COUR D'APPEL
D'ANGERS
CHAMBRE A - COMMERCIALE
CC/IM
ARRET N°:
AFFAIRE N° RG 20/00144 - N° Portalis DBVP-V-B7E-ET7J
Jugement du 04 Décembre 2019
Tribunal de Commerce d'ANGERS
n° d'inscription au RG de première instance 2013.04529
ARRET DU 07 MARS 2023
APPELANTS :
Monsieur [T] [V]
né le 25 Mars 1952 à [Localité 5]
[Adresse 1]
[Localité 3]
Madame [Z] [V]
née le 08 Octobre 1958 à [Localité 6]
[Adresse 1]
[Localité 3]
Représentés par Me Thierry BOISNARD de la SELARL LEXCAP, substitué par Me BIENAIME, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 13301128
INTIMEE :
S.A.R.L. LW & ASSOCIES
[Adresse 2]
[Localité 4]
Représentée par Me Dany DELAHAIE de la SCP CHANTEUX DELAHAIE QUILICHINI BARBE, avocat postulant au barreau d'ANGERS, substituée par Me QUILICHINI et Me Dounia HARBOUCHE, avocat plaidant au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue publiquement à l'audience du 06 Décembre 2022 à 14 H 00, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme CORBEL, présidente de chambre, qui a été préalablement entendue en son rapport, et M. BENMIMOUNE, conseiller.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme CORBEL, présidente de chambre
Mme ROBVEILLE, conseillère
M. BENMIMOUNE, conseiller
Greffière lors des débats : Mme TAILLEBOIS
ARRET : contradictoire
Prononcé publiquement le 07 mars 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ;
Signé par Catherine CORBEL, présidente de chambre, et par Sophie TAILLEBOIS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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FAITS ET PROCÉDURE
La société (SARL) LW & Associés exerce une activité de conseil en gestion de patrimoine (CGP), outre les activités réglementées de courtage d'assurance, de conseil en investissements financiers (CIF) et de démarchage bancaire et financier.
M. [T] [V] et Mme [Z] [M] épouse [V] (les époux [V]), souhaitant optimiser leur fiscalité, ont à cette fin pris attache avec la SARL LW & Associés qui les a orientés vers le dispositif prévu par la loi n°2003-660 du 21 juillet 2003 (dispositif dit 'Girardin Industriel'), destinée à encourager les investissements dans les DOM-TOM.
L'opération consistait à souscrire au capital d'une société en participation (SEP) gérée par la société Dom Tom Défiscalisation (DTD), filiale d'une société à l'enseigne Lynx dirigée par M. [R] [G], présentée comme spécialisée dans le montage d'opérations de location de longue durée de matériels industriels, et d'acquérir, par l'intermédiaire de cette SEP, des matériels photovoltaïques auprès d'une société à l'enseigne Lynx Industries (filiale de la société Lynx Finances Group), en vue de les louer pendant cinq années minimum à des sociétés d'exploitations, elles-mêmes filiales de la société Lynx Industries, lesquelles réglaient des loyers par délégation de paiement à la société Lynx Industries, diminuant corrélativement le montant du crédit fournisseur que cette dernière devait consentir aux sociétés en participation, dès lors que l'acquisition des matériels devait être financée à 40 % par les fonds des investisseurs et pour le solde par un crédit fournisseur.
Dans ce cadre, en contrepartie de l'investissement opéré, les investisseurs devaient se voir octroyer une quote-part de droits sociaux au sein de la société bénéficiaire et devaient bénéficier d'un droit à une réduction de leur imposition de 50 à 60% selon le secteur d'activité concerné par l'investissement, dont l'assiette était calculée en tenant compte de la quote-part détenue au sein de la société bénéficiaire et des investissements globaux effectués par elle.
La réduction d'impôt était imputable fiscalement sur l'année au cours de laquelle l'investissement était réalisé.
