France, Cour d'appel de Riom, Chambre sociale, 22 novembre 2022, 20/00479

22 NOVEMBRE 2022

Arrêt n°

SN/NB/NS

Dossier N° RG 20/00479 - N° Portalis DBVU-V-B7E-FMIP

S.A.S. SODIF

[H] [K]

Arrêt rendu ce VINGT DEUX NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

Mme Sophie NOIR, Conseiller

Mme Karine VALLEE, Conseiller

En présence de Mme Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

S.A.S. SODIF

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par Me Patrick PUSO de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par Me Louis GAUDIN de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX, avocat plaidant

APPELANTE

ET :

M. [H] [K]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Comparant, assisté de Me Isabelle VERDEAUX-KERNEIS de l'AARPI JURIS LITEM AARPI, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIME

M. RUIN, Président et Mme NOIR, Conseiller après avoir entendu, Mme NOIR, Conseiller en son rapport, à l'audience publique du 19 septembre 2022, tenue par ces deux magistrats, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

La société Sodif a pour activité l'achat, la vente en gros et au détail de fleurs et plantes naturelles, graines, semences, engrais, poteries et tous accessoires.

Monsieur [H] [K] a été embauché en qualité de VRP par la SAS Sodif le 30 mai 2008 selon contrat de travail à durée indéterminée à temps complet.

Par avenant du 30 juin 2011, le salarié a été promu au poste de responsable de dépôt sur le site de [Localité 5], statut cadre, au salaire de base de 2 750 euros bruts.

Cet avenant stipulait une convention de forfait libellée ainsi : 'Compte tenu de son autonomie, Monsieur [K] dispose, conformément à l'accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail, de dix jours de repos dit 'd'autonomie' par an (ceux-ci devant être pris dans le cadre de l'année civile). Cette convention de forfait est réputée couvrir l'intégralité des heures effectuées par Monsieur [K]'.

Par avenant du 12 février 2015, la clause de forfait a été modifiée 'afin de se mettre en conformité avec la législation actuelle' pour être désormais rédigée ainsi : 'en raison de la large autonomie dont il dispose dans le cadre de l'organisation de son emploi du temps, Monsieur [K] relève pour le calcul de son temps de travail du forfait annuel en jours prévu par la Convention collective du commerce de gros dont il reconnaît avoir pris connaissance et par les articles L3121/43 et suivants du Code du Travail.

Compte tenu de la journée de solidarité, Monsieur [K] s'engage à travailler 214 jours par an.

Ce forfait correspond à une année complète de travail intégrant un droit intégral à congés payés.

Monsieur [K] a estimé pouvoir, sauf impondérable, accomplir sa mission dans le cadre du forfait annuel de 214 jours.

Pour la mener à bonne fin, Monsieur [K] est libre de s'organiser comme il l'entend tout en respectant les règles concourant au bon fonctionnement du service dont il relève et de l'entreprise en général.

Le jour de repos hebdomadaire est le dimanche sauf circonstances exceptionnelles.

Pour permettre l'exercice du contrôle du nombre de jours travaillés, Monsieur [K] déclarera hebdomadairement, sur le document établi à cet effet par l'entreprise, le nombre et la date des journées travaillées, la qualification des jours non travaillés en repos hebdomadaire, en congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail.

Ce document sera tenu et renseigné sous le contrôle de la société Sodif ou de son délégataire.

Un bilan individuel sera effectué tous les ans pour vérifier l'adéquation de la charge de travail de Monsieur [K] en fonction du nombre de jours travaillés, de l'organisation de son travail dans l'entreprise, de l'articulation entre ses activités professionnelles et sa vie personnelle et familiale et de sa rémunération.

A cette occasion, sera même évoquée l'amplitude des journées d'activité ainsi que la charge de travail de Monsieur [K] qui doivent demeurer raisonnables et assurer une bonne répartition de son travail dans le temps.

Monsieur [K] devra néanmoins référer de toutes difficultés qu'il pourrait rencontrer dans l'exercice de sa mission, de manière régulière qu'il s'agisse de l'organisation ou de sa charge de travail'.

Par courrier du 11 juin 2018, M. [H] [K] a été convoqué à un entretien fixé au 22 juin 2018, préalable à une éventuelle sanction disciplinaire.

Il a été placé en arrêt de travail pour maladie le 15 juin 2018, renouvelé jusqu'au terme du contrat.

Le salarié a été licencié par lettre recommandée avec accusé réception du 6 juillet 2018 rédigée ainsi :

' Monsieur [K],

Suite à notre entretien qui s'est tenu le 22 juin 2018 à 10h00, nous vous informons de notre décision de vous licencier pour les motifs suivants : incapacité d'assumer vos fonctions et défaillance dans l'exécution de vos tâches.

En effet, lors de nos différentes visites sur le dépôt de [Localité 5], les 28 mai 2018, ter juin 2018 et le 5 juin 2018, nous avons remarqué différents dysfonctionnements. L'organisation et le fonctionnement du dépôt dont vous avez la responsabilité ne correspond pas aux attentes de la Sodif.

Premièrement, vous vous êtes montré, à plusieurs reprises, incapable d'assumer vos fonctions :

- Vos objectifs du 2ème trimestre ne sont pas atteints. Nous vous avons alerté au début du 2eme trimestre que le chiffre d'affaires des secteurs Fleurs et Plantes étaient en baisse, à savoir -3% et - 27%.

En semaine 24, le chiffre d'affaires du secteur Fleurs est a -8% et celui du secteur Plantes a -29%, la marge du secteur Fleurs est a -8% et celle du secteur Plantes a -49% (cf pièces jointes). Ces chiffres demeurent inexpliqués alors que vous et la responsable plantes achetez et fixez son prix de vente. Vous nous avez indiqué ne pas savoir pourquoi le taux de marge des plantes ne dépassait pas les 20% mais sans pour autant trouver de solution pour y remédier. Aussi, les tableaux que vous préparez chaque semaine vous permettant de dégager ces chiffres, de construire vos semaines et de mettre en place des actions correctives sont incomplets (taux de perte plantes) et erronés (stock de fin de semaine). L'absence de suivi des outils mis en place et de rigueur dans la tenue de ces indicateurs démontre que la non-atteinte de vos objectifs est due à votre manque d'implication.

- Par ailleurs, concernant la quantité de plantes restantes, non vendues durant la fête de mères, vous nous avez indiqué ne pas savoir pourquoi il y avait autant de reste alors que vous et la responsable plantes avez ensemble effectué les achats et fixé les prix de ventes. Vous vous montrez incapable d'assurer la bonne rotation de la marchandise de votre dépôt. De plus, vous nous avez indiqué que vous n'aurez pas pris les mêmes décisions si vous aviez été a la place de la responsable plantes, que vous auriez jeté toutes les plantes restantes. Pour rappel, vous êtes le responsable du dépôt de [Localité 5], la responsable plantes est alors sous votre responsabilité, il est alors de votre devoir de l'accompagner dans ses fonctions et notamment dans la prise de décision.

- Lors de la dernière réunion des responsables à [Localité 6], le 12 mars 2018, nous avions, ensemble, complété un tableau d'ambitions afin de mettre en place des actions pour relever les chiffres du dépôt de [Localité 5]. Par exemple, augmenter le chiffre d'affaires des plantes avec des propositions plus agressives faites par la responsable plantes, au téléphone ou directement chez le client, entre avril et juin. Visiblement, vous n'avez pas transmis l'information puisque cela n'a pas été fait. Ou encore, relancer tous les clients sur site internet avec l'organisation de visites ou sorties chez le client. Nous n'avons pas eu de retour à ce sujet avant l'entretien du 22 juin 2018 ou vous nous avez indiqué que 4 ou 5 sorties clients avaient été faites depuis la réunion du 12 mars 2018. Or, nous avions convenu ensemble, le 12 mars 2018 que 2 à 3 sorties par semaine devaient être faites sur les 3 prochains mois. Vous n'avez pas respecté les directives et vous ne vous êtes pas donné les moyens d'améliorer vos résultats.

