| France, Cour d'appel de Limoges, Chambre sociale, 15 juin 2023, 21/00555

ARRET N° .

N° RG 21/00555 - N° Portalis DBV6-V-B7F-BIHCJ

AFFAIRE :

M. [V] [Z], M. [O] [Z]

C/

S.A. CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE D'AUVERGNE ET DU LIMOUSIN

PLP/MS

Autres demandes relatives au cautionnement

Grosse délivrée à Me Paul GERARDIN, Me Pierre - alexis AMET, avocats, le 15 juin 2023.

COUR D'APPEL DE LIMOGES

Chambre sociale

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ARRET DU 15 JUIN 2023

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Le QUINZE JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS la chambre économique et sociale a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à disposition du public au greffe:

ENTRE :

Monsieur [V] [Z]

né le [Date naissance 2] 1962 à [Localité 5], demeurant [Adresse 6]

représenté par Me Pierre - alexis AMET de la SELARL SELARL GAILLARD CONSEILS, avocat au barreau de BRIVE

Monsieur [O] [Z]

né le [Date naissance 1] 1978 à [Localité 4], demeurant [Adresse 7]

représenté par Me Pierre - alexis AMET de la SELARL SELARL GAILLARD CONSEILS, avocat au barreau de BRIVE

APPELANTS d'une décision rendue le 30 AVRIL 2021 par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BRIVE

ET :

S.A. CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE D'AUVERGNE ET DU LIMOUSIN, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Olivier TOURNAIRE de la SELARL TOURNAIRE - MEUNIER, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, Me Paul GERARDIN, avocat au barreau de LIMOGES

INTIMEE

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Suivant avis de fixation du Président de chambre chargé de la mise en état, l'affaire a été fixée à l'audience du 07 Novembre 2022. L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 octobre 2022.

La Cour étant composée de Monsieur Pierre-Louis PUGNET, Président de Chambre, de Monsieur Jean-Pierre COLOMER et de Madame Géraldine VOISIN, Conseillers, assistés de Madame Line MALLEVERGNE, Greffier. A cette audience, Monsieur Pierre-Louis PUGNET, Président de Chambre, a été entendu en son rapport oral, les avocats sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients.

Puis Monsieur Pierre-Louis PUGNET, Président de Chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 28 décembre 2022 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.

La mise à disposition de la décision a été prorogée aux 22 février 2023, 27 avril 2023, 1er juin 2023, et 15 juin 2023, et les avocats des parties en ont été régulièrement informés.

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LA COUR

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EXPOSE DU LITIGE :

Par une ordonnance du 8 novembre 2017, le tribunal de commerce de Brive-la-Gaillarde a ouvert une procédure de mandat ad hoc au profit de la SAS [Z] dont MM. [O] et [V] [Z] sont respectivement le président et le directeur général délégué.

Le 1er août 2018, la société SAS [Z] a souscrit un billet à ordre d'un montant de 250 000 € à échéance au 31 août suivant auprès de la CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE D'AUVERGNE ET DU LIMOUSIN (la CEPAL), billet avalisé par MM. [Z]. Ledit billet avait été initialement accordé le 3 novembre 2016 et prorogé à la demande du mandataire ad hoc à la date du 31 août 2018.

Selon acte en date du 8 octobre 2018, une caution bancaire, d'un montant initial de 100 000 €, a été accordée à la société SAS [Z] au bénéfice de la société CADRAN DE L'EMPEREUR D'USSEL. MM. [O] et [V] [Z] se sont portés cautions solidaires de la caution bancaire dans la limite de 25 000 € chacun.

Suite à la défaillance de la SAS [Z], la CEPAL a versé à la société CADRAN DE L'EMPEREUR D'USSEL la somme de 48 729,80 €.

Par un jugement du 23 janvier 2019, le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société [Z] et désigné la SCP BTSG en qualité de mandataire liquidateur.

Par un courrier du 11 février 2019, la CEPAL a déclaré sa créance entre les mains du mandataire liquidateur.

Selon courrier recommandé du 25 février 2019, MM. [O] et [V] [Z] ont été vainement mis en demeure d'avoir à respecter leur engagement d'avaliste du billet à ordre et, selon un autre courrier recommandé du 18 mars 2019, ils ont été vainement mis en demeure d'avoir à respecter leur engagement de caution.

Par exploits d'huissier des 17 et 19 avril 2019, la CEPAL a fait assigner MM. [O] et [V] [Z] devant le tribunal de commerce de Brive-la-Gaillarde aux fins d'obtenir notamment leur condamnation au paiement des sommes de 250 000 € en leur qualité d'avaliste et de 25 000 € chacun au titre de leur engagement de caution bancaire au profit de la société CADRAN DE L'EMPEREUR D'USSEL.

Par jugement du 30 avril 2021, le tribunal de commerce de Brive-la-Gaillarde a :

- condamné solidairement MM. [O] et [V] [Z] au paiement des sommes de :

* 250 000 € en leur qualité d'avaliste du billet à ordre souscrit par la société [Z] le 1er août 2018 ;

* 25 000 € chacun en leur qualité de cautions au titre de la caution bancaire accordée à la société [Z] au bénéfice de la société CADRAN DE L'EMPEREUR D'USSEL ;

- dit que ces sommes seront assorties des intérêts au taux Euribor à 3 mois +1,5% à compter du 25 janvier 2019 ;

- ordonné la capitalisation des intérêts à compter du 25 janvier 2019 ; 

- condamné solidairement MM. [O] et [V] [Z] au paiement de la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné solidairement MM. [O] et [V] [Z] aux entiers dépens.

