, dans un arrêt de principe affirmant que la réintégration d'un salarié protégé en exécution d'une décision judiciaire n'a pas pour effet de créer de nouvelles relations contractuelles entre les parties, doit s'appliquer à l'espèce.

L'article 625 du code de procédure civile prévoit que ' sur les points qu'elle atteint, la cassation replace les parties dans l'état où elles se trouvaient avant le jugement cassé. Elle entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.[...].'

La réintégration d'un salarié en exécution d'une décision judiciaire n'a pas pour effet de créer de nouvelles relations contractuelles entre les parties . L'employeur, après l'annulation de cette décision par la Cour de cassation, est fondé à considérer qu'il a été mis fin aux fonctions du salarié sans qu'il soit besoin d'une procédure de licenciement.

Monsieur [P] -[N], réintégré à sa demande au sein de l'UES BISAS (et plus précisément intégré dans les effectifs de la société SODEPLAN) en exécution de l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Marseille en date du 24 septembre 2009, a reçu notification de la fin de ses fonctions le 18 février 2013, par la société SODEPLAN , en exécution de l'arrêt de la Cour de cassation en date du 26 septembre 2012 cassant l'arrêt confirmatif de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 16 février 2011; en l'absence de nouvelles relations contractuelles créées entre les parties en exécution d'une décision judiciaire, il ne saurait être reproché à la société SODEPLAN de ne pas avoir respecté la procédure spécifique au licenciement d'un salarié protégé.

Au surplus, Monsieur [P] -[N], qui revendique à juste titre la poursuite de son contrat de travail au sein de la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS, ne saurait valablement dans le même temps invoquer à l'égard de la société SODEPLAN la rupture dudit contrat, ni le préjudice qui en serait résulté pour lui.

Ses demandes doivent donc être rejetées, par confirmation du jugement entrepris.

Sur le non-respect de l'accord du 8 mars 2002 :

Monsieur [P]-[N] sollicite la confirmation du jugement de première instance qui a condamné la société SODEXAUB et la société BRESCIA INVESTISSEMENT à lui verser solidairement la somme de 30'000 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l'accord du 8 mars 2002.

La société SODEXAUB , qui demande sa mise hors de cause - invoquant l'ordonnance de référé du 26 septembre 2013, l'arrêt de la cour d'appel et celui de la cour d'appel de Nîmes sur renvoi de la Cour de cassation - rappelle que ses titres ont été transférés officiellement à la société McDonald's France le 12 juillet 2011 avec effet rétroactif au 25 mars 2010 en application de la décision de la cour d'appel de Versailles en date du 25 mars 2010, que le contrat de location-gérance a été résilié et l'exploitation du fonds de commerce transféré à la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS, la laissant sans activité.

Elle soutient, la cession de ses moyens matériels et humains ayant été totale, ne pouvoir être condamnée à une quelconque indemnisation pour la violation d'un accord qui ne pouvait trouver application en son sein et conclut au rejet des demandes. Elle rappelle en tout état de cause que seule l'UES BISAS avait vocation à proposer au salarié un reclassement au sein d'une des entreprises la composant, et dont elle ne faisait plus partie, qu'elle s'est conformée à l'avis et aux préconisations de l'inspection du travail. Elle conclut au débouté de l'ensemble des demandes.

La société BRESCIA INVESTISSEMENT conclut à l'infirmation du jugement qui l'a condamnée solidairement avec la société SODEXAUB à indemniser Monsieur [P]-[N] du chef d'une prétendue violation de l'accord du 8 mars 2002. Elle relève que le cas de Monsieur [Z], auquel Monsieur [P]-[N] se compare, était spécifique et isolé, que celui de Monsieur [S] n'est nullement similaire au sien puisqu'il n'a pas été 'reclassé'au sein de l'UES BISAS mais détaché dans une entreprise de ladite UES en raison d'un sinistre affectant son lieu de travail, puis repris par le repreneur du site. Elle soutient à titre principal que l'accord du 8 mars 2002 était illégal car ne respectant pas les dispositions de l'article L 122-12 devenu L1224-1 du code du travail, dans la mesure où il engendre une inégalité entre les salariés d'une même entreprise confrontés aux mêmes problèmes lors d'un des événements prévus par ce texte, laissant le choix à certains, les salariés protégés, mais non aux autres. Elle indique qu'en tout état de cause, lorsque les circonstances commandent l'application de ce texte, aucune dérogation n'existe, la Cour de cassation dans son arrêt du 26 septembre 2012 étant très claire à ce sujet. Elle considère que l'accord du 8 mars 2002 encourant la nullité, elle ne saurait être condamnée à des dommages- intérêts pour ne pas l'avoir appliqué. Elle conclut donc au débouté de la demande.