- Il est précisé dans votre contrat de travail que votre fonction consiste en la gestion du personnel, notamment l'organisation des plannings de votre équipe. Vous devez alors faire le nécessaire pour que les tournées et ventes les plus productives bénéficient des ressources humaines suffisantes pour répondre aux commandes des clients. Vous devez aussi prendre en compte l'handicap de vos collaborateurs et les restrictions médicales de la médecine du travail lors de l'organisation de ces plannings. Vous n'avez pas tenu compte de ces règles pour l'élaboration des plannings de la fête des mères (semaines 20 et 21). En effet, la vente téléphonique qui a réalisé plus de 50% du chiffre d'affaires pour la fête des mères n'a été gérée que par un seul collaborateur en situation de handicap. Les restrictions médicales dont il fait l'objet n'ont pas été respectées. Vous auriez pu mettre en difficulté la société et engager sa responsabilité.

- Ensuite, lors de l'organisation des plannings et notamment des congés payés ou absences, vous devez vous assurer du remplacement du collaborateur absent si cela est nécessaire.

Cependant, lors de l'absence pour CP de la responsable plantes en semaine 22, ses plantes n'ont pas été arrosées alors que vous en étiez responsable et que vous deviez vous assurer personnellement de l'exécution de cette tache par votre équipe. En conséquence, les produits concernés ne peuvent plus être proposés à la vente et sont perdus.

Deuxièmement, il est précisé, dans votre contrat de travail, que vous disposez d'une fonction d"exploitation qui comporte le bon approvisionnement des tournées, la bonne rotation et le bon entretien de la marchandise; et d'une fonction commerciale qui consiste en l'animation commerciale de votre dépôt. Cependant, vous vous êtes montré a plusieurs reprises défaillant dans l'exécution de vos tâches :

- Nous avons remarqué le 1er juin 2018, que le camion utilisé par votre VRP pour la livraison de marchandises n'était pas branché. Vous nous avez indiqué que la position de la prise du camion empêchait son branchement. Bien que vous soyez conscient que les fleurs doivent rester a une certaine température pour favoriser leur conservation, vous n'avez pas contacté d'électricien ou alerté la direction pour résoudre ce problème. De plus, un autre camion, fonctionnel sur ce point, était à disposition sur le dépôt, mais vous ne l'avez pas utilisé. Vous avez manqué à votre obligation contractuelle d'assurer le bon entretien de la marchandise.

- Nous avons constaté le 5 juin 2018, bien que nous vous ayons reproché dans un avertissement du 16 décembre 2016, que la petite serre n'est toujours pas entretenue. Les rolls qui doivent être retournés aux fournisseurs, y sont mal rangés, de la ferraille rouillée et plus de 80 palettes inutiles y sont entreposées. Vous recevez environ 2 a 3 palettes par semaine, cela signifie que depuis le début de l'année vous n'avez ni trouvé de solution, ni alerté la direction pour remédier à ce problème. Bien qu'il s'agisse d'un entrepôt, et que cet espace ne soit pas accessible à la clientèle, le fait qu'il soit rempli vous contraint à laisser la marchandise à jeter dans des espaces accessibles aux clients notamment l'espace de préparation de commande ou nous avons vu des clients venir récupérer leur commande. Vous étiez prié de vous assurer du bon entretien de la petite serre et du dépôt en général, de sorte que cela ne nuise pas au bon fonctionnement de l'activité ou à l'image de l'entreprise, et d'alerter la direction si vous rencontriez des difficultés dans l'exécution de cette tâche, ce que vous n'avez pas fait.

- Ensuite, chaque semaine une offre plantes et une offre fleurs sont préparées par la direction pour les VRP. Les responsables de dépôt sont, quant à eux, chargés de préparer une gamme complémentaire pour leurs vendeurs. Aucune gamme complémentaire n'a été préparée la semaine 22 alors que d'après vous, la préparation de cette gamme prend 15 minutes. Vous avez manqué à votre obligation contractuelle d'assurer l'animation commerciale de votre dépôt.

- Enfin, voila plus d'un an que nous affirmons à nos responsables de dépôt à quel point il est important de faire des réunions hebdomadaires avec votre équipe pour organiser l'activité du dépôt et nous vous avons également financé une formation « Renforcer le talent des équipes Sodif '' le 6 novembre 2017, pour mettre l'accent sur ce point. Pour autant, ces réunions hebdomadaires ne sont toujours pas mises en place au sein de votre dépôt, vous n'avez pas respecté la demande de la Direction et l'organisation de votre activité n'est alors pas optimale.

L'ensemble de ces faits, leur caractère réitéré, malgré les rappels de la Direction et les avertissements déjà envoyés démontrent votre incapacité à occuper votre poste de travail et exécuter vos tâches contractuelles sont inacceptables rendent impossible votre maintien dans l'entreprise.

Nous vous notifions donc votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Vous bénéficiez d'une période de préavis de trois mois qui débute à compter de la première présentation de la présente lettre.

A l'expiration de votre préavis, nous vous adresserons par courrier recommandé votre certificat de travail, votre reçu pour solde de tout compte et votre attestation Pôle emploi (...)'.

Par ordonnance du 12 novembre 2018, la formation des référés du conseil des prud'hommes de Clermont Ferrand saisi par M. [H] [K] de demandes de paiement au titre de compléments de salaire et de dommages et intérêts a :

- ordonné à la SAS Sodif de verser à M. [H] [K], à titre de provision, les sommes suivantes :

- 1071,35 euros au titre du complément de salaire aux IJSS et ce jusqu'au 12 septembre 2018

- 500 euros à titre de provision sur dommages et intérêts

- 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- ordonné à la SAS Sodif de remettre à M. [H] [K] les documents suivants :

- bulletins de paie rectifiés à partir du mois de juin 2018 sous astreinte, la formation se réservant le droit de la liquider

- débouté M. [H] [K] du surplus de ses demandes.

Cette ordonnance n'a pas été frappée d'appel.

Monsieur [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Clermont Ferrand le 2 janvier 2019 pour voir juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé du 12 novembre 2018, dire que la convention de forfait-jours du 30 juin 2011, modifié par avenant du 12 février 2015, lui est inopposable et obtenir la condamnation de la société Sodif à lui payer diverses sommes de nature salariales et indemnitaires.

Par jugement du 9 mars 2020, le conseil de prud'hommes de Clermont Ferrand a :

- confirmé l'ordonnance rendue par la formation de référé du conseil de prud'hommes le 12 novembre 2018 ;

- déclaré inopposable à Monsieur [K] la convention de forfait jours de 2011 modifiée en 2015;

- dit et jugé que le licenciement de Monsieur [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société Sodif, prise en la personne de son représentant légal, à payer et porter à Monsieur [K] les sommes suivantes :

* 4.661,66 euros à titre de rappel de salaire des 50 jours supplémentaires non payés sur l'année 2016, outre 466,16 euros au titre des congés payés afférents,

* 20.356,86 euros à titre de rappel de salaires pour les années 2017 et 2018,

* 2.035,60 euros au titre des congés payés afférents,

* 6.716,77 euros à titre de dommages et intérêts sur les contreparties obligatoires en repos non prises en 2017 et 2018,

* 1.398,49 euros au titre des jours d'autonomie non pris sur les années 2017 et 2018,

* 139,64 euros au titre des congés payés afférents,

* 1.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte au droit au repos,

* 16.782,00 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé (article L 8223-1 du code du travail),

* 27.970,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, toutes causes de préjudices confondus,

* 1.500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société Sodif, prise en la personne de son représentant légal, à délivrer à Monsieur [K] des bulletins de salaires rectifiés conformes aux condamnations prononcées sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du cinquième jour suivant la notification du présent jugement, le conseil de prud'hommes se réservant le droit de liquider ladite astreinte le cas échéant ;

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire, sauf exécution provisoire de droit dans les limites de l'article R1-454-28 du code du travail et dit que le salaire mensuel de référence à prendre en compte est de 2 797 euros brut ;

- condamné d'office, en application de l'article L.1235-4 du code du travail, la société Sodif, prise en la personne de son représentant légal, à rembourser à Pôle Emploi le montant des indemnités chômage susceptibles d'avoir été versées à Monsieur [K], du jour de la rupture du contrat de travail au jour du présent jugement, et ce dans la limite de six mois d'indemnités ;- débouté Monsieur [K] du surplus de ses demandes ;

- débouté la société Sodif de sa demande reconventionnelle et l'a condamnée aux dépens de l'instance.

