| France, Cour d'appel de Dijon, Ct0358, 21 octobre 2008, 05/02078

S. A. GROUPE VOLKSWAGEN FRANCE

C /
Me X... ès qualités Me Y... ès qualités SA GARAGE A... SA GARAGE SAINT MARTIN SA AUTO HALL 52

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avoués le 21 Octobre 2008

COUR D'APPEL DE DIJON
CHAMBRE CIVILE B
ARRÊT DU 21 OCTOBRE 2008
RÉPERTOIRE GÉNÉRAL No 05 / 02078
Décision déférée à la Cour : AU FOND du 08 AVRIL 2005, rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE SAINT DIZIER
APPELANTE :
S. A. GROUPE VOLKSWAGEN FRANCE Ayant son siège : 11 Avenue de Boursonne 02600 VILLERS COTTERETS

représentée par la SCP AVRIL et HANSSEN, avoués à la Cour assistée de la SCP VOGEL et VOGEL, avocats au barreau de PARIS

INTIMES :
Monsieur X... ès qualités de représentant des créanciers et de liquidateur judiciaire des sociétés GARAGE SAINT MARTIN et AUTO HALL Es qualités de représentant des créanciers et de commissaire à l'exécution du plan de la société GARAGE A...... 52100 BETTANCOURT LA FERREE

Maître Y..., ès qualités d'administrateur judiciaire de la société GARAGE A...... 52100 BETTANCOURT LA FERREE

SA GARAGE A... prise en la personne de son mandataire ad hoc M. Ugo A... Ayant son siège : Avenue du Général de Gaulle 88300 NEUFCHATEAU

SA GARAGE SAINT MARTIN Ayant son siège : Avenue Foch 54200 DOMMARTIN LES TOUL

SA AUTO HALL 52 Ayant son siège : route de Joinville 52100 ST DIZIER

représentés par la SCP ANDRE-GILLIS, avoués à la Cour assistée de Maître MIHAILOV, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 16 Septembre 2008 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur RICHARD, Conseiller, Président, Madame VAUTRAIN, Conseiller, assesseur, Monsieur LECUYER, Conseiller, assesseur, qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme GARNAVAULT,