MM. [O] et [V] [Z] ont interjeté appel de la décision le 21 juin 2021. Leur recours porte sur l'ensemble des chefs de jugement.

Parallèlement, le 11 janvier 2022, le liquidateur judiciaire de la société [Z] faisait assigner MM. [Z], en leur qualité de dirigeants de la société [Z] AGROALIMENTAIRE, en responsabilité pour insuffisance d'actif devant le tribunal de commerce de Brive, puis, par assignation du 23 mars 2022, les consorts [Z] appelaient en cause le mandataire ad hoc et la CEPAL dans le cadre de la procédure diligentée par le liquidateur judiciaire.

Par un jugement du 6 septembre 2022, le tribunal de commerce de Brive faisait notamment droit à l'exception d'incompétence soulevée par la SELARL [I] et associés et renvoyait les parties devant le tribunal judiciaire de Paris, rejetait la demande de jonction des consorts [Z], constatait l'impossibilité de mettre en oeuvre une conciliation ou une médiation, déclarait irrecevable l'appel en cause de la CEPAL et ordonnait le rappel de I'affaire à l'audience du 16 septembre 2022 pour la mise en place d'un calendrier de procédure. Les consorts [Z] ont fait appel de cette décision.

Dans la présente instance, suite à un incident soutenu par les consorts [Z], le conseiller de la mise en état, par ordonnance du 18 mai 2022, les a notamment déboutés de leur demande tendant au retrait du rôle de la procédure et au sursis à statuer et a déclaré irrecevable au stade la mise en état et sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile, la demande présentée par la CEPAL visant à faire déclarer irrecevable une demande au fond émanant des consorts [Z].

Aux termes de leurs écritures du 7 octobre 2022, MM. [Z] demandent à la cour, à titre principal, de :

- surseoir à statuer dans l'attente de l'issue des procédures d'appel en responsabilité de la banque et de Maître [I], actuellement pendante devant le tribunal de commerce de Limoges ;

Subsidiairement, statuant à nouveau, de :

- réformer la décision dont appel dans l'ensemble de ses chefs critiqués ;

Statuant à nouveau, de :

- déclarer la CEPAL irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes, et l'en débouter ;

- dire nul et de nul effet l'aval par eux donné sur le billet à ordre de 250 000 € et leur caution solidaire à hauteur de 25 000 € chacun au titre de la caution bancaire au profit de la société CADRAN DE L'EMPEREUR D'USSEL n°E1604087 ;

- à titre infiniment subsidiaire, cantonner, pour chacun d'entre eux, à la somme 20 482,80 € le montant de leur caution en l'absence de renonciation de leur part au bénéfice de division ;

- subsidiairement, condamner la CEPAL à leur payer une somme au moins égal aux sommes réclamées, majorées de 15 000 € supplémentaires au titre de leur préjudice respectif ;

- condamner la CEPAL à leur payer la somme de 2 500 € chacun par application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens en ce compris les frais de recouvrement fixés aux articles L. 444-1 et suivants du code de commerce.

Ils indiquent qu'en l'état procédural du dossier, un sursis s'impose, la recevabilité d'une action portant sur l'obligation à charge des avalistes d'honorer leur signature ne pouvant être examinée avant même que ne soient examinée la responsabilité de la banque émettrice ou celle du mandataire ad hoc.

Sur le fond, MM. [Z] font valoir que la CEPAL a commis de nombreuses fautes, ayant accepté de renouveler ses concours à la demande du mandataire alors qu'elle avait parfaitement connaissance de la situation obérée de la société dans la gestion de laquelle elle s'était immiscée, situation les ayant conduits à accepter d'avaliser des billets à ordre, leur engagement ayant été conforté par l'immixtion de la banque dans la gestion en tant que professionnelle de la finance en accord avec le mandataire ad hoc et rendant la CEPAL particulièrement responsable de l'aggravation du passif.

Ils soutiennent qu'au regard de l'article 650-1 du code de commerce, les concours étaient parfaitement disproportionnés, à leurs revenus et patrimoines et aux engagements souscrits, la banque et le mandataire ad hoc ayant en outre manqué à leur devoir de conseil et de mise en garde, la banque ne pouvant prétendre qu'ils sont des cautions averties. Dès lors, ils s'estiment fondés à obtenir la nullité de leurs engagements.

Ils font valoir que la banque, en s'exonérant de ses obligations de mise en garde et de conseil, a vicié leurs engagements qui doivent de ce fait être annulés, cette attitude leur ayant causé un préjudice au moins égal aux sommes réclamés.