La société Sodif a interjeté appel de ce jugement le 13 mars 2020.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 19 août 2022 par la société Sodif,

Vu les conclusions notifiées à la cour le 22 juillet 2022 par Monsieur [K]

Vu l'ordonnance de clôture rendue le 22 août 2022.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, la société Sodif conclut à l'infirmation du jugement entrepris et demande à la cour :

- d'infirmer la décision rendue le 9 mars 2020 par le conseil des prud'hommes de Clermont Ferrand, et précisément en ce qu'il a :

- confirmé l'ordonnance rendue par la formation de référé du conseil de prud'hommes le 12 novembre 2018 ;

- déclaré inopposable à Monsieur [K] la convention de forfait jours de 2011 modifiée en 2015 ;

- dit et jugé que le licenciement de Monsieur [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société Sodif, prise en la personne de son représentant légal, à payer et porter à Monsieur [K] les sommes suivantes :

* 4.661,66 euros à titre de rappel de salaire des 50 jours supplémentaires non payés sur l'année 2016, outre 466,16 euros au titre des congés payés afférents,

* 20.356,86 euros à titre de rappel de salaires pour les années 2017 et 2018,

* 2.035,60 euros au titre des congés payés afférents,

* 6.716,77 euros à titre de dommages et intérêts sur les contreparties obligatoires en repos non prises en 2017 et 2018,

* 1.398,49 euros au titre des jours d'autonomie non pris sur les années 2017 et 2018,

* 139,64 euros au titre des congés payés afférents,

* 1.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte au droit au repos,

* 16.782,00 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé (article L 8223-1 du code du travail),

* 27.970,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, toutes causes de préjudices confondus,

* 1.500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- dit que le salaire mensuel de référence à prendre en compte est de 2 797 euros brut

- débouté la société Sodif de sa demande reconventionnelle et condamné cette dernière aux dépens de l'instance.

Statuant à nouveau

- d'infirmer l'ordonnance de référé du 12 novembre 2018 et d'ordonner la restitution des sommes indûment versées à Monsieur [K] en exécution de cette décision ;

- de dire et juger bien fondé le licenciement notifié à M. [K] ;

- de dire et juger que la convention de forfait de M. [K] n'est pas nulle, ni inopposable ;

- de dire et juger que M. [K] n'a effectué aucune heure supplémentaire;

- de dire et juger que M. [K] a été intégralement rempli de ses droits ;

En conséquence

- de débouter M. [K] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

Sur l'appel incident de M. [K] :

- de débouter M. [K] de son appel incident ;

En tout état de cause :

- de condamner M. [K] au paiement d'une indemnité de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions M. [H] [K] demande à la cour :

- de le dire recevable et bien-fondé en ses demandes ;

- de débouter la société Sodif de l'ensemble de ses fins, demandes et conclusions ;

A titre principal :

- de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :

- confirmé l'ordonnance rendue par la formation de référé du conseil de prud'hommes le 12 novembre 2018 ;

- déclaré inopposable à Monsieur [K] la convention de forfait jours de 2011 modifiée en 2015;

- dit et jugé que le licenciement de Monsieur [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société Sodif, prise en la personne de son représentant légal, à payer et porter à Monsieur [K] les sommes suivantes :

* 4.661,66 euros à titre de rappel de salaire des 50 jours supplémentaires non payés sur l'année 2016, outre 466,16 euros au titre des congés payés afférents,

* 20.356,86 euros à titre de rappel de salaires pour les années 2017 et 2018,

* 2.035,60 euros au titre des congés payés afférents,

* 6.716,77 euros à titre de dommages et intérêts sur les contreparties obligatoires en repos non prises en 2017 et 2018,

* 1.398,49 euros au titre des jours d'autonomie non pris sur les années 2017 et 2018,

* 139,64 euros au titre des congés payés afférents,

* 1.500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société Sodif à rembourser à Pôle Emploi le montant des indemnités chômage susceptibles d'avoir été versées à Monsieur [K] dans la limite de six mois d'indemnités ;

- d'infirmer le jugement pour le surplus

Statuant à nouveau

- de dire que le licenciement de M. [K] est également abusif ;

- de condamner la société Sodif au paiement des sommes suivantes :

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte au droit au repos

* 26 450,70 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé

* 4 220,40 euros à titre de rappel de salaire sur l'indemnité de licenciement

* 50 153,50 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 15 000 euros à titre de dommages et intérêts complémentaires pour licenciement abusif sur le fondement de l'article 1780 du code civil

* 7 840,66 euros à titre de complément de salaire

A titre subsidiaire :

- de confirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions

En toutes hypothèses :

- de condamner la société Sodif à payer à M. [H] [K] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire la cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions recevables des parties et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion contenue dans ces écritures mais qu'en revanche, elle ne statue pas sur des prétentions indéterminées, trop générales ou non personnalisées, ou non efficientes, notamment celles qui relèvent d'une reprise superfétatoire, dans le dispositif des conclusions d'une partie, de l'argumentaire (ou des moyens) contenu dans les motifs.

Sur le chef de jugement ayant confirmé l'ordonnance de référé du 12 novembre 2018 :

Selon les dispositions combinées des articles R1455-11 et R1461-1 du code de procédure civile, l'appel des ordonnances de la formation de référé du conseil des prud'hommes est porté devant la chambre sociale de la cour d'appel.

En confirmant l'ordonnance rendue par la formation de référé du 12 novembre 2018, le jugement déféré a méconnu l'étendue de son pouvoir de juger et commis un excès de pouvoir.

Par conséquent, la cour ne peut ni infirmer, ni confirmer ce chef de dispositif qui est nul.

Sur la demande tendant à voir déclarer inopposable la convention de forfait annuel en jours du 30 juin 2011, modifiée par avenant du 12 février 2015 :

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

En cas de défaillance de l'employeur dans l'exécution d'une convention de forfait en jours régulièrement conclue, la convention de forfait est privée d'effet.