Subsidiairement, elle fait valoir que la société SODEXAUB n'a pas fait l'objet d'une cession au sens de l'accord puisque la situation a résulté d'une décision judiciaire ne donnant pas lieu, dans l'esprit des parties, à application de l'accord litigieux.

À titre très subsidiaire, elle s'interroge, relativement à la motivation du jugement entrepris, quant à sa responsabilité, prétendument supérieure à celle des autres entités de l'UES BISAS, alors que sa position de holding n'a aucune incidence en matière de droits et obligations au sein de l'UES qui n'a pas de personnalité juridique, ni de représentant légal par conséquent. Elle rappelle qu'elle était même la dernière des entités au sein de l'UES chez qui un reclassement du salarié pouvait être organisé puisqu'elle n'exploitait pas de restaurant et que Monsieur [P]-[N] n'aurait pu exercer en son sein un emploi équivalent à celui qu'il avait au sein de la société SODEXAUB. Enfin, la société BRESCIA INVESTISSEMENT fait valoir qu'il est contradictoire de la part de Monsieur [P]-[N] de soutenir que son contrat de travail a été transféré à la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS depuis mai 2009 et tout à la fois de dire qu'elle et la société SODEXAUB se seraient rendues coupables de discrimination syndicale à son encontre en ne lui proposant pas de solution de reclassement au sein de l'UES au moment de ce transfert.

À titre infiniment subsidiaire, elle relève que Monsieur [P]-[N] ne réitère pas en cause d'appel la demande qu'il formulait en première instance à hauteur de 50'000 € de sorte que ce chef de demande est plafonné à la somme de 30'000 € en cause d'appel.

L'accord du 8 mars 2002 prévoit qu'en cas de cession d'une société ou cessation d'activité d'un établissement faisant partie de l'UES, les mandats en cours [...] se poursuivent et une proposition de transfert sera faite au représentant précité pour permettre la poursuite de son contrat de travail au sein de l'une des sociétés continuant à appartenir à l'UES.

Quelle que soit la valeur des critiques émises quant à la validité de l'accord du 8 mars 2002, force est de constater que la société SODEXAUB et la société BRESCIA INVESTISSEMENT l'ont signé et en ont fait une application volontaire effective, à la demande de plusieurs salariés protégés, avant le transfert de leur contrat de travail à la société MCDONALD'S [Localité 4] RESTAURANT le 28 avril 2009 en vertu de l'article L 1224-1 du code du travail.

À ce sujet, Monsieur [P]-[N] verse au débat divers courriers montrant la réalité de la reprise de l'exploitation du restaurant McDonald's d'[Localité 4], jusque-là exercée par la société SODEXAUB, au profit de la société MCDONALD'S [Localité 4] RESTAURANT, les demandes écrites de Monsieur [M], délégué du personnel, membre du syndicat CFE-CGC, et de Monsieur [Y] [Z], délégué syndical et représentant syndical au CHSCT notamment, respectivement en date des 24 et 26 avril 2009 tendant à bénéficier de l'accord du 8 mars 2002.

S'il est exact qu'à la date du transfert de plein droit de l'activité de la société SODEXAUB , l'accord du 8 mars 2002 ne pouvait recevoir exécution, il est établi que Monsieur [P]-[N], avant cette date, et plus précisément par courrier du 25 avril 2009, avait sollicité la société BRESCIA INVESTISSEMENT en vue du transfert de son contrat de travail au sein d'une autre entreprise membre de l'UES BISAS, pour lui permettre la poursuite de son mandat syndical.

