France, Cour d'appel de Caen, 2ème chambre sociale, 06 avril 2023, 21/00164

AFFAIRE : N° RG 21/00164

N° Portalis DBVC-V-B7F-GVKW

Code Aff. :

ARRET N°

C.P

ORIGINE : Décision du Pôle social du Tribunal Judiciaire de CAEN en date du 14 Décembre 2020 - RG n° 18/00558

COUR D'APPEL DE CAEN

2ème chambre sociale

ARRÊT DU 06 AVRIL 2023

APPELANTE :

S.A.R.L. [5]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me RUIMY, substitué par Me BELKORCHIA, avocats au barreau de LYON

INTIME :

Urssaf de Normandie venant aux droits de l'Urssaf de Basse-Normandie

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Mme [O], mandatée

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Mme CHAUX, Présidente de chambre,

M. LE BOURVELLEC, Conseiller,

M. GANCE, Conseiller,

DEBATS : A l'audience publique du 02 février 2023

GREFFIER : Mme GOULARD

ARRÊT prononcé publiquement le 06 avril 2023 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme CHAUX, présidente, et Mme GOULARD, greffier

La cour statue sur l'appel régulièrement interjeté par la société [5] d'un jugement rendu le 14 décembre 2020 par le tribunal judiciaire de Caen dans un litige l'opposant à l'Urssaf de Basse Normandie.

FAITS et PROCEDURE

La société [5] (la société) est une entreprise de travail temporaire.

Par courrier du 19 juin 2017, la société a adressé à l'Urssaf de Basse- Normandie ( l'Urssaf) une demande d'avis de crédit de 75 078 euros, relatif aux cotisations Urssaf, au titre de la période de juillet 2014 au 30 novembre 2016, faisant valoir qu'ayant effectué un calcul erroné des effectifs applicable aux entreprises de travail temporaire, elle a versé à tort des cotisations sociales pour le FNAL supplémentaire et pour la taxe transport et n'a pas pleinement bénéficié des allègements patronaux concernant la réduction Fillon et la déduction forfaitaire de cotisations patronales de sécurité sociale au titre des rémunérations relatives aux heures supplémentaires (dispositif issu de la loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat dite TEPA), puisqu'elle a franchi le seuil de 20 salariés équivalent temps plein du 31 décembre 2012.

Par courrier du 23 novembre 2017, l'Urssaf lui a notifié une décision de rejet retenant, au visa de l'article D 241- 26 du code de la sécurité sociale, que pour comptabiliser l'effectif au regard des dispositifs de la réduction générale et de la déduction forfaitaire patronale, il convenait de tenir compte de chaque salarié dès lors qu'il a été employé au cours du mois, et non pas des seuls salariés sous contrat le dernier jour de chaque mois, que la référence aux ' salariés titulaires d'un contrat de travail le dernier jour de chaque mois, y compris les salariés absents' ne doit être prise en compte que dans le cadre de la contribution FNAL, qu'à cet égard, il n'y a pas lieu de procéder au remboursement de cette contribution compte tenu du contrôle comptable d'assiette réalisé au titre des années 2012/ 2013, l'inspecteur du recouvrement ayant indiqué dans la lettre d'observations que le premier franchissement de seuil des 20 salariés était intervenu en 2011 et non au 31 décembre 2012 comme l'invoque la société . Enfin, s'agissant du versement transport, l'Urssaf expose que la lettre d'observations du 20 janvier 2015 ne fait pas état d'un franchissement de seuil des 9 salariés au 31/12/2012 et que faute par la société d'avoir contesté le contrôle le réalisé au titre des années 2012/ 2013, il n'y a pas lieu de procéder au remboursement de la contribution transport.

Le 18 janvier 2018, la société a saisi la commission de recours amiable, laquelle, par décision du 15 mai 2018, a rejeté sa requête.

Le 13 juillet 2018, la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Caen.

Par jugement du 14 décembre 2020, le tribunal judiciaire de Caen, auquel a été transféré le contentieux de la sécurité sociale à compter du 1er janvier 2019, a :

- déclaré le recours formé par la Sarl [5] mal fondé,

En conséquence,

- débouté la Sarl [5] de l'ensemble de ses demandes,

- confirmé la décision du 15 mai 2018 de la commission de recours amiable de l'Urssaf de Basse Normandie

- condamné la Sarl [5] aux dépens de l'instance.