Aux termes de ses écritures du 11 octobre 2022, la CEPAL demande à la cour de :

- déclarer irrecevable la demande de sursis à statuer ;

- déclarer irrecevable et à tout le moins infondée la demande de MM. [Z] tendant à sa condamnation à leur verser une somme au moins égale aux sommes par elle réclamées majorée de 15 000 € supplémentaires au titre de leur préjudice respectif ;

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement attaqué ;

A titre subsidiaire, si la cour retenait une disproportion de l'engagement de caution, de :

- réduire les demandes indemnitaires de MM. [Z] à une somme qui ne pourrait qu'être inférieure à 25 000 € ;

- débouter les consorts [Z] de leur demande reconventionnelle tendant à la nullité du billet à ordre et de leur engagement d'avaliste ;

- les condamner solidairement au paiement de la somme de 250 000 € en leur qualité d'avaliste du billet à ordre souscrit par la société [Z] le 1er août 2018 ;

- dire que cette somme portera intérêts au taux Euribor à 3 mois + 1,5%, à compter de l'envoi de la mise en demeure du 25 janvier 2019 ;

- faire application de l'article 1343-2 du code civil, pour toute somme due au-delà d'un an, à compter du 25 janvier 2019 ;

- ordonner une compensation judiciaire ;

En tout état de cause :

- d'ordonner le retrait des propos diffamants dans les conclusions des consorts [Z] ;

- les condamner solidairement à lui porter et payer la somme de 10 000 € à titre de dommages-intérêts compte tenu des propos diffamants dans les conclusions ;

- condamner solidairement MM. [Z] au paiement de la somme de 7 000 €, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

La CEPAL soutient que la demande de sursis à statuer est irrecevable en ce qu'elle relève de la compétence du conseiller de la mise en état, et n'est pas justifiée par ailleurs. En outre, elle affirme que la demande de condamnation au paiement d'une somme au moins égale aux sommes par elle réclamées, majorée de 15 000 € supplémentaires au titre du préjudice respectif est irrecevable en ce qu'elle constitue une demande nouvelle en cause d'appel.

Concernant le billet à ordre renouvelé le 1er août 2019, la CEPAL fait valoir qu'elle est fondée à obtenir le paiement de la somme due au titre de l'engagement d'avaliste des consorts [Z], leur engagement étant parfaitement valable en l'absence de toute disproportion à leurs biens et revenus ou d'un prétendu manquement de la CEPAL à une obligation de conseil et de mise en garde, ou à un devoir d'information, aucune de ces obligations ne s'imposant en matière d'aval et les consorts [Z] ne pouvant valablement prétendre que leur consentement aurait été vicié.

Concernant leur engagement de caution au titre de la caution bancaire, la CEPAL indique être fondée à obtenir qu'ils honorent leur engagement respectif, aucune disproportion n'existant entre leurs biens et revenus et la banque n'ayant pas manqué à son devoir de conseil et de mise en garde, les consorts [Z] étant en tout état de cause des cautions averties, l'hypothèse d'un vice du consentement ne pouvant pas plus être retenue. Par ailleurs, la CEPAL rappelle que le cautionnement est en l'espèce indivisible, les consorts [Z] ayant renoncé dans l'acte au bénéfice de division. En outre, la banque conteste avoir soutenu la société de manière abusive, sa responsabilité ne pouvant être engagée sur le fondement de l'article L. 650-1 du code du commerce. Pareillement, la CEPAL indique que le liquidateur a indiqué dans un courrier qu'il n'envisageait pas d'engager à son encontre une action sur le fondement de l'article L. 632-3 du code de commerce, les consorts [Z] ne pouvant donc pas s'en prévaloir.

Au contraire, la CEPAL expose que les dirigeants ont commis de nombreuses fautes de gestion, le mandat ad hoc n'affectant pas les pouvoirs et les obligations du chef d'entreprise et les consorts [Z] n'ayant notamment pas déclaré l'état de cessation des paiements ni adopté une position claire lors de la procédure de mandat ad hoc. Elle indique enfin que les demandes indemnitaires sont infondées en l'absence d'un préjudice établi mais surtout du montant de celui-ci.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 octobre 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, des prétentions et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées.

MOTIFS DE LA DECISION

1/ Sur la demande de sursis à statuer

MM. [Z] ont saisi la Cour d'appel d'une demande de sursis à statuer dans l'attente de l'issue des procédures d'appel en responsabilité de la banque CAISSE D'EPARGNE et de Maître [I] actuellement pendante devant le Tribunal de Commerce de Limoges.

Toutefois cette demande est irrecevable dès lors que par ordonnance du 18 mai 2022, non déférée à la cour d'appel, ayant autorité de la chose jugée, cette même demande de sursis à statuer, a été rejetée.

2/ Sur la recevabilité de la demande présentée par les consorts [Z] de

condamnation de la CEPAL à leur verser une somme au moins égale aux sommes réclamées par la concluante, majorée de 15 000 € supplémentaires au titre de leur préjudice respectif.

La CEPAL soutient qu'il s'agit d'une demande irrecevable en application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, pour être nouvelle en cause d'appel, n'ayant pas figuré dans les demandes reconventionnelles de MM. [Z] en première instance.

En réalité il s'agit d'une demande d'indemnisation présentée à titre subsidiaire par MM. [Z] et qui tend aux mêmes fins que les prétentions tendant à la réparation des préjudices, formées en première instance. Elle est donc recevable.

3. Sur la disproportion des concours, le défaut de conseil et de mise en garde de la banque

3.1 S'agissant du billet à ordre

MM. [Z] exposent que :

- [O] [Z] déclarait des revenus de 3 000 € tirés de l'exploitation de la SARL [Z] dont la banque connaissait déjà en 2016 les grandes difficultés. Il déclarait par ailleurs un patrimoine foncier de 770 000 € dont des parts de SCI, curieusement valorisées 20 000 € en 2015 et 200 000 € en 2017 et des remboursements de prêts personnels pour 1 674,06 € par mois.