Au soutien de sa demande, M. [H] [K] fait valoir :

- que la convention de forfait ne se fonde sur aucun accord collectif puisque l'avenant du 12 février 2015 stipule que cette convention de forfait est fondée sur la convention collective du commerce de gros alors que l'employeur a, par courrier du 17 juillet 2013 dénonçant l'accord collectif d'entreprise sur la réduction du temps de travail, expressément déclaré appliquer à compter du 1er février 2014, les dispositions de la convention collective du commerce de gros à prédominance alimentaire concernant la durée et l'organisation du temps de travail

- qu'il résulte d'un arrêt du 26 septembre 2012 de la chambre sociale de la cour de cassation que les conventions en forfait jour conclues sur la base l'accord ARTT du 14 décembre 2001 de la convention collective nationale du commerce de gros doivent être privées d'effet dans la mesure où elles ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude de la charge de travail reste raisonnable et assure une bonne répartition dans le temps de travail du salarié de façon à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé

- que si l'article L3121-65 du code du travail dans sa version issue de la loi 2016-1088 du 8 août 2016 a sécurisé les conventions de forfait en jour conclues antérieurement lorsque l'accord collectif organisant le recours au forfait en jours est révisé pour être mis en conformité avec les dispositions légales, cet article n'est pas applicable aux avenants de révision conclus avant son entrée en vigueur comme c'est le cas en l'espèce

- qu'en conséquence, l'avenant de révision (du 12 février 2015) n'a pu régulariser la convention de forfait de 2011 conclue sur la base de garanties conventionnelles insuffisamment protectrices

- que la convention de forfait en jours ne respectant pas les dispositions d'un accord collectif conforme aux exigences légales est privée d'effet

- qu'en l'espèce, l'avenant à la convention collective du commerce de gros en date du 30 juin 2016 dispose :

- que le nombre de journées travaillées sera comptabilisé sur un document de contrôle établi à l'échéance de chaque mois par le salarié et qu'il sera remis, une fois dûment rempli, aux services concernés

- que ce document de contrôle doit impérativement préciser la qualification des journées de repos prises

- que l'employeur doit s'assurer que ce document de contrôle a été remis mensuellement par le salarié et qu'il doit le contresigner

- que l'avenant du 12 février 2015 stipule quant à lui que 'Pour permettre l'exercice du contrôle du nombre de jours travaillés, Monsieur [K] déclarera hebdomadairement, sur le document établi à cet effet par l'entreprise, le nombre et la date des journées travaillées, la qualification des jours non travaillés en repos hebdomadaire, en congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail.

Ce document sera tenu et renseigné sous le contrôle de la société Sodif ou de son délégataire'

- que contrairement à ces stipulations :

- les feuilles d'activité qui lui ont été remises pour déclarer son activité ne respectent pas ces dispositions contractuelles et conventionnelles et ne permettent pas d'exercer le contrôle du nombre de jours travaillés car :

- ces feuilles ne comportent pas de case permettant de déclarer les dimanches travaillés alors qu'il lui était fréquemment demandé de travailler le dimanche

- elles ne comportent pas non plus de case permettant de déclarer les jours de repos hebdomadaires

- que l'employeur n'a pas contresigné le document de contrôle remis par le salarié, ce qui établi qu'il n'a pas contrôlé sa charge de travail et l'amplitude de ses journées de travail

- que l'employeur n'a pas respecté la convention de forfait elle-même car le bilan individuel prévu à l'avenant du 12 février 2015 n'a jamais eu lieu

- qu'il n'a pas organisé d'entretien individuel annuel portant sur la charge de travail et l'amplitude des journées.

- que l'employeur n'a jamais vérifié que sa charge de travail restait raisonnable, qu'elle était compatible avec le nombre de jours travaillés et l'organisation de son travail, qu'elle permettait de répartir correctement le travail dans le temps ou qu'elle était compatible avec sa vie privée et familiale

La société Sodif répond :

- que la convention collective applicable à la relation de travail est bien la convention collective du commerce de gros et que M. [H] [K] se fonde d'ailleurs, pour toutes ses autres prétentions, sur cette convention collective

- que le courrier du 17 juillet 2013 invoqué par M. [H] [K] est affecté d'une erreur matérielle

- que le salarié remplissait ses feuilles de présence et les signait sans que cela soit validé par quiconque

- qu'en tant que responsable du dépôt, le salarié était en charge de la gestion du personnel et des plannings.

Le fait que l'article 5 de l'avenant signé le 30 juin 2011 institue une convention de forfait annuel en jours ne fait pas débat.

Il ressort de la lecture de cet avenant et de l'avenant signé le 12 février 2015 qu'il existe en réalité deux convention de forfait annuel en jours distinctes, et non pas une convention de forfait du 30 juin 2011, modifiée par avenant du 12 février 2015 comme retenu par les premiers juges.

En effet, outre des modalités différentes, la première convention de forfait est fondée sur un accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail et la seconde sur la convention collective du commerce de gros.

S'agissant de la convention de forfait du 30 juin 2011, le salarié n'invoque aucun moyen au soutien de sa demande 'd'inopposabilité' de la convention de forfait et l'accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail auquel cette convention de forfait est adossée n'est pas versé aux débats.

Pour déclarer inopposable la convention de forfait annuel en jours, le jugement a retenu dans ses motifs :

- que l'entretien annuel obligatoire prévu à l'article L3121-46 du code du travail n'a pas été mis en place par l'employeur

- qu'aucun contrôle efficace du temps de travail n'a été mis en place par l'employeur.

La société Sodif ne conteste pas ces motifs et ne verse aux débats aucun élément démontrant qu'elle a organisé chaque année l'entretien annuel individuel avec M. [H] [K] portant sur la charge de travail de ce dernier, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale du salarié, ainsi que sur la rémunération de celui-ci, destiné à garantir le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Il en va de même en ce qui concerne l'exécution de la seconde convention de forfait annuel en jours conclue le 12 février 2015 et plus particulièrement le respect de la clause mettant à la charge de l'employeur l'obligation d'organiser un bilan individuel chaque année afin de vérifier l'adéquation de la charge de travail de Monsieur [K] par rapport au nombre de jours travaillés, à l'organisation de son travail dans l'entreprise, à l'articulation entre ses activités professionnelles et sa vie personnelle et familiale et à sa rémunération et d'évoquer l'amplitude des journées d'activité ainsi que la charge de travail du salarié.

En conséquence et en application des principes susvisés, la cour infirme le jugement déféré et dit que la convention de forfait annuel en jours conclue le 30 juin 2011 et la convention de forfait annuel en jours conclue le 12 février 2015 sont privées d'effet.

Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires au titre des années 2017 et 2018 :

Lorsque la convention de forfait en jour est privée d'effet, le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre.

La durée légale du travail effectif de 35 h par semaine prévue à l'article L.3121-10 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article 3121-22 du même code.

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, il est jugé plus haut que la convention de forfait conclue le 12 février 2015 est privée d'effet, notamment durant les années 2017 et 2018 faisant l'objet de la demande de rappel d'heures supplémentaires.

Au soutien de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, M. [H] [K] verse notamment aux débats :

- des agendas mentionnant ses horaires d'arrivée et de départ quotidiens ainsi que le nombre total d'heures travaillées chaque jour et chaque semaine entre le 24 avril 2017 et le 15 juin 2018

- un tableau récapitulatif établi par ses soins détaillant pour chaque semaine, le nombre d'heures supplémentaires réalisées.

Contrairement à ce que soutient la société Sodif, ces éléments s'avèrent suffisamment précis pour lui permettre d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L'employeur soutient en réponse :

- que M. [H] [K] n'a jamais évoqué de surcharge de travail durant la relation de travail alors que la convention de forfait conclue en 2015 lui faisait obligation de signaler toute difficulté notamment du fait de sa charge de travail

- que ce dernier était en charge de faire respecter la législation en matière de temps de travail

- que rien ne démontre la prétendue surcharge de travail invoquée

- que l'activité de la société ne justifiait pas la réalisation d'heures dans de telles proportions.

Il verse aux débats l'attestation de M. [R] établie le 30 août 2019 dans laquelle son auteur affirme que M. [H] [K] 'avait des amplitudes horaires variant entre 8h et 16h en général et travaillait un samedi sur deux' et l'attestation de Mme [O], autre salariée, datée du 15 septembre 2019, dans laquelle cette dernière indique que M. [K] n'était souvent pas présent lors de son retour au dépôt c'est à dire 'en moyenne pour 18h30 le mardi et 17h le mercredi'.

