| France, Cour d'appel de Versailles, Chambre sociale 4-3, 01 juillet 2024, 22/00107

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-3

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 01 JUILLET 2024

N° RG 22/00107 -

N° Portalis DBV3-V-B7G-U6BA

AFFAIRE :

[Z] [N] épouse [S]

C/

S.A.S. ELEAS

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 Décembre 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

N° Section : E

N° RG : 19/00571

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Dorothée BARBIER DE CHALAIS de la AARPI ANTES AVOCATS

Me Nathalie PANOSSIAN

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE PREMIER JUILLET DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Madame [N] [Z] épouse [S]

née le 09 novembre 1969 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentant : Me Dorothée BARBIER DE CHALAIS de l'AARPI ANTES AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R192

APPELANT

****************

S.A.S. ELEAS

N° SIRET : 502 698 608

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : Me Nathalie PANOSSIAN, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2033

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 21 mai 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Laurence SINQUIN, Présidente chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Laurence SINQUIN, Présidente,

Mme Florence SCHARRE, Conseillère,

Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseillère,

Greffier lors des débats : Stéphanie HEMERY,

Greffier lors du prononcé : Angeline SZEWCZIKOWSKI

FAITS ET PROCÉDURE

La société Eleas a pour activité le conseil opérationnel et le conseil stratégique aux entreprises et institutions, notamment en matière de management de crise, de risques psychosociaux et de qualité de vie au travail. Elle emploie 8 salariés. Elle est attachée la convention collective des organismes de formation (IDCC 1516).

Mme [Z] [N] épouse [S] (ci-après désignée Mme [S]) a été engagée par la société Eleas en qualité de psychologue clinicienne et de consultante en prévention de risques psychosociaux, par contrat à durée indéterminée à compter du 1er octobre 2012.

Mme [S] exerçait ses activités à temps partiel dans le cadre d'un forfait annuel fixé à 160 jours de travail par an avec une rémunération annuelle de 44 444 euros. En 2014, elle est devenue directrice de clinique et son salaire a été majoré à hauteur de 60 000 euros et son forfait jour à 180 jours annuels. En 2016, elle devient directrice du pôle clinique passe à plein temps avec un forfait jour de 216 jours et sa rémunération a été majorée hauteur de 72 000 euros et dans le cadre de ses dernières fonctions elle avait atteint la somme de 78 000 euros.

En mars 2017, la société Entreprise Santé Formation a acquis 83 % du capital de la société et a proposé à ses cadres d'entrer dans l'actionnariat de la société. Les deux sociétés ont fusionné en septembre 2018, la nouvelle société prenant la dénomination Eleas. Son ancien dirigeant M. [R] [D] y demeurait comme dirigeant fondateur, M. [B] et M. [P] étaient respectivement président et directeur général.

Le 19 juillet 2018, Mme [S] a sollicité auprès de son employeur une rupture conventionnelle. L'employeur a refusé d'accéder à cette demande.

Par lettre du 31 juillet 2018, Mme [S] a démissionné de son poste en ces termes :

« Monsieur,

Comme je vous en ai informé lors de notre entretien du 19 juillet dernier, je suis contrainte de démissionner compte tenu des conditions de travail particulièrement éprouvantes liées à mon poste, qui ont entraîné une usure et eu un impact néfaste sur ma santé. A cela s'est ajouté une inéquité salariale.

Eu égard à ces éléments, la poursuite de nos relations contractuelles n'est pas possible. »

Le contrat de travail a pris fin le 14 novembre 2018.

Par requête introductive en date du 16 avril 2019, Mme [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt d'une demande tendant à obtenir la requalification de sa démission en prise d'acte s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et le versement de diverses sommes.

Par jugement du 9 décembre 2021, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a :

- condamné la société Eleas à verser à Mme [S] la somme de 7 875 euros au paiement de la part variable prorata temporis pour l'année 2018 ainsi que la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- débouté Mme [S] du surplus de ses demandes

- débouté la société Eleas de l'intégralité de ses demandes

- dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire du présent jugement au-delà des dispositions de l'article R 1454-28 du code du travail

- condamné la société Eleas aux dépens.

Mme [S] a interjeté appel de ce jugement par déclaration d'appel au greffe du 7 janvier 2022.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 3 avril 2024.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 30 septembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens et prétentions conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, Mme [S] demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Eleas à lui verser la somme de 7.875 euros bruts à titre de part variable prorata temporis pour l'année 2018 et la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Eleas de ses demandes reconventionnelles.