Par déclaration du 14 janvier 2021, la société [5] a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses conclusions du 19 août 2022, déposées et soutenues oralement à l'audience, la société [5] demande à la cour de:

- infirmer le jugement déféré,

A titre principal :

- juger que l'Urssaf ne peut opposer un contrôle antérieur à la demande de remboursement de la société [5],

- juger que le décompte des effectifs au titre des dispositifs FNAL et versement transport ne saurait souffrir la critique, l'Urssaf se limitant à revendiquer les observations d'un précédent contrôle sans émettre de contestation des calculs présentés par la société,

- en conséquence, juger que le refus de remboursement opposé par l'Urssaf est infondé,

- condamner l'Urssaf au versement des sommes suivantes:

¿ cotisation FNAL 4 863 euros

¿ versement transport 46 024 euros

- par ailleurs, juger que la circulaire du 1er octobre 2007 apporte une précision indispensable à l'application de l'article D 241-26 du code de la sécurité sociale pour rendre possible le décompte des effectifs en matière de réduction générale et de déduction forfaitaire TEPA,

- juger que cette circulaire n'a jamais été abrogée et demeure en vigueur pour la période litigieuse,

- juger que l'effectif de la société [5] n'a dépassé le seuil de 20 salariés qu'à compter du 31 décembre 2012 de sorte qu'elle peut bénéficier des dispositifs de gel de seuil pour les dispositifs FNAL, TEPA, FILLON et d'assujettissement progressif en matière de taxe transport,

- juger que l'Urssaf a procédé à une application erronée des règles de décompte des effectifs,

- juger que l'article D 241 - 26 du code de la sécurité sociale doit nécessairement être interprété à la lumière de la circulaire du 1er octobre 2007 de sorte que seuls les salariés sous contrat de travail le dernier jour de chaque mois doivent être pris en compte pour la détermination de l'effectif mensuel,

- en conséquence, juger que le refus de remboursement opposé par l'Urssaf est infondé,

- condamner l'Urssaf au versement des sommes suivantes :

¿ déduction TEPA 11 432 euros

¿ réduction Fillon 7 041 euros

A titre subsidiaire, sur l'opposabilité de la circulaire du 1er octobre 2007 :

- tenir compte des nouveaux termes de l'article L 243 - 6 - 2 du code de la sécurité sociale qui peuvent désormais être opposés par les cotisants dans le cadre d'une demande de remboursement

- juger que l'article L 243-6-2 du code de la sécurité sociale correspond à une règle de procédure qui est donc d'application immédiate aux instances en cours,

- en conséquence, juger que le refus de remboursement de l'Urssaf est infondé,

- condamner l'Urssaf au paiement des sommes suivantes:

¿ déduction TEPA 11 432 euros

¿ réduction Fillon 7 041 euros.

Par conclusions du 30 janvier 2023, déposées et soutenues oralement à l'audience par sa représentante, l'Urssaf Normandie, venant aux droits de l'Urssaf de Basse- Normandie, demande à la cour de:

- confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

y ajoutant,

- condamner la société [5] à lui payer la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société [5] aux dépens.

Il est renvoyé aux écritures des parties s'agissant de la présentation des moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives.

SUR CE, LA COUR

I - Sur l'opposabilité du contrôle antérieur à la demande de remboursement

L'article L 243-12-4 du code de la sécurité sociale, créé par la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, dispose qu' ' il ne peut être procédé une nouvelle fois à un contrôle portant, pour une même période, sur les points de la législation applicable ayant déjà fait l'objet d'une vérification, sauf en cas de réponses incomplètes ou inexactes, de fraude, de travail dissimulé ou sur demande de l'autorité judiciaire'.

L'article R 243-59-7 (anciennement article R 243-59 alinéa 9) du même code dispose que :

'le redressement établi en application des dispositions de l'article L 243-7 ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de l'organisme effectuant le contrôle dans les conditions prévues à l'article R 243-59 dès lors que :

1° l'organisme a eu l'occassion, au vu de l'ensemble des documents consultés, de se prononcer en connaissance de cause sur ces éléments,

2° les circonstances de droit et de fait au regard desquelles les éléments ont été examinés sont inchangées.

Il s'en suit qu'il est interdit à l'Urssaf de revenir pour le passé sur les pratiques ayant fait l'objet d'un contrôle et ayant donné lieu à une décision expresse ou tacite validant cette pratique.

Ces dispositions, et l'application jurisprudentielle qui en découle, ont pour vocation de présever les droits du cotisant.

