| France, Cour d'appel de Rouen, Chambre sociale, 09 juin 2022, 19/02941

N° RG 19/02941 - N° Portalis DBV2-V-B7D-IHTL

COUR D'APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 09 JUIN 2022

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE LOUVIERS du 03 Juillet 2019

APPELANTE :

S.E.L.A.R.L. V & V ASSOCIÉS

[Adresse 4]

[Localité 8]

représentée par Me Sileymane SOW, avocat au barreau de ROUEN

INTIMES :

Madame [X] [S] divorcée [C]

[Adresse 10]

[Adresse 7]

ANTANANARIVO - MADAGASCAR

représentée par Me Vincent LECOURT, avocat au barreau du VAL D'OISE

Le G.I.E. REAJIR

[Adresse 3]

[Localité 8]

représentée par Me Amélie LEMARCHAND de l'AARPI BGL AVOCATS, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR  :

En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 27 Avril 2022 sans opposition des parties devant Madame BERGERE, Conseillère, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère

Madame BERGERE, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M. GUYOT, Greffier

DEBATS :

A l'audience publique du 27 Avril 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 09 Juin 2022

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 09 Juin 2022, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par Mme WERNER, Greffière.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SELARL V&V Associés est une étude d'administrateurs judiciaires adhérente du groupement d'intérêt économique Réajir (ci-après dénommée GIE Réajir) qui a pour objet une mise en commun de moyens afin de permettre à ses membres de développer la composante civile de leur activité.

Le 27 octobre 2011, Mme [X] [S] divorcée [C] a été engagée par le GIE Réajir en qualité de collaboratrice, niveau C4B statut cadre, par contrat à durée indéterminée qui prévoit expressément qu'elle exercera ses fonctions quatre jours par semaine au sein de l'étude de la SELARL V&V Associés située à [Localité 8] et un jour par semaine au sein de l'étude de Maître Brignier à [Localité 5], avec possibilité de se rendre ponctuellement sur d'autres sites des membres du groupement.

Les relations des parties étaient soumises à la convention collective nationale du personnel des administrateurs et mandataires judiciaires.

Le 7 septembre 2016, Mme [C] a été placée en arrêt maladie pour dépression.

Le 2 décembre 2016, le médecin du travail a conclu à l'inaptitude de Mme [C] à son poste, précisant qu'il ne demandait pas de reclassement, l'état de santé de la salariée faisant obstacle à tout reclassement au sein de l'entreprise.

Le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement a été notifiée à la salariée le 20 février 2017.

Par requête du 27 décembre 2017, Mme [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Louviers en contestation de son licenciement ainsi qu'en paiement de rappels de salaires et indemnités.

Par jugement du 3 juillet 2019, le conseil de prud'hommes a, in limine litis, dit qu'il est compétent territorialement pour examiner l'affaire au fond, dit que Mme [C] bénéficiait de la qualité de salariée protégée au moment de son licenciement, qu'il y a eu violation de son statut protecteur, que le licenciement illicite de Mme [C] produit les effets d'un licenciement nul, fixé le salaire moyen de Mme [C] à la somme de 4 683 euros, et en conséquence condamné le GIE Réajir à lui payer les sommes suivantes :

9 366 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 936,60 euros brut au titre des congés payés sur préavis,

780,52 euros brut au titre du 13ème mois sur préavis,

11 912,87 euros à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur,

28 098 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement illicite,

2 000 euros pour violation de la durée maximum du travail,

1 085,58 euros brut à titre de rappel de prévoyance,

condamné solidairement le GIE Réajir et la SELARL V&V associés à payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut de mise en oeuvre des délégués du personnel, ordonné au GIE Réajir de transmettre sous 15 jours à compter de la présente décision l'ensemble des factures des missions civiles accomplies pour le compte du GIE Réajir au sein de l'étude de [Localité 5], assorti la production des dites pièces au versement d'une provision de 1 500 euros et sursis à statuer sur les sommes à percevoir par Mme [C], ordonné la remise d'un bulletin de salaire rectificatif, débouté les parties de l'ensemble de leurs autres prétentions, condamné in solidum le GIE Réajir et la SELARL V&V Associés à payer la somme de 2 400 euros à Mme [C] en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens y compris les frais d'exécution et honoraires d'huissier.