- infirmer le jugement entrepris pour le surplus et statuant à nouveau,

- dire que Mme [S] justifie de manquements graves de l'employeur à ses obligations légales (protection de la santé et de la sécurité au travail ; atteinte au principe d'égalité de traitement).

- condamner la société Eleas à verser à Mme [S] la somme de 45.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi de ce fait pendant l'exécution du contrat de travail.

- dire que les manquements invoqués par Mme [S] justifient que la démission soit requalifiée en rupture aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- condamner la société Eleas à verser à Mme [S] la somme de 11.492,83 euros à titre d'indemnité légale de licenciement.

- condamner la société Eleas à verser à Mme [S] la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- débouter la société Eleas de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

- condamner la société Eleas à verser à Mme [S] la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'en tous les dépens d'appel.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 2juillet 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la société Eleas demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [S] de ses demandes de dommages et intérêts pour conditions de travail portant atteinte à la santé (45.000 euros), de dire qu'elle justifie de manquements graves de l'employeur à ses obligations contractuelles, de dire que la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de condamnation de la société Eleas à lui verser une indemnité conventionnelle de licenciement (11.492,83 euros) et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (30.000 euros) ;

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Eleas à verser à Mme [S] à la somme de 7.875 euros bruts à titre de part variable prorata temporis pour l'année 2018 et la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté les demandes reconventionnelles de la société Eleas portant sur la condamnation de Mme [S] à lui verser la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Et, statuant à nouveau :

- débouter Mme [S] de sa demande de condamnation à hauteur de 7.875 euros au titre de sa « part variable 2018 prorata temporis » ;

- débouter Mme [S] de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance ;

- condamner Mme [S] à verser à la société Eleas la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

- condamner Mme [S] à verser à la société Eleas la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en première instance ;

En tout état de cause :

- débouter Mme [S] de ses demandes, fins et conclusions en cause d'appel ;

- condamner Mme [S] à verser à la société Eleas la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;

- la condamner aux entiers dépens.

MOTIFS

Sur la démission

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.

Mme [S] invoque à l'appui de sa prise d'acte une inégalité de traitement et des manquements de l'employeur à son obligation de préserver la santé des salariés.

Sur l'inégalité de traitement

En application du principe 'à travail égal, salaire égal', énoncé par les articles L. 2261-22-II-4, L. 2771-1-8 et L. 3221-2 du code du travail, l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que ceux-ci sont placés dans une situation identique ;

Il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, et il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

Le caractère discrétionnaire d'une rémunération n'autorise pas l'employeur à traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de un avantage considéré.

Mme [S] soutient qu'à compter du mois de janvier 2016 alors qu'elle obtient le poste de directrice du pôle clinique, elle dispose de fonctions comparables à celle de Madame [I] [T], directrice du pôle diagnostic et M. [O], directeur du développement. Comme eux, elle dispose du statut de cadre dirigeant et du même niveau de responsabilité. Elle précise toutefois disposer de qualification supérieure. Au vu du contrat travail et des bulletins de salaire, elle a constaté que pour une ancienneté comparable euros 2012, M. [O] a été embauché avec un salaire annuel de 76'560 euros alors qu'elle bénéficiait en janvier 2016 d'un salaire annuel brut de 72'000 euros. Elle estime que l'écart s'est encore creusé puisqu' en décembre 2017, elle disposait d'un salaire annuel de 79'003 euros contre 82'110 euros pour M. [O].

À l'égard de Madame [I] [T], embauchée un an auparavant, elle disposait en décembre 2017, d'une rémunération annuelle brute de 90'269 euros avec un fixe de 85'000 euros et une prime annuelle de 5000 euros alors que le salaire fixe de la salariée était de 75'000 euros avec une prime annuelle de 4000 euros. Elle évoque ensuite la situation de Madame [K], placée sous sa responsabilité et percevant un salaire brut supérieur au sien alors qu'elle été embauchée postérieurement le 3 novembre 2013, avec un salaire de 55'000 euros, une prime de 3000 euros. Elle constate qu'elle bénéficie du statut cadre avec un coefficient 350 alors qu'elle-même est cadre avec un coefficient 450.