En l'espèce, il est établi que l'Urssaf a procédé à un contrôle comptable d'assiette de la société [5], portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, lequel a donné lieu à l'envoi d'une lettre d'observations du 20 janvier 2015 concluant à un crédit de cotisations et de contributions de sécurité sociale, d'assurance chômage et d'AGS en faveur de la société d'un montant de 41 030 euros:

1° - forfait social - assiette ( hors prévoyance)

2° - forfait social et participation patronale aux régimes de prévoyance au 01/01/2012,

3° - CSG/CRDS sur part patronale aux régimes de prévoyance complémentaire

4° - contribution FNAL supplémentaire

5° - réduction Fillon: entreprise de travail temporaire

6° - Loi Tepa : déduction forfaitaire patronale - application liée à l'effectif.

La société demande aujourd'hui le remboursement d'un trop perçu de cotisations versé au titre du FNAL, du versement transport, de la réduction générale des cotisations et de la déduction forfaitaire (TEPA).

Elle fait valoir que dans son courrier du 19 juin 2017, par lequel elle demandait le remboursement d'un montant de 75 078 euros, elle remettait en cause les calculs d'effectifs mentionnés par l'inspecteur du recouvrement dans la lettre d'observations, que l'Urssaf ne pouvait pas invoquer l'absence de contestation du contrôle antérieur pour rejeter sa demande . Elle soutient que les dispositions des articles L 243-12-4 et R 243-59-7 du code de la sécurité sociale ne sont opposables qu'à l'Urssaf et non au cotisant, et qu'elles ne peuvent faire obstacle à la présente action en répétition de l'indu, laquelle est expressément prévue par les dispositions de l'article L 243 - 6 du code de la sécurité sociale.

Elle ajoute que les employeurs peuvent solliciter des Urssaf le remboursement des cotisations indument versées dans la limite des trois dernières années acquittées, que les textes n'envisagent aucune limitation à la répétition de l'indu dans l'hypothèse où l'Urssaf aurait procédé à un contrôle antérieurement à la demande de l'employeur.

L'Urssaf rétorque que si, en vertu de l'article L 243-12-4, l'inspecteur du recouvrement ne peut vérifier le même point de législation pour la même période à deux reprises, ces dispositions peuvent recouvrir aussi la situation d'une demande de remboursement portant sur une période qui a déjà fait l'objet d'un contrôle comptable d'assiette, que la Cour de cassation ( 18 février 2021 n° 19-24.513) a considéré que, par combinaison des dispositions des articles L 243-6 et L 244-2, une demande de remboursement ne peut porter sur une décision devenue définitive, qu'en l'espèce les modalités de calcul de la contribution FNAL supplémentaire concernées par la période litigieuse ont été contrôlées et n'ont pas été contestées par la société, de sorte que la demande de remboursement est irrecevable.

- Sur la réduction générale des cotisations, la déduction forfaitaire et la contribution FNAL supplémentaire

L'arrêt de la Cour de cassation rendu le 18 février 2019 ( n° 19-24.513) invoqué par l'Urssaf, retient qu' 'il résulte de la combinaison des articles L 243 - 6 et L 244 - 2 du code de la sécurité sociale, que le caractère définitif qui s'attache, en l'absence de recours, à la mise en demeure prévue par le second texte et qui constitue la décision de redressement, fait obstacle à la demande de remboursement, formée en application du premier texte, des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales faisant l'objet du redressement'.

Ce moyen est inopérant en l'espèce puisqu'aucune mise en demeure n'a été décernée et que la lettre d'observations du 20 janvier 2015 conclut à un avis de crédit et non à un redressement.

C'est à bon droit que les premiers juges ont retenu que les dispositions précitées (L 243-12-4 et R 243-59-7) visent des situations expressément désignées (répétition de contrôles ou redressement suite à contrôle ) et ne sont applicables qu'à l'Urssaf sans pouvoir être opposables au cotisant, de surcroît dans le cadre d'une action en répétition de l'indu.

Enfin, c'est à juste titre que la société souligne que l'inspecteur du recouvrement n'a pas vérifié les effectifs de la société, qu'il n'a pas remis en cause le décompte et le calcul des effectifs que la société a réalisés, le registre d'entrée et de sortie du personnel, seul document à même de justifier des effectifs, ne faisant pas partie des documents consultés par l'inspecteur.