La société SODEXAUB qui aurait dû mettre en 'uvre cet accord, d'une part en informant les salariés du projet en cours relatif à l'exploitation de son activité et d'autre part en transmettant leurs propositions de reclassement au sein de l'UES BISAS ne saurait donc être mise hors de cause.

Par ailleurs, l'accord litigieux stipule son application en cas de cessation d'activité, situation qui a été effective pour la société SODEXAUB dès le 28 avril 2009, quelle que soit son origine ou son motif juridique.

Ces deux entités ne sauraient donc valablement se retrancher derrière le transfert du contrat de travail de Monsieur [P]-[N], d'autant que la demande d'application de l'accord du 8 mars 2002 pour un reclassement au sein de l'UES BISAS présentée par d'autres salariés, titulaires de mandats émanant d'autres syndicats, comme Monsieur [Z] notamment, a reçu un accueil favorable et une réponse effective.

En outre, même ne disposant pas d'emploi opérationnel de reclassement pour un second assistant de direction tel que Monsieur [P]-[N], les liens économiques et sociaux étroits unissant la société BRESCIA INVESTISSEMENT, holding, et ses filiales rendaient la première seule susceptible d'organiser le reclassement sollicité en application de l'accord litigieux. C'est d'ailleurs ce qu'elle a fait, en exécution de la décision de référé ordonnant la réintégration de Monsieur [P]-[N], en 2013, lors de l'intégration de l'intéressé dans les effectifs de la SODEPLAN.

Il convient donc que de confirmer le jugement de première instance qui a condamné la société SODEXAUB et la société BRESCIA INVESTISSEMENT à indemniser Monsieur [P]-[N] du préjudice subi du fait du non-respect de l'accord du 8 mars 2002 , mais eu égard aux éléments de préjudice distinct de ceux déjà réparés, de limiter cette indemnisation à la somme de 5000 € et de dire que la condamnation sera non solidaire mais in solidum.

Sur l'indemnisation du syndicat :

L'Union Locale du syndicat CGT sollicite la confirmation du jugement entrepris qui a condamné la société SODEXAUB et la société BRESCIA INVESTISSEMENT à lui payer solidairement la somme de 5000 € à titre de dommages-intérêts pour atteinte aux intérêts collectifs de la profession.

La société SODEXAUB fait valoir que compte tenu du contexte de reprise de titres, des reprises d'exploitation du fonds de commerce, elle doit être mise purement et simplement hors de cause. Elle affirme ne pouvoir être condamnée à des dommages- intérêts pour la violation d'un accord qui ne pouvait trouver application en son sein et conclut au débouté du syndicat ainsi qu'à l'infirmation du jugement entrepris de ce chef.

La société BRESCIA INVESTISSEMENT sollicite la réformation du jugement de première instance qui lui a reproché de ne pas expliquer pourquoi l'accord du 8 mars 2002 avait pu être appliqué dans le passé à des salariés ayant une autre appartenance syndicale que Monsieur [P]-[N], et pas à ce dernier. Elle rappelle tout d'abord que l'erreur ne crée pas le droit, que même si cet accord avait été appliqué dans le passé, ce qu'elle nie puisque le contexte était différent, il n'aurait pu recevoir application face à l'article L1224 -1 du code du travail et que sa non-application ne peut entraîner de dommages-intérêts à l'encontre de l'employeur. Elle relève enfin que le syndicat CGT n'a subi aucun préjudice .

Pour les mêmes motifs qu'énoncés précédemment, la disparité de traitement subie par Monsieur [P]-[N] et l'impossibilité pour lui de bénéficier de l'accord du 8 mars 2002 lui permettant de poursuivre son mandat syndical au sein de l'UES BISAS ont porté une atteinte aux intérêts collectifs de la profession portés par l'Union Locale CGT, justifiant l'allocation d'une indemnisation de 2000 €, eu égard aux éléments versés au débat.

Sur la violation des accords des 10 avril et 6 mai 2013 :

Monsieur [P]-[N] sollicite l'infirmation du jugement entrepris qui a rejeté sa demande d'indemnisation, dirigée à l'encontre des sociétés SODEPLAN et BRESCIA INVESTISSEMENT, en application des accords des 10 avril et 6 mai 2013 et de condamnation de ces dernières à lui verser la somme de 94 500 €.