Cependant, la sincérité de ces deux témoignages est remise en cause par :

- les attestations de Mme [W], salariée de la société Sodif de juin 2012 à janvier 2016 et de Mme [V], salariée d'octobre 2016 à octobre 2017 qui font état des dénigrements de M. [R] à l'égard de M. [H] [K]

- la sommation interpellative délivrée à Mme [O] le 8 novembre 2019 et ses annexes qui démontrent que cette dernière n'est manifestement pas l'auteur de l'attestation du 15 septembre 2019.

La société Sodif ne fournit donc à la cour aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

La preuve des heures supplémentaires alléguées par M. [H] [K] est ainsi rapportée.

Les calculs du rappel d'heures supplémentaires détaillés en page 20 des conclusions du salarié n'étant pas critiqués, il sera fait droit à la demande à hauteur de 20 356,86 euros, outre 2 035,68 euros de congés payés afférents.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur la demande d'indemnisation au titre des contreparties obligatoires en repos des années 2017 et 2018 :

Au soutien de sa demande d'infirmation du jugement déféré qui a fait droit à la demande d'indemnisation des repos compensateurs, la société Sodif fait valoir que la demande de rappel d'heures supplémentaires n'est ni étayée, ni justifiée par l'activité de la société.

Cependant, il est jugé plus haut que la preuve des heures supplémentaires est rapportée.

En conséquence, la cour confirme le jugement ayant fait droit à la demande d'indemnisation des contreparties obligatoires en repos non pris en 2017 et 2018 à hauteur de la somme de 6 716,77 euros.

Sur la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

L' article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l'article L. 8221-5, 2° du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Aux termes de l' article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut ainsi se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et il incombe au salarié de rapporter la preuve d'une omission intentionnelle de l'employeur.

La dissimulation d'emploi peut résulter de ce que l'employeur n'a pas respecté son obligation de suivi du temps de travail du salarié soumis au forfait.

Le montant de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail.

En l'espèce, M. [H] [K] soutient que l'employeur avait connaissance de sa surcharge de travail ayant généré les heures supplémentaires impayées dans la mesure où :

- M. [P], qui a quitté l'entreprise au mois de mars 2017 n'a été remplacé, le contraignant à réaliser une partie de ses tâches de préparation de commandes et de livraison

- 12 salariés ont quitté le site de [Localité 5] entre le mois de décembre 2015 et le mois de décembre 2017

- aucun des 3 départs de l'année 2017 (M. [P], M. [X] et Mme [V]) n'a été remplacé en 2017

- l'employeur a attendu son départ de l'entreprise pour recruter 7 salariés en 2018 et 2019.

La société Sodif conteste l'existence d'un travail dissimulé et soutient que ni la preuve des heures supplémentaires, ni celle de l'élément intentionnel n'est rapportée.

L'examen du registre des entrées et sorties du personnel produit pas le salarié démontre :

- que 12 salariés ont quitté le site de [Localité 5] entre le mois de décembre 2015 et le mois de décembre 2017, dont M. [P], préparateur de commandes/livreur, le 17 mars 2017, qui n'a pas été remplacé durant l'année 2017, Mme [V], secrétaire administrative, le 13 octobre 2017, dont il n'est pas contesté qu'elle n'a été remplacée que le 24 juillet 2018

- qu'entre décembre 2015 et octobre 2018, date de départ de M. [H] [K] de l'entreprise, ont été embauchés de façon pérenne une responsable de dépôt en septembre 2016, une employée de bureau en octobre 2016, un merchandiseur en octobre 2016, une secrétaire administrative en juillet 2018, un salarié (M. [J]) - à un poste non précisé dans le registre - en décembre 2016, un chauffeur livreur en juin 2018, un répartiteur en juillet 2018, un marchandiseur en août 2018 et un VRP en avril 2018, soit au total 9 salariés embauchés entre les mois de décembre 2015 et octobre 2018 mais seulement 4 embauches sur la période de décembre 2015 à décembre 2017 durant laquelle 12 salariés ont quitté l'entreprise

- qu'après le placement en arrêt de travail pour maladie de M. [H] [K] le 15 juin 2018, la société Sodif a procédé, parfois très rapidement, à l'embauche de 6 salariés pour pourvoir le poste d'employée de bureau vacant depuis le mois d'octobre 2017, mais également les postes de répartiteur, de marchandiseur (poste libéré le 31 août 2018 et pourvu le 14 août 2018), de VRP exclusif (poste vacant entre le 23 septembre 2017 et le 24 avril 2018, puis à compter du 24 juillet 2018 et pourvu le 27 novembre 2018), de chauffeur livreur (poste pourvu le 22 janvier 2019) et un poste non précisé dans le registre (pourvu par l'embauche de Mme [G] le 25 juillet 2019).

Tous ces éléments démontrent l'existence d'un sous effectif à compter du mois de décembre 2015 et notamment l'absence de remplacement du poste de l'employée de bureau à compter du 13 octobre 2017 et jusqu'au placement en arrêt maladie du salarié, poste dont le contrat de travail de Mme [V] révèle qu'il comportait de nombreuses tâches administratives en assistance du responsable de dépôt (saisie des factures, téléphone, contrôle quantitatif des tournées, pointage des factures/journaux de vente, saisie des commandes internet, divers travaux comptables, saisie des règlements, suivi et contrôle de la caisse, relance des clients).

Il est ainsi établi que l'employeur, qui n'a en outre pas respecté son obligation de suivi du temps de travail du salarié soumis au forfait, ne pouvait ignorer la surcharge de M. [H] [K] et donc les heures supplémentaires réalisées par ce dernier.

L'existence d'un travail dissimulé est ainsi établie.

Le calcul détaillé en page 37 des conclusions du salarié intégrant aux salaires payés les rappels d'heures supplémentaires des 6 derniers mois travaillés n'étant pas discuté, la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne la société Sodif à payer à M. [H] [K] la somme de 26 450,70 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des 50 jours supplémentaires non payés au titre de l'année 2016 :

Au soutien de sa demande de rappel de salaire, M. [H] [K] fait valoir que l'employeur l'a fait travailler 264 jours au cours de l'année 2016, alors que la convention de forfait est de 214 jours.

Cependant, il est jugé plus haut que la convention de forfait conclue le 12 février 2015 est inopposable, y compris pendant l'année 2016, de sorte que M. [H] [K] n'est pas fondé à s'en prévaloir à l'encontre de la société Sodif pour obtenir le paiement de journées travaillées au-delà du forfait, dont il obtient par ailleurs paiement au titre des heures supplémentaires.

En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, rejette la demande de rappel de salaire au titre des 50 jours travaillés au-delà du forfait durant l'année 2016.

Sur la demande de paiement des jours d'autonomie non pris durant les années 2017 et 2018 :

Au soutien de sa demande M. [H] [K] fait valoir que, compte tenu de sa charge de travail, il n'a bénéficié que de 3 des 10 jours de repos par an dits 'jours d'autonomie' prévus à la convention de forfait du 30 juin 2011 durant les années 2017 et 2018.

La société Sodif répond que les jours d'autonomie ont été supprimés par l'avenant du 12 février 2015.

Il est jugé plus haut que les deux conventions de forfait conclues entre les parties sont privées d'effet, notamment durant les années 2017 et 2018, de sorte que la demande de paiement des jours d'autonomie non pris n'est pas fondée.

En conséquence la cour infirme le jugement de ce chef.

Sur la demande de rappel des compléments de salaire :

M. [H] [K] sollicite à hauteur de cour un rappel de compléments de salaire au titre de son arrêt de travail du 15 juin au 9 octobre 2018 basé sur la réintégration du rappel d'heures supplémentaires auquel il est fait droit ci-dessus.

Le salarié justifie du paiement d'indemnités journalières entre le 15 juin et le 9 octobre 2022 (soit durant 116 jours).

Sur la base d'un salaire journalier de 152,60 euros dont le calcul détaillé en page 66 des conclusions de M. [H] [K] n'est pas discuté et en tenant compte des sommes payées par la CPAM (5 010,42 euros) et par l'employeur (3 796,07 euros et 1 054,45 euros), qui ne sont pas non plus contestées, le montant du rappel de compléments de salaire s'élève à la somme de 7 840,66 euros.