En conséquence, l'Urssaf ne peut opposer le contrôle antérieur pour conclure à l'irrecevabilité de la demande de la société de remboursement des cotisations au titre de la réduction générale des cotisations (Fillon), de la déduction forfaitaire TEPA et de la cotisation FNAL supplémentaire.

Ce moyen sera donc rejeté.

- Sur le versement transport

La société indique avoir franchi le seuil des 9 salariés équivalents temps plein sur la zone de transport de [Localité 4] au 31 décembre 2012 et sollicite le bénéfice de l'assujettissement progressif à compter du 1er janvier 2013.

L'Urssaf prétend que le décompte des effectifs a également été vérifié au titre du versement transport à l'occasion du contrôle antérieur et produit à cet égard le procès-verbal de contrôle que l'inspecteur du recouvrement lui a transmis en application des dispositions de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale, faisant état de l'assujettissement à la contribution transport dès le 1er janvier 2012. Elle en déduit que la société ne peut soutenir, deux années plus tard, avoir pour la première fois franchi le seuil des 9 salariés au 31 décembre 2012.

C'est à juste titre que la société fait valoir que la lettre d'observations ne contient aucun chef de redressement ni aucune observation au titre du versement transport, que seul le procès- verbal de contrôle, qui n'est pas transmis au cotisant mais uniquement au service administratif de l'Urssaf ainsi que le prévoit l'article R 243 -59 du code de la sécurité sociale, fait état du versement transport, que les mentions du rapport de contrôle ne concernent que l'assiette de la taxe transport et non les modalités de décompte des effectifs au titre de cette cotisation.

En conséquence, l'Urssaf ne peut valablement opposer à la société un prétendu contrôle antérieur pour conclure à l'irrecevabilité de la demande de remboursement relative au versement transport.

Ce moyen sera également rejeté.

II- Sur la demande de remboursement

Le litige opposant l'Urssaf à la société [5] porte d'une part, sur les règles de décompte des effectifs dans le cadre des dispositifs de la réduction générale des cotisations et de la déduction forfaitaire TEPA et d'autre part, sur le décompte des effectifs dans le cadre du versement transport et de la cotisation FNAL supplémentaire.

Pour l'Urssaf, la règle du décompte au dernier jour de chaque fin de mois est applicable pour le FNAL et le versement transport mais pas pour la réduction générale des cotisations (Fillon) ni pour la déduction forfaitaire patronale (TEPA).

L'Urssaf fait valoir qu'elle a refusé les remboursements sollicités au titre de la réduction Fillon et de la déduction forfaitaire patronale, aux motifs que l'article D 241 - 26 du code de la sécurité sociale ne fait pas référence aux seuls salariés sous contrat le dernier jour de chaque mois pour le calcul des effectifs, mais qu'il convient de prendre en compte chaque salarié dès lors qu'il a été employé au cours du mois.

S'agissant de la contribution FNAL supplémentaire, l'Urssaf soutient que ce n'est qu'en cause d'appel que la société produit des tableurs de décompte de ses effectifs pour les années 2012,2013 et 2014, alors même que les données ne peuvent plus être vérifiées après la décision administrative contestée, que la demande de remboursement n'est donc pas justifiée.

Concernant le versement transport, l'Urssaf expose que les modalités de décompte des effectifs de la société ont été vérifiées à l'occasion du contrôle antérieur, que l'assujettissement à la contribution transport dès le 1er janvier 2012 est confirmé dans le cadre du procès verbal de contrôle, de sorte que la société ne peut soutenir, deux années plus tard, avoir pour la première fois franchi le seuil des 9 salariés au 31 décembre 2012.

De son côté, la société soutient que la règle de décompte au dernier jour du mois a d'abord été prévue pour le dispositif Fillon et Tepa avant d'être généralisée à tous les autres dispositifs dont FNAL et versement transport. Elle se prévaut des circulaires ministérielles du 1er octobre 2007 et du 1er février 2010.