Selon contrat de souscription du 21 novembre 2008, après avoir pris connaissance, signé et paraphé le dossier de souscription DTD remis à lui par la SARL LW & Associés (dossier de présentation de l'opération DTD, mandat de recherche confié à la société DTD, d'une ou de plusieurs opérations de prise de participation dans des sociétés en participation (SEP) ayant pour activité principale la location de longue durée, les entreprises concernées devant être éligibles au dispositif 'Girardin Industriel', engagement de libération d'apport, convention d'exploitation en commun et son avenant n°1, attestation de garantie de risque fiscal donnée par la société Lynx industries), M. [V] a investi dans le capital desdites SEP à hauteur de 9.724 euros. L'objet de son investissement devait permettre l'acquisition par les SEP de batteries, d'une éolienne, d'un onduleur, d'une armoire à batteries et d'une centrale photovoltaïque auprès de la société Lynx, en vue de l'installation d'une centrale électrique en Martinique.
Par lettre du 8 décembre 2008, la société DTD a accusé réception des fonds versés par chèque de 9.724 euros. Elle a annoncé à M. [V] que les parts de SEP qu'il acquérait devaient lui permettre de bénéficier d'une réduction d'impôts sur les revenus d'un montant total de 13.999 euros au titre de l'année 2008.
Le 15 mai 2009, la société DTD a adressé à M. [V] des éléments justificatifs pour qu'il effectue sa déclaration d'impôt sur les revenus 2008.
Le 20 septembre 2010, l'administration fiscale, manifestant son intention de remettre en cause les réductions d'impôt sur le revenu dont ils avaient bénéficié au titre notamment de l'année 2008, a adressé aux époux [V] une proposition de rectification de leur impôt, relevant que les opérations litigieuses ne répondaient pas aux conditions légales imparties par l'article 199 undecies B du code général des impôts pour bénéficier des réductions d'impôts.
Par lettre de leur conseil du 19 novembre 2010, les époux [V] ont contesté la position de l'administration fiscale.
En réponse, le 15 mars 2011, l'administration fiscale a rejeté les réclamations préalables et a maintenu le redressement en sa totalité.
Par lettre de leur conseil du 15 avril 2011, les époux [V] ont exercé un recours contre cette décision.
Aux termes d'une nouvelle proposition rectificative émise le 21 octobre 2011, l'administration fiscale a modifié le montant du redressement des époux [V] pour le porter à la somme totale de 15.528 euros, soit 12.812 euros en principal et 2.716 euros au titre d'intérêts de retard et majorations. Elle a fait valoir que la société DTD n'avait pas fourni de justificatif quant à la validité des informations portées sur les attestations délivrées en ne produisant aucun justificatif d'achats de matériels ni document financier justifiant le crédit fournisseur allégué ; que le montant des investissements servant de base aux réductions d'impôts dont les époux [V] ont bénéficié en s'appuyant sur les attestations délivrées par la société DTD n'était pas cohérent avec la réalité des importations déclarées par cette dernière ; et que les investissements réalisés étaient incapables de fonctionner de manière autonome et donc d'être productifs.
Parallèlement, une procédure pénale a été engagée en 2011 notamment contre M. [R] [G] pour des agissements à l'origine des rectifications fiscales adressées aux investisseurs auprès de la SP DTD, à savoir, escroqueries en bande organisée et blanchiment. Par jugement du 24 février 2017, le tribunal correctionnel de Paris est entré en voie de condamnation à l'encontre de M. [R] [G]. Il en ressort que les fonds collectés par l'intermédiaire des conseillers en investissements financiers et conseillers en gestion de patrimoine n'ont servi que dans une infime proportion à l'achat de matériels photovoltaïques et à leur installation sur les toitures afin de produire de l'énergie et ont, en réalité, été détournés par la société DTD et plus particulièrement par M. [G].
Par lettre de leur conseil du 27 janvier 2012, les époux [V] ont sollicité de la SARL LW & Associés qu'elle leur transmette tous les éléments de droit ou de fait susceptibles d'être produits pour contester la position de l'administration fiscale. Ils lui ont indiqué qu'ils se réservaient le droit de rechercher sa responsabilité pour défaut d'information et de conseil en cas de refus de l'administration fiscale de faire droit à leurs demandes.
En suite de nouvelles discussions, l'administration fiscale a maintenu sa position dans une lettre du 25 janvier 2013, rejetant la demande de remise gracieuse des pénalités.
Par acte d'huissier du 2 avril 2013, les époux [V] ont fait assigner la SARL LW & Associés devant le tribunal de commerce d'Angers, aux fins de se voir indemniser du préjudice allégué comme résultant de manquements de la défenderesse à ses obligations d'information et de conseil à leur égard.