La société Eleas demande la confirmation du jugement qui a écarté la demande de la salariée en considérant que les situations auxquelles se comparaient Mme [S] n'étaient pas similaires. S'agissant de M. [O], elle indique qu'il a été embauché comme directeur de développement puis directeur associé en charge de la direction générale opérationnelle de la société à compter de mai 2018 et que leurs fonctions sont donc différentes. La société ajoute qu'il a été embauché à plein temps sept mois avant Mme [S], a donc plus ancienneté, est plus âgé et avait un salaire de départ plus élevé à 6380 euros ; qu'il n'a pas bénéficié des même primes que la salariée et en 2017, leur écart de rémunération était de 3000 euros annuels. La société considère ensuite que la comparaison avec les fonctions occupées en 2018 par M. [O] ne peut s'opérer avec les fonctions occupées par Mme [S].

S'agissant de Madame [I] [T], l'employeur souligne de la même manière une différence d'ancienneté, d'âge et de fonction puisqu'elle est directrice des opérations ce qui induisait un rôle de direction transverse sur l'ensemble des pôles de la société, sans comparaison avec les fonctions occupées par la salariée sur un seul pôle.

S'agissant de Madame [X], l'employeur explique le différentiel par le fait de son embauche à temps plein alors que la salariée a été embauchée à temps partiel.

Au vu des éléments versés aux débats en cause d'appel, il apparaît que les premiers juges, à la faveur d'une exacte appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve produits, non utilement critiquée en cause d'appel, ont à bon droit écarté la demande formulée par Mme [S] au titre de l'égalité de traitement au motif d'une différence de situation entre les différents protagonistes. Il ressort en effet du contrat d'embauche de M. [O] qu'à compter du 1er mars 2012, il occupe les fonctions d'assistance à la direction générale de la société dans le développement et la gestion des activités Eléas et Trilog et dans les deux activités participent à la définition et à la déclinaison des orientations stratégiques de l'entreprise, à la définition des objectifs commerciaux et de rentabilité économique, à la proposition d'offre commerciale tant en matière de prospection que de communication, à l'élaboration et à la mise en place des politiques de partenariat, au développement et à la mise en place des dispositifs et des actions commerciales, à la négociation et à la réalisation des contrats alors qu'en septembre 2012, la salariée est embauchée aux fonctions de psychologue clinicienne et consultante en prévention des risques psychosociaux. Il est embauché à plein temps et la salariée à temps partiel. Ainsi outre une ancienneté supérieure, la nature des fonctions occupées par M. [O] ne peuvent être comparé à celle de la salariée. Même dans le cadre de l'évolution de leurs fonctions notamment en 2016, où Mme [S] occupe les fonctions de directrice de pôle clinique les fonctions ne sont pas comparables d'autant que M. [O] va occuper compter de mai 2018, un poste à la direction générale opérationnelle de la société.

S'agissant de Madame [I] [T] avec une embauche en 2011, elle disposait d'une ancienneté supérieure à la salariée. En charge notamment du pôle diagnostic, elle occupait des fonctions transverses en qualité de directrice des opérations et en janvier 2018, a été désigné comme directrice général adjointe. Ainsi, ni l'âge de la salariée, ni son ancienneté, ni ses fonctions ne sont comparables à celles de Mme [S] et c'est à bon droit que le conseil des prud'hommes a estimé que la demande la concernant n'était pas fondée.

S'agissant de Madame [X], l'embauche le 6 novembre 2013 de cette salariée en qualité également de psychologue avec un salaire à 55'000 euros ne peut se comparer à l'embauche de la salariée dès lors que Madame [X] occupe le poste à plein temps avec une contrainte de gestion des appels urgents alors que Mme [S] est embauchée à temps partiel sans cette contrainte particulière.

La demande au titre de l'égalité de traitement ne sera en conséquence pas retenue au titre des manquements de l'employeur ayant justifié la démission dont la requalification en prise d'acte est sollicitée.

Sur les manquements de l'employeur à son obligation de protection de la santé et de la sécurité des salariés

S'agissant de ses conditions de travail, elle explique au préalable que le fonctionnement de la société était hyper centralisé autour du président, l'est resté après 2017 et que ce fonctionnement a généré un turnover constant dans les équipes des psychologues. Selon elle, ce contexte l'a conduit à devoir occuper trois postes : le sien, directrice du pôle clinique, celui de responsable accompagnement des réorganisations (vacant depuis fin juin 2017 après le départ de Madame [M]) et celui du dispositif d'accompagnement psychologique (DEAP) ,vacant depuis janvier 2018 après le départ de Madame [J]. Elle prétend qu'à cela s'est ajouté le départ en maladie de Mme [I] [T] et elle a du assurer un intérim sur les mois de février et mars 2018. Elle ajoute que les effectifs du pôle sont passés de 10 salariés début 2016 à quatre salariés à compter de janvier 2018 alors que le chiffre d'affaires a considérablement augmenté de 2016 à 2018 et qu'aucun salarié n'a été recruté sur les fonctions support. Elle transmet à ce titre les extraits Infogreffe mentionnant l'augmentation du chiffre d'affaires.