La SELARL V&V Associés a interjeté appel de cette décision le 19 juillet 2019 en limitant son recours à la disposition la condamnant solidairement avec le GIE Réajir à verser à Mme [C] la somme de 5 000 euros au titre de l'atteinte au droit à la participation dans l'entreprise. Cette instance a été enregistrée sous le numéro de RG 19/2941.

Le GIE Réajir a également interjeté appel de cette décision en sa totalité le 5 août 2019, cette instance ayant été enregistrée sous le numéro de RG 19/3164.

Le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des deux instances le 18 février 2020 sous l'unique numéro RG 19/2941.

Par conclusions remises le 14 octobre 2019, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, la SELARL V&V Associés demande à la cour d'infirmer le jugement rendu en ce qu'il a estimé qu'elle avait manqué à ses obligations en matière d'organisation des élections des délégués du personnel et en conséquence l'a condamnée solidairement avec le GIE Réajir à payer à Mme [C] la somme de 5 000 euros au titre de l'atteinte au droit à la participation dans l'entreprise, statuant à nouveau, à titre principal, déclarer irrecevable la demande présentée à ce titre à son encontre, à titre subsidiaire, débouter Mme [C] de sa demande, la SELARL V&V Associés ayant respecté ses obligations et la salariée ne démontrant pas l'existence d'un préjudice, en tout état de cause, condamner Mme [C] à lui payer la somme de 3 600 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Par conclusions remises le 2 décembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, le GIE Réajir demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté Mme [C] de sa demande de dommages et intérêts pour défaut d'information sur les repos compensateurs, statuant à nouveau, à titre principal, débouter Mme [C] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement illicite du fait de sa qualité de salariée protégée et pour violation du statut protecteur, à titre subsidiaire, si la cour estimait que Mme [C] disposait d'un statut protecteur au titre de sa demande erronée de tenue d'élections au sein du GIE, la débouter de sa demande pour violation du statut protecteur au titre de la période de protection de six mois courant du 19 août 2019 au 19 février 2017, pendant laquelle elle a bien été rémunérée, en tout état de cause, débouter Mme [C] de ses demandes de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison de l'absence d'organisation d'élections du personnel, en matière de temps de travail, de rappel au titre du régime de prévoyance, en tout état de cause, débouter Mme [C] de toutes ses demandes et la condamner au paiement d'une somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens avec distraction.

Par conclusions remises le 13 janvier 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, Mme [C] demande à la cour de confirmer le jugement rendu en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a fixé le montant de l'indemnisation au titre du licenciement illicite à la somme de 28 098 euros, fixé le montant de l'indemnisation au titre de la violation du droit à la participation à la somme de 5 000 euros, rejeté la demande d'indemnisation au titre du défaut d'information et d'octroi des repos compensateurs, fixé à 1 500 euros le montant de la provision à valoir sur l'absence de versement de la prime d'intéressement au titre des mission de l'étude de [Localité 5] et ordonné la production de pièces nécessaires à son calcul, statuant à nouveau de ces chefs, condamner le GIE Réajir à lui verser la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son licenciement illicite, condamner solidairement le GIE Réajir et la SELARL V&V Associés à lui verser la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié au défaut de mise en oeuvre de l'institution des délégués du personnel, condamner le GIE Réajir à lui verser la somme de 11 871, 30 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut d'information et d'octroi des repos compensateurs, fixer à 1 500 euros le montant du solde des salaires dus à titre de prime d'intéressement contractuelles pour les dossiers traités au sein de l'étude de [Localité 5], condamner le GIE Réajir à lui verser la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l'exécution fautive du contrat de travail du fait de l'absence de versement de cette prime au long du contrat, condamner solidairement le GIE Réajir et la SELARL V&V Associés à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, outre les entiers dépens.

L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 7 avril 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

* Sur la violation du statut protecteur de Mme [C]

A titre liminaire, il convient de préciser la situation juridique de Mme [C] à l'égard des deux autres parties, le GIE Réajir et la SELARL V&V Associées, ces deux entités soutenant qu'en l'absence de mise à disposition permanente de Mme [C] au profit de la SELALR V&V Associés, elle ne pouvait être considérée comme faisant partie de son effectif salarial.

L'article L. 1111-2 du code du travail dispose que 'pour la mise en oeuvre des dispositions du présent code, les effectifs de l'entreprise sont calculés conformément aux dispositions suivantes:

1° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise ;

2° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d'un congé de maternité, d'un congé d'adoption ou d'un congé parental d'éducation ;

3° Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail.'