Par jugement du 23 avril 2014, le tribunal de commerce d'Angers, faisant droit à la demande avant toute défense au fond de la SARL LW & Associés, a sursis à statuer, dans l'attente de l'issue de procédures opposant d'autres investisseurs ayant formé un recours devant les juridictions administratives afin de contester leurs redressements, à la suite de la remise en cause de leurs opérations de défiscalisation DTD, et compte tenu de la procédure pénale contre M. [G].
Le 8 avril 2019, à l'issue de ces différentes procédures, les époux [V] ont notifié des conclusions de reprises d'instance.
En l'état de leurs dernières conclusions devant le tribunal de commerce d'Angers, les époux [V] ont entendu voir, au vu des articles L. 211-1, L. 321-1 et L. 541-1 et suivants, L. 533-11 et suivants, 550-3 et suivants du code monétaire et financier, 325-1 et suivants du règlement général de l'Autorité des Marchés Financiers (RGAMF), et 1134 et 1147 anciens du code civil, la juridiction saisie :
- les dire et juger tant recevables que bien fondés en leurs demandes,
- débouter la SARL LW & Associés de ses demandes de sursis à statuer,
- condamner la SARL LW & Associés à leur payer la somme de 15.462,46 euros en réparation du préjudice subi.
En défense, la SARL LW & Associés a sollicité du tribunal, au vu de l'article 1984 du code civil, qu'il juge qu'elle n'a commis aucune faute à l'égard des demandeurs, juge qu'elle a parfaitement respecté son obligation d'information, de conseil et de prudence envers eux ; par conséquent, qu'il les déboute de leur demande aux fins de la voir condamner à leur payer la somme de 15.462,46 euros en raison de leur prétendu préjudice financier, les déboute de toutes leurs demandes.
Par jugement du 4 décembre 2019, le tribunal de commerce d'Angers a :
- dit que la SARL LW & Associés a exercé à titre habituel une activité de conseiller en investissement financier vis à vis de M. et Mme [V],
- dit que la SARL LW & Associés n'a commis aucune faute à l'égard de M. et Mme [V], et qu'elle a respecté ses obligations d'information et de conseil à leur égard,
- débouté M. et Mme [V] de l'ensemble de leurs demandes liées à l'investissement réalisé en 2008 ainsi que de toutes leurs autres demandes,
- condamné M. et Mme [V] à payer la somme de 1.500 euros à la SARL LW & Associés au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné M. et Mme [V] aux entiers dépens de la présente instance, y compris les frais de greffe, dont distraction au profit de M. Delahaie, avocat aux offres de droit.
Par déclaration du 28 janvier 2020, les époux [V] ont interjeté appel de ce jugement.
Selon avis du 26 février 2021 adressé aux parties, le conseiller de la mise en état de la cour d'appel d'Angers a invité les parties à s'interroger sur l'opportunité d'une médiation judiciaire pour résoudre le litige.
Une partie s'est opposée à la mise en oeuvre d'une telle mesure.
Les époux [V] et la SARL LW & Associés ont conclu.
Une ordonnance du 7 novembre 2022 a clôturé l'instruction de l'affaire.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Les époux [V] sollicitent de la cour qu'elle :
- réforme le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Angers le 4 décembre 2019,
- condamne la SARL LW & Associés à leur payer la somme de 15.462,46 euros en réparation du préjudice subi,
- condamne la SARL LW & Associés à leur payer la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamne la même aux entiers dépens.
Les époux [V], exposant avoir chargé la société LW & Associés de la gestion de leurs intérêts patrimoniaux, soutiennent que cette société, qui était agréée par l'autorité des marchés financiers, est intervenue auprès d'eux en qualité de conseiller en investissements financiers au regard des dispositions des articles L. 541-1 et D. 321-1 du code monétaire et financier, qu'elle était donc soumise aux règles de bonne conduite édictées par le règlement général de l'autorité des marchés financiers et à une obligation de conseil et d'information qui doit être combinée avec les dispositions des articles L. 541-8-1 et L. 533-12 du code monétaire et financier.