ARRET rendu contradictoirement,

PRONONCE publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
SIGNE par Monsieur RICHARD, Conseiller, et par Madame GARNAVAULT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DE L'AFFAIRE
Il convient pour plus ample exposé des faits de la cause et des prétentions des parties de se référer à l'arrêt rendu le 16 février 2006 par cette Cour, qui a donné acte à Me Hervé X... de ce qu'il intervient en qualité de liquidateur des sociétés anonymes AUTO HALL et GARAGE SAINT MARTIN, a mis hors de cause Me Yves Jérôme Y... en qualité d'administrateur judiciaire desdites sociétés, a invité les parties à s'expliquer sur les conséquences qu'elles tirent du fait que l'annulation du jugement du 10 décembre 2004 pour défaut de rapport du juge commissaire est demandé pour la première fois devant la Cour et a ordonné avant dire droit une expertise confiée à M. Alain Z... pour donner à la Cour tous les éléments permettant de déterminer pour chacune des sociétés en cause la date à laquelle elle était dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.
Par conclusions du 22 août 2008, auxquelles il est fait référence par application de l'article 455 du code de procédure civile, la SA GROUPE VOLKSWAGEN FRANCE expose à titre principal que les jugements rendus les 10 décembre 2004 et 8 avril 2005 par le tribunal de commerce de SAINT DIZIER sont nuls en absence du rapport du juge commissaire (article 24 du décret du 27 décembre 1985), qu'il ne s'agit pas d'une nullité de procédure mais d'une irrégularité de fond, l'appelante n'ayant pas besoin de justifier d'un grief, que l'effet dévolutif ne dispense pas la Cour de statuer qu'après avoir pris connaissance du rapport du juge commissaire, subsidiairement à la réformation du jugement du 8 avril 2005, l'article L 621-7 du code de commerce posant des conditions, qui ne sont pas remplies en l'espèce, que si la SA GARAGE A... a commis des retards de paiements jusqu'en décembre 2003, ceux-ci ont été systématiquement régularisés, que cette société a respecté l'échéancier, si bien que la cessation des paiements n'a pu avoir lieu avant mai 2004, qu'en ce qui concerne la SA AUTO HALL 52, sa date de cessation des paiements n'a pas eu lieu le 31 janvier 2004, les dettes du Trésor Public ainsi que celles des banques n'étant pas immédiatement exigibles, et qu'enfin pour ce qui est de la SA GARAGE SAINT MARTIN, eu égard à l'échéancier conclu le 3 février 2004, il n'y a pas eu d'impayé non régularisé avant fin mai 2004.
Elle conclut à la nullité du jugement, dont appel, subsidiairement à sa réformation, au débouté des demandes de report présentées par Me Yves Jérôme Y... ès qualités et à sa condamnation solidaire avec Me Hervé X... ès qualités à lui verser une somme de 15 000 euros au titre des frais irrépétibles.
Me X... en qualité tant de représentant des créanciers que de commissaire à l'exécution du plan de la SA GARAGE A... et de représentant des créanciers ainsi que de liquidateur des sociétés GARAGE SAINT MARTIN et AUTO HALL 52, Me Y... en qualité d'administrateur judiciaire de la société GARAGE A..., la SA GARAGE A..., la SA GARAGE SAINT MARTIN et la SA AUTO HALL 52 représentées par leurs mandataires ad hoc respectifs, par des conclusions du 29 août 2008, auxquelles il est de même référé, répondent que la demande d'annulation est irrecevable par application de l'article 564 du code de procédure civile, celle-ci n'ayant pas été présentée en première instance, subsidiairement que le rapport du juge commissaire n'est pas une condition de légalité du report de la date de cessation des paiements, la juridiction pouvant le prononcer d'office, qu'au surplus cette absence n'a occasionné aucun préjudice à la défense de la société appelante et ne fait pas obstacle à l'effet dévolutif de l'appel, que la condition d'antériorité posée par l'article L 621-7 du code de commerce est remplie, au fond que les allégations de la SA GROUPE VOLKSWAGEN FRANCE selon laquelle, bien que ses créances soient exigibles, elle ne les auraient pas exigées, si bien que la cessation des paiements ne serait pas intervenue, ne sont pas juridiquement fondées, qu'en effet la société appelante n'a pas accordé de report d'échéances à son concessionnaire, qu'il est inexact de prétendre que les premiers impayés n'exprimaient qu'une gêne momentanée et que la décision du juge des référés ordonnant la poursuite des relations contractuelles n'a aucun rapport avec la cessation des paiements.
Ils concluent à la mise hors de cause de Me Y... en qualité d'administrateur judiciaire de la société GARAGE A..., au report de la date de cessation des paiements aux dates suivantes :-31 octobre 2003 pour la SA GARAGE A...,-30 novembre 2003 pour la SA GARAGE SAINT MARTIN,-31 janvier 2004 pour la SA AUTO HALL 52, au débouté des demandes présentées par la société appelante et à sa condamnation à leur payer une somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La procédure a été communiquée le 25 août 2008 au ministère public.
MOTIFS DE LA DECISION
-Sur l'annulation des jugements rendus les 10 décembre 2004 et 8 avril 2005 par le Tribunal de Commerce de SAINT DIZIER
Attendu que la SA GROUPE VOLKSWAGEN FRANCE présente cette demande pour la première fois devant la Cour ;
Attendu que l'article 564 du code de procédure civile dispose que les parties ne peuvent soumettre à la Cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ;
Attendu que s'agissant d'une demande nouvelle non autorisée par ce texte, la société appelante n'est pas recevable à la présenter pour la première fois en cause d'appel ;
Attendu qu'à titre surabondant même si cette demande avait été présentée pour la première fois devant le Tribunal de Commerce de SAINT DIZIER, cette Cour se trouvait saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel, aucun texte ne lui faisant obligation de se décider au vu du rapport du juge commissaire (Cass. Civ. 16 janvier 2007)
- Sur le délai pour agir en report de la date de cessation des paiements
Attendu que l'article L 621-7 alinéa 2 du code de commerce prévoit que " la demande de modification de date doit être présentée au tribunal avant l'expiration du délai de quinze jours, qui suit le dépôt du rapport prévu à l'article L 621-54 ou du projet de plan prévu à l'article L 621-141 ou du dépôt de l'état des créances, si la liquidation est prononcée " ;
Attendu en l'espèce que la demande de report a été formée en novembre 2004 avant le dépôt du rapport susmentionné, qui a eu lieu mi-décembre 2004, alors qu'aucun plan de cession, ni aucune conversion en liquidation n'étaient intervenus ; que rien n'interdit que cette demande soit introduite avant ledit dépôt ;