Il convient de préciser que sont considérés comme intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail, les travailleurs mis à disposition par une entreprise extérieure, quelle que soit la nature juridique de ses liens avec l'entreprise utilisatrice, présents depuis au moins un an et qui travaillent sur les mêmes lieux que les salariés de l'entreprise utilisatrice, de sorte qu'ils partagent ainsi avec ces derniers des conditions de travail en partie communes, susceptibles de générer des intérêts communs.

En l'espèce, le contrat de travail de Mme [C] stipule qu'elle exercera ses fonctions de collaboratrice 'principalement sur les sites suivants :

- [Localité 8] ([Localité 5]),[Adresse 3] 4 jours par semaine

- [Localité 5] ([Localité 8]), 18 rue de Lorraine 1 jour par semaine

- ponctuellement [Localité 6] ([Localité 6]), [Adresse 2]

- ponctuellement [Localité 9], [Adresse 1]

- le cas échéant sur les sites de Maître Yves BOURGOUIN'.

Il est constant, d'une part, que les sites de [Localité 8], [Localité 6] et [Localité 9] correspondent aux études de la SELARL V&V Associés et le site de [Localité 5] à l'étude de Maître Brignier, autre membre du GIE Réajir, et d'autre part, que Mme [C] a toujours honoré ses quatre jours par semaine de travail sur le site de [Localité 8], ses autres affectations ponctuelles se déroulant sur la cinquième journée de la semaine, Mme [C] soutenant qu'à partir du début de l'année 2015, elle a travaillé exclusivement sur le site de [Localité 8].

En outre, il convient de rappeler qu'un groupement d'intérêt économique est, conformément aux dispositions de l'article L. 251-1 du code de commerce, un groupement de deux ou plusieurs personnes physiques ou morales dont le but non lucratif est de faciliter ou de développer l'activité économique de ses membres, d'améliorer ou d'accroître les résultats de cette activité. Son activité doit se rattacher à l'activité économique de ses membres et ne peut avoir qu'un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci. Il résulte de la nature même du groupement d'intérêt économique que son activité ne peut avoir qu'un caractère accessoire à l'activité principale de ses membres et ne peut s'y substituer. Il s'en suit que la SELARL V&V Associés et le GIE Réajir ne peuvent valablement soutenir que l'activité de collaboratrice en charge du secteur civil de Mme [C] était exercée au profit du GIE Réajir. Son activité ne pouvait être exercée qu'au profit des membres du GIE Réajir auprès desquelles elle était mise à disposition, ainsi qu'en atteste, au demeurant, les justificatifs d'honoraires de l'étude de Maître Brignier produits par le GIE Réajir qui démontrent que le travail de gestion de copropriété effectué par Mme [C] au sein de cette étude était facturé par Maître Brignier à titre personnel et non par le GIE Réajir.

Il est ainsi avéré que depuis le 27 octobre 2011, soit depuis 5 ans au moment des faits litigieux, Mme [C] est mise à disposition de la SELARL V&V Associés, au sein de ses locaux et pour effectuer le même travail de collaboratrice que celui des salariés engagés directement par cette dernière à hauteur minimum d'un temps partiel de 80 %.

Au vu de ces éléments, c'est dès lors en vain que la SELARL V&V Associés et le GIE Réajir soutiennent que Mme [C] n'était pas mise à disposition de la SELARL V&V Associés dans des conditions permettant de considérer qu'elle devait être prise en compte au titre des effectifs de cette entreprise utilisatrice conformément aux dispositions de l'article L. 1111-2 du code du travail sus-visé.

De même, conformément aux dispositions de l'article L. 2314-18-1 du même code dans sa version applicable au litige, il n'est pas contestable que Mme [C] remplissait les conditions pour être électeur et éligible à l'élection des délégués du personnel tant au sein du GIE Réajir qu'au sein de la SELARL V&V Associés.

- Sur le statut protecteur au titre de la demande d'organisation des élections des délégués du personnel

Aux termes de l'article L. 2411-6 du code du travail dans sa version applicable au litige, l'autorisation de licenciement est requise, pendant une durée de six mois, pour le salarié ayant demandé à l'employeur d'organiser les élections de délégués du personnel ou d'accepter d'organiser ces élections. Cette durée court à compter de l'envoi à l'employeur de la lettre recommandée par laquelle une organisation syndicale a, la première, demandé ou accepté qu'il soit procédé à des élections.