Elle expose qu'ayant franchi le seuil des 20 salariés au 31 décembre 2012, elle pouvait :

- bénéficier de la neutralisation des effets de seuil et être dispensée du paiement du FNAL supplémentaire du 1er avril 2013 au 31 mars 2016,

- bénéficier du maintien du coefficient majoré de la réduction Fillon de juillet à novembre 2014

- continuer d'appliquer la déduction forfaitaire TEPA majoré de juillet 2014 à novembre 2015

S'agissant du versement transport,elle expose avoir franchi le seuil des 9 salariés en équivalent temps plein sur la zone de transport de [Localité 4] au 31 décembre 2012, de sorte qu'elle conservait le bénéfice des règles applicables aux entreprises qui dépassent ce seuil pour la première fois et pouvait donc bénéficier de l'assujettissement progressif au versement transport de 2013 à 2018

- Sur les modalités de décompte des effectifs dans le cadre des dispositifs de la réduction générale des cotisations ( Fillon ) et de la déduction forfaitaire des cotisations patronales TEPA

La réduction dite Fillon, visée à l'article L 241-13 du code de la sécurité sociale, est amplifiée pour les entreprises de 19 salariés au plus.

La déduction forfaitaire des cotisations patronales au titre des heures supplémentaires dite TEPA, visée à l'article L 241 -18 du même code, est amplifiée pour les entreprises employant au plus 20 salariés.

Le décret du 24 septembre 2007, portant application de la loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat (TEPA) a précisé les modalités de décompte des effectifs pour l'application de ces deux dispositifs: celui - ci est apprécié au 31 décembre, tous établissements confondus en fonction de la moyenne, au cours de l'année civile, des effectifs déterminés chaque mois en application des articles L 620-10 et L 620-11 du code du travail.

Le décret du 23 juin 2009 a modifié l'article D 241 - 26 du code de la sécurité sociale qui prévoit désormais que pour la détermination de la moyenne de l'effectif, les mois au cours desquels aucun salarié n'est employé ne sont pas pris en compte.

Ainsi, l'article D 241 - 26 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, dispose que: pour l'application de l'article D 241-24, l'effectif de l'entreprise est apprécié au 31 décembre, tous établissements confondus, en fonction de la moyenne, au cours de l'année civile, des effectifs déterminés chaque mois conformément aux dispositions des articles L 1111-2, L 1111-3 et 1251-54 du code du travail.

Cet effectif détermine, selon le cas, la formule de calcul du coefficient de la réduction visée à l'article D 241-7[ allègement général des cotisations] et le montant de la déduction forfaitaire visée à l'article D 241 -24[TEPA] applicables au titre des gains et rémunérations versés à compter du 1er janvier de l'année suivante et pour la durée de celle - ci.

Pour une entreprise créée en cours d'année, l'effectif est apprécié à la date de sa création. Au titre de l'année suivante, l'effectif de cette entreprise est apprécié dans les conditions définies aux deux alinéas précédents, en fonction de la moyenne des effectifs de chacun des mois d'existence de la première année.

Pour la détermination de la moyenne mentionnée aux premier et troisième alinéas, les mois au cours desquels aucun salarié n'est employé ne sont pas pris en compte.

L'article 48 de la loi n° 2008 - 776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie complété par l'article 135 de la loi de finances n°2010 - 1657 du 29 décembre 2010 pour 2011, puis par l'article 76 de la loi de finances rectificative pour 2011 n° 2011 - 1978 du 28 décembre 2011, ont visé à neutraliser, à titre expérimental, l'impact financier du franchissement de certains seuils d'effectif.

Seules les entreprises qui franchissent pour la première fois ces différents seuils en 2008, 2009, 2010, 2011 ou 2012, sont visées par cette mesure.

Sont concernées notamment:

- la contribution supplémentaire au FNAL de 0,40% ou à compter du 1er janvier 2015, la contribution au FNAL de 0,50%

- la réduction générale des cotisations et la déduction forfaitaire de cotisations patronales applicable au titre de la loi TEPA.

L'article 48 permet le maintien pendant trois ans de l'application du coefficient majoré de la réduction générale, ainsi que la majoration d'un euro de la déduction forfaitaire patronale, réservés aux entreprises de moins de 20 salariés, pour les entreprises qui dépassent le seuil de 19 salariés ( pour la réduction générale) ou 20 salariés ( pour la déduction forfaitaire) pour la première fois en 2008, 2009, 2010, 2011 ou 2012.

La société fait valoir que son effectif moyen était en 2011 de 18,06 salariés, en 2012 de 20,49, en 2013 de 17,77, en 2014 de 21,88 , en 2015 de 23,23 et en 2016 de 21,22, que n'ayant dépassé l'effectif de seuil de 20 salariés qu'au 31 décembre 2012, elle pouvait prétendre au régime de gel de seuil.

L'article D 241 -26 susvisé renvoie aux dispositions des articles L 1111-2, L 1111-3 et L 1251-54 du code du travail.