- [V] [Z] déclarait des revenus de 3 000 € tirés de l'exploitation de la SARL [Z] dont la banque connaissait déjà en 2016 les grandes difficultés. Il déclarait par ailleurs une épargne de 18 762,23 €, un patrimoine foncier de 160 000 € et des remboursements de prêts personnels pour 150.12 € par mois.

Ils soulignent en outre que ces documents révèlent les coordonnées bancaires du CREDIT AGRICOLE, l'autre banque de [O] et [V] [Z], de sorte que la CEPAL ne pouvait ignorer qu'en réalité, à la date de l'aval donné sur le billet à ordre de 250 000 € :

' [O] [Z] était déjà caution ou aval à divers titres pour un montant de 788 750€.

' [V] [Z] était déjà caution ou aval à divers titres pour un montant de 753 750 €.

Ils considèrent que la disproportion est évidente et que la nullité pure et simple est encourue en application de l'article L 650-1 du Code de Commerce mais aussi du droit général du cautionnement impliquant la nullité de celui-ci lorsque la disproportion est flagrante entre le patrimoine et les engagements donnés de ce chef également. La nullité serait également encourue au titre de l'article L332-1 du code de la consommation. La disproportion manifeste du cautionnement souscrit par la personne physique imposant de prendre en compte les engagements antérieurs.

Toutefois, aux termes de l'article L. 511-21 al. 8 du code de commerce l`engagement du donneur d'aval est valable «alors même que l 'obligation qu'il a garantie serait nulle pour toute cause autre qu 'un vice de forme ''.

La SARL [Z] a bénéficié d'un renouvellement d'un billet à ordre le 1er août 2018 au bénéfice de la CEPAL, MM. [V] et [O] [Z] ont avalisé ce billet et n'allèguent aucun vice de forme.

L'aval, en ce qu`il garantit le paiement d'un titre dont la régularité n'est pas discutée, constitue un engagement cambiaire gouverné par les règles propres du droit du change, de sorte que l'avaliste n'est pas fondé à rechercher la responsabilité de la banque bénéficiaire du billet à ordre pour manquement à un devoir d'information (Cass. com., 20 avril 2017, n°15 -14.812) .

La Cour de cassation a également précisé qu'il ne reposait sur l'établissement bancaire aucun devoir de mise en garde et qu'aucune disproportion ne pouvait être soulevée quant au patrimoine et aux revenus de l'avaliste (Cass. com., 28 juin 2016, n°14 -23.836).

3.2 S'agissant des cautionnements

Une caution bancaire d'un montant initial de 100 000,00 € a été accordée le 6 février 2017, à la SAS [Z] au bénéfice de la société CADRAN DE L'EMPEREUR d'USSEL avant d'être reconduite à plusieurs reprises, à la demande des consorts [Z] et notamment le 8 octobre 2018, date à laquelle MM. [O] et [V] [Z] se sont portés cautions solidaires, dans la limite chacun, de 25 000,00 €.

Consécutivement à la défaillance de la SAS [Z], la CEPAL a versé à la SA CADRAN L'EMPEREUR D'USSEL, la somme de 48 729,80 € et par jugement du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand du 22 octobre 2020, la CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE D'AUVERGNE ET DU LIMOUSIN était condamnée verser à la SA CADRAN L'EMPEREUR D'USSEL, la somme de 8 022,52 €, au titre du marché du 11 septembre 2018 et 32 444,63 € au titre du marché du 25 octobre 2018 de sorte que sa créance s'élève à 89 196,95 €.

Les consorts [Z] invoquent la nullité de leurs engagements de cautions au titre d'une prétendue disproportion de ceux-ci à leurs biens et revenus, d'un manquement de la banque à son devoir de conseil et de mise en garde et d'un vice du consentement.

La disproportion manifeste du cautionnement doit être évaluée lors de la conclusion du contrat, au regard du montant de l'engagement et en fonction des revenus et du patrimoine de la caution, en prenant également en considération l'endettement global de celle-ci.

3.2.1 S'agissant de [O] [Z]

Selon la fiche confidentielle qu'il a certifié sincère et véritable, les revenus et charges de M. [O] [Z] étaient les suivants :

Prêts en cours : 743,70 € + 372,41 € + 557,95 € soit un total de 1 674,06 €

Revenus: pour lui : 3 000,00 € et 2 000,00 € pour son conjoint.

Patrimoine immobilier : 770 000,00 €

Revenus mobiliers : 23 112 € par an soit 1 926,00 € par mois.

La banque n'avait aucune obligation de procéder à une vérification de cette déclaration dépourvue d'anomalie apparente, et M. [Z] ne peut efficacement invoquer désormais une erreur d'appréciation de son patrimoine, laquelle n'est au demeurant pas démontrée au vu du rapport d'investigation établi le 21 décembre 2018 à la demande de la CEPAL et régulièrement versé au débat.