- Sur la mise hors de cause de Me Y... ès qualités

Attendu que la SA GARAGE A... a fait l'objet d'un plan de cession par jugement du 11 juillet 2006 et que Me Hervé X... a été nommé commissaire à l'exécution du dit plan ; que dès lors rien ne s'oppose à sa mise hors de cause en qualité d'administrateur judiciaire de cette société ;
- Sur les reports des dates de cessation des paiements
Attendu que la société appelante expose qu'il n'est pas cohérent de faire remonter les dates de cessation des paiements des trois sociétés du GARAGE A... au printemps 2004, voire fin 2003, alors que le 8 juillet 2004 le juge des référés du Tribunal de commerce de MIRECOURT, puis le 28 juillet 2004 celui du Tribunal de commerce de SAINT DIZIER ont ordonné sous astreinte à la SA GROUPE VOLKSWAGEN FRANCE de rétablir et poursuivre leurs relations contractuelles avec les trois sociétés, ce qui démontre qu'à l'époque elles n'étaient pas en état de cessation des paiements ;
Attendu que ces juges des référés, saisis exclusivement de la rupture des relations commerciales et des menaces qu'elle faisait peser sur l'avenir de ces sociétés et sur l'emploi de leurs salariés, n'avaient pas à évoquer un état de cessation, qui n'était pas débattu, le juge des référés n'ayant pas les mêmes pouvoirs d'investigation que les juges du fond ; qu'il ne résulte pas de ces décisions que la société appelante ait attiré l'attention de ces magistrats sur le risque d'accroître les impayés en cas de maintien de ses relations contractuelles ;
Attendu que le fait qu'aucune poursuite n'ait été diligentée à l'encontre du dirigeant de ces trois sociétés pour dépôt tardif de bilan ne signifie nullement que le report de la date de cessation des paiements de ces entreprises est infondé, puisque les poursuites en ce domaine sont fort rares devant le Tribunal de commerce de SAINT DIZIER ;
Attendu que la société appelante estime que la jurisprudence considère que le passif à prendre en considération est le passif exigible et exigé, dès lors que le créancier est libre de faire crédit au débiteur et qu'en l'espèce n'étaient pas hors d'état de faire face à leur passif exigible au moyen de leur actif disponible lesdites sociétés, qui bénéficiaient de reports d'échéance de sa part ;
Attendu que ces allégations ne sont pas fondées puisque le 2 décembre 2003 le SA GROUPE VOLKSWAGEN FRANCE écrit à M. Daniel A... : " Nous faisons suite aux impayés constatés en nos comptes le 28 novembre 2003 :- NEUFCHATEAU (SA GARAGE A...) : 170 466, 90 euros-TOUL (SA GARAGE SAINT MARTIN) : 44 537, 98 euros. Nous suspendons l'expédition des VN, VO et pièces sur les deux sociétés jusqu'à régularisation des impayés " ; que le même fournisseur a adressé le 12 décembre 2003 à la SA AUTO HALL 52 la mise en demeure suivante :

" Le contrôle de stock effectué dans vos affaires SA AUTO HALL 52 le 4 décembre 2003 nous amène à constater de nouvelles anomalies. En effet les châssis ci-dessous ne sont pas réglés à GROUPE VOLKSWAGEN FRANCE SA, alors qu'ils sont livrés... En conséquence nous vous mettons en demeure de nous régler la somme de 76 200, 93 euros sous 24 heures à réception du présent fax. Nous vous avisons qu'aucun nouveau véhicule ne sera expédié à SA AUTO HALL 52 tant que ceux livrés ne sont pas réglés dans le délai indiqué " ;

Attendu qu'une nouvelle mise en demeure a été faite à M. Daniel A... le 19 décembre 2003 : " Nous procédons au blocage des expéditions de VN, VO et pièces jusqu'à régularisation de l'impayé. Nous vous mettons en demeure par la présente lettre RAR de régler la somme de 56 492, 89 euros par virement... sous 48 heures " ;