Cette protection ne bénéficie qu'à un seul salarié par organisation syndicale ainsi qu'au premier salarié, non mandaté par une organisation syndicale, qui a demandé l'organisation des élections.

En l'espèce, suivant courrier réceptionné le 19 août 2016, Mme [C] a, entre autres demandes et observations sur ses conditions de travail, fait part à Maître Valdman de son souhait que 'l'étude se dote sans délai de délégués du personnel qui puissent se faire le relais d'un certain nombre de réclamations que j'ai à présenter'. Cette demande a été relayée par le syndicat CFE-CGC-SNES qui, par courrier du 19 août 2016, a informé Maître Valdman, en sa qualité de dirigeant du GIE Réajir et de dirigeant de la SELARL V&V Associés, qu'il s'associait à la demande présentée par Mme [C] de voir organiser 'au sein de votre société' une élection de délégués du personnel.

D'une part, il résulte des motifs adoptés ci-dessus que c'est à tort que la SELARL V&V Associés a refusé de reconnaître à Mme [C] la qualité de salariée comptée dans ses effectifs, de sorte que cette dernière avait donc parfaitement qualité pour réclamer l'organisation de l'élection des délégués du personnel au sein de cette société.

D'autre part, le GIE Réajir n'ayant aucune activité propre indépendante de l'activité des études de ses membres, il n'est pas sérieusement contestable que la demande formulée par Mme [C] en ce qu'elle vise son souhait que 'l'étude se dote [...] de délégués du personnel', portait sur l'organisation d'une élection au sein de la SELARL V&V Associés, peu important qu'ensuite, à réception des documents d'affichage des élections organisées au sein de la SELARL V&V Associés, elle se soit inquiétée de l'absence d'organisation d'élection au sein du GIE Réajir.

Enfin, il n'est pas contesté que le syndicat CFE-CGC-SNES qui a relayé la demande présentée par Mme [C] est une organisation syndicale qui remplissait les conditions pour négocier le protocole électoral et présenter des candidats au premier tour des élections.

Au vu de ces éléments, c'est à juste titre que Mme [C] invoque la protection instituée par l'article L. 2411-6 du code du travail sus-visé, étant précisé que le GIE Réajir, son employeur, ne pouvait ignorer le bénéfice de ce statut protecteur, puisque Maître Valdman, président du GIE Réajir est également le dirigeant de la SELARL V&V Associés, les deux entités ayant de surcroît, le même siège social.

À ce titre, elle bénéficiait donc d'une protection de six mois à compter du 19 août 2016, soit jusqu'au 19 février 2017.

Mme [C] a, certes, été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 20 février 2017, soit le lendemain de l'expiration du délai de protection, mais au terme d'une procédure engagée le 11 janvier 2017, date de la convocation à l'entretien préalable du 26 janvier 2017. Il s'en suit que c'est à juste titre qu'elle soutient que son licenciement était soumis à l'autorisation du licenciement par l'inspecteur du travail et qu'en l'absence d'une telle autorisation son licenciement est nul, en application des dispositions des articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail dans leur version en vigueur au moment du licenciement.

En revanche, le licenciement annulé ayant été prononcé postérieurement au terme de la période de protection de son statut de demandeur à l'organisation des élections des délégués du personnel dans une entreprise qui emploie moins de 50 salariés, Mme [C] ne peut prétendre à la perception d'une indemnité d'éviction.

- Sur le statut protecteur au titre de sa qualité de candidate à l'élection des délégués du personnel

Aux termes de l'article L. 2411-7 du code du travail dans sa version applicable au litige, l'autorisation de licenciement est requise pendant six mois pour le candidat, au premier ou au deuxième tour, aux fonctions de délégué du personnel, à partir de la publication des candidatures. La durée de six mois court à partir de l'envoi par lettre recommandée de la candidature à l'employeur. Cette autorisation est également requise lorsque la lettre du syndicat notifiant à l'employeur la candidature aux fonctions de délégué du personnel a été reçue par l'employeur ou lorsque le salarié a fait la preuve que l'employeur a eu connaissance de l'imminence de sa candidature avant que le candidat ait été convoqué à l'entretien préalable au licenciement.

La protection de la candidature imminente cesse si, à la date-limite pour déposer les candidatures, le salarié ne s'est pas manifesté ou n'a pas été présenté par un syndicat.

En l'espèce, il convient de préciser qu'étant constant que le GIE Réajir n'emploie que deux personnes, l'organisation de l'élection des délégués du personnel litigieuse ne peut être que celle organisée au sein de la SELARL V&V Associés.