La CEPAL n'avait connaissance d'aucun autre engagement de caution de M. [O] [Z], à la date du 8 octobre 2018. Ses charges et revenus mensuels s'élevaient donc, respectivement, à 1 674,06 € et 6 926,00 €. Eu égard à ces éléments son engagement de caution du 8 octobre 2018, dans la limite de 25 000,00 €, n'était pas disproportionné à ses revenus et à son patrimoine estimé à 770 000,00 €, d'autant qu'il convient d'ajouter la valeur des parts sociales qu'il détenait lors de son engagement de caution, soit 40 % de la SARL [Z] et 50 % de la SAS [Z] AGROALIMENTAIRE, ce qui représentait la somme de 40% de 20 000,00 € et 50 % de 20 000,00€ soit 18 000,00€.

Toutefois l'appréciation du caractère disproportionné ou non du cautionnement doit s'apprécier en prenant également en considération l'engagement de la caution en tant qu'avaliseur de billes à ordre. Or la CEPAL ne pouvait méconnaître que [O] [Z] avait avalisé un billet à ordre de 250 000 € au profit de la SAS [Z] le 01/08/2018 mais également, à la même date, un autre billet à ordre de 300 000 € au profit de la société [Z] AGROALIMENTAIRE, ainsi qu'un dernier billet à ordre de 250 000 € avalisé toujours le 1er août 2018 au profit de la SARL [Z], ce qui portait le total des avals à la somme de 850 000 € au profit de sociétés en outre en situation de particulière fragilité financière pour avoir été placées sous sauvegarde de justice.

Au vu de l'ensemble des engagements souscrits par [O] [Z] à la date du 8 octobre 2018 il apparaît que son cautionnement était disproportionné à ses biens et revenus et aux termes de l'article L314-18 du code de la consommation, dans sa version applicable aux faits de l'espèce la CEPAL ne peut se prévaloir de ce contrat de cautionnement qui n'est pour autant annulable. Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a condamné M. [O] [Z] à lui verser 25 000 € en sa qualité de caution.

3.2.2 S'agissant de [V] [Z]

Selon la fiche confidentielle qu'il a certifié sincère et véritable, les revenus et charges de M. [V] [Z] étaient les suivants :

Prêts en cours: 150,12 €

Revenus : pour lui : 3 000,00 €

Epargne : 18 700,00 €

Patrimoine immobilier: 164 000,00 €.

Le CEPAL verse au débat un rapport d'investigation réalisé à sa demande qui évalue à 700 000 € son patrimoine immobilier.

Il ya lieu de prendre également en considération la valeur des parts sociales qu'il détenait lors de son engagement de caution, soit 40 % de la SARL [Z] et 50 % de la SAS [Z] AGROALIMENTAIRE, ce qui représentait la somme de 18 000,00€.

Par ailleurs la CEPAL avait connaissance, le 8 octobre 2018, de l'engagement de caution de [V] [Z] le 28 septembre 2018 en garantie de la SAS [Z] AGROALIMENTAIRE, dans la limite de 130 000,00 €.

Toutefois l'appréciation du caractère disproportionné ou non du cautionnement doit s'apprécier en prenant en considération l'engagement de la caution en tant qu'avaliseur de billets à ordre. Or la CEPAL ne pouvait méconnaître que [V] [Z] avait avalisé un billet à ordre de 250 000 € au profit de la SAS [Z] le 01/08/2018 mais également, à la même date, un autre billet à ordre de 300 000 € au profit de la société [Z] AGROALIMENTAIRE, ainsi qu'un dernier billet à ordre de 250 000 € avalisé toujours le 1er août 2018 au profit de la SARL [Z], ce qui portait le total des avals à la somme de 850 000 € au profit de sociétés, en outre en situation de particulière fragilité financière pour avoir été placées sous sauvegarde de justice.

Au vu de l'ensemble des engagements souscrits par [V] [Z] à la date du 8 octobre 2018, il apparaît que son cautionnement était disproportionné à ses biens et revenus et aux termes de l'article L314-18 du code de la consommation, dans sa version applicable aux faits de l'espèce la CEPAL ne peut se prévaloir de ce contrat de cautionnement qui n'est pour autant annulable. Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a condamné M. [O] [Z] à lui verser 25 000 € en sa qualité de caution.

4/ Sur la responsabilité de la CEPAL fondée sur les dispositions de l'article 650-1 du code du commerce

Aux termes de l'article L 650-1 du code de commerce, la responsabilité du dispensateur de crédit fautif en cas de procédure collective de son débiteur, peut être retenue dans l'un des trois cas suivants :

- Fraude,

- lmmixtion caractérisée dans la gestion du débiteur,

- Si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont

disproportionnées à ceux-ci.

Il est également précisé que dans le cas où la responsabilité du créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le juge.

MM. [Z] affirment que la CEPAL s'est immiscée dans la gestion de la SAS [Z] ce qui lui a permis d'avoir connaissance de sa situation qui était irrémédiablement comprise. Ils soutiennent que le maintien du financement d'une activité qu'elle connaissait comme étant chroniquement déficitaire, justifie de considérer comme sans objet ou nuls et de nul effet les avals qu'ils ont donnés.

Il appartient en conséquence aux consorts [Z] de démontrer que la CEPAL a exercé, en toute indépendance, une activité positive de direction dans la SARL [Z].