Attendu que malgré ces menaces la société appelante n'a pu obtenir les paiements réclamés aux échéances et cette incapacité ne peut bien entendu être actuellement présentée comme une renonciation à l'exigibilité de ses créances et une ouverture volontaire à ses concessionnaires d'un crédit supplémentaire ;
Attendu que la lettre du 4 février 2006 de la SA GROUPE VOLKSWAGEN FRANCE à M. A... pour les sociétés GARAGE SAINT MARTIN et A... montre bien que la première sait bien que les concessionnaires ne peuvent régler leurs dettes puisqu'elle accepte de reprendre les fournitures de véhicules neufs ou d'occasion ainsi que des pièces détachées, si un règlement est fait " par traites avalisées de votre holding G. M. A. " ;
Qu'ainsi l'accord précité doit être considéré non comme un crédit mais la garantie d'un tiers en raison de l'impossibilité d'obtenir le règlement d'impayés par les trois sociétés débitrices ; qu'il ne s'agit nullement d'une gêne momentanée pour ces trois concessionnaires mais de difficultés profondes et anciennes ne leur permettant aucun redressement et les conduisant à l'ouverture d'une procédure collective ;
Attendu par ailleurs qu'une éventuelle régularisation ne peut être prise en compte que dans le cas où celle-ci fait définitivement sortir les sociétés débitrices de la procédure collective, ce qui n'est pas le cas en l'espèce la SA GARAGE SAINT MARTIN ayant été liquidée le 4 mars 2005, la SA AUTO HALL 52 le 24 juin 2005 et la SA GARAGE A... ayant fait l'objet d'un plan de cession le 1er juillet 2006 ;
Attendu enfin que les stocks de marchandises réalisables (véhicules notamment) ne peuvent être intégrés dans l'actif disponible permettant de régulariser des impayés et d'éviter la cessation des paiements qu'en considération des perspectives d'activité, ce qui n'était pas le cas en l'espèce les trois sociétés étant privées de crédit fournisseur, ne disposant d'aucune trésorerie et ne pouvant ainsi constituer aucun stock ; que les régularisations intervenues malgré la volonté initiale de la SA GROUPE VOLKSWAGEN FRANCE n'ont pas amélioré la situation de ses concessionnaires mais accru leur passif ;
- Examen de la situation de la SA GARAGE A...
Attendu que par jugement du 15 octobre 2004 le Tribunal de commerce de SAINT DIZIER avait fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 7 octobre 2004 ; qu'au motif que les premiers impayés enregistrés étaient la manifestation d'un état de cessation des paiements compte tenu de la position adoptée ensuite par la SA GROUPE VOLKSWAGEN FRANCE rappelée plus haut, le même Tribunal a remonté le 10 décembre 2004 la date de cessation des paiements de la SA GARAGE A... au 27 mai 2003, motifs repris dans le jugement confirmatif déféré sur tierce opposition de la société appelante ;
Attendu que l'expert a remis en cause la date du 27 mai 2003 retenue par les premiers juges au motif que cette société n'avait pas à cette date épuisé toutes ses lignes de crédit auprès de la banque KOLB et surtout de la BANQUE POPULAIRE DE LORRAINE qui n'avait pas rejeté les prélèvements de la société appelante (page 28 du rapport) ;
Attendu qu'après une analyse particulièrement fouillée des pièces comptables ainsi que des relations commerciales de la SA GARAGE A..., M. Alain Z... a rappelé que le passif échu vis à vis de son fournisseur retenu pour 176 347 euros au 31 décembre 2003 est demeuré impayé au delà de cette date, les lettres de change reportées au 2 janvier 2004 ayant été de nouveaux rejetées, les échéances à nouveau reportées par la suite dans le cadre de l'accord de février 2004 rappelé plus haut (appel à un tiers) étant pour l'essentiel restées définitivement impayées ;
Attendu qu'ainsi ce spécialiste a retenu à juste titre qu'à partir du 31 octobre 2003 le solde de l'actif disponible de la SA GARAGE A... sur le passif exigible devient négatif de manière irrémédiable, l'ensemble des ressources financières de ce garage (crédit de trésorerie de la banque KOLB, l'escompte auprès de cet organisme financier, les comptes courant à la Banque KOLB et à la Banque Populaire de Lorraine, les chèques en attente,...) étant insuffisant pour couvrir le passif ;
Attendu qu'il convient donc de réformer le jugement entrepris et de fixer au 31 octobre 2003 la date de cessation de paiement de cette société ;
- Examen de la situation de la SA GARAGE SAINT MARTIN
Attendu que par jugement du 15 octobre 2004 le Tribunal de commerce de SAINT DIZIER avait fixé provisoirement la date de cessation des paiements de cette société au 7 octobre 2004 ; qu'expliquant que les premiers impayés enregistrés étaient la manifestation d'un état de cessation des paiements eu égard à la position adoptée ensuite par la SA GROUPE VOLKSWAGEN FRANCE rapportée ci-dessus, cette même juridiction a remonté le 10 décembre 2004 la date de cessation des paiements de la SA GARAGE SAINT MARTIN au 3 juin 2003, argumentation reprise dans le jugement confirmatif entrepris du 8 avril 2005 ;
Attendu que M. Z... a fixé après une analyse rigoureuse des éléments comptables la date de cessation des paiements de la SA GARAGE SAINT MARTIN au 30 novembre 2003 compte tenu de la coïncidence :
- avec la date d'origine des impayés (19 novembre 2003) de la SA GROUPE VOLKSWAGEN FRANCE, lesquels se sont reportés de mois en mois jusqu'à la constatation des impayés définitivement ou partiellement perdus,- avec la fin du cycle de redressement provisoire concernant le déficit d'exploitation et un retournement irréversible de tendance après le 30 novembre 2003,- avec l'absence de couverture du passif exigible par l'actif disponible acquise définitivement après le 30 octobre 2003 ; que l'argumentation de la société appelante sur l'accord de février 2004 n'est pas plus pertinent pour ce qui est de cette société ;