Contrairement à ce que soutient Mme [C], il ne pouvait y avoir aucune ambiguïté à ce titre, puisque par courrier du 29 août 2016, Maître Valdman, en qualité de dirigeant du GIE Réajir a fait connaître à Mme [C] que le GIE Réajir, en ce qu'il n'employait que deux personnes, n'était pas tenu d'organiser des élections de délégués du personnel.

Dès lors, quand bien même, lors de l'entretien du 16 septembre 2016 dont l'objet était de 'préciser les conditions d'exécution du contrat de travail au sein du GIE', Mme [C] aurait informé Maître Valdman de son souhait de se porter candidate aux élections des délégués du personnel, ce qui n'est pas établi puisque cette démarche ressort uniquement du compte-rendu de réunion non contradictoire qu'elle a elle-même rédigé, force est de constater qu'elle n'a jamais officialisé cette candidature, que ce soit au premier tour par la présentation par un syndicat ou au second tour.

En outre, c'est à tort que Mme [C] tente de soutenir qu'alors en arrêt maladie, elle n'a pas été informée de la tenue et de l'organisation des élections au sein de la SARLV&V Associés, puisqu'elle verse elle-même aux débats les pièces établissant qu'elle a eu connaissance des affichages réalisés dans ce cadre, à savoir la note de service du 3 octobre 2016 fixant la date du 1er tour, les dates butoirs pour le dépôt des candidatures du 1er et du second tour, la liste des salariés électeurs, la liste des salariés éligibles et la liste des candidats du second tour. Or, Mme [C] n'a pas contesté ces documents, ni les opérations électorales comme lui permettaient de le faire les dispositions de l'article L. 2314-32 du code du travail.

Dans ces conditions, la protection dont elle pouvait bénéficier au titre de l'imminence de sa candidature portée à la connaissance de la SELARL V&V Associés le 16 septembre 2016, a cessé le jour de la date limite du dépôt des candidatures du second tour, soit le 10 novembre 2016.

L'engagement de la procédure de licenciement datant du 11 janvier 2017, c'est donc en vain que Mme [C] sollicite le bénéfice de la protection instituée par l'article L. 2411-7 du code du travail sus-visé et par suite le paiement d'une indemnité d'éviction pour violation du statut protecteur sur la période allant du 22 février 2017 au 8 mai 2017, date d'expiration du délai de six mois à compter de la date de publication de la liste des candidats à l'élection.

- Sur les conséquences financières de la nullité du licenciement

Sur l'indemnité compensatrice de préavis

Les sommes allouées à ce titre par les premiers juges ne sont pas contestées. En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à Mme [C] la somme de 9 366 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 936,60 euros brut au titre des congés payés sur préavis et la somme de 780,52 euros brut au titre du 13ème mois sur préavis.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement nul

Aux termes de l'article L.1235-3-1 dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 applicable au présent litige, lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu en méconnaissance des articles L. 1132-1, L. 1153-2, L. 1225-4 et L. 1225-5 et que le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice du paiement du salaire, lorsqu'il est dû, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9.

En considération de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (49 ans), de son ancienneté, d'un salaire mensuel moyen, de 4 683,14 euros, et compte tenu de ce que Mme [C] justifie avoir perçu des indemnités chômage de l'ordre de 2 500 euros par mois à compter du mois de mai 2017 jusqu'au 31 juillet 2018, avoir certes parallèlement créé la SARL LBR Consulting, mais n'avoir perçu aucune rémunération au titre de l'activité de cette société et par suite avoir trouvé un nouvel emploi salarié à Madagascar le 17 juillet 2019 lui procurant un salaire mensuel de 7 500 000 MGA (soit environ 1 700 euros), la cour alloue à Mme [C] la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement entrepris est donc infirmé de ce chef.

Par ailleurs, les conditions de l'article L.1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d'ordonner le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés des indemnités chômage versées au salarié licencié dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, du jour de la rupture au jour de la présente décision.

* Sur la violation du droit à la participation dans l'entreprise

Mme [C] sollicite à ce titre une indemnisation à hauteur de 15 000 euros, faisant valoir que la SELARL V&V Associés a violé son droit à la participation dans l'entreprise en ne lui permettant pas de voter aux élections des délégués du personnel ni d'être candidate et éventuellement élue au premier tour par l'intermédiaire d'une liste syndicale, ou au second tour, ce qui aurait permet de faire entrer la négociation syndicale au sein de cette entreprise.