Ils rappellent que dès le 8 novembre 2017 la SELARL [I] & ASSOCIES était désignée comme mandataire ad hoc et a immédiatement réuni les banques mais ils insistent sur le fait que pour autant, dans le cadre d'un mandat ad hoc, les banques conservaient leur totale liberté sans aucune obligation vis-à-vis du mandataire. Ils se fondent sur la jurisprudence de la Cour de cassation (arrêt du 22 septembre 2015 n° 16-17.377,) qui a consacré le principe de l'autonomie de la volonté des banquiers face aux propositions d'un mandataire ad hoc de maintenir les concours. Ainsi la banque pouvait, sans faute de sa part, refuser son accord.

En l'occurrence le mandat de la SELARL [I] & ASSOCIES était extrêmement large, consistant à assister le groupe [Z] dans la gestion et le contrôle de ses entreprises afin de prendre toutes initiatives, après avoir pris attache avec les partenaires financiers, propres « à faciliter la pérennité des activités de la société et des emplois attachés ».

MM.[Z] font valoir que la CEPAL fait le choix de soutenir l'activité du groupe, à compter du 30 juin 2016 alors qu'elle venait d'être informée de l'avis de perte de la moitié du capital social de la SARL [Z]. Ils considèrent que cette banque ne disposait d'aucun élément tangible et pertinent sur lequel s'appuyer pour justifier le choix de continuer à financer, décision dictée exclusivement selon eux par l'obtention d'une contre-garantie, caution ou aval. Ils font valoir que les banques et le mandataire ad hoc ont pris des décisions entre eux et en dehors de leur présence, en évoquant un redressement totalement hypothétique, alors qu'ils avaient en mains le rapport d'audit calamiteux dressé par PricewaterhouseCoopers en juillet 2018 qui décrivait l'évolution de la situation entre 2015 et 2018 sur les trois sociétés du groupe, faisant apparaître une forte diminution de son chiffre d'affaires, 'de €8.6m en FY16 vs. FY15 (soit - 35%) et de €5m en FY17 (soit -32%)' qui s'expliquait notamment par l'arrêt des ventes avec le marché Turc en FY16 (-€4m) et l'acquisition des fonds de commerce pour SAS [Z] et pour [Z] Agro, ce qui avait eu un impact sur les achats/ventes de bestiaux (partage des achats de bestiaux entre les entités).'

MM. [Z] font valoir que la conséquence de cette situation s'est traduite par une augmentation considérable du passif du groupe à compter de janvier 2018 pour s'élever, s'agissant de la SAS [Z], à la somme de 1 005 795,75 € au 17 décembre 2019 alors qu'au 30 juin 2018 il s'élevait à 71 800 €.

Dès lors, selon eux, en décidant, à compter du 9 janvier 2018, de se maintenir et de continuer à financer une activité qu'elles connaissaient désormais de manière officielle comme étant chroniquement déficitaire pour être même en état de cessation des paiements, les banques, et plus particulièrement la CEPAL, se sont implicitement mais nécessairement immiscées dans la gestion de cette entreprise, en concours avec le mandataire dont le cabinet avait pour mission, « d'apprécier des perspectives de redressement et de prendre toutes initiatives propres à faciliter la pérennité des activités de la société et des emplois attachés».

Cependant, il sera en premier lieu rappelé que l`immixtion caractérisée au sens de l`article L 650-1 du code de commerce consiste en une gestion de fait de l'entreprise débitrice par le créancier, se manifestant notamment par des actes positifs de direction de celle-ci.

Par ailleurs, les consorts [Z] se réfèrent à plusieurs tableaux comptables, sans opérer de distinction dans le commentaire alors que certains tableaux concernent la SARL [Z] et d'autres la SAS [Z] AGROALIMENTAIRE qui ne sont pas parties à l'instance.

D'autre part c'est de manière erronée qu'ils prétendent que la passif de la SAS [Z] est passé de 71 800 € en juin 2017 à 1 005 795,75 € lors de la liquidation judiciaire en janvier 2019 alors que le chiffre de 71 000 € correspond non aux dettes de la cette société mais à des retards de paiement et que le billet à ordre de 250 000 € apparaît dans les dettes.

En l'occurrence la CEPAL avait dénoncé les concours bancaires par courrier du 10 novembre 2017 et c'est [O] [Z] qui a sollicité la désignation d'un mandataire ad hoc en novembre 2017, révélant que selon lui, et contrairement à ses actuelles affirmations, la situation financière de la SARL [Z] n`était pas obérée à cette date. Il l'explicitait d'ailleurs dans sa requête en indiquant que l'entreprise avait réalisé des pertes sur les exercices de 2015 et 2016, qu'elle avait décidé de changer d'expert-comptable, pour l'aider dans sa gestion et sa réorganisation et qu'elle avait besoin de négocier avec ses banques un maintien des concours à court terme.

Aucun élément ne permet d'affirmer que cet écrit n'exprime pas le point de vue personnel de [O] [Z] ou qu'il l'aurait rédigé sous la pression de la CEPAL.

Le tribunal de commerce de Brive a d'ailleurs donné crédit à cette argumentation en faisant droit à cette demande par ordonnance du 8 novembre 2017. Une telle procédure permettait ainsi à MM. [Z] de conserver l'ensemble de leurs pouvoirs de gestion de l'entreprise, la mission du mandataire ad hoc consistant à les assister dans le cadre défini dans l'ordonnance le désignant.