Il rappelle que ces accords ne prévoyaient la cessation du versement de l'indemnité lui revenant qu'à la date où la décision au fond statuant sur la qualité et l'identification de l'employeur serait rendue et souligne la lecture inexacte faite des termes du protocole ainsi que l'erreur commise par le jugement de première instance relativement à la requête introductive qui concernait trois sociétés, y compris MPR. Il rappelle que le protocole du 6 mai 2013 imposait la saisine sans délai du conseil de prud'hommes par la société SODEPLAN et que son propre engagement de ne pas engager de procédure à l'encontre de cette dernière était conditionné par la parfaite exécution du protocole. Il invoque son préjudice lié à la violation desdits accords, rappelant avoir perdu le bénéfice d'une indemnité mensuelle en l'attente de la solution du litige et sollicite la condamnation de la société SODEPLAN et de la société BRESCIA INVESTISSEMENT à lui verser la somme de 94'500 €, correspondant à l'indemnité de 4500 € due pendant 21 mois.

La société SODEPLAN liste les périodes, à savoir 6,7 mois, pendant lesquelles Monsieur [P]-[N] n'a perçu ni salaire, ni indemnité, rappelle qu'elle n'était pas l'employeur au moment du transfert, qu'elle n'appartient plus à l'UES BISAS et a intégré une autre UES '[Localité 8] UNION RESTAURANTS' puis 'ABBASSI', qu'aucun lien contractuel n'existe entre elle et le salarié puisqu'elle n'a fait qu'exécuter l'ordonnance de référé du 24 septembre 2009 à la demande de la société BRESCIA INVESTISSEMENT. Elle rappelle que le protocole d'accord de fin de conflit du 10 avril 2013 a été signé sous réserve des droits de Monsieur [P] -[N] et que le protocole transactionnel que ce dernier a signé le 6 mai 2013 avec elle et BRESCIA INVESTISSEMENT s'est substitué aux dispositions de l'accord antérieur. Elle indique que le protocole du 6 mai 2013 qui avait pour but de permettre aux parties de retrouver un apaisement n'a pas été respecté par Monsieur [P] -[N] qui a saisi le conseil de prud'hommes en référé le 18 juillet 2013, avant même que la réorganisation des activités de l'entreprise soit effective. Elle indique que le salarié n'a pas respecté non plus ses engagements en ne retirant pas la plainte qu'il avait déposée à l'encontre des dirigeants de la société BRESCIA INVESTISSEMENT et en prenant des initiatives procédurales ayant conduit à la résolution du protocole. Elle souligne que l'intéressé tente de cumuler des salaires et l'indemnité forfaitaire contractualisée qui n'avait pour but que de compenser son manque-à-gagner pendant que le versement de son salaire était suspendu dans l'attente de la détermination de son employeur. Elle conclut à la confirmation du jugement entrepris, la demande étant fondée sur un protocole résolu et un préjudice inexistant puisque la société MPR lui a réglé un rappel de salaire.

La société BRESCIA INVESTISSEMENT conclut à la confirmation du jugement qui a débouté Monsieur [P] -[N] de sa demande de condamnation solidaire à son encontre. Elle relève qu'elle a cessé d'être l'employeur « provisoire » du salarié en février 2013, à la suite de l'arrêt de la Cour de cassation du 26 septembre 2012 et que les accords d'avril et mai 2013 n'ont pas recréé un lien de subordination entre le salarié et la société SODEPLAN , l'indemnité ayant été arbitrée dans un but d'apaisement social et soumise à la condition résolutoire de l'absence d'initiatives procédurales agressives de la part de Monsieur [P] -[N]. Constatant que ce dernier a saisi la formation de référés du conseil de prud'hommes pour obtenir sa réintégration au sein de MPR, tout en appelant en cause SODEXAUB, SODEPLAN et BRESCIA INVESTISSEMENT, a soutenu devant le tribunal correctionnel de Marseille que le dirigeant de BRESCIA INVESTISSEMENT avait commis à son égard les délits d'entrave et de discrimination syndicale, la société invoque l'article 4 du protocole d'accord du 6 mai 2013 sanctionnant ce manquement par la résolution de plein droit. Elle relève qu'aucun manquement ne lui est reproché par le salarié et que la « mise en demeure » qu'il invoque avoir adressée à la société SODEPLAN est datée du 20 octobre 2014, alors que l'intéressé avait engagé une nouvelle procédure judiciaire en référé, en violation des accords, dès le mois de juillet 2013.