Elle estime que ce préjudice existe depuis son embauche et pas seulement depuis la manifestation de sa demande au mois d'août 2016, puisqu'en l'absence de représentants du personnel, elle n'a pu avoir de soutien et de relais dans ses demandes tendant à la création d'un second poste de collaboratrice ou la mise en oeuvre de moyens matériels propres au service ou encore de mesures de sécurité pour éviter les prises à partie des copropriétaires, ou encore la surveillance du temps de travail, des amplitudes horaires et son non-remplacement pendant ses arrêts maladie. Elle estime que cette situation est responsable de son état de santé et des différents arrêts maladie qu'elle a subis.

Toutefois, Mme [C] ne produit aucune pièce pour établir la réalité de ce préjudice. Il n'est justifié d'aucun échange par courriel ou courrier aux termes duquel elle se serait plainte de ses conditions de travail auprès de son employeur ou de ses collègues avant le mois d'août 2016. Elle ne verse pas non plus d'attestations en ce sens. De même, il n'est établi aucun lien de causalité entre ses arrêts de travail et ses conditions de travail.

Aussi, et dans la mesure où il est, en revanche, incontestable, au vu des motifs adoptés précédemment, que Mme [C] a subi un préjudice résultant du fait que la SELARL V&V Associés a considéré, à tort, qu'elle ne faisait pas partie de ses effectifs, et qu'à ce titre, elle ne remplissait pas les conditions pour être électeur et éligible aux élections des délégués du personnel organisées à partir du mois d'octobre 2016, il convient de lui allouer à ce titre une indemnité de 500 euros, mise exclusivement à la charge de la SELARL V&V Associés, infirmant en conséquence le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé une condamnation solidaire avec le GIE Réajir infondée.

* Sur la demande au titre des repos compensateurs de remplacement

- Sur la prescription

L'article 122 du code de procédure civile dispose que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer son adversaire irrecevable sans examen au fond pour défaut de droit d'agir tel la prescription.

Aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Ce délai de prescription s'applique aux « sommes afférentes aux salaires », ce qui est le cas des sommes qui auraient dû être payées au titre du repos compensateur que ce défaut de paiement résulte de la contestation des heures supplémentaires par l'employeur ou d'une absence d'information du salarié sur ses droits à repos. Dès lors que les créances salariales sont connues du salarié par la transmission de documents annexés aux bulletins de paie, le délai de prescription court à compter du moment où le salarié est informé de ce droit ou constate l'absence d'information sur ce droit, c'est-à-dire lors de la remise mensuelle du bulletin de salaire et des documents qui y sont annexés.

En l'espèce, Mme [C] ne conteste pas avoir reçu mensuellement ses bulletins de salaires et par suite avoir pu constater, le cas échéant, ce qu'elle reproche à son employeur, à savoir l'absence d'informations sur le nombre de repos compensateurs de remplacement auxquels elle pouvait prétendre.

Dès lors, Mme [C] ayant introduite son action devant le conseil de prud'hommes le 27 décembre 2017, c'est à juste titre que le GIE Réajir soulève la prescription de l'action de sa salariée pour les demandes portant sur les années 2012 à 2014, à l'exception du mois de décembre 2014, puisqu'il n'est pas établi que le bulletin de salaire du mois de décembre 2014 a été communiqué avant le 27 décembre 2014.

Le jugement entrepris sera complété en ce sens.

- Sur l'indemnisation des repos compensateurs de remplacement de décembre 2014 à décembre 2015

Le contrat de travail de Mme [C] prévoit en son article 5 que 'la durée du travail en vigueur au sein de l'étude du GIE Réajir est de 35 heures hebdomadaires; toutefois, eu égard à la particularité de la fonction de Mme [C] qui recouvre une part d'impondérables nécessitant de la souplesse dans l'organisation du travail, les parties conviennent que la salariée effectuera en moyenne six (6) heures supplémentaires par semaine, soit 41 heures de travail hebdomadaires.

En contrepartie de cette durée du travail (forfait 177, 66 h/mois), la rémunération brute mensuelle forfaitaire de Mme [C] s'élève à 4 200 €. Cette rémunération tient compte des majorations des heures supplémentaires mentionnées au présent article.

Les parties conviennent que les heures qui pourraient être effectuées à titre exceptionnel par Mme [C] au-delà de 41 heures hebdomadaires ne donneront pas lieu à paiement mais seront obligatoirement compensées par un repos compensateur de remplacement, correspondant aux heures ainsi effectuées majorées conformément aux dispositions légales.'

Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte des articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Il est acquis que le salarié doit fournir préalablement des éléments de nature suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l'espèce, Mme [C] verse aux débats un relevé hebdomadaire de son temps de travail sur la période non prescrite de décembre 2014 à décembre 2015.

Le GIE Réajir ne conteste pas le nombre d'heures hebdomadaires ainsi déclarées par sa salariée mais soutient que toutes les heures effectuées au-delà de la 41ème heure hebdomadaire ont fait l'objet d'un repos compensateur octroyé à Mme [C].

Ainsi sur la période litigieuse, le GIE Réajir affirme que Mme [C] a pris 23 jours de repos compensateurs de remplacement, ce qui compense aisément les 137 heures de repos compensateurs majorées qu'elle réclame et dont le calcul n'est pas contesté.

Madame [C] conteste les jours ainsi retenus par son employeur comme correspondant à des repos compensateurs de remplacement en soutenant qu'elle justifie par des mails et des notes de frais qu'il s'agit de jours travaillés ou de jours de congés payés, ou encore de journées où elle était en arrêt maladie.

Il convient de relever que Mme [C] ne produit aucune note de frais sur la période non atteinte par la prescription. De même, sur cette période, l'analyse croisée de ses demandes de congés, dans lesquels elle indiquait seulement 'poser des jours', et de ses bulletins de salaires, montre que les jours de repos compensateurs invoqués par son employeur, contrairement à ce qu'elle soutient, ont bien été pris à ce titre et non comptabilisés comme des congés payés. La critique est fondée uniquement pour les 3 et 4 septembre 2015 pour lesquels Mme [C] justifie avoir été en arrêt de travail.

Toutefois, cela ne modifie en rien la pertinence de l'argumentation du GIE Réajir, les 21 jours de repos compensateurs de remplacement restant couvrant largement les nombres d'heures supplémentaires revendiquées en compensation par Mme [C].

En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande présentée à ce titre.

* Sur la demande au titre du non-respect du repos quotidien obligatoire

- Sur la prescription

L'article 122 du code de procédure civile dispose que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer son adversaire irrecevable sans examen au fond pour défaut de droit d'agir tel la prescription.

L'article L. 1471-1 du code du travail dispose que toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.

Le salarié qui a été privé de tout ou partie de son repos journalier prévu par l'article L.3131-1 du code du travail peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi. Une telle demande relève des dispositions de l'article L. 1471-1 du code du travail sus-visée au titre des conditions d'exécution du contrat de travail, et non des dispositions de l'article L. 3245-1 du même code.

En l'espèce, en soulevant dans un moyen unique la prescription tant des demandes au titre des repos compensateurs que des demandes au titre de l'indemnisation du préjudice résultant du non-respect du repos quotidien, le GIE Réajir a implicitement mais nécessairement considéré que la dernière demande était soumise au délai de prescription triennale, de sorte qu'elle ne soulève pas la prescription pour la période comprise entre le 27 décembre 2014 au 27 décembre 2015, soit deux ans avant la saisine du conseil de prud'hommes par Mme [C].

Cette erreur sur le délai de prescription applicable doit être rectifiée par la cour. En conséquence, et alors qu'il est constant que les faits invoqués par Mme [C] sont tous antérieurs au 27 décembre 2015, puisqu'elle évoque uniquement l'organisation d'assemblée générale de copropriétaires tardives en 2011, 2012, 2014 et, pour l'année 2015, les 2 janvier et 14 décembre, il convient de déclarer que l'action de Mme [C] est prescrite.

* Sur la prime d'intéressement

Le contrat de travail prévoit en son article 7 que Mme [C] percevra une prime d'intéressement dont les modalités d'attribution seront revues chaque année par la direction du GIE Réajir. Elle fera l'objet d'une note de service communiquée à Mme [C] en début d'exercice.

Il est constant qu'aucune note n'a jamais été émise à ce titre. Mais il est également constant, et au demeurant établi par les bulletins de salaires produits aux débats, que Mme [C] a perçu, depuis le début de la relation contractuelle, des primes d'intéressement dont elle n'a jamais contesté le montant et pour lesquelles elle ne justifie pas avoir réclamé auprès de son employeur la moindre explication quant aux modalités de calcul.