Le 9 février 2018, le mandataire ad hoc demandait la prorogation de la suspension des dénonciations et le maintien des concours court terme, jusqu'à la prochaine réunion du 7 mars, précisant que les ventes reprenaient : « Monsieur [Z] a sollicité la remise en place d 'une caution limitée a 80 000,00 €... m 'a confirmé au travers de nos nombreux échanges au cours de ces dernières 48 heures, être parvenu à réaliser des ventes qui devraient éviter un creux de trésorerie sur la SARL [Z]''.

Par mail du 1er juin 2018, l'expert-comptable [X] [F], écrivait à Monsieur le Préfet pour l'informer que le chiffre d'affaires et la marge de la SARL [Z] étaient en nette amélioration à la fin avril 2018 et que la situation comptable devant être finalisée le 4 juin 20018 devrait être proche de l'équilibre.

C'est [S] [Z] lui-même, et non la CEPAL, qui, dans un courriel du 20 juin 2018, en sa qualité de représentant des sociétés du groupe et notamment de la SARL [Z], a décidé de mettre fin aux missions de ce comptable en regrettant qu'il se soit comporté de manière inappropriée avec quasiment tous les intervenants dans la procédure de mandat ad hoc et lui reprochant une attitude qui avait nuit à l'image des sociétés ainsi qu'à sa famille et les avait menés dans une impasse.

Dans son courrier du 21 juillet 2021 le mandataire liquidateur a rappelé que la CEPAL avait maintenu les concours qu 'elle avait consentis depuis 2016 au profit de chaque société du groupe, à la requête du mandataire ad hoc, lequel attendait de son coté que les promesses faites par les consorts [Z] aux fins d'amélioration de la situation des sociétés soient réalisés.

Postérieurement, le 21 septembre 2018, le mandataire ad hoc demandait aux établissements bancaires, après avoir tenu une réunion téléphonique avec M. [Z] le jour même, de proroger leurs concours court terme et cautions de marché jusqu'au 30 octobre, après avoir indiqué que M. [Z] lui avait présenté les actions qu'il avait menées ces 6 dernières semaines et qui avaient consisté :

- Pour la SARL [Z], en une réduction des charges de 62 000 € annuels, 2 suppressions de poste représentant 41 000 € d'économies annuelles, 4 suppressions de véhicules en CB ou leasing représentant 21 000 € d'économies annuelles, et de ventes de matériels agricoles pour 60 000 €

- Pour la SAS [Z] en une réduction des charges de 69 000 € annuels par la suppression de 2 postes (59 000 € d'économies) la suppression de 4 véhicules en CB ou leasing soit 21 000 € d'économies annuelles et en la vente de matériels agricoles pour 60 000 €

- Pour la société [Z] AGROALIMENTAIRE par la réduction des charges à hauteur de 23 000 € via le non renouvellement d'un CDD

Ces mesures s'inscrivaient dans le cadre d'une fusion des sociétés de négoce prévue fin 2018 et visant à minimiser les coût de structure et les flux entre les sociétés.

Le mandataire ad hoc précisait également que durant la période estivale M. [Z] avait travaillé sur plusieurs pistes de ventes d'actifs immobiliers personnels, lui permettant d'apporter une somme estimée entre 200 000 et 400 000 € (vente de parcelles agricoles à la Bourse de l'immobilier estimée entre 197 000 € et 217 000 € et vente d'un autre actif immobilier d'environ 3.0 000 €). Etait également évoquée la sollicitation de la Région à concurrence de l'apport de M. [Z].

Le mandataire ad hoc concluait en précisant que la situation financière au 31 août leur serait transmise prochainement. La CEPAL présentait une demande de renseignements d'ordre financier et notamment d'un prévisionnel, afin de lui permettre de décider, en connaissance de cause, du maintien de ses concours financiers.

Le 31 octobre 2018, la CEPAL était rassurée par le mandataire ad hoc qui affirmait « Je vous confirme m'être entretenu avec M. [Z] qui comprend et partage votre analyse sur l 'urgence à matérialiser les apports ''.

Il apparaît ainsi que M. [Z], qui continuait de diriger son entreprise, sollicitait les concours bancaires pour ses différentes sociétés et communiquait à cette fin des éléments positifs sur les actions menées et le redressement mis en oeuvre de la SARL [Z], ce qui était de nature à rassurer la CEPAL et à la convaincre de maintenir ses concours financiers.

Compte tenu des mesures envisagées par les consorts [Z], des restructurations et des apports en capitaux évoqués, la CEPAL a pu légitimement croire à la réussite de la procédure de mandat ad hoc.

Au surplus, aucune aggravation du passif n'est intervenue du fait de la CEPAL dont l'encours détenu dans ses livres ne s'est pas accru entre la date de l'ouverture la procédure du mandat ad hoc, le 8 novembre 2017, et la date de la liquidation judiciaire, en janvier 2019, pour s'élever à 250 000 €.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que MM. [Z] ne démontrent pas l'existence d'une immixtion caractérisée de la CEPAL dans la gestion de la SAS [Z]. Le simple maintien parla banque d'un découvert du compte pendant quelques mois, malgré une lettre de dénonciation, dans le contexte d'une procédure de sauvegarde de justice, avec l'aval du mandataire ad hoc, et la participation active du gérant de la socéité, est insuffisant à constituer cette immixtion fautive.

Ils ne démontrent pas davantage que cette banque avait connaissance d'un état de cessation de paiement de ladite SARL lorsqu'elle a renouvelé, pour la dernière fois, le 1er/08/2018 le billet à ordre, au 31/08/2018 avalisé par MM. [Z].