Ils lui reprochent de ne pas leur avoir remis de document d'entrée en relation ni de lettre de mission précisant leurs besoins et souhaits, ni même de rapport écrit indiquant les différentes propositions formulées, leurs avantages et les risques qu'elles comportent, de n'avoir recueilli aucune information sur leur situation financière, professionnelle et patrimoniale, de ne pas s'être enquise de leur niveau de connaissance et de leur expérience en matière d'investissement, de n'avoir donné aucune précision quant au montant de sa rémunération et de n'avoir, ainsi, établi aucun des documents prescrits par les textes précités. Ils soulignent qu'elle n'a assuré aucune transparence sur la rémunération qu'elle percevait de la société DTD, supérieure à celle habituellement pratiquée pour ce type d'opération.
Ils lui reprochent, plus encore, d'avoir manqué à son obligation d'information et de conseil en ne leur remettant aucun document informatif présentant les avantages et risques de l'investissement qu'ils s'apprêtaient à réaliser, au contraire, de leur avoir présenté le dispositif Girardin comme une méthode de défiscalisation sécurisée, efficace et sans aléa, de ne pas avoir relevé les informations trompeuses contenues dans l'attestation de garantie de risque fiscale établie par la société Lynx industrie et de ne pas leur avoir proposé un autre produit d'investissement leur permettant de comparer les risques et avantages possibles.
Ils lui font grief de ne pas avoir vérifié la fiabilité de l'opération, estimant qu'elle ne pouvait pas se contenter des informations qui lui avaient été données par le monteur du produit, auxquelles elle aurait dû apporter un regard critique et qui étaient insuffisantes à garantir la viabilité économique du programme ; qu'elle aurait dû se rendre compte, après un minimum de vérification sur les entités juridiques du groupe Lynx et leur localisation, que le montage était complexe et obscur ; qu'elle aurait dû être plus prudente à l'égard de ce groupe de sociétés dirigé par un certain M. [O], pseudonyme connu de [R] [G], personnalité qui apparaissait sulfureuse et qui avait déjà connu nombres de problèmes avec la justice dont une interdiction de gérer dont elle aurait dû avoir connaissance si elle avait fait les diligences nécessaires ; qu'elle aurait dû évaluer les risques juridiques liés au montage lui-même, notamment au regard l'absence d'agrément préalable délivré par les services fiscaux, le programme ayant été conçu pour être en dessous du seuil prévoyant un tel agrément, ce qui ne permettait pas de sécuriser le placement et au regard de ce que l'investissement se faisait dans une SEP non déterminée, non constituée et dépourvue de personnalité morale.
Partant de ce que les investissements prévus n'ont pas été réalisés, en indiquant que le montant des engagements pris auprès des investisseurs en 2009 s'élevait à 64 242 000 euros quand le matériel importé par la société DTD n'était que d'un montant de 681 937 euros, ils soutiennent que la société LW & Associés a failli à ses obligations en s'abstenant d'obtenir communication des documents attestant de la réalité des investissements tels que des procès-verbaux de réception, en ne se rendant pas sur les lieux et en ignorant les mises en garde de ses confrères et de la chambre des indépendants du patrimoine sur les risques de ce type de produit.
Ils en déduisent que la responsabilité de la société LW & Associés est engagée, indépendamment de ce qu'en définitive le montage financier en cause s'est avéré être une escroquerie, pour ne pas les avoir alertés sur les risques encourus, ni même sur ceux inhérents à toute opération de défiscalisation et pour ne pas leur avoir déconseillé l'opération.
Ils demandent l'indemnisation d'un préjudice correspondant au montant de la réduction d'impôt escomptée et remise en cause par l'administration fiscale, aux intérêts de retard et pénalités.
Ils font valoir que s'ils avaient été informés non seulement de la perte de l'apport initial investi, prévue dès l'origine, mais également du risque de redressement fiscal qu'ils prenaient, ils n'auraient jamais contracté un tel placement, de sorte que, s'il fallait analyser leur préjudice au regard d'une perte de chance, celle-ci serait égale à 100 %.
Ils ajoutent qu'il est faux de soutenir qu'ils auraient dû payer la somme de 12 812 euros d'impôts s'ils n'avaient pas fait l'opération litigieuse parce qu'ils auraient souscrit un autre placement, sans risque, ayant pour effet de réduire leur imposition.