Dans le cadre de l'instance judiciaire, elle entend se prévaloir de la prime d'intéressement qui lui a été allouée au mois de novembre 2015 d'un montant de 1 339, 48 euros, dont le calcul est explicité par un relevé du chiffre d'affaires du service civil de la SELARL V&V Associés montrant que cette prime d'intéressement correspond à 3 % dudit chiffre d'affaires. Elle en tire comme conséquence qu'elle n'a jamais perçu 3 % du chiffre d'affaires de l'étude de Maître Brignier à [Localité 5] et réclame donc à ce titre une somme forfaitaire de 1 500 euros, laquelle correspond à la provision allouée par les premiers juges, outre 500 euros de dommages et intérêts supplémentaires.

Toutefois, alors que par ailleurs Mme [C] soutient qu'à partir du début de l'année 2015, elle a été mise à disposition de la SELARL V&V Associés de manière exclusive, le fait qu'en novembre 2015, elle ait uniquement perçu une prime d'intéressement calculée sur le chiffre d'affaires du service civil de cette seule étude n'est pas un élément probant pour considérer que Mme [C] n'a jamais perçu de prime d'intéressement sur le chiffre d'affaires du service civil de l'étude de Maître Brignier, étant surabondamment rappelé qu'elle n'a, jusqu'à la présente instance, jamais contesté les montants qui lui étaient alloués au titre de cette prime d'intéressement ni a fortiori leur modalités (taux et assiette) de calcul.

En conséquence, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de débouter Mme [C] de toute demande indemnitaire à ce titre.

* Sur la garantie prévoyance

Il est constant que pour la période du 1er au 10 janvier 2017, Mme [C] n'a pas bénéficié du maintien de son salaire, ce que le GIE Réajir explique en indiquant que l'arrêt de travail sur cette période ne lui a jamais été transmis.

Cette allégation est en contradiction avec les mentions qu'il a lui-même portées sur le bulletin de salaires de Mme [C] pour le mois de janvier 2017, puisqu'il indique bien que sur cette période sa salariée est absente en raison d'un arrêt maladie.

En conséquence et dans la mesure où le principe de la garantie du maintien de salaire n'est pas contesté, il convient de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

* Sur les frais et dépens

En qualité de partie succombante à titre principal, il y a lieu de condamner le GIE Réajir aux entiers dépens, de le débouter de sa demande formulée en application de l'article 700 du code de procédure civile et de le condamner à payer à Mme [C] la somme de 600 euros sur ce même fondement pour les frais générés en cause d'appel.

L'équité et la solution du litige commandent de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la SELARL V&V Associés.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant contradictoirement,

Complétant le jugement entrepris,

Déclare irrecevables les demandes présentées par Mme [X] [S] divorcée [C] au titre des repos compensateurs de remplacement sur la période antérieure au mois de décembre 2014 ;

Déclare irrecevable la demande indemnitaire présentée par Mme [X] [S] divorcée [C] pour non-respect du repos quotidien obligatoire ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [C] de sa demande au titre des repos compensateurs de remplacement, dit que Mme [C] bénéficiait de la qualité de salariée protégée au moment de son licenciement, qu'il y a eu violation de son statut protecteur, que le licenciement illicite de Mme [C] produit les effets d'un licenciement nul, et en conséquence condamné le GIE Réajir à lui payer la somme de 9 366 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 936,60 € brut au titre des congés payés sur préavis, la somme de 780,52 € brut au titre du 13ème mois sur préavis et la somme de 1 085,58 € brut à titre de rappel de prévoyance ;

L'infirme en ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute Mme [X] [S] divorcée [C] de sa demande d'indemnité d'éviction pour violation du statut protecteur ;

Condamne la SELARL V&V Associés à payer à Mme [X] [S] divorcée [C] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du droit à la participation dans l'entreprise ;

Condamne le GIE Réajir à payer à Mme [X] [S] divorcée [C] la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

Déboute Mme [X] [S] divorcée [C] de toutes ses demandes au titre de la prime d'intéressement ;

Ordonne le remboursement par le GIE Réajir aux organismes intéressés des indemnités chômage versées à Mme [X] [S] divorcée [C] dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, du jour de la rupture au jour de la présente décision ;

Condamne le GIE Réajir à payer à Mme [X] [S] divorcée [C] la somme de 600 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute le GIE Réajir et la SELARL V&V Associés de leur demande respective formulée en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne le GIE Réajir aux entiers dépens.

La greffièreLa présidente