Attendu qu'il convient donc de réformer le jugement, dont appel, et de fixer au 30 novembre 2003 la date de cessation des paiements de la SA GARAGE SAINT MARTIN ;
- Examen de la situation de la SA AUTO HALL 52
Attendu que par jugement du 7 octobre 2004 le Tribunal de commerce de SAINT DIZIER avait fixé provisoirement au même jour la date de cessation des paiements ; qu'au motif que les premiers impayés enregistrés étaient la manifestation d'un état de cessation des paiements, la même juridiction a remonté le 10 décembre 2004 la date de cessation des paiements de la SA AUTO HALL 52 au 26 février 2004, solution reprise dans le jugement confirmatif déféré sur tierce opposition de la SA GROUPE VOLKSWAGEN FRANCE ;
Attendu que l'expert désigné par la Cour a fixé après un examen complet des pièces comptables cette date au 31 janvier 2004, étant précisé que ce garage ne disposait d'aucun découvert autorisé par ses banques la SNVB et la Banque Populaire de Lorraine, et ce en raison de la coïncidence avec le report systématique des impayés avec la SA GROUPE VOLKSWAGEN FRANCE et la fin définitive de la couverture du passif exigible par l'actif disponible (page 39 du rapport), les autres dettes, notamment vis à vis du Trésor Public (TVA pour 45 494 euros), comptes bancaires arrêtés en fin de mois en position débitrice, n'ayant fait l'objet d'aucun report d'échéance démontré ;
Attendu qu'il y a lieu de réformer le jugement déféré et de fixer au 31 janvier 2004 la date de cessation des paiements de la SA AUTO HALL 52 ;
Attendu qu'une somme de 4 000 euros sera allouée aux intimés au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; que la SA GROUPE VOLKSWAGEN FRANCE, qui succombe, ne saurait bénéficier de ces dispositions et sera condamnée aux dépens ;
PAR CES MOTIFS
LA COUR,
Met hors de cause Me Yves Jérôme Y... ès qualités,
Réforme le jugement entrepris et, statuant à nouveau,
Reporte la date de cessation des paiements :
- de la SA GARAGE A... au 31 octobre 2003,- de la SA GARAGE SAINT MARTIN au 30 novembre 2003,- de la SA AUTO HALL 52 au 31 janvier 2004,

Condamne la société appelante à payer aux intimés une somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles,
Déboute la SA GROUPE VOLKSWAGEN FRANCE de ses demandes,
Condamne la même aux dépens d'instance et d'appel.