La SARL LW & Associés demande à la cour de :
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :
* dit que la SARL LW & Associés n'a commis aucune faute à l'égard de M. et Mme [V] et qu'elle a respecté ses obligations d'information et de conseil à leur égard,
* débouté M. et Mme [V] de l'ensemble de leurs demandes,
* condamné M. et Mme [V] à payer la somme de 1.500 euros à la SARL LW & Associés au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
* condamné M. et Mme [V] aux entiers dépens,
- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :
* dit que la SARL LW & Associés a exercé à titre habituel, une activité de conseil en investissements financiers vis à vis de M. et Mme [V],
et statuant à nouveau,
- débouter M. et Mme [V] de leur demande de la voir condamner à leur payer la somme de 15.462,46 euros en raison de leur prétendu préjudice financier,
- débouter M. et Mme [V] de toutes leurs demandes,
- condamner M. et Mme [V] à lui payer la somme de 7.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- les condamner aux entiers dépens d'instance dont distraction au profit de M. Delahaie, avocat aux offres de droit dans les termes de l'article 699 du code de procédure civile.
La société LW & Associés expose qu'elle est intervenue en vertu d'un contrat de mandat que lui avait confié la société Lynx industrie en vue de proposer à des investisseurs qui en auraient préalablement fait la demande l'opération d'investissement outre-mer mise en place par cette société et non pas en qualité de conseiller en investissements financiers, ajoutant que ce statut était inapplicable en l'espèce eu égard au fait que les parts de sociétés en participation ne constituent pas des instruments financiers visés à l'article L. 211-1 du code monétaire et financier, tels que définis à l'article L. 321-1 du même code, ni des biens divers au sens de l'article L. 550-1 du code monétaire et financier dès lors qu'il s'agit de produits de défiscalisation régis par des dispositions particulières, en l'espèce la loi Girardin. Elle conteste avoir pu intervenir en qualité de prestataire de services d'investissement, ce que les époux [V] invoquent à travers les dispositions des articles L. 533-12 et L. 533-1 du code monétaire et financier.
En tout état de cause, elle fait valoir qu'il n'y a pas de lien de causalité entre les fautes qui lui sont reprochées tenant à une soi-disant intervention en qualité de conseiller en investissements financiers et le préjudice prétendu.
Elle prétend avoir respecté ses obligations d'information et de conseil à l'égard de M. [V] et fait valoir ne pas pouvoir être tenue responsable du préjudice allégué uniquement causé par une escroquerie qu'elle ne pouvait deviner, n'étant pas responsable des manquements de DTD à ses obligations contractuelles à l'égard des investisseurs.
S'agissant du préjudice dont les époux [V] demandent réparation, elle souligne que le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale ne constitue pas un préjudice indemnisable sauf à établir que si mieux informé ou conseillé, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt ou aurait payé un impôt moindre, de sorte l'investisseur ne peut se contenter de prétendre qu'il n'aurait pas réalisé l'opération de défiscalisation si elle lui avait été présentée autrement par son conseil en gestion de patrimoine et qu'il en aurait forcément réaliser une autre sans présenter l'opération alternative envisagée à l'époque des faits qui lui aurait permis d'éluder l'impôt, ce que ne font pas les époux [V].
En outre, elle rappelle que le préjudice consécutif à un manquement à un devoir d'information et de conseil ne pourrait s'analyser qu'en une perte de chance consistant en un pourcentage des économies d'impôts non réalisées.
Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 954 du code de procédure civile, à leurs dernières conclusions respectivement déposées au greffe :
- le 24 octobre 2022 pour les époux [V],
- le 2 novembre 2022 pour la SARL LW & Associés.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la qualité de conseil en investissements financiers
Les époux [V] prétendent que la société LW & Associés est intervenue en qualité de conseil en investissements financiers (CIF).
La société LW & Associés, si elle met en avant le contrat qu'elle a conclu avec la société Lynx industries, ne critique pas les motifs du jugement ayant retenu que l'investissement litigieux a été souscrit par M. [V] sur son conseil. Elle admet avoir été tenue à une obligation d'information et de conseil à l'égard des époux [V] en rappelant qu'il s'agit d'une obligation de moyens.
Elle conteste, néanmoins, avoir pu intervenir comme conseiller en investissements financiers.
Aux termes de l'article L. 541-1 I, 4 ° du code monétaire et financier, applicable au présent litige, 'les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle les activités suivantes : [...] 4° Le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L. 550-1".