En conséquence la cour condamne la société Sodif à payer à M. [H] [K] la somme de 7 840,66 euros à titre de rappel de compléments de salaire.

Sur la demande de dommages et intérêts pour atteinte au droit au repos:

Selon l'article L3131-1 du code du travail : 'Tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives (...)'

Selon l'article L3132-1 du code du travail : 'Il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine'.

En application de l'article L3132-2 du même code, le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien.

Selon l'article L3132-3 du code du travail : 'Dans l'intérêt des salariés, le repos hebdomadaire est donné le dimanche'.

La charge de la preuve du respect du temps de repos incombe à l'employeur.

Au soutien de sa demande de dommages et intérêts pour 'atteinte au droit au repos' qu'il demande de porter à la somme de 5 000 euros le salarié invoque :

- l'impossibilité de prendre une pause médiane

- la violation de l'article L3132-1 qui interdit de faire travailler un salarié plus de 6 jours par semaine

- la violation de l'article 44 de la convention collective nationale du commerce de gros qui dispose que le jour de repos des salariés soumis à une convention de forfait en jours est le dimanche et du contrat de travail qui contient la même stipulation

- la violation du droit au repos quotidien d'au moins 11 heures et du repos hebdomadaire de 24 heures.

- que la jurisprudence a récemment considéré que la violation de la durée maximale de travail ouvre doit à réparation sans exiger du salarié qu'il rapporte la preuve d'un préjudice.

La société Sodif répond que M. [H] [K] ne justifie pas d'un préjudice, ni dans son principe, ni dans son quantum.

En l'espèce, l'avenant au contrat de travail du 12 février 2015 stipule que le droit au repos hebdomadaire de M. [H] [K] est fixé au dimanche.

L'employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe du respect des temps de repos du salarié.

Au contraire, les feuilles de présence signées par M. [H] [K] établissent que ce dernier :

- a travaillé du lundi 6 au mardi 14 mars 2017, soit pendant 9 jours sans bénéficier d'un jour de repos hebdomadaire

- a travaillé du lundi 15 mai au samedi 27 mai incluant le dimanche 21 mai, soit 13 jours consécutifs sans repos hebdomadaire

- a travaillé du 5 mars au 16 mars 2018, soit 12 jours consécutifs sans repos hebdomadaire

- a travaillé du 7 mai au 19 mai 2018, soit 13 jours consécutifs sans repos hebdomadaire.

Ces manquements de l'employeur portent atteinte à la santé et à la sécurité du salarié que l'instauration de repos quotidien et hebdomadaires vise à protéger.

En l'état des éléments du dossier, la cour évalue à la somme de 1 000 euros le montant des dommages et intérêts permettant de réparer le préjudice subi par M. [H] [K] du fait du manquement de l'employeur.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur le licenciement :

En cas de litige reposant sur un licenciement notifié en raison d'un motif personnel pour cause réelle et sérieuse, les limites en sont fixées par la lettre de licenciement. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l'espèce, il résulte de la lettre de licenciement dont les termes sont retranscrits ci-dessus que M. [H] [K] a été licencié en raison de son incapacité à assumer ses fonctions et d'une défaillance dans l'exécution de ses tâches.

S'agissant de l'incapacité à assumer ses fonctions, l'employeur la lettre de licenciement lui reproche plus précisément les faits suivants :

- une absence de suivi des outils mis en place et de rigueur de suivi de ces outils caractérisant un manque d'implication à l'origine d'un défaut d'atteinte de ses objectifs de 2ème trimestre

- un trop grand nombre de plantes invendues durant la fête des mères en raison de son incapacité à assurer la bonne rotation de la marchandise dans son dépôt et d'un manque d'accompagnement de la responsable Plantes placée sous son autorité

- un manque de respect des directives caractérisé par un défaut de transmission à la responsable Plantes des actions destinées à relever les chiffres du dépôt de [Localité 5]

- avoir affecté un seul collaborateur, en situation de handicap, à la vente téléphonique de la Fête des mères, sans respect des restrictions du médecin du travail concernant ce collaborateur

- ne pas avoir assuré le remplacement de la responsable Plantes en semaine 22 ce qui a entraîné une perte de marchandise par suite d'un défaut d'arrosage.

S'agissant de la défaillance dans l'exécution de ses tâches, la lettre de licenciement reproche plus précisément à M. [K] :

- de ne pas avoir veillé au bon entretien de la marchandise en ne résolvant pas le problème lié l'impossibilité de brancher la prise du camion du VRP le 1er juin 2018 et en n'informant pas la direction de ce problème pour y remédier

- de ne pas avoir alerté la direction ni remédié au défaut d'entretien de la petite serre constaté le 5 juin 2018, en dépit d'un avertissement du 16 décembre 2016

- un défaut d'animation commerciale en semaine 22 du fait de l'absence de préparation d'une gamme complémentaire destinée aux vendeurs

- un défaut d'activité optimale par suite de l'absence de mise en place des réunions hebdomadaires avec son équipe demandée par l'employeur à tous les responsables de dépôts.

M. [H] [K] fait tout d'abord valoir que le licenciement a été prononcé pour faute grave alors que les faits qui lui sont reprochés carctérisent une insuffisance professionnelle.

La société Sodif réplique que le licenciement a bien été prononcé pour un motif disciplinaire mais pas pour faute grave.

La lettre de convocation à entretien préalable à 'sanction disciplinaire' et la mention dans la lettre de licenciement selon laquelle l'incapacité du salarié à occuper son poste de travail et à exécuter ses tâches rendent impossible son maintien dans l'entreprise ne démontrent pas que le licenciement est fondé sur une faute grave dès lors que la lettre de licenciement rappelle ensuite au salarié l'existence du préavis de 3 mois à effectuer.

Or, comme le rappelle justement la société Sodif, la faute grave rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis.

S'agissant du premier grief, la lettre de licenciement reproche au salarié un défaut d'atteinte de ses objectifs du 2ème trimestre 2018 (chiffre d'affaires en semaine 24 de - 8% pour le secteur Fleurs et de - 27% pour le secteur Plantes et marge de - 8% pour le secteur Fleurs et de -49% pour le secteur Plantes). Elle impute ce défaut d'atteinte d'ojectifs à un manque d'implication du salarié caractérisé par une absence de rigueur dans la tenue des tableaux hebdomadaires mis en place pour établir les taux de marge et permettre la mise en place d'actions correctives (taux de perte de plantes incomplets, stocks de fin de semaine erronés).

Aucun élément n'est produit pour démontrer que l'employeur a alerté le salarié au début du second trimestre de ce que le chiffre d'affaires des secteurs Fleurs et Plantes était en baisse.

Les tableaux produits par la société Sodif en pièce 9 démontrent :

- qu'en semaine 24, le chiffre d'affaires du secteur Fleurs était de - 8% et celui du secteur Plantes de - 29 %

- qu'en semaine 24 la marge du secteur Fleurs était de - 8 % et la marge du secteur Plantes à - 49 %.

Le tableau produit en pièce 7 par la société Sodif pour démontrer les objectifs quantitatifs fixés à M. [H] [K] pour le second trimestre 2018 en termes de chiffre d'affaires et de marges pour le secteur Plantes et pour le secteur Fleurs s'avère insuffisamment détaillé pour permettre d'établir que les objectifs fixés au salarié n'ont pas été atteints.

Les tableaux hebdomadaires remplis par M. [H] [K] produits par la société Sodif démontrent que ce dernier a bien mis en place les outils de suivi et les quelques courriels de la comptable, adressés à M. [K] mais également à une autre salariée, pour leur signaler des erreurs ponctuelles sur les feuilles de marges ou les relancer (le 3 janvier 2018) sur l'absence de correction pour la semaine 51, ne permettent pas de démontrer un manque d'implication du salarié.