Elle conclut donc à la confirmation du jugement qui a considéré que c'était à bon droit que la société SODEPLAN avait mis fin au versement de l'indemnité prévue.

Le protocole de fin de conflit signé par les sociétés composant l'UES devenue BISAS et les représentants des salariés le 10 avril 2013 stipule que ' dans l'attente de la décision judiciaire sur le fond du conseil des prud'hommes de Marseille statuant sur l'affectation du contrat de travail de Monsieur [H] [P] , suite à l'arrêt de la Cour de Cassation de septembre 2012, la société SODEPLAN versera mensuellement à ce dernier à titre exceptionnel une indemnité mensuelle équivalente à son salaire moyen mensuel net de l'année 2012, jusqu'à la décision du conseil de prud'hommes de Marseille. Les frais de procédure seront pris en charge par SODEPLAN .

Il est également convenu que SODEPLAN s'engage, après la signature de ce protocole de fin de conflit, à saisir au fond le conseil des prud'hommes de Marseille en appelant au procès Mr [P] [V] et toute partie utile afin de déterminer l'employeur de Mr [P] [V] , en conséquence de l'arrêt de la Cour de Cassation de septembre 2012.'

Le protocole transactionnel signé le 6 mai 2013 entre la société SODEPLAN, la société BRESCIA INVESTISSEMENT et Monsieur [H] [P] prévoit :

dans son article 1

'à titre transactionnel et sous la condition résolutoire exprimée à l'article 3 ci-après, la société SODEPLAN accepte de verser à Monsieur [P], à titre d'indemnité une somme forfaitaire de 4500 Euros par mois, jusqu'au prononcé du jugement du conseil des prud'hommes dont il sera question à l'article deux ci-après.[...]'

dans son article 2

'Dès la signature du présent protocole, la société SODEPLAN saisira le conseil des prud'hommes de Marseille, au fond, pour voir :

' dire et juger que par application de l'article L 1224-1 du code du travail le contrat de travail de M.[P] a été transféré le 28 avril 2009 à la société MCDONALD'S PROVENCE, aujourd'hui devenue [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS , avec toutes conséquences de droit,

' condamner tout succombant à réparer les préjudices subis par SODEPLAN,

' ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir,

' condamner tout succombant aux dépens outre 5000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La société SODEPLAN supportera les frais de procédure.'

dans son article 3 'condition résolutoire '

'La présente transaction est soumise à la condition résolutoire de l'intervention du jugement du conseil des prud'hommes de Marseille visé à l'article 2 ci-dessus. Ce jugement entraînera la résolution de la présente transaction avec les conséquences suivantes :

[...] 2. Le Conseil des Prud'hommes dit que l'employeur de Monsieur [P] est SODEPLAN :

la transaction sera résolue et les sommes versées par SODEPLAN durant l'instance seront requalifiés en salaire et subiront les prélèvements sociaux.

Le contrat de travail de Monsieur [P] sera réputé s'être poursuivi au-delà du 28 avril 2009, dans l'attente de l'arrêt de la cour d'appel saisie dans l'hypothèse d'un appel interjeté contre le jugement du conseil des prud'hommes.

3. Le Conseil des Prud'hommes dit que l'employeur de Monsieur [P] est la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS :

la transaction sera résolue et les sommes versées à Monsieur [P] par SODEPLAN à titre d'indemnité telle que prévue à l'article 1 seront demandées par SODEPLAN à [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS .'

dans son article 4

'Jusqu'à intervention du jugement du conseil des prud'hommes, et sous réserve de la parfaite exécution du présent protocole, les parties s'interdisent d'initier quelque procédure que ce soit l'une à l'encontre de l'autre à raison des faits et actes décrits à l'exposé ci-dessus, les soussignées de première part étant considérées ensemble, comme une partie.