Selon l'article L 1251-54 du code du travail, pour calculer les effectifs d'une entreprise de travail temporaire, il faut tenir compte:

1° Des salariés permanents de cette entreprise, déterminés conformément à l'article L 1111-2,

2° Des salariés temporaires qui ont été liés à cette entreprise par des contrats de mission pendant une durée totale d'au moins trois mois au cours de la dernière année civile.

L'article L 1111-2 du code du travail prévoit que les effectifs de l'entreprise sont calculés conformément aux dispositions suivantes:

1° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise,

2° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d'un congé de maternité, d'un congé d'adoption ou d'un congé parental d'éducation;

3° Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail.

L'article L 1111-3 du même code précise que ne sont pas pris en compte dans le calcul des effectifs de l'entreprise:

1° Les apprentis,

2° Les titulaires d'un contrat initiative-emploi, pendant la durée de la convention prévue à l'article L 5134-66,

3° Les titulaires d'un contrat insertion - revenu minimum d'insertion d'activité, pendant la durée de la convention prévue à l'article L 5134-75

4° Les titulaires d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi,

5° Les titulaires d'un contrat d'avenir,

6° Les titulaires d'un contrat de professionnalisation jusqu'au terme prévu par le contrat lorsque celui - ci est à durée déterminée ou jusqu'à la fin de l'action de professionnalisation lorsque le contrat est à durée indéterminée.

Il s'ensuit, s'agissant d'une entreprise de travail temporaire, que l'effectif des salariés permanents au titre d'un mois donné se calcule nécessairement à la fin de la période considérée, comme le soutient à juste titre la société, sans égard cependant au fait qu'à la fin du mois où s'effectue le décompte, le contrat de travail des salariés ait pris fin et que par voie de conséquence, celui -ci soit ou non en cours.

En revanche, l'effectif des salariés temporaires ne peut être déterminé que sur une base annuelle afférente à l'année civile considérée dès lors que, par l'effet du renvoi à l'article L 1251- 54 du code du travail, cette appréciation suppose la prise en compte d'une durée totale d'au moins trois mois au cours de cette période.

L'article D 241 - 26 susvisé, renvoie aux dispositions du code du travail, lesquelles donnent les modalités de calcul des effectifs.

Cet article, inséré dans la sous-section 8 intitulée ' dispositions communes à plusieurs dispositifs' établit que pour l'ensemble des dispositifs, FNAL, Fillon, TEPA et versement transport, la notion de salarié s'entend au sens de la législation du droit du travail, de sorte qu'il est tenu compte uniquement des salariés titulaires d'un contrat de travail.

Cependant, il convient de relever d'une part, que l'article R 834-1-1 du code de la sécurité sociale relatif à l'effectif à retenir pour la cotisation FNAL, prévoit que ' pour la détermination des effectifs du mois , il est tenu compte des salariés titulaires d'un contrat de travail le dernier jour de chaque mois, y compris les salariés absents, conformément aux dispositions des articles L 111 - 2, L 1111-3 et L 1251-54 du code du travail' .

D'autre part, l'article D 2233 - 64 du code général des collectivités territoriales modifié par décret n° 2009- 776 du 23 juin 2009, en son article 1, dispose que ' pour l'application des dispositions prévues à l'article L 2233 - 64, l'effectif des salariés calculé au 31 décembre, est égal à la moyenne des effectifs déterminés chaque mois de l'année civile, que pour la détermination des effectifs du mois, il est tenu compte des salariés dont le lieu de travail est situé dans le périmètre de l'une des zones mentionnées aux 1° et 2° de l'article L 2233 - 64 et qui sont titulaires d'un contrat de travail le dernier jour de chaque mois , y compris les salariés absents , conformément aux dispositions des articles L 1111-2 et L 1111-3 et L 1251-54 du code du travail. (...)' .

En revanche, l'article D 241 - 26 du code de la sécurité sociale ne fait pas référence aux salariés titulaires d'un contrat de travail le dernier jour de chaque mois.

C'est donc à tort que la société fait valoir que les circulaires n° DSS/5B/2007/ 358 du 1er octobre 2007 relative à la réduction Fillon et Tepa et n° DSS/5B/2010/38 du 1er février 2010 sont venues combler les lacunes de l'article D 241 - 26, dont elle soutient qu'il ne précise aucune modalité de calcul des effectifs.