5/ Sur le vice du consentement allégué par MM. [Z]

MM. [V] et [O] [Z] soutiennent que leur consentement d'avaliste a été vicié, la CEPAL ne leur ayant pas communiqué les informations qui leur aurait permis de savoir que la situation de la SARL [Z] était irrémédiablement compromise lors de leur engagement.

En premier lieu il sera constaté qu'ils ne rapportent pas la preuve de l'existence des informations en question dont la banque aurait disposé sans les leur avoir communiquées.

En réalité MM. [O] et [V] [Z] étaient co-gérants de la société depuis sa création et ne pouvaient ignorer, en leur qualité de dirigeant, la situation financière de la SARL [Z] en 2018. Cette connaissance résulte d'ailleurs expressément des termes de la requête précitée du 8 novembre 2017 qui sollicitait la désignation d'un mandataire ad hoc.

Cette connaissance précise de la situation financière de l'entreprise résulte également de leur implication dans la recherche d'une solution avec l'aide du mandataire ad hoc comme cela a été précédemment exposé, et il n'est aucunement démontré que la CEPAL aurait eu sur la situation de la SARL [Z] des informations qu 'ils auraient eux-mêmes ignorées.

Ils ne rapportent aucune preuve du vice de leur consentement et doivent être déboutés de leur demande tendant à la nullité de leur engagement d'avalistes en garantie du billet à ordre souscrit le 1er août 2018, en renouvellement du billet à ordre souscrit par la même le 3 novembre 2016.

6/ Sur les propos diffamatoires reprochés par la CEPAL aux consorts [Z]

La CEPAL demande à la présente juridiction de condamner solidairement MM. [O] et [V] [Z] à lui verser une somme de 10 000,00 €, à titre de dommages et intérêts pour avoir tenu des propos qu'elle juge diffamatoire en alléguant que les mandataires judiciaires intervenant dans la procédure, seraient sous la dépendance financière de la CEPAL, ce qui expliquerait l'absence de poursuite de cette dernière.

La CEPAL ne vise pas expressément les termes en question. En outre compte tenu des caractéristiques du contentieux qui oppose les parties, l'affirmation des consorts [Z] selon laquelle un courriel du 31 juillet 2018 accrédite l'idée selon laquelle le groupe [Z] est en réalité géré par Me [I] et les banques, constitue une affirmation qui n'est pas étrangère à la cause, et qui ne peut être qualifiée de diffamatoire.

La CEPAL sera déboutée de ce chef de demande.

7/ Sur les demandes annexes

Il sera au préalable rappelé que la juridiction ne doit statuer que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions récapitulatives de sorte qu'il n'y a pas lieu d'évoquer l'absence d'action en rapport sur le fondement de l'article L632-2 du code de commerce stigmatisée par les consorts [Z], en outre réservée au seul liquidateur judiciaire non partie à l'instance.

De même, la nullité du billet à ordre pour avoir été émis pendant la période suspecte en vertu de l'article L. 632-1 du code du commerce n'est pas une prétention énoncée au dispositif de leurs conclusions, et l'article cité, L. 632-3 dudit code, qui lui est visé dans ce dispositif, précise que les dispositions des articles L. 632-1 et L. 632-2 ne portent pas atteinte à la validité du paiement d'une lettre de change, d'un billet à ordre ou d'un chèque.

Chaque partie succombe partiellement dans ses prétentions ce qui justifie de laisser, chacune d'entre elles supporter la charge de ses dépens de première instance et d'appel et l'équité commande de les débouter de leur demande en paiement présentée sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

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PAR CES MOTIFS

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La Cour, statuant par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, par mise à disposition au greffe et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

DECLARE irrecevable la demande, présentées par MM. [V] et [O] [Z], de sursis à statuer dans l'attente de l'issue des procédures d'appel en responsabilité de la CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE D'AUVERGNE ET DU LIMOUSIN (CEPAL) et de Maître [I] ;

DECLARE recevable la demande présentée par les consorts [Z] de condamnation de la CEPAL à leur verser une somme au moins égale aux sommes réclamées par la concluante, majorée de 15 000 € supplémentaires au titre de leur préjudice respectif ;

CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a condamné solidairement MM. [O] et [V] [Z] au paiement des sommes de 25 000 € chacun en leur qualité de cautions au titre de la caution bancaire accordée à la société [Z] au bénéfice de la société CADRAN DE L'EMPEREUR D'USSEL ;

Statuant à nouveau ;

DEBOUTE la CEPAL de sa demande de condamnation de MM. [O] et [V] [Z] au paiement des sommes de 25 000 € chacun en leur qualité de cautions;

Y ajoutant ;

DEBOUTE la CEPAL de ses demandes visant à faire ordonner le retrait de propos diffamants et à condamner solidairement MM. [O] et [V] [Z] à lui verser une somme de 10 000,00 €, à titre de dommages et intérêts pour avoir tenu des propos qu'elle juge diffamatoires ;

CONDAMNE solidairement MM. [O] et [V] [Z] dépens d'appel ;

DIT que chaque partie supportera la charge de ses dépens de première instance et d'appel;

DEBOUTE la CEPAL de sa demande en paiement d'une indemnité de 7 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Sophie MAILLANT. Pierre-Louis PUGNET.