Elle estime que l'organisation interne de la société, déjà problématique en 2016, est devenue défaillante à compter de janvier 2018. Elle indique qu'au regard de cette surcharge et des risques pour sa santé, elle a du solliciter en juillet 2018 une rupture conventionnelle. Elle précise que l'exécution de son préavis jusqu'au 14 novembre 1018, prouve qu'elle n'avait pas encore trouvé d'autre emploi. Elle soutient que même si certains griefs sont anciens, ils ont été répétés et que la preuve du respect de l'obligation de sécurité est à la charge exclusive de l'employeur .

Elle fait valoir que la société ne justifie pas des moyens qu'elle a mis en place pour protéger la salariée alors même qu'elle avait le statut de cadre dirigeant (ce qu'elle conteste par ailleurs), qu'elle avait connu un premier épisode d'épuisement professionnel entre avril et juillet 2016, qu'elle avait informé par de multiples alertes son employeur de ses conditions de surcharge de travail sans que ce dernier n'y réponde par les moyens adaptés.

Elle transmet pour justifier de l'information de l'employeur une note de fin septembre 2015 adressé à M. [R] [D] faisant état d'un accroissement de sa charge de travail tel qu'elle se voit dans la nécessité de travailler hors des jours ouvrés, au-delà de son forfait, durant les vacances et durant son arrêt de travail. Elle liste, en 2014 et 2015, le travail supplémentaire qu'elle a dû fournir pendant cette période de congés notamment en raison de la sollicitation téléphonique quotidienne du DEAP.

Elle communique l'audit réalisé en septembre 2016 à la suite de sa période d'interruption de travail en avril 2016. Il ressort de ce document que sur le pôle clinique occupé par la salariée, plusieurs difficultés sont relevées quant à la charge de travail, les relations interpersonnelles centralisées et le management affectif, le besoin d'un back office transverse et la charge mentale importante des salariés. L'audit liste les risques d'épuisement personnel, d'état anxieux et de conflits notant l'importance du DEAP. L'audit conclut à une usure des acteurs à différents niveaux de l'entreprise avec une surcharge de travail chronique, un déséquilibre du rapport contribution/rétribution, des interrogations sur le degré de structuration de l'organisation notamment et en substance détecte un contexte de crise modérée et la nécessité de réfléchir à l'activité et à sa réorganisation.

Cet audit a fait l'objet d'un complément en mars 2017. Il repère la nécessité d'efforts d'adaptation importants de la part des acteurs de la société imposant de l'endurance, mettant à mal l'entraide en raison notamment de la surcharge de travail, de l'épuisement récent, de la détresse manifestée, des demandes répétées de soutien organisationnel restées sans effet et la perte de confiance du management. Traduisant le turnover décrit par la salariée, il constate une absence d'amélioration des conditions de travail génératrice de risques et de troubles. Il reprend les mêmes conclusions que précédemment et formule les mêmes recommandations.

Elle transmet également un échange de mail du 10 février 2017, dans lequel elle sollicite une réunion de service du pôle clinique pour réorganiser, pour préciser les responsabilités de service et envisager des ressources complémentaires pour la rédaction des propositions AO et le développement commercial. Dans un échange de mail postérieur du 22 février 2018, de nouveau elle interroge sur l'organisation du cabinet, elle parle d'urgence à obtenir une aide « sérieuse » et alerte sur le fait qu'elle 'n'est plus en capacité de répondre dans les délais à des clients majeurs' et parle de l'obligation dans laquelle se trouve 'de passer ses nuits à compenser le manque de ressources'. Elle transmet également des listings de ses mails jusqu'en juillet 2018 qui permettent d'établir la réalité du travail à des heures tardives et durant des week-ends.