Les circulaires, dépourvues d'effet normatif, ne peuvent être valablement invoquées.

Surtout, il ne résulte d'aucune disposition réglementaire du code de la sécurité sociale ni des dispositions du code du travail susvisées , applicables au litige, que seuls les salariés sous contrat de travail au dernier jour du mois, doivent être pris en compte dans le calcul des effectifs au titre de l'allègement général des cotisations patronales et de la déduction forfaitaire des cotisations patronales.

Il convient donc de décompter tous les salariés présents au cours du mois, que leur contrat soit ou non rompu le dernier jour du mois, dans le cadre de la réduction générale des cotisations et de la déduction forfaitaire patronale TEPA.

A titre subsidiaire, la société se prévaut, s'agissant de ces deux dispositifs, de l'application immédiate à l'instance en cours de l'article L 243-6 -2 du code de la sécurité sociale, lequel encadre les droits des cotisants, rendant de plein droit opposables les circulaires publiées, aux demandes de rectification ou de redressement de cotisations à l'occasion d'un contrôle de l'Urssaf, pour la période pendant laquelle le cotisant a appliqué l'interprétation alors en vigueur.

Ces dispositions ne trouvent pas à s'appliquer en l'espèce, la société ayant présenté une demande de répétition d'indu.

En conséquence de ce qui précède, la société ne saurait soutenir que le décompte des effectifs des dispositifs Fillon et TEPA doit être effectué sur la base des contrats existant le dernier jour de chaque mois.

Il convient donc de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a déclaré non fondée la demande de remboursement de la société au titre de la réduction générale des cotisations et de la déduction forfaitaire des cotisations patronales (TEPA).

- Sur le décompte des effectifs dans le cadre du versement transport et de la cotisation FNAL supplémentaire

L'article R 834-1-1 du code de la sécurité sociale dispose que :

' Pour l'application des dispositions de l'article L 834-1[FNAL], l'effectif de l'entreprise calculé au 31 décembre, tous établissements confondus, est égal à la moyenne des effectifs déterminés chaque année civile.

Pour la détermination des effectifs du mois, il est tenu compte des salariés titulaires d'un contrat de travail le dernier jour de chaque mois, y compris les salariés absents, conformément aux dispositions des articles L 1111-2, L 1111-3 et L 1251-54 du code du travail.

Pour la détermination de la moyenne mentionnée aux premier et troisième alinéas, les mois au cours desquels aucun salarié n'est employé ne sont pas pris en compte.'

L'article D 2233 - 64 du code général des collectivités territoriales modifié par décret n° 2009- 776 du 23 juin 2009, en son article 1, dispose, s'agissant du versement transport, que ' pour l'application des dispositions prévues à l'article L 2233 - 64, l'effectif des salariés calculé au 31 décembre, est égal à la moyenne des effectifs déterminés chaque mois de l'année civile, que pour la détermination des effectifs du mois, il est tenu compte des salariés dont le lieu de travail est situé dans le périmètre de l'une des zones mentionnées aux 1° et 2° de l'article L 2233 - 64 et qui sont titulaires d'un contrat de travail le dernier jour de chaque mois , y compris les salariés absents , conformément aux dispositions des articles L 1111-2 et L 1111-3 et L 1251-54 du code du travail. (...)' .

Le litige opposant la société à l'Urssaf porte non pas sur les modalités de décompte des effectifs mais sur le décompte lui - même.

A cet égard, il appartient à la société de justifier de ses effectifs pour les périodes litigieuses et notamment au 31 décembre 2012.

Force est de constater en l'espèce que la société produit en cause d'appel des tableaux, qui à eux seuls ne permettent pas de vérifier les effectifs allégués.

Il convient donc de déclarer non fondée la demande de remboursement présentée par la société au titre du versement transport et de la contribution FNAL supplémentaire.

Le jugement déféré sera donc confirmé en toutes ses dispositions.

La société, qui succombe, supportera les dépens d'appel et par voie de confirmation, les dépens de première instance.

L'équité ne commande pas de faire droit à la demande présentée par l'Urssaf au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme le jugement déféré,

Condamne la société [5] aux dépens d'appel,

Déboute l'Urssaf Normandie, venant aux droits de l'Urssaf de Basse - Normandie, de sa demande présentée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

E. GOULARD C. CHAUX

| France, Cour d'appel de Caen, 2ème chambre sociale, 06 avril 2023, 21/00164

Synthèse

Origine de la décision