Cet article L. 550-1 alinéa 1 du code monétaire et financier, applicable au présent litige, vise 'les droits sur des biens mobiliers ou immobiliers lorsque les acquéreurs n'en assurent pas eux-mêmes la gestion ou lorsque le contrat offre une faculté de reprise ou d'échange et la revalorisation du capital investi', ce qui est le cas en l'espèce, de sorte que les dispositions du code monétaire et financier en vigueur au jour du 21 novembre 2008 s'imposaient à la société LW & Associés.
La société LW & Associés était donc soumise aux règles de bonne conduite définies à l'article L. 541-4 en vigueur à l'époque, tenant notamment à l'obligation de se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de son client et à exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent au mieux des intérêts de son client, afin de lui proposer une offre de services adaptée et proportionnée à ses besoins et à ses objectifs.
Il sera fait observé que les dispositions de l'article L. 541-8-1 du code monétaire et financier invoquées par les époux [V] ne sont pas applicables en l'espèce, n'étant entrées en vigueur qu'à compter du 24 octobre 2010.
Dès lors qu'il n'est pas contesté par les époux [V] qu'ils recherchaient un produit défiscalisé et qu'ils ne prétendent pas que l'investissement proposé, s'il avait été correctement mis en oeuvre par la société DTD, aurait répondu à cet objectif ni que l'investissement proposé n'aurait pas été proportionné et adapté à leur situation financière, l'inobservation des règles formelles, spécifiques à l'activité de conseiller en investissements financiers, relatives à l'établissement d'une lettre de mission, à l'évaluation de la situation financière du client, ses objectifs et son expérience en matière d'investissement, prévues à l'article L. 541-4 4° du code monétaire et financier, dans sa version applicable à l'espèce, et dont le défaut ne peut causer à lui seul un préjudice et par-là engager la responsabilité du professionnel, est sans incidence pour l'issue du litige.
Il pèse sur le conseiller en investissements financiers tenu d'exercer son activité avec compétence, le soin et la diligence qui s'imposent au mieux des intérêts de son client, une obligation de moyens. Il ne peut être tenu de garantir le résultat fiscal recherché au regard des aléas que présente une opération d'investissement, encore moins lorsqu'elle repose sur un investissement productif du type de celui devant répondre aux conditions fixées par la loi dite Girardin.
Les époux [V] font grief à la société LW & Associés de leur avoir présenté l'investissement comme étant une opération efficace et sécurisée, de ne pas les avoir informés du risque fiscal encouru et de ne pas avoir fait les vérifications nécessaires pour s'assurer de la fiabilité du montage dans lequel elle leur proposait d'investir.
La société LW & Associés devait apporter à M. [V], qui a souscrit l'engagement, des informations claires, exactes et non trompeuses lui permettant raisonnablement de comprendre la nature du produit d'investissement défiscalisé proposé ainsi que les risques y afférents, afin d'être en mesure de prendre une décision en connaissance de cause.
Cette information lui a été donnée dans le dossier de présentation qui constitue l'un des quatre documents contractuels et dont il ne conteste pas avoir pris connaissance. Ce document de présentation détaille de façon précise le principe de l'opération, à savoir que la société DTD proposait à un certain nombre d'investisseurs de se réunir dans le cadre de sociétés en participation ayant pour objet la mise en commun de moyens nécessaires à l'acquisition et la location dans les départements d'outre-mer de tout investissement productif neuf, à des entreprises exerçant leur activité dans les secteurs éligibles aux dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, précise la détermination de la réduction d'impôt, les conditions à remplir pour l'obtention de la réduction d'impôt, les avantages du montage à travers les S.E.P. dont le fonctionnement était précisé en détail et présente un schéma fiscal et financier de l'opération pour rendre plus clair le mécanisme compliqué mis en oeuvre en vue de répondre à la législation fiscale. M. [V] ne peut donc utilement se plaindre d'un défaut d'information sur le produit de défiscalisation qui lui était proposé. Dans l'avenant numéro 1 à la convention d'exploitation en commune, s'il