La salariée prétend qu'aucune disposition n'a été prise à la suite de ces audits à l'exception de l'embauche de Mme [J] en janvier 2017 à la direction du DEAP. Elle indique que son arrêt travail d'avril à juillet 2016 avait pour origine un burnout que l'employeur en était informé. Elle produit le certificat d'arrêt de travail qui en atteste.

La société conteste les allégations de la salariée selon lesquelles elle aurait démissionné pour préserver son état de santé et soutient qu'en réalité, la démission de Mme [S] est intervenue au moment de la réorganisation issue de la fusion entre la société Eleas et la société ESF. M. [O] a été désigné directeur général opérationnel de la société en mai 2018 alors que la salariée convoitait ce poste.

La société transmet à ce titre l'attestation de M. [R] [D]. Selon la société au moment de sa demande de rupture conventionnelle, la salariée a affirmé disposer de deux propositions d'embauche dans le même secteur contredisant ainsi la souffrance au travail qu'elle invoque. La société constate qu'elle a été engagée quatre jours après la fin de son préavis.

Dans cette attestation, M. [R] [D] conteste le développement intense de l'activité à compter de janvier 2018, le bilan confirmant une reprise d'activité à compter simplement du mois de mai 2018.

L'employeur considère que les faits invoqués sont anciens puisqu'ils datent de 2014 et n'ont pas empêché la poursuite du contrat de travail jusqu'en 2018 ; que la salariée ne démontre aucun fait contemporain à sa démission. Il ajoute qu'en novembre 2015, son temps partiel a été maintenu et en justifie par un échange de mail du 24 novembre 2015.

Il ajoute qu'aucun message d'alerte n'est intervenu à compter du deuxième semestre 2017et que le mail du 22 février 2018, contrairement à ce qu'indique la salariée, a bien été suivie d'une réponse de M. [R] [D] qui lui propose d'assurer une présentation prévue à 14 heures et de lui trouver une personne ressource pour lundi.

L'employeur conteste le reproche qui lui est fait concernant le défaut d'embauche de personnel et produit le listing de recours à des prestataires extérieurs pour 2017 et 2018 et l'ensemble des mails d'embauche de ces partenaires du 18 janvier 2016 au 6 septembre 2018. Il justifie par un mail du 4 janvier 2017 de l'embauche de Madame [J]

L'employeur produit un mail du 29 septembre 2016 aux termes duquel les demandes de la salariée pour mettre en place une délégation pour la gestion des interventions d'urgence complexe a été satisfaite. Pièce 21. Il justifie par un mail du 24 mai 2017 de la mise en place d'un outil de reporting utiliser à l'égard d'un client SFR. Il considère que chaque fois qu'il y a eu une demande de Mme [S], elle a été satisfaite.

L'employeur conteste que la salariée ait eu à prendre charge les missions du pôle diagnostic de Madame [I] [T] et ne conteste pas qu'elle ait eue en charge la coordination du projet Solocal. Par ailleurs au travers du témoignage de M. [R] [D] il affirme que des fonctions de suivi de l'activité réorganisation appartenant à Madame [M] ont été octroyé à Mme [W] et non pas à la salariée.

L'employeur soutient que la salariée n'était pas en réception directe des appels téléphoniques, sauf cas complexes. Il produit l'attestation de M. [R] [D] qui justifie que les départs récurrents des salariés, qu'invoque Mme [S], ne sont pas lié avec le fonctionnement institutionnel.

Il ajoute qu'une convention d'occupation et de service, signée à compter de 2017, a permis une amélioration de la gestion de l'entreprise puisque la société bénéficiait des fonctions support de l'association SEST.

Concernant la mise en place de l'audit, la société qu'il est élaboré à l'initiative de M. [R] [D] et a permis la mise en place de séances de supervision et de formation dédiées aux intervenants internes par des personnes qualifiées.

Enfin, la société insiste sur la fonction de cadre dirigeant de la salariée et du fait qu'elle bénéficiait de télétravail pour répondre à ses besoins familiaux. La société demande la confirmation de la décision prud'homale.