Tout manquement aux obligations souscrites aux termes dudit protocole entraînera sa résolution de plein droit si bon semble à la victime de l'inexécution. '

La teneur de ces deux accords est redondante, le second précisant seulement les modalités de fin du versement de l'indemnité et le sort des sommes versées en fonction des différents cas de figure susceptibles d'intervenir dans le cadre de l'instance prud'homale entamée.

La société SODEPLAN , conformément à ces accords, devait saisir la juridiction prud'homale dès la signature de l'accord et verser une indemnité provisoire jusqu'à la décision rendue.

Monsieur [P] -[N] , quant à lui, devait s'abstenir de toute action entamée à l'encontre de la société SODEPLAN ou/et de la société BRESCIA INVESTISSEMENT.

Il n'est pas contesté que la société SODEPLAN a versé à l'intimé l'indemnité mensuelle prévue de mai à août 2013.

Il ne saurait être reproché à Monsieur [P] -[N] de ne pas s'être désisté de ses instances en cours à l'encontre des sociétés signataires des accords, dans la mesure où ces derniers stipulent que 'les parties s'interdisent d'initier quelque procédure que ce soit l'une à l'encontre de l'autre à raison des faits et actes décrits à l'exposé ci-dessus', le mot ' initier' faisant référence à une procédure nouvelle.

Au jour où Monsieur [P] -[N] a entamé une action à son encontre, le 18 juillet 2013, - action tendant à titre subsidiaire à obtenir sa réintégration dans l'une des sociétés de l'UES BISAS-, la société SODEPLAN n'avait pas saisi le conseil de prud'hommes de Marseille de l'action au fond pour déterminer l'employeur de l'intéressé.

Cependant, si l'article 2 de l'accord transactionnel du 6 mai 2013 prévoit que 'dès la signature du présent protocole, la société SODEPLAN saisira le conseil des prud'hommes de Marseille, au fond', aucun délai précis n'était contractualisé pour ce faire; s'agissant d'une action nécessitant diverses démarches - étude du projet et de son financement, choix et contact d'un avocat, prise de rendez-vous, collecte de pièces, préparation et validation des conclusions ... notamment), plus lourdes et chronophages pour une personne morale que pour une personne physique, même de la part d'une société d'une certaine taille ayant déjà été justiciable de la juridiction prud'homale, le laps de temps écoulé entre la signature de l'accord et le constat du manquement de Monsieur [P] -[N] à l'interdiction qui lui avait été faite d'agir en justice n'est pas suffisamment important pour caractériser la carence dont se prévaut le salarié, d'autant que la fin du premier semestre d'un exercice est souvent chargé au sein d'une entreprise.

Dans ces conditions, Monsieur [P] -[N] ne saurait donc se prévaloir d'avoir été libéré de ses propres obligations découlant des accords, la société SODEPLAN ayant par ailleurs jusque-là respecté son obligation de verser l'indemnité convenue.

Eu égard à la condition résolutoire affectant chacune des obligations mises à la charge des parties d'avoir respecté leur engagement, il y a lieu, par confirmation du jugement entrepris, de constater le jeu de la clause résolutoire des accords litigieux et par conséquent de rejeter la demande du salarié tendant au versement d'indemnités qui, au surplus, étaient liées essentiellement à la situation d'attente de la détermination de son employeur, détermination acquise désormais.

Sur le remboursement de la somme versée en application de l'accord du 6 mai 2013 :

Monsieur [P] -[N] sollicite l'infirmation du jugement qui l'a condamné à rembourser à la société SODEPLAN la somme de 27'000 € perçue par lui en application de l'accord du 6 mai 2013. Il estime que le jugement de première instance n'a pas fait une exacte application des termes de l'accord puisque son engagement de ne pas initier de procédure était conditionné à la parfaite exécution du protocole, ce dont la société SODEPLAN ne peut justifier. Selon lui, peu importe qu'il ait demandé dans son acte introductif d'instance reçu le 12 novembre 2013 à voir reconnaître la société SODEPLAN comme son employeur dès lors que l'accord lui-même prévoyait cette hypothèse comme possible. Considérant avoir respecté parfaitement son engagement, il demande l'infirmation du jugement, n'ayant pas à rembourser la somme de 27'000 € à la société SODEPLAN .