Ce premier grief n'est pas matériellement établi.

S'agissant le second grief, le seul courriel de Mme [C] [Z], responsable Plantes, adressé le 6 juin 2018 à M. [A], directeur général de la société Sodif, pour l'informer de ce que : 'suite à [son] passage d'hier [elle va] passer en pertes ce que [H] a déjà mis de côté derrière ainsi que les dipladénias et quelques plantes défraîchies' ne suffit pas à établir l'existence d'un trop grand nombre de plantes invendues durant la fête des mères de l'année 2018, ni l'incapacité du salarié à assurer la bonne rotation de la marchandise dans son dépôt.

En outre, M. [H] [K] verse aux débats la réponse de M. [A] à ce courriel de Mme [Z] dans lequel le directeur général n'impute aucunement à M. [H] [K] la responsabilité d'un stock de plantes invendues et qui révèle en outre que Mme [Z] a reçu des instructions précises, non pas de M. [H] [K], mais du directeur général pour gérer la situation des invendus de la fêtes des mères 2018, ce qui démontre que la responsable Plantes n'était pas systématiquement placée sous la subordination de M. [K].

La matérialité des griefs reprochés ici au salarié n'est pas établie.

S'agissant du troisième grief, la lettre de licenciement reproche à M. [H] [K] plusieurs non-respect des directives de l'employeur relatives aux actions à mettre en place pour relever les chiffres d'affaires du dépôt de [Localité 5], consignées dans le 'tableau d'ambition' établi le 12 mars 2018 et plus précisément :

- de ne pas avoir transmis à la responsable Plantes l'action consistant à adresser des propositions plus agressives en avril et juin

- de ne pas avoir organisé les 2 à 3 visites ou sorties hebdomadaires chez les clients à compter du 12 mars 2018 et pour 3 mois.

Le tableau d'ambition versé aux débats du 12 mars 2018 met effectivement à la charge de la responsable Plantes une action consistant à être plus 'agressif en proposition' pour 'augmenter CA plantes' et à la charge des VRP et du responsable dépôt une action 'relancer client sur site' destinée à 'augmenter ventes net'.

M. [H] [K] fait justement valoir que, contrairement à d'autres actions figurant dans ce tableau, dont la mise en oeuvre est fixée à 'de suite', ces deux actions sont quant à elles fixées avec une échéance 'trois mois', ce dont il résulte qu'elles devaient être mises en oeuvre à compter du 12 juin 2018, date à laquelle la procédure de licenciement avait débuté par l'envoi de la lettre de convocation à entretien préalable du 11 juin 2018.

Ces faits ne sont pas matériellement établis.

S'agissant du quatrième grief, la lettre de licenciement reproche au salarié d'avoir planifié un salarié en situation de handicap pour effectuer seul la vente par téléphone de fleurs le jour de la Fête des mères, en méconnaissance des restrictions du médecin du travail, et d'avoir ainsi exposé la société Sodif au risque d'engager sa responsabilité.

Aucun des éléments versés aux débats ne permet d'établir la matérialité de ce fait.

S'agissant du cinquième grief, il est reproché au salarié de ne pas avoir remplacé la responsable Plantes durant ses congés payés de la semaine 22 entraînant la perte des plantes par suite de l'absence d'arrosage.

Aucun des éléments versés aux débats ne permet d'établir la matérialité de ce fait.

S'agissant du sixième grief, la lettre de licenciement reproche à M. [H] [K] un manquement à son obligation contractuelle d'assurer le bon entretien de la marchandise et plus précisément de ne pas avoir contacté l'électricien, utilisé le second camion disponible au dépôt ou alerté la direction le 1er juin 2018 pour régler le problème du défaut de branchement électrique du camion utilisé par le VRP pour assurer la livraison des fleurs.

Aucun élément n'est versé aux débats pour établir la matérialité de ces faits et l'échange de courriels produit en pièce 6 par la société Sodif démontre au contraire que M. [H] [K] a rapidement réagi pour remédier au problème de l'absence de prise puisqu'il était en possession d'un devis dès le 6 juin, qu'il a immédiatement retransmis à M. [A].

S'agissant du septième grief, la lettre de licenciement mentionne un défaut d'entretien persistant de la petite serre malgré l'avertissement du 16 décembre 2016, non signalé à la direction, obligeant à laisser de la marchandise à jeter dans l'espace de préparation des commandes à la vue des clients, nuisant ainsi au bon fonctionnement de l'activité ou à l'image de l'entreprise.

Aucun des éléments versés aux débats ne permet d'établir la matérialité de ces faits étant ici précisé que l'attestation de M. [R] est écartée des débats.

S'agissant du huitième grief, il est reproché à M. [H] [K] d'avoir manqué à son obligation contractuelle d'animation commerciale du dépôt en ne préparant pas de gamme complémentaire pour les vendeurs durant la semaine 22.

Aucun des éléments versés aux débats ne permet d'établir la matérialité de ces faits et le salarié relève à juste titre que cette action ne figure pas dans le tableau d'ambition du 12 mars 2018.

S'agissant du neuvième grief, il est reproché au salarié ne pas avoir mis en place les réunions hebdomadaires pour organiser l'activité du dépôt malgré les demandes de la direction depuis un an, entraînant ainsi une organisation non optimale.

Pour établir la matérialité de ce fait, la société Sodif verse aux débats l'attestation de Mme [O] qui est écartée des débats.

De son côté, M. [H] [K] produit plusieurs pièces qui démontrent :

- que l'employeur lui a demandé pour la première fois d'organiser une réunion avec son équipe le 15 novembre 2017 (courriel de M. [A] à M. [H] [K] du 15 novembre 2017)

- que suite au passage de M. [A], M. [H] [K] a organisé des 'mini-réunions' le lundi matin ou le mardi matin pour sensibiliser les membres de l'équipe sur les objectifs et les missions à venir (attestation de Mme [Z] du 26 novembre 2019).

La matérialité de ce grief n'est donc pas établie.

A l'issue de cette analyse il apparaît qu'aucun des faits reprochés à M. [H] [K] dans la lettre de licenciement n'est matériellement établi.

En conséquence, le licenciement n'est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

M. [H] [K] sollicite à hauteur de cour un rappel d'indemnité légale de licenciement.

Selon l'article L1234-9 du code du travail dans sa version applicable aux faits de l'espèce : 'Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire'.

Pour l'évaluation du montant cette indemnité, il convient de tenir compte du nombre d'années de service à l'expiration du contrat de travail, soit à la fin du délai-congé.

En application des dispositions de l'article R 1234-2 du même code dans sa version applicable aux faits de l'espèce : 'L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ;

2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans'.

Selon l'article R1234-4 du code du travail dans sa version alors applicable: ' Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ;
2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion'.

Au dernier jour de la relation de travail et après réintégration au montant du salaire de référence des heures supplémentaires et de l'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos, qui a une nature salariale, M. [H] [K] avait perçu au cours des 12 derniers mois un salaire mensuel brut moyen de 5 015,35 euros.

À cette même date du 9 octobre 2018, il disposait d'une ancienneté de 10 ans et 4 mois.

L'indemnité de licenciement due à M. [H] [K] est donc de : ( 5 015,35 euros x 1/4 x 10 ans) + (5 015,35 euros x 1/3 x 0,333 ans) = 13 095,63 euros.

Le salarié ayant déjà perçu la somme de 8 875,23 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, la société Sodif doit être condamnée à lui payer un rappel d'indemnité légale de licenciement de 4 220,40 euros.

Selon l'article L1235-3 dans sa version applicable au 24 septembre 2018, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le même article.

En l'espèce, aucune des parties ne demande la réintégration de M. [H] [K].