Au vu de l'ensemble des éléments présentés par les parties, la cour constate que Mme [S] démontre que depuis 2016, à plusieurs reprises, elle a signalé par des alertes par mail et même par un arrêt travail dont le motif est le burnout que ses conditions de travail étaient problématiques. Une note de fin septembre 2015, adressée à M. [R] [D], fait état d'un accroissement de sa charge de travail, tel qu'elle se voit dans la nécessité de travailler hors des jours ouvrés, au-delà de son forfait, durant les vacances et durant son arrêt de travail. L'employeur au vu de cette note ne peut sérieusement prétendre ignorer que son arrêt de travail en avril 2016 est lié à la surcharge est constitutif d'un burn-out, et ce d'autant que les audits sont mis en place à l'initiative de l'employeur. L'audit engagé en septembre 2016 et complété en 2017 permet de confirmer cette surcharge de travail, l'employeur le savait, peu important que cet audit ait été engagé à l'initiative de Mme [S] ou de M. [R] [D]. L'audit produit fait clairement état aussi de difficultés d'ordre managérial et organisationnel et de pressions au travail. Il conclut, après un état des risques, à la la nécessité de mettre en place une réflexion organisationnelle.

En 2018, de nouveau l'employeur est alerté puisque la salariée produit un échange de mail du 22 février 2018, dans lequel elle interroge sur l'organisation du cabinet, elle parle d'urgence à obtenir une aide «sérieuse » et alerte sur le fait qu'elle n'est plus en capacité de répondre dans les délais à des clients majeurs et parle de l'obligation dans laquelle se trouve de passer ses nuits à compenser le manque de ressources.

La surcharge de travail invoqué par la salariée est justifiée par des listes de mails qu'elle transmet et qui établissent notamment du travail le dimanche, des journées avec des amplitudes horaires de plus de 10 heures comme à titre d'exemple le jeudi 1er mars 2018 où elle débute sa journée à 7h42 et termine à 23h20 ; Le cas n'est pas isolé puisque sur ce mois là, se retrouvent des amplitudes horaires considérables également le 9 mars ou le 13 mars et le même constat peut être fait sur les mois de janvier à juillet 2018. Il n'est pas contesté par l'employeur que Mme [S] a du travailler sur des temps de vacances et cela résulte de son courrier du mois de novembre 2016.

Ainsi à supposer même que la salarié ait pris ombrage de la nomination de M. [O] ou Mme [I] [T] et de leurs évolutions de carrière, les conditions de travail de la salariée n'en demeuraient pas moins inquiétantes et l'employeur en était informé.

Si les éléments transmis par la société révèlent qu'à la suite d'une sollicitation de la salariée, l'employeur tentait de pallier aux difficultés, rien n'indique que ce dernier ait prit la mesure de l'ampleur des problèmes affectant les salariés en termes de surcharge de travail tel que décrit dans l'audit et ses réponses n'ont été que très ponctuelles et très partielles.

Ainsi, à titre d'exemple, si l'employeur a bien mis en place le 24 mai 2017, un outil de reporting aidant à la gestion du dossier SFR assurée par Mme [S], rien ne permet d'établir qu'il ait eu un impact réel et pérenne sur la charge de travail de la salariée. De la même manière, dans le mail du 22 février 2018, alors que la salariée parle de la nécessité de trouver une aide sérieuse, M. [R] [D] lui propose d'assurer une présentation prévue à 14 heures et dit 'tâcher' de lui trouver une personne ressource pour lundi. Cette réponse parcellaire n'est pas à la hauteur de la plainte émise par la salariée.

La mise en place d'espaces d'écoute pour les salariés à la suite de l'audit ou l'intervention de psychologue renommé comme [Y] [U] lors des attentats de [Localité 7] et de [Localité 6], tels que préciser dans son attestation par M. [R] [D], correspondent là aussi à des dispositifs dont l'impact notable sur la charge de travail de Mme [S] n'est pas rapporté.

En outre, les réponses ne sont pas toujours faites par l'employeur : ainsi le mail du 23 février 2018 démontre que face à la demande urgente sur son dossier Solocal, c'est la salariée qui va demander à sa belle-s'ur d'intervenir sur le projet pour l'aider.

L'employeur indique avoir procédé à des recrutements pour compenser la surcharge. Néanmoins, l'embauche de Madame [J] correspond au comblement d'un poste vacant au DEAP et aussi au départ d'une autre psychologue [A]. Les autres embauches décrites correspondent aussi au comblement d'une vacance.

L'utilisation de prestataires extérieurs dont se prévaut l'employeur ne peut être considéré comme une réponse adaptée à un manque de personnel et à la surcharge de travail constatée puisqu'il s'agit d'un mode de fonctionnement institutionnel par délégation.