La société SODEPLAN sollicite la confirmation du jugement sur ce point. Elle explique avoir en effet versé en application du protocole transactionnel du 6 mai 2013 la somme de 4500 € par mois de mars à août 2013, soit 27'000 € au total, somme qui avait pour objet d'indemniser le salarié dans l'attente de la détermination de son employeur et qui devait lui revenir si la société MPR était reconnue comme ayant cette qualité. Elle souligne que le protocole n'avait donc ni pour objet, ni pour effet d'accorder à Monsieur [P] -[N] une double rémunération le temps de la procédure, contrairement à ce qu'il prétend. Estimant que la résolution de plein droit du protocole transactionnel du fait de la violation par Monsieur [P] -[N] de son engagement de ne pas saisir une juridiction l'autorise à demander la restitution des sommes versées, l'intéressé ne pouvant bénéficier d'un enrichissement injustifié au sens des articles 1304 et suivants du Code civil en conservant des indemnités qui ne lui ont été versées que dans l'attente de la perception des rappels de salaire, la société SODEPLAN sollicite donc la confirmation de la condamnation de Monsieur [P] -[N] à lui rembourser la somme de 27'000 € ou, en cas d'infirmation du jugement sur la condamnation de la société MPR à verser un rappel de salaire à Monsieur [P] -[N] sur la période de mars à août 2013, la condamnation de cette dernière à lui verser 27'000 € en réparation du préjudice qu'elle lui a causé du fait de la non poursuite du contrat de travail de Monsieur [P] -[N] en application de l'article L 1224-1 du code du travail.

La société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS soutient que la société SODEPLAN, dans le cadre d'un subsidiaire, sollicite sa condamnation à lui verser la somme de 27'000 € à titre de dommages-intérêts dans le cas où la cour infirmerait le jugement du 21 novembre 2017 condamnant Monsieur [P]-[N] à lui rembourser la même somme pour non-respect de l'accord du 6 mai 2013. Elle sollicite que la cour constate que la société SODEPLAN ne motive cette demande ni en droit, ni en fait et ne justifie d'aucun préjudice qui serait en lien avec le manquement qui aurait été commis par elle (MPR). Elle souligne que cette demande ne saurait être accueillie favorablement dans la mesure où elle n'est pas partie à l'accord du 6 mai 2013 conclu entre SODEPLAN et Monsieur [P]-[N] seulement et qu'elle a pour but de contourner le principe de l'effet relatif des contrats, rappelé par la cour d'appel de Nîmes dans son arrêt du 3 janvier 2017. Elle fait valoir que si elle a cessé de rémunérer Monsieur [P]-[N] à compter du 1er novembre 2009, c'est en exécution de l'ordonnance de référé du 24 septembre 2009 qui a conduit l'intéressé à démissionner de son poste. Aucun manquement ne pouvant lui être reproché, elle conclut au rejet de cette demande.

Cependant, force est de constater que la demande de la société SODEPLAN n'est nullement articulée sur une demande subsidiaire, mais sur une alternative liée à la condamnation ou non de la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à verser un rappel de salaire au salarié de mars à août 2013.

Le jugement de première instance a été confirmé en ce qu'il a condamné la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS régler à Monsieur [P]-[N] un rappel de salaire couvrant la période de mars à août 2013. Il convient donc d'analyser seulement la première demande de la société SODEPLAN, à savoir la demande de restitution de la somme de 27'000 € par Monsieur [P]-[N].

En l'espèce, la société SODEPLAN ne saurait valablement invoquer le manquement de Monsieur [P]-[N] et le jeu de la clause résolutoire insérée dans la transaction du 6 mai 2013, dans la mesure où elle a elle-même commis le premier manquement aux obligations convenues, en ne saisissant pas la juridiction au fond, dès la signature de l'accord.

En outre, elle ne peut lui reprocher d'avoir violé l'accord litigieux en ne se désistant pas de ses actions en cours; en effet, l'accord du 6 mai 2013 stipule que 'les parties s'interdisent d'initier quelque procédure que ce soit l'une à l'encontre de l'autre à raison des faits et actes décrits à l'exposé ci-dessus'.