Compte tenu notamment de l'effectif de la société Sodif dont il n'est pas discuté qu'il est équivalent ou supérieur à 11 salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à [H] [K] (5 015,35 euros), de son âge au jour de son licenciement (41 ans), de son ancienneté à cette même date (10 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies qui démontrent que le salarié a retrouvé un emploi de responsable logistique statut cadre dès le 10 octobre 2018 au salaire de 2 555,50 euros bruts au lieu et place des 2 297 euros qu'il percevait auparavant mais qu'il a rattrapé depuis, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur, une somme de 30 100 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur les demandes tendant à voir juger que le licenciement est également abusif et à condamner la société Sodif au paiement de dommages et intérêts complémentaires pour licenciement abusif :

Selon l'article 1780 du code civil : ' On ne peut engager ses services qu'à temps, ou pour une entreprise déterminée.

Le louage de service, fait sans détermination de durée, peut toujours cesser par la volonté d'une des parties contractantes.

Néanmoins, la résiliation du contrat par la volonté d'un seul des contractants peut donner lieu à des dommages-intérêts.

Pour la fixation de l'indemnité à allouer, le cas échéant, il est tenu compte des usages, de la nature des services engagés, du temps écoulé, des retenues opérées et des versements effectués en vue d'une pension de retraite, et, en général, de toutes les circonstances qui peuvent justifier l'existence et déterminer l'étendue du préjudice causé (...)'.

Au soutien de ses demandes, le salarié fait valoir :

- que le licenciement abusif se distingue du licenciement sans cause réelle et sérieuse

- qu'en effet :

- l'article 1780 du code civil sur la base duquel était indemnisé auparavant le licenciement abusif n'a pas été abrogé par la Loi du 18 juillet 1973 ayant créé la notion de licenciement sans cause réelle et sérieuse

- le licenciement n'est pas nécessairement abusif si un autre motif acceptable aurait pu être invoqué

- le licenciement abusif revêt un caractère de gravité supérieur au licenciement sans cause réelle et sérieuse car il procède d'un abus de droit de l'employeur

- que le licenciement abusif ouvre droit à des dommages et intérêts distincts du licenciement sans cause réelle et sérieuse, calculés selon l'étendue du préjudice causé et non plafonnés comme cela est le cas des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- qu'en l'espèce, l'employeur a fait preuve de mauvaise foi dans la mise en oeuvre du licenciement en invoquant une prétendue impossibilité de maintien dans l'entreprise alors qu'il ne l'a pas mis à pied à titre conservatoire ni dispensé de préavis, en le licenciant de manière précipitée sans attendre le délai imparti pour lui permettre de réaliser ses objectifs et en attendant son départ pour procéder à des recrutements massifs

- que ce licenciement abusif lui a imposé de grandes contraintes au plan familial car il n'a pu retrouver d'emploi dans le Puy de Dôme, a dû vendre sa maison et déménager avec sa famille dans le Cantal avant de retrouver un emploi dans l'Aveyron,

- que sa compagne a dû démissionner du CDI à temps plein qu'elle occupait dans le Puy de Dôme et qu'elle n'a retrouvé un emploi qu'à temps partiel

- que s'il a retrouvé le même niveau de salaire qu'avant son licenciement, sa progression de carrière a été durablement freinée

- qu'il a également subi un préjudice moral et un trouble dans ses conditions d'existence.

La société Sodif répond que cette demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif ne vise qu'à contourner le barème d'indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse institué par l'article L1235-3 du code du travail et que le salarié ne justifie pas du préjudice qu'il invoque, ni dans son principe, ni dans son montant.

Les éléments versés aux débats ne permettent pas d'établir l'existence d'un abus du droit de licencier commis par l'employeur.

En effet, la contradiction entre l'impossibilité de maintenir le salarié dans l'entreprise mentionnée dans la lettre de licenciement et l'absence de toute mise à pied à titre conservatoire ou de dispense de préavis, ne suffisent pas à caractériser la mauvaise fois reprochée ici à l'employeur.

Il en va de même du fait que la procédure de licenciement a été engagée sans attendre l'expiration du délai imparti pour réaliser les objectifs du second trimestre 2018 et de l'absence de recrutements massifs avant le départ du salarié - qui lui aurait permis d'atteindre ses objectifs - dans la mesure où le salarié n'a pas été licencié pour insuffisance professionnelle mais pour un manque d'implication fautif dans la mise en place et le suivi des indicateurs de résultats.

En conséquence la cour rejette la demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur le remboursement des sommes payées au salarié par Pôle Emploi:

Selon l'article L1235-4 du code du travail dans sa version applicable au litige: 'Dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées'

S'agissant d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu d'ordonner, d'office et par application de l'article L 1235-4 du code du travail, le remboursement par la société Sodif à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à M. [H] [K] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de remise des documents de fin de contrat sous astreinte :

La société Sodif sera également condamnée à remettre à M. [H] [K] dans les 6 semaines du prononcé du présent arrêt les bulletins de salaire dûment rectifiés au vu des dispositions du présent arrêt sous astreinte de 10 euros par jour de retard, la cour ne se réservant pas la liquidation de l'astreinte.

Sur les demandes accessoires:

Partie perdante, la société Sodif supportera la charge des dépens de première instance et d'appel.

Par ailleurs, M. [H] [K] a dû pour la présente instance exposer tant en première instance qu'en appel des frais de procédure et honoraires non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser intégralement à sa charge.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Sodif à lui payer la somme de 1500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, et de condamner cet employeur à lui payer sur le même fondement une indemnité de 2000 euros au titre des frais qu'il a dû exposer en appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a :

- dit que le licenciement de M. [H] [K] n'est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société Sodif à payer à M. [H] [K] les sommes suivantes :

- 20 356,86 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires des années 2017 et 2018 et la somme de 2 035,68 euros au titre des congés payés afférents ;

- 6 716,77 euros en indemnisation des contreparties obligatoires en repos non prises en 2017 et 2018 ;

- 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte au droit au repos ;

- rejeté la demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

- condamné la société Sodif à rembourser à Pôle Emploi le montant des indemnités chômage susceptibles d'avoir été versées à Monsieur [K] dans la limite de six mois d'indemnités ;

- condamné la société Sodif à payer à M. [H] [K] la somme de 1500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

INFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions et, statuant à nouveau et y ajoutant :

DIT n'y avoir lieu à statuer sur les demandes des parties relatives au chef de dispositif ayant confirmé l'ordonnance rendue par la formation de référé du 12 novembre 2018 ;

REJETTE la demande de rappel de salaire au titre des 50 jours travaillés au-delà du forfait durant l'année 2016 ;

REJETTE la demande de paiement des jours d'autonomie non pris durant les années 2017 et 2018 ;

DIT que la convention de forfait annuel en jours conclue le 30 juin 2011 et la convention de forfait annuel en jours conclue le 12 février 2015 sont privées d'effet ;

CONDAMNE la société Sodif à payer à M. [H] [K] les sommes suivantes :

- 26 450,70 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

- 7 840,66 euros à titre de rappel de complément de salaire ;

- 4 220,40 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement ;

- 30 100 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

DIT que les sommes allouées supporteront, s'il y a lieu, le prélèvement des cotisations et contributions sociales;

CONDAMNE la société Sodif à remettre à M. [H] [K] dans les 6 semaines du prononcé du présent arrêt les bulletins de salaire dûment rectifiés au vu des dispositions du présent arrêt sous astreinte de 10 euros par jour de retard ;

DIT que la cour ne se réserve pas la liquidation de l'astreinte ;

CONDAMNE la société Sodif à payer à M. [H] [K] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Sodif aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

N. BELAROUI C. RUIN

| France, Cour d'appel de Riom, Chambre sociale, 22 novembre 2022, 20/00479

Synthèse

Origine de la décision