Or ce dispositif n'a pas été de nature à décharger la salariée, puisque Mme [S] assurait la gestion de ces prestataires extérieurs. L'ensemble des mails relatifs au recrutement ou à l'octroi de mission à ses prestataires produits par l'employeur montre que les sollicitations étaient systématiquement gérées ou renvoyées sur la salariée. Ainsi, les mails permettent de constater que pour la mise en place du partenariat avec [L] [F] en mars 2016, M. [R] [D] la renvoie sur la salariée. Il en est de même le 15 mars 2016 avec [G] [E] et pour un autre psychologue, le 24 mars 2017. Le mail du 23 février 2017 démontre que c'est bien la salariée qui se trouve dans l'urgence à rechercher des candidats à planifier. L'employeur ne justifie pas avoir répondu aux sollicitations de la salarié sur la mise en place de personnel support.

L'employeur évoque aussi la mise en place d'une convention d'occupation et de service signée à compter de 2017 qui aurait permis une amélioration de la gestion de l'entreprise. Néanmoins, les conventions produites en pièce 30 sont des conventions à caractère financier qui ne démontrent pas un délestage d'une partie des tâches dévolues à la salariée.

Ainsi l'employeur ne démontre pas au vu des éléments versés par la salariée que les obligations de prévention et de sécurité qui lui incombent concernant la santé et les conditions de travail des salariés ont été respectées. Dès lors que ce manquement a été à l'origine de l'arrêt de travail de plusieurs semaines entre avril et juillet 2016 et que l'information de l'employeur sur sa surcharge de travail lui a été révélé chaque année depuis 2016 et n'a pas donné lieu à des solutions pérennes et efficientes, Mme [S] est bien fondé à faire valoir que ce manquement grave et persistant de l'employeur l'a contrainte à démissionner.

En conséquence, la démission constitue une prise d'acte de la rupture et dont les effets s'analysent en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande relative à la rupture du contrat de travail

*Sur l'indemnité légale de licenciement

Mme [S] sollicite la somme de 11'492,83 euros à titre d'indemnité de licenciement en se fondant sur un salaire de référence de 7505,56 euros et justifie de son calcul.

La société conteste la demande au fond mais ne formule aucune observation quant à son montant. La demande de la salariée étant justifiée tout à la fois sur son fondement et son calcul, il convient d'y faire droit.

*Sur la demande de dommages-intérêts au titre de la rupture

En application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail en raison de l'ancienneté de la salariée dans l'entreprise au moment de la rupture (six ans, un mois et 14 jours), du montant de la rémunération fixée à 7505,56 euros, du fait d'un retour à l'emploi immédiat au vu des justificatifs produits, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu'il a subi, la somme de 25000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de prime

La charge de la preuve du paiement du salaire incombe à l'employeur qui se prétend libéré. En matière de prime et gratification, il appartient à celui qui se prévaut d'un usage d'apporter la preuve que la prime ou gratification relève de cet usage répondant à des caractères de généralité constance et de fixité

Même s'il appartient au salarié qui revendique la prime de justifier qu'il a droit à son attribution, en fonction de conventions ou d'usages, l'employeur est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié les éléments servant de base de calcul de son salaire notamment de cette part variable. En effet, lorsque le calcul dépend d'éléments détenus par l'employeur celui-ci doit les produire en vue d'une discussion contradictoire.

Mme [S] sollicite la confirmation du jugement prud'homal qui lui a alloué la somme de 7875 euros à titre de rappel de prime pour l'année 2018. Elle fait valoir que cette prime versée tous les ans constitue un usage et que le seul fait d'un départ en novembre 2018, dont la responsabilité incombe à l'employeur, ne permet pas d'écarter un calcul au prorata.

La société forme un appel incident sur ce point. Elle soutient que le contrat de travail de la salariée ne contient aucune rémunération variable et que les primes qui lui ont été allouées sont discrétionnaires. Elle considère que l'usage n'est pas établi faute de fixité, de généralité et transmet un récapitulatif des primes allouées aux salariés sur les années 2013,2014, 2015 et 2017.

Si au vu des bulletins de salaire de Mme [S], la condition de constance dans le versement de la prime est établie, la salariée en ayant bénéficié tous les ans depuis l'origine de la relation de travail, ni le caractère de fixité ni celui de généralité ne sont remplis.

La prime allouée à la salariée a variée chaque année. Le montant de ses primes s'avère être toujours des chiffres ronds en millier. Cela contredit l'hypothèse selon laquelle, les primes soient calculées sur le bilan d'activité des salariés , comme le laisse supposer leur dénomination de 'prime d'activité' et permettent au contraire de considérer que leur montant est bien discrétionnaire.