était indiqué que l'objectif de DTD, avec les produits industriels et financiers qu'elle monte, était le risque zéro pour les investisseurs en défiscalisation qui désirent bénéficier des avantages fiscaux apportés par la loi Girardin-industriel en mettant en avant différents éléments tenant notamment aux critères de sélection des exploitants, à une intégration verticale des différents opérateurs du groupe Lynx, une délégation parfaite de paiement et l'engagement pris par la société Lynx industrie, 'en cas d'échec avec l'un des exploitants', à rembourser à la S.E.P. le montant de l'avantage fiscal consenti aux investisseurs et dans ce cas, sur demande de l'investisseur, l'avantage fiscal serait remboursé à celui-ci par la S.E.P., il n'était pas, pour autant, affirmé que l'investissement était sans aucun risque mais que les risques étaient limités pour les raisons qui étaient mises en avant. Les risques inhérents au placement proposé, tenant aux conditions de sa mise en oeuvre, apparaissaient puisqu'il était indiqué que l'octroi de la réduction d'impôt était subordonnée à ce que les biens acquis soient donnés en location pendant une durée de cinq ans, que l'investissement des S.E.P. était fait auprès d'exploitants et que, conformément à la loi, le matériel financé devait être livré avant le 31 décembre de l'année fiscale. La société LW & Associés verse, aussi, au débat, une fiche d'information établie par la société Dom-Tom défiscalisation dont le titre est 'quels sont les risques' qui détaille les cas dans lesquels il y a un risque de redressement fiscal, qu'elle affirme avoir remise à M. [V], sans être contredite sur ce point.
Il en résulte que l'information délivrée, si elle présente l'opération de façon favorable, n'apparaît pas trompeuse et qu'elle était suffisamment claire et précise pour permettre aux investisseurs de connaître les mécanismes en jeu et de savoir que la réduction d'impôt était subordonnée à la livraison du matériel et à son exploitation pendant cinq ans. D'ailleurs, M. [V] se garde d'indiquer en quoi cette information aurait été insuffisante.
Les époux [V] ne démontrent pas que la société LW & Associés leur aurait assuré que le produit de défiscalisation était dépourvu d'aléa.
Il sera observé que la notion d'investissement productif qui devait conduire à s'interroger sur le point de savoir si l'avantage fiscal était subordonné seulement à la livraison du matériel ou, comme l'a retenu ensuite l'administration fiscale, au raccordement effectif au réseau d'électricité avant la fin de l'année, n'est pas en cause dans le cas présent, le redressement fiscal ayant été opéré non pas pour ce motif mais parce que l'existence même des matériels productifs qui généraient l'avantage fiscal n'était pas justifiée.
La responsabilité de la SARL LW & Associés ne peut donc être retenue pour manquement à son obligation d'information.
Dès lors que l'investissement proposé n'était pas spéculatif, la SARL LW & Associés n'était pas tenue à une obligation de mise en garde.
La SARL LW & Associés devait cependant vérifier la fiabilité de l'opération qu'elle proposait à son client de souscrire.
Les recommandations de la chambre des indépendants du patrimoine diffusées en septembre 2007 tendaient à mettre en garde ses membres contre le risque de sinistres dans les opérations d'investissement 'Girardin industriel', recommandaient une grande vigilance notamment pour les opérations qui comportaient des montages à travers des S.E.P et des vérifications pour s'assurer du sérieux de l'opérateur. Force est néanmoins de constater que ces recommandations étaient générales et ne visaient pas particulièrement les produits DTD.
De même, celles de l'AMF rappelaient seulement la vigilance qui devait être de mise en présence de ce type de produits.
En l'espèce, la société LW & Associés fait valoir qu'au vu des informations qui lui avaient été remises sur l'opération et des données qui étaient connues à la date de la souscription de l'engagement, elle n'a pas commis de faute en proposant le produit DTD.
Il apparaît, en effet, que lui avait été fournie par son mandant, la société Lynk, une note de couverture juridique établie par un avocat fiscaliste établi en Guadeloupe, qui analyse l'effectivité du montage au regard de l'objectif de défiscalisation que permettait la loi dite Girardin industriel. Cette note a été actualisée en juin et juillet 2008.