En revanche, il est établi que Monsieur [P]-[N] a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes de Marseille le 18 juillet 2013 , sollicitant sa réintégration au sein de la société MPR ou subsidiairement au sein de l'une des sociétés de l'UES BISAS, puis le conseil de prud'hommes de Marseille au fond le 12 novembre 2013.

Dans la mesure où le salarié n'a pas manqué à ses obligations pendant la majeure partie de la période de versement de l' 'indemnité' prévue aux accords, à savoir de mars 2013 jusqu'au 18 juillet 2013, date de saisine du conseil de prud'hommes de Marseille en référé, la demande de restitution doit n'être accueillie qu' à hauteur de la somme de 6300 € correspondant à l'indemnité indument perçue du 18 juillet 2013 à fin août 2013, eu égard à ce manquement de Monsieur [P]-[N].

Il convient donc d'infirmer le jugement entrepris de ce chef.

Sur les intérêts:

Conformément aux dispositions de l'article 1231-7 du Code civil, les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1343-2 du Code civil, courent sur les créances salariales ( rappel de salaires, indemnités compensatrices de congés payés sur ces rappels de salaire) à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation ( soit le 14 novembre 2013 pour la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS), sur les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement de première instance et sur les autres sommes à compter du présent arrêt .

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

L'équité commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance, par infirmation du jugement entrepris, et en cause d'appel et d'allouer à ce titre à [H] [P]-[N], d'une part, et à l'Union Locale CGT d'autre part, la somme de 3 500 € à la charge in solidum des sociétés BRESCIA INVESTISSEMENT et [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS.

Les sociétés [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS, BRESCIA INVESTISSEMENT, SODEXAUB, SODEPLAN , qui succombent, doivent être tenues aux dépens de première instance, par infirmation du jugement entrepris, et d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Confirme le jugement déféré, sauf en ses dispositions relatives à la date du transfert du contrat de travail, à la discrimination syndicale commise par la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS , au montant des indemnisations pour non respect de l'accord du 8 mars 2002, au caractère solidaire des condamnations, au remboursement à la société SODEPLAN de l'indemnité en vertu de l'accord du 6 mai 2013, aux frais irrépétibles et aux dépens,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Constate le transfert du contrat de travail de Monsieur [H] [P]-[N] à la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à compter du 1er septembre 2009,

Condamne la SARL [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS (MPR) à payer à [H] [P]-[N] les sommes de :

*6 320,21 € à titre de rappel de salaire pour la période allant de mars 2016 à décembre 2017,

*632,02 € au titre des congés payés y afférents,

*5 000 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale,

Condamne la SARL [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS (MPR) à payer à l'Union Locale CGT la somme de 2 000 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale,

Condamne la SARL SODEXAUB et la SAS BRESCIA INVESTISSEMENT in solidum à payer à Monsieur [H] [P]-[N] la somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts pour non respect de l'accord du 8 mars 2002,

Condamne la SARL SODEXAUB et la SAS BRESCIA INVESTISSEMENT in solidum à payer à l'Union Locale CGT la somme de 2 000 € à titre de dommages-intérêts pour non respect de l'accord du 8 mars 2002,

Condamne les sociétés [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS et BRESCIA INVESTISSEMENT, in solidum à payer d'une part à Monsieur [H] [P]-[N] et d'autre part à l'Union Locale CGT la somme de 3 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ,

Condamne Monsieur [P]-[N] à rembourser à la société SODEPLAN la somme de 6 300 € perçue du 18 juillet 2013 à août 2013,

Dit que les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, sont dus à compter du 14 novembre 2013 pour les créances salariales, à compter du 21 novembre 2017 pour les sommes indemnitaires confirmées et à compter du présent arrêt pour le surplus,

Ordonne la remise par la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à [H] [P]-[N] des bulletins de salaire depuis le mois de février 2013, rectifiés conformément à la teneur du présent arrêt, et ce au plus tard dans les deux mois suivant son prononcé,

Condamne la société [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS à régulariser la situation de Monsieur [P] -[N] auprès des organismes sociaux,

Rejette les autres demandes des parties,

Condamne les sociétés [Localité 8] PROVENCE RESTAURANTS, BRESCIA INVESTISSEMENT, SODEXAUB, SODEPLAN aux dépens de première instance et d'appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Ghislaine POIRINE faisant fonction