Le critère de généralité n'est pas non plus établi au vu des tableaux transmis par l'employeur puisqu'il apparaît que la prime n'a pas été allouée de façon général à tous les salariés. Même en limitant la comparaison à la catégorie de personnel du même niveau de qualification que la salariée, soit les directeurs de pôle ou les cadres dirigeants, il ressort des tableaux produits que M. [O] n'a pas bénéficié de cette prime en 2016 et 2015. A cet égard, Mme [S] prétend que le 0 mentionné sur le tableau est une fausse déclaration de l'employeur qui n'apporte aucun élément à l'appui de cette allégation.

L'usage n'est pas démontré et en conséquence, la décision du conseil du prud'homme sera infirmée.

Sur la demande relative l'exécution déloyale du contrat de travail.

L'obligation de loyauté dans le cadre du contrat de travail découle de l'article L 1222 ' 1 du code du travail qui dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi et de l'article 1104 du Code civil. Il s'agit d'une obligation d'ordre public. Elle s'impose durant toute la durée du contrat travail y compris pendant les congés et les arrêts travail et dans certaines conditions même après la fin du contrat. Il s'agit d'une obligation réciproque qui s'impose également à l'employeur.

Mme [S] soutient que ses conditions de travail, comme l'inégalité salariale, justifient l'allocation de dommages-intérêts et elle sollicite six mois de salaire soit la somme de 45'000 euros. Elle conteste également son statut de cadre dirigeant en considérant qu'elle permet à l'employeur de s'affranchir des règles relatives à la durée du travail et aux repos et de toutes les garanties du forfait jours.

La société Eléas considère pour sa part que la procédure est abusive, que Mme [S] ne justifie d'aucun préjudice ni d'aucune altération de sa santé. Elle réaffirme que la démission trouve son origine dans la nomination de M. [O] comme directeur associé et le refus de la rupture conventionnelle. Elle formule une demande de dommages-intérêts à hauteur de 3000 euros.

S'agissant de la déloyauté de l'employeur invoquée par la salariée, il y a lieu de constater que, l'inégalité de traitement n'a pas été retenue par la cour.

Sur le fondement de l'article L 3111-2 du code du travail, la salariée n'est pas fondée à contester son statut de cadre dirigeant en alléguant l'existence d'une convention de forfait en jours puisque ce dispositif relatif à son temps de travail a été rectifié par un avenant de janvier 2016, lui reconnaissant le statut de cadre dirigeant. Par ailleurs, elle disposait d'un des salaires les plus élevés du système de rémunération pratiqué dans l'entreprise. En outre l'employeur démontre par multiples mails de 2015 à 2018 qu'elle organisait ses congés et son temps de travail librement et les échanges avec M. [R] [D] communiqués prouvent qu'elle disposait d'une pleine autonomie de décision sur son champ d'activité et qu'elle occupait un des plus haut postes au sien de la société. Enfin, elle figurait parmi les bénéficiaires du pact d'associés permettant à la Cour de conclure qu'elle participait aux choix stratégiques de l'entreprise.

Même, si le préjudice lié à la rupture a déjà été indemnisé par l'octroi de dommages-intérêts pour rupture abusive, Mme [S] est en droit de solliciter réparation de son préjudice au titre du défaut de loyauté liée au manquement par l'employeur à son obligation de sécurité. Eu égard aux éléments du préjudice invoqué, il convient de lui allouer en réparation la somme de 15000 euros.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Eléas à payer à Mme [S] la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'il a débouté la société Eléas de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive ;

L'INFIRME sur le surplus, et, statuant à nouveau ;

CONSTATE le manquement de la société Eléas son obligation de prévention et de sécurité de la santé et de la sécurité des salariés ;

DIT que la démission de Mme [S] constitue une prise d'acte de la rupture et dont les effets s'analysent en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société Eléas à payer à Mme [S] les sommes suivantes:

* 25000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 15000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale,

* 11492,83 euros à titre d'indemnité de licenciement,

DÉBOUTE Mme [S] de sa demande au titre de la prime et de sa demande au titre de l'inégalité de traitement ;

- Y ajoutant ;

VU l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Eléas à payer à Mme [S] en cause d'appel la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE les parties du surplus des demandes ;

CONDAMNE la société Eléas aux dépens de première instance et d'appel.

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Laurence SINQUIN, Présidente et par Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président