Au vu de ces notes, la société LW & Associés a pu estimer que le montage était conforme au dispositif légal de défiscalisation et vérifier à cet égard sa fiabilité juridique. D'ailleurs, force est de constater que ce n'est pas l'architecture de l'opération qui a été remise en cause mais son exécution qui est la cause de l'échec de l'opération. En effet, l'administration fiscale a mis en évidence la disproportion entre les fonds collectés et les investissements effectivement importés tant au titre de l'année 2008 que de l'année 2009 et entre les matériels effectivement livrés et le nombre des investissements allégués et l'absence de traçabilité du matériel des biens livrés à la société Lynx Industrie et ceux susceptibles d'avoir été remis aux différentes SEP.
La SARL LW & Associés s'était néanmoins fait remettre un procès-verbal de constat dressé le 2 janvier 2008 et des attestations de commandes qui tendaient à établir la réalité de l'achat des matériels composant de centrales photovoltaïques financés par les investissements et la capacité de la société DTD à exécuter ses engagements. Elle ne pouvait vérifier auprès de la société DTD si tous les investisseurs précédents avaient pu bénéficier de l'avantage fiscal et n'était pas tenue de se rendre sur place pour vérifier la réalité des livraisons de matériel.
La garantie fiscale donnée par la société Lynx industrie était un élément sécurisant en cas de carence des entreprises locataires. Elle n'avait toutefois de valeur que si cette société était solvable.
S'agissant de la fiabilité des acteurs du projet d'investissement, les informations sur la personnalité de [R] [G], qui utilisait un pseudonyme, n'étaient pas encore divulguées, la société LW & Associés indiquant, sans être contredite sur ce point, qu'il n'était alors pas encore le dirigeant de la société DTD, et justifiant que son casier judiciaire ne portait à cette époque trace d'aucune mention. Aucune accusation se rapportant aux produits de défiscalisation DTD n'avait encore été portée au moment de la souscription par M. [V] de son investissement et l'administration fiscale n'avait pas opéré de redressement. La localisation des sièges sociaux de certaines des sociétés dans des Etats connus pour abriter des sociétés écrans ne suffisait pas pour disqualifier les sociétés concernées et éveiller un soupçon, étant observé que la société DTD était régulièrement immatriculée au RCS du tribunal de commerce de Paris et bénéficiait d'une antériorité.
Si la société DTD et le groupe dirigé par M. [G] n'ont respecté aucun de leurs engagements pris pour mener à bien les opérations d'équipements dont le respect conditionnait l'avantage fiscal et ont détourné les fonds collectés au détriment des investisseurs, il n'apparaît pas que la société LW & Associés ait manqué à son devoir de vigilance en ne décelant pas, au regard des informations disponibles en novembre 2008, le risque de fraude dont pouvaient être victimes les investisseurs.
Au vu des éléments du dossier, il ne peut être considéré que la société LW & Associés a manqué à ses obligations en conseillant ce produit de défiscalisation qui avait pu lui paraître répondre aux exigences légales et ne pas présenter de risques anormaux par rapport à ce type d'investissement productif.
Le préjudice subi par les époux [V] n'est donc pas dû à un manquement de la société LW & Associés à ses obligations mais résulte de la fraude dont ils ont été victimes.
En outre, le préjudice dont les époux [V] demandent réparation correspond à l'impôt qu'ils ont dû payer à la suite du redressement fiscal, assorti des intérêts et majorations de retard. Or, le paiement de l'impôt ne constitue pas en lui-même un préjudice réparable. Les époux [V] se bornent à affirmer que, dûment conseillés, ils auraient renoncé à l'opération au profit d'un placement sans risque ayant pour effet de réduire leur imposition, sans démontrer qu'ils auraient disposé d'une solution alternative leur permettant d'échapper au paiement de l'impôt supplémentaire mis à leur charge à la suite de la rectification fiscale. Il en résulte qu'ils ne justifient pas d'une perte de chance d'avoir pu échapper au paiement de l'impôt s'ils avaient été mieux alertés sur le risque fiscal.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté les époux [V] de leurs demandes, les a condamnés aux dépens et à payer la somme de 1 500 euros à la société LW & Associés au titre de l'article 700 du code de procédure civile, les autres dispositions n'étant que des motifs.
L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en appel.
Les époux [V], qui succombent, seront condamnés aux dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant contradictoirement, par arrêt mis à disposition au greffe,
Confirme le jugement ;
Y ajoutant,
Rejette les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne les époux [V] aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LA GREFFIERE LA PRESIDENTE
S. TAILLEBOIS C. CORBEL
